סלים לחאם יזמות ובניה בע"מ נ. שיכון ובינוי - סולל בונה תשתיו

17 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 719/20 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט ג' קרא המערערת: סלים לחאם יזמות ובניה בע"מ נ ג ד המשיבה: שיכון ובינוי - סולל בונה תשתיות בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בת"א 030459-12-13 שניתן ביום 15.12.2019 על ידי כבוד השופטת ש' אלמגור תאריך הישיבה: ה' בחשון התשפ"ב (11.10.2021) בשם המערערת: עו"ד גסאן טנוס בשם המשיבה: עו"ד חדווה הס-קיבש פסק-דין השופט י' עמית: עניינו של הערעור שלפנינו בהתחשבנות סופית בין מזמין לבין קבלן. רקע עובדתי 1. המשיבה (להלן: סולל בונה) זכתה במכרז של משרד השיכון לבניית 90 יחידות דיור וחניון תת-קרקעי במגרש מס' 3007 ביישוב הקהילתי צור-יצחק שבדרום השרון (להלן: הפרוייקט). בעקבות זכייתה במכרז, התקשרה סולל בונה בהסכם עם חברה בשם בילדקו הנדסה בע"מ (להלן: בילדקו), שעמה ועם חברות הקשורות עמה, התקשרה עוד קודם לכן בשני מיזמים סמוכים: האחד – להקמת 60 יחידות דיור במגרש 3006 בצור נתן (הסכם מיום 19.7.2005); והשני – להקמת 80 יחידות דיור במגרש 3000 בצור נתן (הסכם מיום 6.6.2006). המנכ"ל והבעלים של קבוצת בילדקו הוא ג'ורג' אבינדר (להלן: אבינדר). בשלב מסוים, נקלעה קבוצת בילדקו לקשיים, וסולל בונה עמדה לממש את הערבויות הבנקאיות שבילדקו הפקידה אצלה בסכום של כשישה מליון ₪. או-אז, נכנס לתמונה סלים לחאם (להלן: סלים), שהוא הבעלים של המערערת (להלן: לחאם) וחמו של אבינדר, וביום 11.3.2008 נכרת הסכם משולש בין סולל בונה, לחאם ובילדקו (להלן: ההסכם). בהסכם התחייבה לחאם להיכנס בנעליה של בילדקו, לבנות את הפרוייקט בצור יצחק ולהשלים את העבודה במיזם שמונים היחידות בצור נתן. בד בבד חתמו הצדדים על חוזה נפרד שלפיו לחאם תבנה את המיזם כקבלנית משנה. 2. אין חולק כי פרוייקט 90 היחידות בצור יצחק הושלם, אך בין הצדדים התגלעו מחלוקות שהביאו את סולל בונה לחלט בסיום העבודה ובתום תקופת הבדק את הערבויות הבנקאיות שמסרה לה לחאם לפי ההסכם, בסך כולל של כ-1.9 מליון ₪. שני הצדדים הגישו לבית משפט קמא תביעות הדדיות. לחאם העמידה את תביעתה על סך של שמונה מליון ₪ וסולל בונה הגישה תביעה שכנגד על סך של שמונה מליון ₪. סולל בונה טענה בתביעתה, בין היתר, כי מתוך הסכום של 32.6 מליון ₪ שנקבע בהסכם כסכום התמורה, היא זכאית לפיצוי מוסכם מכוח החוזה בגין איחורים במסירה, בסכום כולל של כ-18.5 מליון ₪, אך העמידה את תביעתה משיקולי אגרה על הסך של שמונה מליון ₪. פסק דינו של בית משפט קמא 3. בית משפט קמא דן בטענות הצדדים, בחן לגופו כל פריט מחלוקת, ובשורה התחתונה דחה בפסק דינו את עיקר התביעות ההדדיות, לרבות תביעת לחאם לתוספת תשלום בגין שינויים בהיתר הבנייה, תשלום עבור תקורה, ופיצוי על אובדן רווח קבלני מהמרכז המסחרי שלא הוקם על ידה. מנגד, נדחתה תביעת סולל בונה לפיצוי מוסכם בגין עיכובים בביצוע הפרוייקט. בסיכום ההתחשבנות בין הצדדים, הורה בית המשפט לסולל בונה לשלם ללחאם את הסכומים הבאים בשערוך של כל אחד מהסכומים באופן שנקבע על ידו בפסק הדין: (-) סך 300,000 ₪ שלא שולם על ידי סולל בונה בטענה לאי-עמידה בלוחות הזמנים. (-) סך של 84,313 ₪, יתרת העיכבון שנותרה אצל סולל בונה. (-) סך של 44,934 ₪ בגין עבודות נוספות. בנוסף, הורה בית המשפט לסולל בונה להשיב ללחאם את סכום הערבות הבנקאית בסך של 1,872,076 ₪, נכון ליום חילוטה ביום 9.1.2013, וכן סכום של 25,000 ₪ בגין חידוש הערבות הבנקאית. מנגד, חייב בית המשפט את לחאם לשלם לסולל בונה את הסכומים הבאים בצירוף שערוך של כל סכום באופן שנקבע על ידו בפסק הדין: (-) סך של 69,398 ₪, החלק המגיע לסולל בונה בגין תוספות ושינויים שנתבקשו על ידי רוכשי הדירות. (-) סך של 170,806 ₪ בגין עבודות שביצעה סולל בונה במקום לחאם. (-) סך של 152,900 ₪ בגין עבודות שהיה על לחאם לבצע אך לא בוצעו על ידה. לנוכח דחיית תביעתה של סולל בונה, נקבע כי עליה לשאת בהוצאות המשפט ובשכר טרחת עורך-דין בסך 200,000 ₪ בצירוף מע"מ. על פסק הדין נסב ערעורה של לחאם, שבו הלינה על מיעוט הסכומים שנפסקו לזכותה. מחיר פאושלי או על פי מדידה? 4. המחלוקת העיקרית הלכאורית בה דן בית משפט קמא הייתה האם ההסכם הוא פאושלי כטענת סולל בונה או על פי מדידה כטענת לחאם. חוזה פאושלי או "חוזה מפתח", משמעו מחיר כולל, קרי, הקבלן המבצע מתחייב למסור למזמין כמות מסויימת של דירות גמורות וראויות למגורים על פי מפרט טכני מוסכם מראש, תמורת מחיר מוסכם וקבוע מראש, כאשר הקבלן הוא הנושא לבדו בכל עלויות הבנייה והחומרים על פי המפרט ותוכניות הבניה שעליהם הוסכם בין הקבלן לבין המזמין. אולם, כל עבודה שאינה מפורטת או נזכרת במפרט הטכני ובתוכניות הבניה, אינה כלולה במסגרת המחיר הפאושלי של ההסכם, ויש לשלם עבורה בנפרד (ראו, לדוגמה, ע"א 616/04 עמותת מורים בונים בלוד עמב"ל עמותה רשומה נ' דו בר (1983) חברה לעבודות בניה בע"מ (13.12.2006); ת"א (מחוזי י-ם) 2625/00 גביר קבלנים לעבודות בנייה ופיתוח בע"מ נ' עובד לוי תיעוש האבן והבנייה בע"מ (29.5.2006); ת"א (מחוזי ת"א) ריאד אספניולי עבודות בנין ופיתוח בע"מ נ' משהר מרכז קניות בילוי ופנאי בע"מ, בפסקה 10 (22.1.2012)). 5. לחאם טענה כי ככל שיש ספק בשאלה אם מדובר בהסכם פאושלי או הסכם למדידה, הרי שהספק צריך להיזקף לזכותה על פי הכלל של "פרשנות כנגד המנסח" וכנגד הצד החזק (וראו, לדוגמה, ע"א 8729/07 איירונמטל בע"מ נ' קרן קיימת לישראל, בפסקה 16 (12.11.2009)). לחאם הפנתה לסעיף 16ב לפרק ד' לנספח "תנאים כלליים להסכם עם קבלני משנה", נספח שנחזה כחוזה אחיד, שבו נכתב כלהלן: "התמורה שקבלן המשנה יהיה זכאי לה תהיה בהתאם לכמות העבודה שתבוצע בפועל על ידי קבלן המשנה לפי מדידה שתיעשה ותאושר על ידי סולל בונה והמהנדס אלא אם כן הוסכם במפורש כי ההסכם הינו פאושלי, שאז תשולם התמורה לפי קצב התקדמות העבודה בהתאם לטבלת התשלומים לפי שלבים" (הדגשה הוספה – י"ע). הפוך בהסכם והפוך בו, ולא תמצא את המילה "פאושלי" בהסכם אף לא פעם אחת. מכאן טענת לחאם כי קשה להלום שסולל בונה, חברת בניה מהגדולות במשק, שמלווה ביועצים משפטיים, תטען כי המדובר בהסכם פאושלי, למרות שהמילה אינה מופיעה בהסכם. בסעיף 5 להסכם נכתב כי היקף העבודה הוא בסך 32.6 מליון ₪ וכי "[...] העבודה הינה למדידה. היקף העבודה הוא לערך כפי שיתקבל בהתאם לחשבון הסופי המאושר"; ובסעיף 3 להסכם נכתב כי סוג העבודה הוא "הקמת 4 מבנים 90 יח"ד וחניון", ומתחת נכתב "ראה כתב הכמויות והמחירים המצורף". בסעיף 11 להסכם פורטו נספחי ההסכם, ובין היתר נכתב כי מצורף "כתב הכמויות והמחירים של העבודה". לאור סעיפים אלה בחוזה, ולנוכח העובדה שבהסכם שעליו חתמה בילדקו עם סולל בונה להקמת 80 יחידות דיור בצור נתן נקבע במפורש כי "העבודה הינה פאושלית, התמורה בגינה מלאה וסופית", נטען על ידי לחאם כי ההסכם אינו פאושלי. 6. על אף טענות אלה של לחאם, אין מחלוקת של ממש שההסכם היה פאושלי. כפי שנקבע בפסק דינו של בית משפט קמא, למרות היעדרה של המילה "פאושלי" בהסכם, ברי כי הצדדים התכוונו להסכם פאושלי. כך עולה במשתמע מסעיפים אחרים בהסכם, וכך עולה מלוח התשלומים לפי שלבים, וכפי שאישר סלים בעדותו, טבלת מועדים לשחרור כספים אופיינית להסכמים פאושליים. הלכה למעשה, גם לחאם אינה חולקת על שההסכם הוא פאושלי, ובנקודה זו אמקד את המחלוקת האמיתית בין הצדדים. התוכניות לפיהן נקבעה התמורה בהסכם 7. המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים היא על היקף העבודות שנכללו בהסכם הפאושלי, כפי שיוסבר להלן. במהלך ביצוע הפרוייקט של 80 יחידות דיור במגרש 3000 בצור נתן, ביקשה סולל בונה מקבוצת בילדקו הצעת מחיר לבניית 90 יחידות דיור במגרש 3007 בצור יצחק, הוא הפרוייקט מושא דיוננו. ביום 29.11.2007 שלחה בילדקו לסולל בונה הצעת מחיר בסכום פאושלי של 33.2 מליון ₪ בצירוף מע"מ נכון למדד אוקטובר 2007 (בהצעה נכתב כי תינתן הנחה של 600,000 ₪ עבור בנייה במקביל של ארבעת הבניינים בפרוייקט). הצעה זו התבססה על המחיר שנקבע בפרוייקט של 80 יחידות הדיור במגרש 3000, מאחר שהמפרטים בשני הפרוייקטים היו זהים, ואף נאמר בהצעה במפורש כי "פרוייקט מגרש 3006 מהווה בסיס להתקשרות, וכל סטייה ממנו תדון בהמשך". אלא שממועד קבלת ההצעה של בילדקו ועד למועד חתימת ההסכם המשולש עם בילדקו ולחאם נפל דבר. סולל בונה ביצעה שינויים בפרוייקט שהצריכו הנפקת היתרי בנייה חדשים. שינויים אלה נבעו מתקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתוכניות ובהיתרים) (תיקון), התשס"ח-2008 (להלן: תקנות המרפסות). על פי תקנות המרפסות שהותקנו ביום 30.4.2008 ונכנסו לתוקפן 30 יום לאחר התקנתן, לא יובאו במניין השטח המותר לבנייה מרפסות ששטחן 14 מ"ר, ובלבד ששטחן הכולל של כל המרפסות בבניין לא יעלה על 12 מ"ר כפול מספר הדירות. מאחר שעל פי תקנות אלה, שטח המרפסות אינו חלק מאחוזי הבנייה, ניתן להוסיף את אותם אחוזים לשטחי הדירות ולהגדיל את שטח המרפסות ושטחי הדירות בהתאמה. בענף הבנייה היו מודעים לכך שתקנות המרפסות עומדות להיכנס לתוקפן, ולכן הכניסה סולל בונה עוד לפני חתימת ההסכם עם לחאם ובילדקו, שינויים בתוכניות הבניה ובמפרטים הטכניים. השינויים התבטאו, בין היתר, בתוספת של 804 מ"ר שטחי בנייה ושינוי קווי המתאר של הבניינים לעומת התוכניות שעליהן ניתן ההיתר המקורי, עקב בקשה להבלטת החזיתות ושינוי גודל החלונות. 8. לטענת לחאם, הסכום של 32.6 מליון ₪ שנקבע בהסכם, הוא הסכום עליו הוסכם בהסתמך על הצעתה של בילדקו מחודש נובמבר 2007, הצעה שהתבססה כאמור על המפרטים והתוכניות ששימשו בפרוייקט של 80 הדירות. אולם לנוכח התוספות והשינויים שנבעו מהתוכניות החדשות, שאמנם הוכנו עוד קודם לחתימת ההסכם מתוך צפי להתקנת תקנות המרפסות, הוסכם כי ישולם לה סכום נוסף על פי מדידה, סכום שלשיטתה עומד על כ-5 מליון ₪ (כשלושה מליון ₪ בגין עבודות נוספות, כ-1.37 מליון ₪ בגין שינויים במפרט הטכני ועוד. רק עבור תוספת שטחי בנייה של 804 מ"ר טענה לחאם כי היא זכאית לתוספת של 1,638,726 ₪ בצירוף מע"מ). מנגד, נטען על ידי סולל בונה, כי התוכניות החדשות הוכנו עוד לפני חתימת ההסכם, ושימשו כבסיס להסכם על סכום התמורה של 32.6 מליון ₪ שנקבע בו. לחאם מסכימה אפוא כי הסכום של 32.6 מליון ₪ הוא סכום פאושלי על פי התוכניות הקודמות שעל בסיסן נערכה ההצעה, והמחלוקת האמיתית נסבה אפוא על השינויים והתוספות הנובעים מהתוכניות החדשות שהוכנו על ידי סולל בונה מתוך צפי להתקנת תקנות המרפסות. נציין כי היתר הבנייה המקורי ניתן לסולל בונה ביום 5.3.2008, ששה ימים טרם חתימת ההסכם, ורק ביום 6.4.2009 הגישה סולל בונה בקשה להיתרי בנייה מתוקנים על פי התוכניות החדשות שנערכו לאור תקנות המרפסות. היתרי הבנייה החדשים ניתנו לסולל בונה ביום 7.1.2010, כמעט כשנתיים לאחר חתימת ההסכם, כאשר הבנייה כבר הייתה בעיצומה ולקראת סיום. 9. לסיכום נקודה זו. לטענת סולל בונה, התמורה בסך 32.6 מליון ₪ שנקבעה בהסכם הפאושלי כוללת גם את השינויים והתוספות שנכללו בתוכניות החדשות שהוכנו על ידה עוד קודם לחתימת ההסכם, על פי תקנות המרפסות שטרם נכנסו לתוקפן באותה עת. מנגד, לטענת לחאם, התמורה בסך 32.6 מליון ₪ מבוססת על התוכניות המקוריות, ששימשו בסיס להיתר הבניה המקורי בעת חתימת ההסכם, ושימשו בסיס להצעתה של בילדקו, שלחאם נכנסה בנעליה. 10. בית משפט קמא קיבל את טענתה של סולל בונה, והגיע למסקנה כי לחאם ידעה והסכימה, הגם שבלית ברירה, לתכתיב של סולל בונה כי הסכום של 32.6 מליון ₪ יהיה סכום התמורה הכולל (פאושלי) על פי התוכניות החדשות, שכאמור הוכנו עוד קודם לחתימת ההסכם. בית משפט קמא, עמד על כך שסולל בונה אכן ניצלה את המצוקה שאליה נקלעה בילדקו, אך דחה את הטענה לעושק כלכלי וקבע כי לחאם הסכימה לתנאי ההסכם: "ליבי עם לחאם על העובדה שסולל בונה ניצלה את המצוקה שבה הייתה בילדקו שרויה ואת רצונה של לחאם, מפאת קשרי המשפחה, לסייע לה ולמנוע את חילוט הערבויות שהעמידה לסולל בונה, שבשלו הסכימה לחתום על חוזה שלטענתה לא היה כדאִי לה. אין לי ספק שבעת החתימה על החוזה נמצאה בילדקו במצוקה כלכלית, שסלים, אשר רצה לעזור לחתנו, נקלע למצב לא-פשוט, ושסולל בונה הפיקה [...] ממצבו זה את מלוא התועלת. באותו הקשר אוסיף כי בשנת 2012, בעקבות הליך שנוהל, הורה בית המשפט לסולל בונה להשיב את חלק הארי של הערבויות הבנקאיות שהעמידה בילדקו. עם זאת לא שוכנעתי כי מתקיימות העילות של עושק, של הטעיה או של כפייה כלכלית". מסקנה זו של בית משפט קמא מקובלת עלי, על אף תחושת אי הנוחות מכך שסולל בונה ניצלה את המצב אליה נקלעה בילדקו ואת הערבויות הבנקאיות בסך של כ-6 מליון ₪ שהיו בידיה, על מנת "לסחוט" תנאים טובים יותר בהסכם. אכן, גם לחץ כלכלי עלול להיחשב כדי כפייה בגדר סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 (להלן: חוק החוזים) (ע"א 8/88 שאול רחמים בע"מ נ' אקספומדיה בע"מ, פ"ד מג(4) 95, 100-99 (1989); ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 718 (1994)). אך לא כל לחץ כלכלי מקים טענת כפייה, ועל מנת לקבל טענה לכפייה כלכלית, על בית המשפט לבחון את מכלול הנסיבות, ובין היתר, את טיב הכפייה ועוצמתה ואם היה בלחץ הכלכלי הנטען פסול חברתי-כלכלי. במקרה דנן, די בכך שלחאם לא הודיעה על ביטול ההסכם זמן סביר לאחר שהכפייה פסקה (סעיף 20 לחוק החוזים), כדי לדחות את הטענה לכפייה כלכלית (להרחבה בסוגיה של כפייה כלכלית ראו ע"א 731/17 מראות ירושלים בע"מ נ' עיריית ירושלים, פסקאות 27-24 והאסמכתאות שם (8.7.2021); ע"א 3230/14 פלוני נ' קיבוץ מעברות אגודה שיתופית להתיישבות חקלאית, פסקה 20 והאסמכתאות שם (7.9.2015)). 11. עודנו מגיעים למסקנתו של בית משפט קמא לפיה לחאם הסכימה שהתמורה המוסכמת בסך של 32.6 מליון ₪ התייחסה לתוכניות ולמפרטים החדשים, אקדים שתי הערות. א. בית משפט קמא קיבל את גרסת לחאם, לפיה מעמד חתימת ההסכם היה דרמטי ועמד על סף פיצוץ, לאחר שסלים ואבינדר נוכחו לדעת שהתוכניות החדשות שצורפו להסכם אינן התוכניות שלפיהן בילדקו תמחרה בשעתו את המיזם. וכלשונו של בית משפט קמא: "במעמד החתימה על החוזה התחוללה דרמה אשר מעידה על המחלוקת שפרצה בין הצדדים באשר להיקף העבודה שתמורתה תומחרה בהצעת המחיר שנתנה בילדקו לסולל בונה" (פסקה 2 לפסק הדין). בניגוד לגרסת סולל בונה לפיה במעמד חתימת ההסכם הייתה אווירה טובה ורגועה, מהעדויות שנשמעו עולה כי סלים הורה במעמד חתימת ההסכם להפסיק לחתום עם חותמת החברה על התוכניות החדשות, וכפי שציין סלים לחאם בעדותו: "על התוכניות אני לא חתמתי, לא במקרה. ביודעין, וברור למה אני לא חותם". כאמור, מעמד חתימת ההסכם עמד על סף פיצוץ בשל כך. ב. סולל בונה ציטטה בסיכומיה, פעם אחר פעם, את דבריו של סלים לפרוטוקול, כהודאת בעל דין כי ויתר על תשלום בגין התוספות: "המחיר לא יכול להשתנות וישאר בחתימת חוזה 32.6, ואני פתאום ויתרתי... על כל המרפסות הגדולות והמפרטים, 5 מלש"ח". אין לי אלא להסכים עם לחאם כי הצגת הדברים כאילו מדובר בהודאת בעל דין היא מעוותת ומטעה. קשה להלום כי סלים "נשבר" לפתע בחקירתו והודה בטענתה של סולל בונה, ואני מקבל טענת לחאם כי הדברים נאמרו בתמיהה ותחת סימן שאלה. כך עולה מקריאת הפרוטוקול בכללותו ומהקשר הדברים (עמ' 524 לפרוטוקול): "ש: אבל כשאתה נכנסת להסדר היו לך תכניות. ת: אלוהים... גם אם הייתה לי אפשרות, גברת חדווה (ב"כ סולל בונה שחקרה את סלים – י"ע), בלי להסתכל עלייך, המחיר לא יכול להשתנות, להישאר 32 או... פסיק-שש או לא יודע מה, ויישאר בחתימת חוזה 32.6, ואני – פתאום ויתרתי על כל ה... ש: אז למה חתמתם? ת: על כל המרפסות הגדולות והמפרטים, חמישה מיליון שקל [...]".   כל מה שצריך הוא להוסיף סימן שאלה בסוף המשפט, והדברים מקבלים את ההקשר הנכון, ממנו עולה כי מבחינתו של סלים יהא זה אבסורד לטעון שהוא הסכים כי המחיר יישאר 32.6 מליון ₪. כך עולה גם מהמשך הדברים בפרוטוקול, כאשר לחאם מסביר כי: "ואז אני מסתכל על התכניות האלה. אני רואה שהם מחתימים את סאפי [צ"ל ואפי, המהנדס של בילדקו – י"ע] על התכניות החדשות. התכניות האלה הן לא תכניות החוזים, זה תכניות שאנחנו נבצע לפיהן נכון. שאנחנו הולכים לבצע לפיהן, אנחנו מודעים לזה. אנחנו קיבלנו תכניות – עדיין יגיעו לנו תכניות אחרי הביצוע, אבל היום, מחוסר הזמן, אין להם התכניות הישנות, גם אין להם החדשות, אבל לי ברור דבר אחד: ההצעה שלנו ניתנה על התכניות הישנות, של חמישה במרס" (שם, עמ' 527 הדגשה הוספה – י"ע). יש להצר על כך שסולל בונה הוציאה הדברים מהקשרם, ואף חזרה על ציטוט זה מספר פעמים בסיכומיה. 12. בהסכם נקבע במפורש כי התוכניות "חתומות ומצורפות". ברם, התוכניות החדשות לא נחתמו על ידי סלים עם חותמת החברה, לא מתוך הטעייה והסתרה של לחאם, אלא בריש גלי, מאחר שסלים סירב לחתום עליהן במעמד חתימת ההסכם, משנוכח בשינויים ובתוספות בתוכניות החדשות לעומת התוכניות והמפרטים שעליהן התבססה הצעתה של בילדקו. אלא שכפי שעולה גם מעדותו של סלים עצמו, למרות שהוא מחה וסירב להוסיף את חתימת החברה על גבי התוכניות החדשות, הרי שבסופו של דבר הסכים לחתום על ההסכם גם אם הדבר נעשה מבחינתו בלית ברירה. סלים טען כי בכך הוא הותיר את הנושא פתוח לפרשנות, וכלשונו: "ת: כל אחד התכוון למה שהוא התכוון. אז אני, בשבילי היום, תוכניות לא חתומות. אז זה פותח לי שאני אבוא ואגיד: חברה בואו נבדוק מה האמת ומה היושר ומה ההיגיון. האמת שלא תומחר, היושר – שאי אפשר להלביש על קבלן עבודה בסדר גודל כזה ולהגיד לו: סידרנו אותך. תלך לבית המשפט – ש: אז מדוע לא הוצאת את הדבר הפשוט? לא הוצאת מכתב אחרי החתימה של ההסכם והסברת-- אז מה אתה אומר? שהעדפת שהחוזה יישאר עמום, כדי שאחרי זה –רצית שהחוזה יהיה עמום, כדי שאחרי זה תעלה טענות סרק כאילו סוכם שם כל מיני דברים. זה מה שאתה אומר? ת: (צוחק) חברה, אני כבר אחרי חודש-חודשיים זיהיתי שהעסק-באיירפורט-סיטי, בא אלי מנהל הפרויקט, מבקש ממני לעשות עבודה שאני לא אמור לעשות שם ואני מעז לפתוח את המכתב ולהגיד: אני לא רוצה. אני רוצה כסף. ואת יודע מה קורה? אותו דבר. עשרים וארבע שעות – חילוט של ערבויות של מיליון שקל. את מבינה עם מי יש לי עסק? זה בדיוק המפלצת, שככה היא עובדת, וככה גם חילטו לי את 1.8 מליון השקל [...] זו בדיוק השיטה. ש: אז העדפת שההסכם יהיה עמום, כביכול, ויישאר פתח לפרשנות – ת: לא הייתה לי בררה. אני חתמתי על החוזה הזה בתנאים. זה האופציה הכי פחות גרועה שיכולתי לחתום. ואני לא הייתי יכול להגיד שאני לא חותם פה. יש לי שמונה מליון שקל ערבויות" (עמ' 527-526 לפרוטוקול). אלא שטענתו של סלים כי סבר שאם הוא חותם על ההסכם, אך לא על התוכניות עצמן, הוא מותיר בכך פתח לפרשנות, היא בבחינת משאלת לב. מכלול העובדות, המסמכים והנסיבות מעידים על כך שעל אף הסצנה במעמד חתימת ההסכם, לסופו של יום לחאם "נכנעה" לדרישת סולל בונה. 13. ראשית, העובדה שלחאם נדרשה להעלות טענה של כפייה כלכלית עומדת בסתירה לטענתה כי לא הסכימה שהתמורה תכלול גם את השינויים והתוספות על פי התוכניות החדשות. משדחינו את טענת הכפייה הכלכלית, נותרה על כנה הסכמתה של לחאם כי המחיר של 32.6 מליון ₪ כולל את מלוא היקף הפרויקט על פי התוכניות החדשות. שנית, בהסכם נקבע במפורש כי התוכניות "חתומות ומצורפות" וסלים לא הסתייג ממילים אלה, ואין חולק כי הכוונה לתוכניות החדשות שהוכנו כבר בחודש פברואר 2008, טרם חתימת ההסכם. שלישית, בסעיפים 7 ו-8 להסכם נכתב: "[...] כל הנספחים האחרים, אשר חסרים במעמד חתימת הצדדים על הסכם זה, לרבות תוכניות ומפרטים – אשר יומצאו על ידי סו"ב מעת לעת, בהתאם להתקדמות הביצוע, יחייבו את בילדקו וסלים כאילו נחתמו על ידן במעמד חתימת הסכם צור יצחק ובילדקו וסלים מתחייבות, ביחד ולחוד, לבצע את העבודות בהתאם לנספחים אלו". מוסכם כי נוסח מפרט מכר דירות, מהדורה מיום 28.2.08, (המפרט החדש – י"ע) בנוגע לפרוייקט צור יצחק, הוא הנוסח המחייב את הצדדים בכל דבר ועניין ובילדקו וסלים מתחייבות, ביחד ולחוד, לבנות על פי מפרט זה" (הדגשה הוספה – י"ע). רביעית, גם בסעיף 001 בטבלה המפורטת בנספח "פרוטוקול לסיכומים מיוחדים בין נציגי סולל בונה וקבלן המשנה", נקבע כי המחיר כולל "ביצוע העבודה בשלמות עפ"י תכניות והנחיות המתכננים והיועצים ומפרט מכר דיירים לפי מהדורה מיום 28.2 (המפרט החדש – י"ע)". חמישית, להסכם צורפו רשימות הנושאות את הכותרת "בקרת תפוצה של תכניות" (נ/27–נ/32), שבהן צוינו התוכניות החדשות שנמסרו לבילדקו ביום 15.2.2008, ביום 19.2.2008 וביום 24.2.2008. הכוונה לתוכניות האדריכלות החדשות של כל קומה וקומה, הכוללות את השטחים הנוספים לפי תקנות המרפסות. ניקולא ואפי, העד מטעם לחאם, אישר כי במעמד החתימות על ההסכם, הציגה סולל בונה את התוכניות החדשות ולחאם חתמה במעמד חתימת ההסכם גם על הרשימות שבהן פורטו תוכניות אלה (להבדיל מחתימה על גבי התוכניות עצמן). המדובר ברשימה של תשעה עמודים תחת הכותרת "בקרת תפוצה של תוכניות", רשימה הכוללת את שם התכנית, מספר המהדורה והתאריך. לחאם חתומה על תשעת העמודים ובכל עמוד ועמוד נכתב בכתב יד התאריך 11.3.2008, הוא מועד חתימת ההסכם. לא בכדי סלים התחמק שוב ושוב בחקירתו הנגדית, מתשובה לשאלה הכיצד חתם על רשימת בקרת התפוצה של התוכניות. מכאן הסיק בית משפט קמא, כי בחתימתה על הרשימות, לחאם הסכימה שהן מחייבות אותה. כן נדחתה טענת לחאם כי במעמד החתימה על החוזה הובטח לסלים בעל פה שלחאם תקבל סכומים נוספים תמורת השינויים שנכללו במפרט החדש מחודש פברואר 2008 ובתוכניות שהופיעו ברשימות הבקרה. 14. לאור האמור לעיל, איני רואה להתערב במסקנה אליה הגיע בית משפט קמא ולפיה בסופו של יום סלים חתם על ההסכם בשמה של לחאם, גם אם מתוך "כניעה" לדרישתה של סולל בונה כי התמורה בהסכם תהא על פי התוכניות החדשות. וכלשונו של בית המשפט: "אומנם לא הוצגו תוכניות חדשות שעליהן חתמה לחאם במועד החתימה על החוזה, ולהשקפתה נציגי סולל בונה לא עמדו על כך שייחתמו. אך ראינו כי היא חתמה על רשימה שבה נמנו התוכניות שלפיהן יבוצע המיזם, וגם נכתב מפורשות שהמפרט המחייב הוא מחודש פברואר 2008 ושאומד דעת הצדדים היה שהיקף העבודות יהיה לפיו ולפי התוכניות שברשימה. היה ברור כשנפגשו למוחרת שסלים התרצה והסכים לחתום על החוזה, על תוספות הבנייה לפי התוכניות החדשות. [...] אינני מתעלמת מכך שהתוכניות עצמן לא הוצגו כשהן חתומות בידי לחאם, אך חתימת לחאם על הרשימות, שבהן נמנו כל התוכניות, מחייבת אותה כאילו חתמה על התוכניות עצמן – ומה גם שהיא בנתה לפי אותן תוכניות ולא מחתה על כך במהלך הבנייה. שוכנעתי שבמועד החתימה ידעה לחאם גם ידעה כי ייבנה המיזם שבו שטחי הבנייה המוגדלים, שאז אירע ה'פיצוץ', ושלבסוף נחה דעתו של סלים והוא חתם בלית ברירה על החוזה" (פסקאות 15-14 לפסק הדין). 15. לסיכום מחלוקת זו. ההסכם מפנה למפרט החדש מפברואר 2008 ולתוכניות החדשות שפורטו ברשימות שעליהן חתמה לחאם. לכן, למרות שסולל בונה ניצלה את מצבה של בילדקו ושינתה מההצעה המקורית שהוצעה על ידי בילדקו, לחאם קיבלה על עצמה את הגדלת היקף העבודה, הגם שבחירוק שיניים ותחת מחאות נמרצות של סלים. משכך, אין לקבל את חוות דעת המהנדס יוסי לזר, המומחה מטעם לחאם, שתמחר את שווי העבודות הנוספות והשינויים. בית משפט קמא עמד בפסק דינו על כל אחד ואחד מרכיבי התוספות והשינויים שתומחרו בחוות הדעת ודחה את מרביתן, ואין לי אלא לאמץ את מסקנותיו. התקורה 16. בית משפט קמא דחה את תביעת לחאם לתוספת תשלום בגין התארכות משך הביצוע בפרוייקט. התביעה ברכיב זה נדחתה מן הטעם שכל עוד לא הושג ההיתר לביצוע התוכניות החדשות היה אסור לבצען. משכך, הגיע בית המשפט למסקנה כי מדובר בחוזה שביצועו בלתי חוקי, ולכן לחאם אינה זכאית לפיצוי בגין התקורה מחד גיסא, וסולל בונה אינה זכאית לפיצוי מוסכם בגין איחור בביצוע מאידך גיסא. אביא מקצת מהדברים שנאמרו בעניין זה על ידי בית משפט קמא, ואשר מתייחסים בעיקרם לתביעת סולל בונה לפיצוי מוסכם: "ביצועו של החוזה היה בלתי חוקי בזמן כריתתו, הואיל ולא ניתן היתר בנייה לתוספות הבנייה שביקשה סולל בונה לבנות בכל הבניינים – כ-800 מ"ר בנויים בסך-הכול. ההיתרים ניתנו רק ביום 07.01.10, דהיינו כ-22 חודשים לאחר כריתת החוזה וזמן רב אחרי שצווי התחלת העבודה הונפקו (פסקה 4 סיפא). בית המשפט רואה בחומרה רבה בנייה פרועה ובלתי חוקית, וכשהיוזמת אותה היא חברה כמו סולל בונה אין לראותה בחומרה פחותה. לא מדובר בהיתר למתן שינויים מינוריים כאלה ואחרים, אלא בהיתר לבניית מאות מטרים רבועים ולשינוי קווי המתאר של הבניינים גם באמצעות הבלטה של חזיתותיהם. גם אלשייך, שהעיד מטעם סולל בונה, אישר (עמ' 266 לפרוטוקול, שורות 9–19) שהגדלת המרפסות אינה שינוי זניח ושהוא מחייב 'בוודאות' בקשה נוספת להיתר. עד שניתנו ההיתרים נבנו השטחים הנוספים שלא כחוק. [...] סולל בונה מבקשת לזכות בפיצוי בגין איחור במסירה מקום שמלכתחילה היה אסור לה ליתן צו התחלת בנייה לבנייה בלתי חוקית. כל זמן שלא קיבלה היתר בנייה, היא חטאה והחטיאה את לחאם בכך שכרתה איתה חוזה אשר מכוחו נדרשה להתחיל ולבנות לאלתר שטחים שטרם ניתן היתר לבנייתם (פסקה 6). כפי שציטטתי לעיל מסיכומיה של סולל בונה, גם היא מסתמכת על הלכת רנדור ומכריזה בקול תרועה רמה כי החוזה אינו חוקי באין היתר בנייה כדין. על-כן, לגישתה, אין לחאם זכאית לפיצוי בגין ההוצאות של תקורות האתר ושל תקורות החברה, אך הצד האחר של המטבע הוא שגם היא אינה זכאית לפיצוי המוסכם בגין אי-השלמת הבנייה בפרק הזמן שהיה נקוב בחוזה. אין לסולל בונה להלין אלא על עצמה משהחליטה לרתום את העגלה לפני הסוסים, ונחפזה לכרות חוזה לבניית ארבעה בניינים בלי שהייתה מצוידת בהיתר כדין לבנייתם במלוא היקפם. לסולל בונה אצה הדרך כי אבתה, יש להניח, למכור את הדירות ולקבל תשלומים על חשבון התמורה בעבור שטחי דירות מוגדלים. צמח לה רווח מכך, אך עקרונות הדין והצדק אינם מצדיקים פסיקת פיצוי על האיחור בבנייה בנסיבות המקרה. אם יחייב בית המשפט את לחאם בפיצוי המוסכם על עיכובים בבנייה בנסיבות כאלה, הוא ייתן ידו לביצוע החוזה באופן בלתי חוקי, וזאת אין לאפשר (פסקה 7) כשם שסולל בונה אינה זכאית לפיצוי המוסכם בגין האיחור משום שהחוזה בוצע באופן לא-חוקי, כך גם לחאם אינה זכאית לפיצוי בגין הוצאות על תקורות בשל התארכות המיזם (פסקה 32) (הדגשה הוספה – י"ע)." 17. דעתי שונה. בית משפט קמא הסתמך על פסק הדין בע"א 4162/02 רנדור בע"מ נ' דרור מהנדסים (1990) בע"מ, פ"ד נח(4) 193, 204 (2004) (להלן: עניין רנדור), שם נאמר: "לא ניתן להתחיל למנות את התקופה שבגדרה הייתה המשיבה 1 (הקבלן – י"ע) חייבת להשלים כל מבנה, כל עוד היה אסור לה, על-פי החוק, להתחיל בבנייתו. כמו כן אם, כטענת המשיבה 1, ניתנו היתרי בנייה לגבי מבנים מסוימים רק לאחר סיום עבודתה בפרויקטים, הרי שלא ניתן לייחס לה כל איחור בהשלמתם". ברם, איני סבור כי יש בדברים אלה כדי להשליך על תביעתה של לחאם כנגד סולל בונה כמזמינת העבודה. בעניין רנדור, הדברים נאמרו תוך דחיית תביעת המזמין לפיצוי מוסכם עקב פיגור בבנייה בתקופה שלגביה לא ניתן היתר בנייה. המצב בענייננו הוא הפוך. הקבלן ביצע את הבנייה על פי הוראת המזמין, והוא אינו תובע פיצוי כי אם שיפוי על ההוצאות שנגרמו לו בתקופה זו. 18. ככל שיש לראות את ההסכמה בין לחאם לבין סולל בונה כהסכמה לביצוע חוזה בלתי חוקי של בנייה על סמך היתרי בניה שטרם נתבקשו וטרם הוצאו, הרי שסולל בונה היא מזמין הבנייה, ומי שהיתה אחראית על הוצאת ההיתרים. סולל בונה היא גם הצד החזק שהכתיב ללחאם את תנאי ההסכם. אין צורך בדמיון מפותח כדי להבין מה היה קורה אילו לחאם היתה עוצרת את הבנייה תוך המתנה להיתרי הבנייה החדשים חלף היתר הבנייה המקורי. גם כך נטען על ידי סולל בונה כי לחאם פיגרה בביצוע הפרוייקט וסולל בונה אף טענה שהיא זכאית עקב כך לפיצוי מוסכם ואף חילטה את הערבויות הבנקאיות בסכום של למעלה מ-1.8 מליון ₪. טענתה של סולל בונה כי לחאם אינה זכאית לפיצוי בגין עיכוב בתקופת הביצוע מאחר שביצעה עבודה לא חוקית ללא היתר, היא טענה צורמת כשהיא נשמעת מפיה של סולל בונה. 19. לחאם השלימה את הבנייה על פי ההסכם. כידוע, ככל שצד אחד לחוזה הפסול ביצע את חיובו על פי ההסכם, יש לבחון בהתאם להוראת סעיף 31 סיפא לחוק החוזים, אם ראוי להורות לצד השני לקיים את חיוביו, כולם או מקצתם. בין השיקולים שעומדים בפני בית המשפט ניתן, בין היתר, להתחשב במידת הביצוע של החוזה, בדרגת החומרה של אי החוקיות, במידת האשמה היחסית שבהתנהגות הצדדים לחוזה ותום לבם (וראו, מני רבים, ע"א 8222/19 פרץ נ' קוואלטי קרדיט פאנד (7.12.2020)). בפסק דיני בע"א 6667/10 טדלר נ' קוזניצקי, בפסקה 23 (12.9.2012), עמדתי על הרשימה הלא-סגורה של השיקולים הצריכים לעניין: "(-) התנהגותו של כל אחד מהצדדים בקשר לביצוע ההסכם, בשים דגש על התנהגות בעל הדין שמבקש להתחמק מביצוע החוזה [...].  (-) מידת האשמה של כל אחד מהצדדים באי חוקיות החוזה [...]. (-) הכלל לפיו "אין חוטא יצא נשכר", קרי, שהצד להסכם הבלתי חוקי לא יהנה בנוסף גם מאי קיום החוזה [...]. (-) הבחנה בין מעשה אסור העומד בליבת ההתקשרות ומהווה את תכליתה או אלמנט חיוני להשגתה - כמו חוזה לביצוע שוד או חוזה שנועד לשמש בסיס להנפקת חשבוניות מס פיקטיביות - לבין אי חוקיות משנית, נלווית או אגבית (אינצדנטלית) לחוזה, כמו חוזה למכירת מקרקעין שסכום התמורה הנקוב בו נמוך מהסכום האמיתי [...]. (-) קיומו של צד שלישי תם לב שהסתמך על החוזה [...]. (-) דרגת החומרה של אי החוקיות [...]. (-) מידת הביצוע של החוזה ומידת ההסתמכות של הצד השני לחוזה [...]. (-) מידת תום הלב של כל אחד מהצדדים". על רקע שיקולים אלה, בהינתן שסולל בונה היא הצד החזק בהסכם והצד שהכתיב ללחאם את התוכניות החדשות, כך שמידת האשם שלה גדולה בהרבה מזו של לחאם, שהעדיפה ללא ספק לבצע את הבנייה על פי התוכניות הישנות; בהינתן שלחאם ביצעה את חיובה במלואו; בהינתן שאי החוקיות הייתה אינצידנטלית לחוזה; בהינתן שביצוע התוכניות החדשות נעשה על פי תקנות שכבר נכנסו לתוקף; בהינתן הכלל לפיו "אין חוטא יצא נשכר" ואין לאפשר לסולל בונה להנות מפרי אי החוקיות שהיא עצמה יזמה – בהינתן כל אלה, לא היה מקום לפטור את סולל בונה מתשלום התקורה. 20. ככלל, אני סבור שאין מקום לפסוק פיצוי בגין הסכם בלתי חוקי, מאחר שסעד הפיצויים לא נזכר כלל בסעיף 31 סיפא לחוק החוזים, כך שמעשה או מחדל בניגוד לחוזה פסול לא מהווים "הפרה" בגינה ניתן לפסוק פיצויים (לדעות אחרות ולדיון בנושא ראו יצחק עמית "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" דין ודברים י 17, 25 (התשע"ח)). אולם תשלום התקורה אינו בבחינת פיצוי, אלא שיפוי על ההוצאות שנגרמו ללחאם עקב התארכות ביצוע הפרוייקט בשל מועד הנפקת היתרי הבנייה החדשים ובשל בעיות החשמל שלא היו בשליטתה. סיכומו של דבר, שיש להפעיל את הוראת סעיף 31 סיפא לחוק החוזים ולחייב את סולל בונה לשלם את הוצאות התקורה שנגרמו ללחאם בגין התארכות הבנייה שלא בעטיה. הסכום בגין תקורות האתר הועמד על ידי לחאם על הסך של 424,191 ₪, ובגין תקורות החברה על הסך של 189,188 ₪ בהתאם לחוות דעתו של המהנדס יוסי לזר, וסה"כ – 613,379 ₪. לחאם תבעה גם הסך של 504,774 ₪ בגין אובדן רווח, אך איני רואה לפסוק סכום זה שלא מצאתי לו בסיס של ממש. המרכז המסחרי ופיצול סעדים 21. בסעיף 5 להסכם נקבע כי "במעמד חתימת הסכם זה וכתנאי לכניסת הסכם זה לתוקף, חותמות בילדקו וסלים, ביחד ולחוד, על ההסכם (ונספחיו) לביצוע ובניית 90 יח"ד ומרכז מסחרי [...]". מכאן טענת לחאם כי משלא נמסרה לה בניית המרכז המסחרי, היא זכאית למיצער לפיצויי הסתמכות בסך 280,175 ₪. בית משפט קמא דחה טענה זו, ואיני רואה להתערב במסקנתו. גם אם נדחה את טענת סולל בונה כי המילים "מרכז מסחרי" נכללו בשל פליטת קולמוס, הרי שאין חולק שלא נכרת חוזה לבניית המרכז המסחרי. הנושא לא עמד אף פעם על הפרק, גם לא בתקופה בה אבינדר ובילדקו היו בתמונה; לא נוהל כל משא ומתן על בניית המרכז המסחרי, וממילא לא ניתנה הצעת מחיר ולא הוסכם על התמורה; לא הוכנו תוכניות ולא הועברה טיוטה. ובקיצור, למעט צמד המילים "מרכז מסחרי", בין אם נכללו בטעות בהסכם ובין אם לאו, לא נעשה על ידי לחאם דבר בנדון ולא הוצאו על ידה הוצאות לקידום בניית המרכז המסחרי, כך שגם אין בסיס לתביעתה בגין פיצויי הסתמכות. 22. לחאם עתרה לפיצול סעדים על מנת לתבוע את הנזקים שנגרמו לה עקב התנהלות סולל בונה, ובין היתר, לנוכח חילוט הערבויות שנעשה שלא כדין ובהינתן העיכובים בקבלת התמורה בפרוייקטים השונים שביצעה עבור סולל בונה. בית משפט קמא דחה בקשה זו ולא ראיתי להתערב בכך, בהינתן שלא הייתה מניעה למצות את מלוא הסעדים במסגרת התביעה. סיכום וסוף דבר 23. דחינו את ערעור לחאם בכל הנוגע לתשלום תמורה נוספת בגין השינויים והתוספות שמקורם בתוכניות החדשות, הגם שברי כי הסכמתה של לחאם נעשתה תחת לחץ של סולל בונה ומתוך חשש לחילוט הערבויות שנמסרו על ידי בילדקו. 24. על סולל בונה לשפות את לחאם על הוצאות התקורה העודפות בסכום כולל של 613,379 ₪. על פי סעיף 8ב(2) לנספח התשלומים להסכם מיום 6.6.2006 שבין סולל בונה לבין אבינדר הנדסה בע"מ (שצורף כנספח מחייב להסכם), היה על סולל בונה לפרוע את החשבון הסופי תוך 90 יום, דהיינו עד ליום 28.2.2011. אשר על כן, על המשיבה (סולל בונה) לשלם למערערת (לחאם) הסך של 613,379 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 28.2.2011 ועד התשלום בפועל ובצירוף מע"מ כדין. 25. לחאם עמדה בפני תביעה שכנגד בסך של 8 מליון ₪ וחולטו ערבויות שהעמידה לסולל בונה בסך של למעלה מ-1.8 מליון ₪. בית משפט קמא דחה לחלוטין את התביעה שכנגד של סולל בונה, וקבע כי הערבויות חולטו שלא כדין. ברי כי כתוצאה מכך נגרמו ללחאם נזקים נוספים, והגם שנקבע כי אינה זכאית לפיצול סעדים, יש מקום להתחשב בכך בפסיקת הוצאות המשפט. אשר על כן, ובנוסף לסכום בסעיף 20 לעיל, תשא סולל בונה בהוצאות לחאם בערכאה זו בסך של 150,000 ₪ בצירוף מע"מ, ובפסיקת סכום זה התחשבנו גם בערעור לחאם על גובה ההוצאות שנפסקו לזכותה בערכאה קמא. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏י"ד בחשון התשפ"ב (‏20.10.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 20007190_E16.docx עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1