מנחם עדני נ. מרדכי דוד

פסק-דין בתיק ע"א 7193/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7193/08 בפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערער: מנחם עדני נ ג ד המשיב: מרדכי דוד ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בה"פ 127/06 ובה"פ 298/06, שניתן ביום 23.6.08 על-ידי כב' השופט ע' גרשון תאריך הישיבה: י"ט באייר התש"ע (3.5.10) בשם המערער: עו"ד יצחק אבירם בשם המשיב: עו"ד צבי מימון פסק-דין השופט ע' פוגלמן: ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט ע' גרשון), שבו נקבע כי זכרון הדברים שנחתם בין הצדדים במהלך משא ומתן לחתימת חוזה למכירתה של חנות, אינו הסכם מחייב. תמצית העובדות 1. המשיב הינו הבעלים של מחצית הזכויות במקרקעין הידועים כגוש 10162, חלקה 47 בעיר בנימינה (להלן: המקרקעין). באחד מהבניינים המשמשים לתעשייה ולמסחר, וניצבים על המקרקעין, מצויה חנות בשטח של 300 מ"ר (להלן: החנות). ביום 27.7.05 חתמו הצדדים על מסמך שכותרתו "זכרון דברים", שנערך על-ידי עורך הדין איתי גרינפלד (להלן: עו"ד גרינפלד) והוא נסב על מכירת החנות למערער (להלן: זכרון הדברים או: המסמך). בגוף המסמך, לאחר מבוא שבו מוצהר על כוונת הצדדים, נמנים התנאים הבאים, שיובאו ככתבם וכלשונם: "1. המוכר מוכר לקונה והקונה רוכש מאת המוכר את כל זכויות המוכר בחנות. 2. תמורת החנות ישלם הקונה 287,500$. התשלומים יפורטו בנספח המצ"ב. 3. החוזה כפוף להמצאת אישורים ע"י המוכר כפי שידרשו על ידי הקונה, וביניהם מכתב החרגה מהבנק שלטובתו רשם המוכר משכנתא, תשריטים והסכמים קודמים (מכר ושכירות). וחוזה זה מותנה בהמצאת אישורים אלו. 4. המוכר מסכים שהקונה יממן הרכישה באמצעות משכנתא. 5. המכירה כפופה להשכרת הנכס מראש לצד ג' על ידי המוכר ובמידה ולא יצליח תהיה לקונה זכות להתחרט. 6. הסכם מפורט עד 13.09.05." נספח התשלומים הנזכר בסעיף 2 לזכרון הדברים לא נערך ולא הוסכם בין הצדדים. לאחר החתימה על המסמך, המשיכו המגעים בין הצדדים, תוך החלפת טיוטות והערות להסכם מפורט (ובין היתר, מכתב מהמשיב למערער מיום 25.9.05 ומכתב מהמערער למשיב מיום 29.11.05). על אף האמור, הסכם מפורט סופי לא נחתם בין הצדדים מעולם. 2. ביום 8.9.05 פנה המערער למנהל מס שבח בחדרה, ודיווח על עסקת המכר של החנות. חמישה חודשים לאחר מכן, רשם המערער הערת אזהרה לטובתו על החנות. בחלוף שבועיים, כשנודע למשיב על כך, הוא פנה אל המערער בדרישה לבטל את רישום הערת האזהרה לטובתו ואת הדיווח למס שבח, בטענה כי מדובר בפעולות חד-צדדיות שבוצעו בהיעדר הסכמה חוזית מחייבת ושלא כדין. במקביל, פנה המשיב למנהל מס שבח וביקש כי יוקפא הטיפול בשומה שהוצאה בגין דיווחו של המערער. בחלוף שבועיים נוספים, השיב המערער למשיב במכתב, שבו עמד על כך ש"זכרון הדברים אשר נחתם הינו חוזה כדת וכדין". ההליכים המשפטיים 3. בחודש אפריל 2006 הגיש המשיב לבית המשפט המחוזי בחיפה המרצת פתיחה שבה ביקש כי יוצהר שזכרון הדברים בטל, וכי תבוטלנה הפעולות שביצע המערער בהסתמכו על המסמך האמור. בתביעתו, טען המשיב כי אין לראות בזכרון הדברים מסמך מחייב מאחר שהוא אינו מבטא את גמירת דעתם של הצדדים, וכן כי חסרים בו פרטים מהותיים "היורדים לשורשו של ההסכם". בין היתר נטען לחסרונם של הפרטים הבאים: תנאי התשלום ומועדיהם, סנקציות בשל הפרת ההסכם, מועד למסירת החזקה, התייחסות לשאלת הנאמנות בכספים, ענייני מיסוי וכיו"ב. עוד נטען כי המועד שנקבע בסעיף 6 למסמך "היה מועד מגביל", שלאחריו זכרון הדברים שוב אינו תקף; וכן כי בזכרון הדברים קיימים תנאים מתלים לחתימת הסכם מפורט, ואלה לא התקיימו. המשיב טען כי למרות שביקש כי מועד התשלום יהיה מיידי, הדרישה לא נענתה על-ידי המערער, על אף שזה ידע על חשיבותו של גורם הזמן עבור המשיב. עוד נטען כי המערער נהג בחוסר תום-לב כשפנה לרשויות המס ולרשם המקרקעין באופן חד-צדדי, ודיווח על קיומה של עסקה מוגמרת. 4. כשמונה חודשים לאחר מכן, הגיש גם המערער המרצת פתיחה, שבה עתר לקבלת פסק-דין הצהרתי שלפיו זכרון הדברים הינו הסכם תקף ויש לאוכפו. לטענתו, זכרון הדברים הוא "הסכם תקף שאינו משתמע לשתי פנים [...] הכל מוסכם בו ועולה מתוכו". עוד גרס המערער כי "תנאי העסקה המהותיים היו ברורים ומגובשים עוד מראשית הדרך" וכן כי "היה ברור לצדדים כי פניהם מועדות לסגירת עסקה". לעניין מועדי התשלום, נטען כי אלה לא סוכמו בכתב משום שהמשיב ביקש לא לכלול אותם בהסכם ואמר למערער כי יודיע לו עליהם תוך מספר ימים, אך כי תנאי התשלום העקרוניים סוכמו בעל-פה. המערער הוסיף וטען כי התנאים המתלים בזכרון הדברים נקבעו לבקשתו ולטובתו שלו בלבד, ולכן אין המשיב יכול להיתלות בהם – מה גם שהוא זה שמנע את התקיימות חלקם. עוד נטען כי המשיב הפנה עורף להסכם שנחתם בשל חוסר כדאיות כלכלית, וכי יש בכך חזרה מהתחייבות והתנהגות שלא בתום-לב מצדו. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 5. בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט ע' גרשון) קיבל את טענות המשיב, וקבע כי זכרון הדברים בטל. לשם בחינת תוקפו של זכרון הדברים, עמד בית המשפט על דרישות חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), לעניין קיומה של עסקה תקפה במקרקעין – היינו התקיימות היסודות בדבר גמירת דעת ומסוימות, כמו גם התקיימות דרישת הכתב, הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין). באשר ליסוד גמירת הדעת, מצא בית המשפט כי היעדרו של נספח התשלומים (על אף שזכרון הדברים מפנה לנספח זה), מעיד על כך שהצדדים לא הגיעו להסכמה בעניין מועדי התשלומים. לדברי בית המשפט, קביעה זאת מתחזקת נוכח אי השלמתם של פרטים אלה בטיוטת ההסכם המפורט, אשר הוכנה לאחר החתימה על זכרון הדברים, ונוכח האמירה המתייחסת למועדי התשלום ותנאיו בטיוטת ההסכם המפורט כי אלה הם "מעיקרי חוזה זה". על בסיס האמור, קבע בית המשפט כי לא התקיים בענייננו יסוד גמירת הדעת. באשר ליסוד המסוימות, בחן בית המשפט האם הייתה הסכמה בגוף זכרון הדברים על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה. על רקע ההלכה הפסוקה אשר מתייחסת ל"זמני התשלום" כאל פרט מהותי וחיוני, קבע בית המשפט כי גם יסוד המסוימות לא התקיים בענייננו. בית המשפט אמנם העיר כי קיימת מגמה של "ריכוך" בהלכה הפסוקה ביחס ליסוד המסוימות, המאפשרת "השלמה" של הפרטים החסרים. ברם, במקרה דנן, נקבע כי הצדדים ביטאו את כוונתם כי מועדי התשלום הינם תנאי חיוני ומהותי, ולכן תנאי זה לא ניתן להשלמה. אי לכך נפסק, כאמור, כי לא התקיים בזכרון הדברים גם יסוד המסוימות. באשר לדרישת הכתב, הוסיף בית המשפט כי משלא עמד זכרון הדברים בדרישת המסוימות, לא מתקיימת גם דרישה זו. נוכח האמור, פסק בית המשפט כי זכרון הדברים שנחתם על-ידי הצדדים אינו בר אכיפה. מכאן שלא היה מקום כי המערער ידווח לרשויות המס, ואף הערת האזהרה שנרשמה לזכותו – דינה להימחק. טענות המערער 6. על פסק דין זה נסב הערעור שלפנינו. המערער משיג על קביעתו של בית המשפט המחוזי, שלפיה זכרון הדברים נעדר מסוימות וגמירת דעת, משום שלא הוסכמו בו פרטי התשלומים בין הצדדים. לדבריו, בקביעה זו, נתפס בית המשפט לכלל טעות משפטית, שכן ניתן להשלים את פירוט התשלומים גם אם אינו מצוי בכתובים, מתוך הנוהג המקובל בעסקאות מסוג זה. עוד טוען המערער כי בית המשפט שגה אף במישור העובדתי, שכן מהמסמכים ומעדויות הצדדים ועו"ד גרינפלד עולה כי היתה הסכמה בעניין זה. לשיטת המערער, מנגנון העברת התמורה היה ברור ומוסכם: בתחילה, יועבר תשלום לבנק לשם הסרת המשכנתא שרובצת על הנכס, וכן יועבר תשלום לרשויות המס דרך נאמן לצורך קבלת אישור להעברת הנכס. יתרת התמורה, ככל שתהיה כזו, תועבר לידי המשיב. לפיכך, מדובר בהסכם מחייב, דבר הנלמד – בין היתר – מהתנהגות הצדדים לאחר חתימתו, לרבות העברת מסמכים שונים בין המשיב ובינו לשם ביצוע העסקה. עוד הוא מצביע על כך שמדובר במסמך כתוב וחתום, שנערך על-ידי עורך דין לפי הנחיית הצדדים. לצד זה, גורס המערער כי חזרתו של המשיב בו מביצוע העסקה, נובעת מטעמים של כדאיות כלכלית, דבר שיש בו משום חוסר תום-לב. לבסוף, חותם הוא כי אי-מימוש העסקה מסב לו נזק רב, וזאת נוכח הסתמכותו עליה משיקולי מס לגיטימיים. טענות המשיב 7. המשיב סומך את ידיו על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי, וטוען כי הנושאים שאינם נזכרים בזכרון הדברים אינם בגדר "עניינים טכניים" אשר בית המשפט יכול להשלימם. לעניין פרשנות הסעיף שבו נאמר "הסכם מפורט עד 13.9.05", טוען המשיב כי הפירוש הראוי הוא כי זכרון הדברים בטל, ככל שלא נכרת הסכם מפורט עד התאריך האמור. על חוסר שלמותו של המסמך, למד המשיב גם מכך שהמשא ומתן נמשך אף לאחר חתימתו של זכרון הדברים ולאחר התאריך שצוין בו לחתימת הסכם מפורט. המשיב מעיר כי התנהגותו של המערער לאחר כתיבת זכרון הדברים, שהתבטאה בדיווח לרשויות מס שבח וברישום הערת האזהרה, היתה פסולה, וכי צעדים אלה ננקטו על-ידו שלא בתום-לב. עוד הוא מוסיף כי המערער לא פנה לבית המשפט לבקש את אכיפת החוזה, אלא רק זמן מה לאחר שהוגשה תביעתו של המשיב. להשקפת המשיב, הדבר נובע מכך שהמערער התעניין רק בתוצאות המס המיטיבות שלהן זכה עם הדיווח על זכרון הדברים לרשויות מס שבח, ולא בביצוע העסקה ממש. בהקשר זה יצוין כי הדיווח לרשויות המס איפשר למערער ליהנות מתוצאות מס מיטיבות מבחינתו לפי סעיף 49(י"א) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963, המעניק – בכפוף לתנאים שנקבעו – פטור ממס בחילוף זכויות במקרקעין. דיון 8. כפי שנפסק לא אחת, מסמך שכותרתו "זכרון דברים" יכול, בנסיבות מסוימות, להיות הסכם מחייב בפני עצמו, ובנסיבות אחרות עשוי הוא לשמש אך "חומר גולמי" וחלק ממשא ומתן לכריתת חוזה מחייב (ע"א 5332/03 רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' שירן, פ"ד נט(1) 931, 937 (2004); ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פ"ד לג(2) 281, 286 (1979) (להלן: פרשת רבינאי)). כדי שזכרון דברים ייחשב להסכם מחייב, עליו להעיד על גמירת דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה ולהיות מסוים די צורכו. דרישה נוספת, ייחודית לעסקאות במקרקעין, היא כי המסמך יעמוד בדרישת הכתב הקבועה, כאמור, בסעיף 8 לחוק המקרקעין (ראו גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2005), עמ' 166-165 (להלן: שלו); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים (1991) (להלן: פרידמן וכהן), עמ' 299-291)). 9. התנאי המרכזי העומד ביסוד קיומו של חוזה הוא הדרישה למפגש רצונות בין הצדדים ולקיומה של הסכמה הדדית ביניהם להתקשר בהסכם מחייב, שבאה לידי ביטוי ביסוד גמירת הדעת. המבחן לגמירת דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך וכן את תוכן המסמך עצמו (ראו: שלו, עמ' 174-172; פרידמן וכהן, עמ' 157-156). לעניין יסוד המסוימות, כמו גם לעניין דרישת הכתב הכרוכה בה בעסקאות מקרקעין, נפסק בעבר כי נדרש שהפרטים החיוניים והמהותיים בעסקה יהיו מוסכמים וכתובים. פרטים אלה "כוללים ... דברים הכרחיים, כגון: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות ומסים, אם אין הוראה אחרת עליהם בחוק..." (ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2) 291, 296 (1974)). דרישה זאת נובעת מן התפיסה הבסיסית שאין חוזה יכול להתגבש אלא כאשר הצדדים מסכימים על מסגרתו ועל העניינים החיוניים והמהותיים שבו (להרחבה, ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 268-267). ברם, עם השנים רוככה הדרישה בפסיקה, אשר הכירה בהסכם כבעל מסוימות מספקת גם כאשר לא ניתן היה למצוא בו את "התנאים החיוניים לעסקה", וזאת כאשר פרטים אלו ניתנים להשלמה לפי הוראות שבדין או לפי הנוהג המקובל (ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 66 (1989) (להלן: עניין בוטקובסקי)). השלמה כאמור לא תיעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי-הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים (ראו: ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4) 673, 682 (1998) (להלן: עניין תמגר); עניין בוטקובסקי, בעמ' 66). שני התנאים המצטברים הנדרשים להתגבשות הסכם מחייב – גמירת דעת ומסוימות – הינם תנאים נפרדים אך קיימים ביניהם קשרי גומלין חזקים (ראו עניין תמגר, בעמ' 682; פרידמן וכהן, בעמ' 292). לעתים, העדה חזקה על גמירת דעת נתפשת כפיצוי על מסוימות חסרה או פגומה (השוו: רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור פ"ד נו(1) 577, 588 (2001)). מנגד, היעדר מסוימות – בדגש על היעדר הסכמה לגבי פרט עיקרי – עשוי להעיד על פגם בגמירת דעתם של הצדדים. לעניין זה יפים דבריהם של פרופ' ד' פרידמן ופרופ' נ' כהן: "אם מסכימים הצדדים כי עליהם להגיע להסכמה לגבי פרט עיקרי, קיימת הנחה כי לא נכרת חוזה, שכן היעדרו של הפרט העיקרי וחשיפתו של רצון להגיע להסכמה קונקרטית לגביו, מונעים שכלולו של חוזה. ההנחה היא כי ההסכם להסכים לגבי הפרט העיקרי מהווה תנאי לכריתתו של חוזה מחייב בין הצדדים, אפילו לא נתגלעה מחלוקת לגביו בעת עריכתו של ההסכם הראשוני". (פרידמן וכהן-חוזים, עמ' 303). נוכח קשרי הגומלין שבין שני יסודות אלה, נבחן עתה התקיימותם במקרה שלפנינו, במאוחד. מן הכלל אל הפרט נוסחת הקשר 10. בסעיף 6 למסמך נכתב: "הסכם מפורט עד 13.9.05", ניסוח לקוני זה הינו "נוסחת הקשר" בין המסמך שנחתם לבין ההסכם המפורט. פרשנות סעיף זה עשויה להוביל אותנו לשתי תוצאות מנוגדות: מחד גיסא, ההגבלה לתאריך מסוים עולה בקנה אחד עם טענת המשיב כי משלא נכרת חוזה מפורט עד התאריך האמור, בטלות ההסכמות שניצבו ביסוד זכרון הדברים. מאידך גיסא, היעדר הוראה מפורשת בדבר בטלות המסמך בהגיע התאריך האמור עשויה להוביל גם לפרשנות הפוכה, קרי כי משלא נחתם הסכם מפורט עד התאריך האמור, המסמך שנחתם הוא הוא ההסכם המחייב. כפי שנאמר בעניין רבינאי: "מן הראוי לציין כי נוסחאות אלה ואחרות כבודן במקומן מונח, אך אין לראות בהן חזות הכל. הכל תלוי בכוונת הצדדים, שעליה יש ללמוד ממכלול העובדות של המקרה. אין לבודד את "נוסח הקשר" ממכלול עובדות אלה" (שם, בעמ' 288). מועדי התשלום ותנאיו 11. בית המשפט קמא מצא כי זכרון הדברים אינו בגדר הסכם מחייב הואיל ולא הייתה בו הסכמה בדבר מועדי התשלום ותנאיו. קביעה זאת נבעה מהיעדרו של נספח התשלומים שאליו מתייחס סעיף 2 לזכרון הדברים במפורש, ובשל היעדר ההסכמה על סוגיה זאת גם לאחר חתימת המסמך, כפי שעולה מעדותו של עו"ד גרינפלד ומנוסח טיוטת ההסכם שלא נחתמה. עוד מצא בית המשפט כי הצדדים ביטאו את כוונתם כי מועדי התשלום ותנאיו הינם תנאי חיוני ומהותי בהסכם. זאת הוא למד מן ההפניה המפורשת במסמך לנספח התשלומים – אשר מעולם לא נערך, ומטיוטת ההסכם המפורט שבה נאמר כי הסעיף בדבר תנאי התשלום ומועדיו (אשר נותר ריק, כאמור) הינו "מעיקרי חוזה זה", וכי הפרתו תהיה הפרה יסודית של ההסכם. 12. מטעמים אלה, סבר בית המשפט קמא כי הדבר מעיד על פגם בגמירת הדעת של הצדדים, כמו גם על פגם במסוימות ההסכם. מסקנתו של בית המשפט המחוזי נובעת מיחסי הגומלין ההדוקים בין שני היסודות הללו, שעליהם עמדנו לעיל (ראו: פרידמן וכהן-חוזים, עמ' 272-271, 304-299). האם היתה הסכמה בדבר מועדי התשלום? 13. לא מצאתי כי יש מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי בדבר היעדר ההסכמה בין הצדדים על מועדי התשלום ותנאיו, המושתתות בעיקרן על ממצאים שבעובדה, ונסמכים על חומר הראיות שהיה לפני בית המשפט ועל התרשמותו מן העדים שהופיעו לפניו. כלל ידוע הוא, כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית (ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי, פ"ד נב(2) 582, 594 (1998)). לאחר שקילת טענות הצדדים והתשתית הראייתית שהונחה לפני בית המשפט קמא, לא שוכנעתי כי מקרה זה נמנה על אותם מקרים חריגים המצדיקים את התערבותנו. עיון בחומר הראיות מעלה כי אכן לא הייתה הסכמה בנושא מועדי התשלום. הדברים עולים, למשל, גם מדברי המערער בחקירתו הנגדית, שבה הודה כי לא היו הסכמות בנושא זה: "(ב"כ המשיב): מתי היית צריך לשלם לו? (המערער): לא משנה. (השופט): לא, לא זה כן משנה. מה סיכמתם ביניכם? (המערער): לא סיכמנו כלום שעד תאריך זה יקבל כסף. אין שום ניירות. לא סוכם ב-13.9 תקבל כסף." (פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 30.12.07, עמ' 48, שורות 28-24). כך גם עולה מן המכתב שבגדרו העביר בא-כוח המשיב לבא-כוח המערער את הערותיו על טיוטת ההסכם המפורט, והתייחס לעניין אופן ביצוע התשלום ומועדו (סעיף 4 למכתבו של עו"ד צבי מימון לעו"ד איתי גרינפילד מיום 25.9.05). נפקותה של היעדר הסכמה בדבר מועדי התשלום ותנאיו 14. אקדים ואומר כי מקובלת עליי מסקנתו של בית המשפט קמא כי הצדדים "גילו דעתם כי נושא התשלומים הינו נושא חשוב ומהותי בעבורם והוא מהווה חלק בלתי נפרד מזכרון הדברים". זאת בין היתר, בשל ההפניה לנספח התשלומים בגוף זכרון הדברים, ומן האמור בטיוטת ההסכם הסופי לגבי "יסודיותם" של התנאים בדבר מועדי התשלום ותנאיו. כאמור, היעדר הסכמה לגבי נושא מהותי עשויה להעיד על פגם הן ביסוד גמירת הדעת, הן ביסוד המסוימות. ככל שמדובר בפגם במסוימות, נדרש בית המשפט לבחון האם ניתן וראוי להשלים את החסר באמצעות אחד מערוצי השלמת החוזים, וזאת לפי סעיף 26 לחוק החוזים. בענייננו, אינני סבור כי יש מקום לשקול אפשרויות השלמה שונות לסוגיית מועדי התשלום ותנאיו, וזאת לאחר שנמצא כי הצדדים גילו דעתם שמדובר ביסוד חיוני בעסקה, שלגביו לא הושגה הסכמה. בנסיבות אלה, אין מדובר במצב של "חסר" – משמע, היעדר התייחסות לפרט מסוים המצדיק כי בית המשפט יבחן האם ניתן וראוי להשלימו מן הדין או מן הנוהג – אלא במצב שבו הצדדים עמדו כבר בזכרון הדברים על נושא מועדי התשלום וקבעו כי הדבר יפורט בנספח. השלמת חוזה בנסיבות אלה תכפה על הצדדים הסכמה חוזית בסוגיה שהם נתנו עליה את דעתם בעת החתימה על זכרון הדברים, אך לא הגיעו להסכמה בעניינה. לפיכך, ניתן לומר כי בנסיבות האלה קיימת כוונה משתמעת של הצדדים, שאינה מאפשרת את השלמת החוזה (ראו עניין תמגר, בעמ' 683-684). התנהגות הצדדים לאחר החתימה על המסמך 15. התנהגותם של הצדדים לאחר גיבושו של מסמך הבנות מוקדם יכולה ללמד האם ב"זמן אמת" כוונתם היתה להתקשר בהסכם מחייב, אם לאו (ראו למשל: ע"א 5332/03 רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' שירן, פ"ד נט(1) 931, 937 (2004)). במקרה דנן, המשך המשא והמתן בין הצדדים לאחר חתימת זכרון הדברים, לרבות הערותיו של בא-כוח המשיב על טיוטת ההסכם הסופי במכתבו מיום 25.9.05, תומכים במסקנה כי הצדדים לא ראו את מסמך כחוזה מחייב. העברת המסמכים והמכתבים מהמשיב למערער, גם היא עשויה להעיד על היעדרו של חוזה מחייב, שכן היא מספקת אינדיקציה להמשכו של משא ומתן בין הצדדים. סיכום ומסקנות 16. במסגרת משא ומתן למכר חנות, חתמו הצדדים על מסמך שכותרתו זכרון דברים, שבו חסרה הסכמה בדבר מועדי התשלום ותנאיו. בית המשפט קמא קבע, כי הצדדים ראו בכך תנאי מהותי להשלמת העסקה וכן כי הם לא הגיעו להסכמה בעניין זה. קביעתו זו מבוססת, בין היתר, על ההפניה לנספח התשלומים בגוף זכרון הדברים, על ההתייחסות לנושא כאל תנאי מהותי בטיוטת ההסכם המפורט, ועל המשך ההתכתבות בין הצדדים בעניין זה. לא ראיתי להתערב בקביעתו העובדתית של בית המשפט, כמו גם במסקנתו המשפטית כי לא הוכחה גמירת דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה. גם לו קבענו כי עיקר נפקותו של חסר זה הינה במישור היעדר המסוימות, מסקנתנו לא היתה משתנה, מכיוון שאין מדובר בפרט שניתן להשלמה על-ידי בית המשפט, אלא – כאמור – בתנאי שהצדדים חיוו דעתם כי הוא ביסוד העסקה ולא הושגה הסכמה לגביו. נוכח כל האמור, ומשנמצא כי זכרון הדברים שנחתם בין הצדדים אינו בגדר הסכם מחייב, משום שלא מתקיימים בו יסודות גמירת הדעת והמסוימות, אציע לחבריי לדחות את הערעור. המערער יישא בשכר טרחת עורך דין בסך 20,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת א' חיות אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' עמית הגעתי למסקנה שונה מזו של חברי השופט פוגלמן, ולטעמי דין הערעור להתקבל. 1. זכרון הדברים נכתב לאחר משא ומתן שארך מספר חודשים, במהלכו העביר המוכר לעו"ד גרינפלד, שייצג את שני הצדדים לעסקה, מסמכים שונים הקשורים לעסקה, כמו טופס 4, היתר בניה, שטר משכנתא והסכמי שכירות עם צדדים שלישיים בנכס. בסוף המשא ומתן ולאחר שהצדדים הסכימו על התמורה, נערך זכרון דברים מפורט על ידי עו"ד גרינפלד. לא מדובר בזכרון דברים "סטנדרטי" או בזכרון דברים שנערך כלאחר יד על ידי הדיוטות, אלא בזכרון דברים שהוכן ו"נתפר" במיוחד למידותיהם של הצדדים בתום המשא ומתן ביניהם. במבוא לזכרון הדברים אנו מוצאים פירוט של זכויות המוכר בנכס, תיאור של הנכס כולל תרשים מצורף, וב"הואיל" האחרון נכתב כי "ברצון המוכר למכור החנות וכל הזכויות הקשורות בה מכל מין וסוג שהוא ולהעביר את הזכויות בה לקונה ו/או לפקודתו וברצון הקונה לרכוש ולקבל בהעברה מאת המוכר את זכויותיו בחנות". בנוסחת הקשר לא נכתב "בכפוף לחתימת הסכם" או "מותנה בחתימת הסכם" וכיו"ב ניסוחים המעידים על כך שהצדדים לא גיבשו את דעתם, אלא נכתב באופן מנדטורי "הסכם מפורט עד 13.9.05". חזקה על עו"ד גרינפלד כי ניסח את נוסחת הקשר על פי התרשמותו לגבי ההבנות אליהם הגיעו הצדדים ולא בכדי נבחר תאריך זה שהוא 50 יום לאחר מועד חתימת זכרון הדברים, באשר זה המועד האחרון לדיווח לרשויות המס על פי חוק. לכך יש להוסיף כי סעיף 5 לזכרון הדברים נותן למערער "זכות להתחרט" אם המשיב לא ישכיר את הנכס לצד שלישי. מהברירה שניתנה למערער לסגת אך ורק במקרה כאמור, עולה כי הצדדים ראו את זכרון הדברים כהסכם מחייב. גם מהתנהגות הצדדים לאחר חתימת זכרון הדברים ניתן ללמוד כי הצדדים ראו עצמם קשורים בחוזה מחייב. כך עולה מהתכתובות בין הצדדים ומכך שהמשיב המשיך להעביר מסמכים שונים לעו"ד גרינפלד משך כשלושה חודשים לאחר חתימת זכרון הדברים. סיכומו של דבר, שהמבוא לזכרון הדברים; נוסחת הקשר בה השתמשו הצדדים; האפשרות שניתנה למערער לסגת מזכרון הדברים והתנהגות הצדדים לאחר החתימה על זכרון הדברים – כל אלה מעידים לטעמי כי הייתה גמירות דעת בין הצדדים להתקשר בהסכם מחייב. 2. אין חולק כי תנאי תשלום התמורה מהווים יסוד מרכזי לצורך רכיב המסוימות. אך משהגעתי למסקנה כי הצדדים התכוונו להתקשר בחוזה מחייב, יש לבחון אם ניתן להתגבר על היעדר המסוימות ועל דרישת הכתב באמצעות מספר מנגנוני השלמה והם: נוהג, חוק ועקרון הביצוע האופטימלי כפי שיפורט להלן (על פועלם של מנגנונים אלה הן בהשלמת חסר במסוימות והן במישור של השלמת הכתב ראו: משה גלברד: "דרישת הכתב בחוזים להעברת זכויות במקרקעין עפ"י הצעת הקודקס האזרחי – בחינה ביקורתית" - קרית המשפט ו' 231, 243 (תשס"ו)). 3. נוהג: מנגנון ההשלמה מכוח נוהג קבוע בסעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 הקובע כי "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים". במקרה דנן, לא ניתן להצביע על נוהג הקיים בין הצדדים, ולכן יש לפנות לנוהג הכללי המקובל בחוזים מעין אלה. ברם, קשה להצביע על נוהג כללי בחוזה למכירת נכס עסקי כגון דא, ולמצער, המערער לא טען וממילא לא הוכיח קיומו של נוהג כללי. משכך, יש לפנות להוראת השלמה הקבועה בחוק . 4. חוק: הוראת החוק הרלוונטית לענייננו קבועה בסעיף 21 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר), הקובע כי המועד לתשלום המחיר הוא "במועד מסירת הממכר". אכן, בזכרון הדברים לא נקבע גם מועד מסירת הממכר, אך זאת מן הטעם שהצדדים צפו כי הנכס יושכר לצד שלישי וכך אף נעשה בפועל (ראה מכתבו של עו"ד מימון מיום 25.9.05 בו הוא מבקש כי בהסכם ייכתב שדמי השכירות יועברו למערער-הקונה החל מיום תשלום מלוא התמורה). מכל מקום, מועד מסירת החזקה לא היווה סלע מחלוקת בין הצדדים, וגם אותו ניתן להשלים מכוח סעיף 9 לחוק המכר הקובע כי "מקום שהממכר לא נמסר על אתר, תהא המסירה זמן סביר לאחר גמירת החוזה" (ע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1) 800, 803 (1976). עוד על מנגנוני השלמה מכוח נוהג ומכוח חוק ראו גבריאלה שלו "זכרון דברים ותום-לב" משפטים יט(2-3) 457 (1990)). 5. הביצוע האופטימלי: מנגנון השלמה זה, שלטעמי יפה לענייננו, מאפשר לצד לחוזה להשלים את הטעון השלמה, בכך שיסכים לתנאים האופטימליים מבחינתו של הצד שכנגד. לדוגמה, אם יש מחלוקת על מספר התשלומים, המוכר טוען כי הוסכם בעל פה על שני תשלומים והקונה טוען כי הוסכם על עשרה תשלומים, רשאי הקונה להודיע שהוא מסכים לשני תשלומים, ובכך יבוא החסר על תיקונו. דוקטרינת הביצוע האופטימלי הוכרה בפסיקה, וראה בעניין תמגר, הנזכר על ידי חברי, שם מצטט בית המשפט מתוך פרידמן וכהן: "תחליף להעדרה של אפשרות השלמה עשוי להמצא בנכונותו של הצד התובע את ביצועה של העיסקה, להענות לתביעתו המירבית של הצד השני לעניין היסוד החסר ... כל זאת בתנאי, כמובן, שלמרות העדר מסויימות, עולה מן הנסיבות דבר קיומה של גמירת דעת בין הצדדים" (שם, עמ' 686). מסעיף 4 של זכרון הדברים ומטיוטת ההסכם עולה, כי המערער היה אמור לממן את רכישת הנכס מהלוואה שיקבל מבנק כנגד שעבוד הנכס. מכאן שהמערער-הקונה היה "אדיש" למועדי התשלום, ונראה כי נושא זה לא היווה כלל נקודת מחלוקת בין הצדדים. אף אין חולק כי רובה ככולה של התמורה לא נועדה להגיע כלל לכיסו של המשיב, אלא נועדה לסילוק הלוואה ולהסרת המשכנתא שרבצה על הנכס בגין אותה הלוואה ולתשלום מס השבח בגין העסקה, ואף היה מקום לחשש כי התמורה לא תספיק גם לסילוק מלוא מס השבח. כך עולה מעדותו של המשיב בבית המשפט וכך עולה גם מעדותו של עו"ד גרינפלד בבית המשפט (עמ' 15-14 לפרוטוקול): "השופט: ... זה דבר רגיל שאנשים עושים חוזה שבו הם כותבם כמה תשלומים כמה מועדים? עו"ד גרינפלד: אדוני, עדני היו מוכנים לתת את כל הכסף או מרבית הכסף, אני לא זוכר היום, מראש, אז לא הייתה בעיה לקחת את הכסף. למעשה מדובר בנאמנויות הכספים האלה. ש: אני רוצה רגע להרחיב את השאלה של בית המשפט. בעצם שני תשלומים בגלל שאחד הולך למשכנתא, אחד הולך למס שבח. ת. בגדול". בית משפט קמא הגיע בפסק דינו למסקנה כי מעדותו של עו"ד גרינפלד עולה כי הצדדים לא הגיעו להסכמה על מועדי התשלום. ברם, לא כך עולה מהדברים אליהם מפנה בית המשפט בפסק דינו: "ש: זה מה שבעצם קבעתם בטיוטא מה-5.8.05 זה שלמעשה כל הכסף בידיים הנאמנות של עורכי הדין, של מימון ושלך והכל ישוחרר רק אחרי שתשולם המשכנתא וישולם מס שבח. זה מה שבעצם אומרת הטיוטה. ת: הטיוטה זה עדיין לא הוסכם. ז"א לא הוסכם ע"י הצדדים. אבל, זה מה שאני כתבתי בטיוטא, דהיינו לא הייתה בעיה מראש, כפי שאפשר לראות, להפקיד כבר במועד החתימה סכום מאוד נכבד בנאמנות מה שברור שקודם כל לפני ההסכם קודם כל צריך לשלם דברים שחייבים כדי לשחרר את הנכס". 6. גם מהתכתובות בין הצדדים עולה כי מועדי התשלום לא היו בכלל מושא למחלוקת. אכן, בסעיף 5 לטיוטת החוזה המלא, שנערכה על ידי עו"ד גרינפלד ביום 5.8.05, מועדי התשלום נותרו "פתוחים" וכך נוסח הסעיף: 5. תמורת מכירת החנות ומילוי כל התחייבויות המוכר עפ"י חוזה זה, ישלם הקונה למוכר בסך בשקלים חדשים השווה ל- 285,000 דולר ארה"ב (...), בצירוף מ.ע.מ. וזאת בתנאים ובמועדים הבאים: א. סך השווה בש"ח למחירם של ___ דולר ארה"ב (...) ישולם למוכר ביום חתימת חוזה זה. (...). ב. היתרה בסך ___ $ דולר ארה"ב (...) תשולם למוכר תוך ___ חודשים מיום חתימת חוזה זה כנגד מסירת החזקה בחנות בפועל לידי הקונה. (...). ג. (...). ד. מועדי התשלומים ומועד מסירת החזקה בדירה הינם מעיקרי חוזה זה ואיחור באחד התשלומים ו/או במועד מסירת החזקה מעל 7 ימים יהווה הפרה יסודית של חוזה זה". המשיב הגיב על טיוטת החוזה המלא במכתבו של עו"ד מימון מיום 25.9.05, שבו הועלו מספר הערות, שאחת מהן מתייחסת לסעיף 5 לטיוטת ההסכם, והוצע נוסח אחר כלהלן: 4. סעיף 5 א', ב' ימחקו ובמקומם יבואו הסעיפים כדלקמן: 5א'. סכום של 900,000₪ ישולם במעמד חתימת הסכם זה בשיק ישירות לבנק לאומי לישראל בע"מ, (...). 5ב' כל היתרה תשולם לידיו הנאמנות של עו"ד צבי מימון (להלן: "הנאמן") לא יאוחר מ - 30 יום מיום חתימת הסכם זה". [במאמר מוסגר אציין, כי עו"ד מימון נכנס לתמונה כמי שמייצג את המשיב על מנת לפטור את בעיית מס השבח. מכתבו של עו"ד מימון מיום 25.9.05 מעיד על כך שהצדדים לא ראו את התאריך 13.9.05 כתנאי מתלה כפי שנטען על ידי המשיב]. עו"ד גרינפלד אכן כתב בכתב ידו ע"ג מכתב זה כי ההערה לא מוסכמת, אך מההקשר הכולל עולה כי לא מועדי התשלום היוו את הבעיה, אלא הטכניקה של התשלום ישירות לבנק לאחר קבלת מכתב החרגה. גם במכתבו של עו"ד גרינפלד מיום 29.11.05 לעו"ד מימון מועלות מספר השגות והערות, אך לא לעניין מועדי התשלום, אלא על ניסוחים שונים. מהמכתב עולה כי המחלוקות בין הצדדים נגעו לגובה המשוער של מס השבח ולצורך במכתב החרגה של הבנק שלזכותו נרשם שעבוד על הנכס, כך שכאשר הנכס יוחרג מהמשכנתא יתאפשר למערער לשעבד את הנכס כנגד הלוואה שיטול. 7. אפילו במכתבו מיום 20.2.06 של עו"ד מימון לעו"ד גרינפלד לא נטען כי הייתה מחלוקת לגבי תנאי התשלום. במכתב זה מלין עו"ד מימון על כך שהמשיב דיווח באופן חד-צדדי למס שבח בניגוד לזכרון הדברים וזאת מהטעמים הבאים: א. לא קוימו התנאים המוקדמים בסעיף 3 (המדובר באישורים שהיה על המשיב עצמו להמציא, לרבות מכתב החרגה מהבנק). ב. המערער דיווח על זכרון הדברים עוד לפני 13.9.05. ג. המערער לא עשה דבר לביצוע זכרון הדברים. ד. המשיב ביקש לכלול תנאי בזכרון הדברים לפיו אי קיום התנאים המוקדמים יביא לביטול זכרון הדברים אך תנאי זה לא מופיע בזכרון הדברים. הנה כי כן, אפילו במכתב זה לא ההין המשיב לטעון כי הצדדים לא הגיעו לעמק השווה לגבי תנאי התשלום. דברים דומים כתב עו"ד מימון במכתבו למשרדי מס שבח הנושא אף הוא תאריך 20.2.05. משני המכתבים עולה כי עיקר טרונייתו של המשיב נסבה על כך שהמשיב דיווח באופן חד-צדדי לרשויות המס. עוד אפנה למכתבו של המערער למשיב מיום 2.3.06 שם נאמר כי "כל שנותר היה לסכם הוא את מועדי העברת הכספים לבנק ואילך לאחר התשלום לבנק. זאת ועוד אתה זה אשר ביקש להודיע על המועדים הנוחים לך. במספר פגישות בינינו בנושא זה ובנושאים אחרים שאלתיך מה עם תשלומים והאם ברצונך במקדמה כלשהי וענית כי הנך רוצה קודם כל להעביר כספים לבנק". המשיב לא הגיב למכתב זה. תיאור השתלשלות הדברים מעלה כי מועדי התשלום לא היו מושא למחלוקת בין הצדדים והמשיב לא הציג כל מסמך ממנו עולה כי דרש מהמערער תשלום במועד פלוני אך המערער סירב לכך. לא למותר לציין כי בא כוח המערער הצהיר עוד במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי כי מלוא התמורה מופקדת עבור המשיב בחשבון נאמנות. 8. סיכומו של דבר, שמבחינתו של המערער לא הייתה כל מניעה להסכים לתנאי התשלום שביקש המשיב. העסקה לא יצאה אל הפועל אך לא בשל היעדר מסוימות. דומה כי הדיווח החד-צדדי של המערער לרשויות המס על סמך זכרון הדברים, הוא שגרם לסכסוך בין הצדדים, שמא לאחר שנתברר למערער כי מס השבח גבוה מכפי שסבר, והטענה לחוסר מסוימות נולדה בדיעבד, כדי לחמוק מקיום ההסכם. ודוק: איני נדרש לדוקטרינת תום הלב כדי להשלים את מועדי התשלום וכדי להתגבר על דרישת הכתב, כפי שנעשה על ידי השופט ברק (כתוארו אז) בדעת המיעוט בע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו, פ"ד מב (2) 278 (1988). אין צורך להידרש לעקרון תום הלב, מן הטעם שניתן להשלים את מועדי התשלום על פי עקרון הביצוע האופטימלי בכך שהייתה נכונות של המערער להיענות לתנאי התשלום שהוצעו על ידי המשיב. אשר על כן, ולו דעתי תישמע, יש לקבל את הערעור ולהצהיר כי ההסכם בין הצדדים מיום 7.7.05 תקף. ש ו פ ט הוחלט ברוב דעות בהתאם לאמור בפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ז' באב התש"ע (18.7.10). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08071930_M08.doc יב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il