אסתר ברק נ. דלתא קפיטל גרופ בע"מ

החלטה בתיק ע"א 7183/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7183/13 ע"א 4218/14 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערערת: אסתר ברק נ ג ד המשיבה בע"א 7183/13: המשיבים בע"א 4218/14: דלתא קפיטל גרופ בע"מ 1. עו"ד אריק אמיר, בתפקידו ככונס נכסים 2. דלתא קפיטל גרופ בע"מ (פורמאלית) ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט פרופ' ע' גרוסקופף) בת"א 165/12 מיום 21.7.2013 ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ח' וינבאום וולצקי) בה"פ 12736-01-14 מיום 21.5.2014 תאריך הישיבה: ח' בתמוז התשע"ה (25.6.2015) בשם המערערת: עו"ד שי רוסינסקי בשם המשיבים: עו"ד אריק אמיר פסק-דין השופט ע' פוגלמן: במוקד ההליכים שלפנינו הסכם הלוואה ומשכון בין הצדדים, אשר הוליד שני הליכים נפרדים שעליהם נסבים שני הערעורים שלפנינו שאותם שמענו במאוחד. רקע עובדתי והליכים קודמים 1. להלן תמצית העובדות הצריכות לעניין, כפי שהן עולות מפסק הדין של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט פרופ' ע' גרוסקופף) בת"א (מחוזי מר') 165/12 ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ (21.7.2013) (להלן: ההליך הראשון): המערערת הייתה המחזיקה ובעלת מעמד של בר רשות במשק חקלאי המצוי במושב בית הלוי (להלן: המשק). בתחומי המשק התגוררו, פרט למערערת, גם בנה ובתה (להלן בהתאמה: הבן; הבת) ורעייתו של הבן. ביום 23.10.2007 נטלה המערערת הלוואה על סך של כמיליון ש"ח מחברת "משכונית נ.ס. (2005) בע"מ" (להלן: משכונית), העוסקת במתן הלוואות בשוק האפור. הלוואה זו ניתנה בתיווכו של אייל בן הרוש (להלן: המתווך). להבטחת ההלוואה ממשכונית שיעבדה המערערת את המשק בשעבוד ללא הגבלת סכום. משום שלא היה בידי המערערת לפרוע את ההלוואה ממשכונית, היא הייתה חשופה – לטענתה – ל"הטרדות טלפוניות, איום במימוש המשכון ועוד איומים" (סעיף 23 לכתב התביעה בבית המשפט המחוזי). במצב דברים זה הציע לה המתווך לפנות למשיבה (להלן: דלתא), חברה העוסקת במתן הלוואות חוץ בנקאיות. במהלך החודשים אוקטובר-נובמבר 2010 פנתה המערערת לדלתא – כשהיא מלווה במתווך – וביקשה לקבל ממנה הלוואה שתשמש בעיקרה לפירעון ההלוואה ממשכונית, שיתרת החוב בה עמדה אותה עת על סך של 1.4 מיליון ש"ח. 2. ביום 25.11.2010 נכרת הסכם בין המערערת לבין דלתא. מכוחו של הסכם זה העמידה דלתא למערערת הלוואה בסך של 1.6 מיליון ש"ח למשך כחצי שנה (להלן: ההלוואה מדלתא). מתוך כספי ההלוואה הועבר סך של 1.4 מיליון ש"ח ישירות למשכונית, ואילו היתרה, בקיזוז סכום של 27,840 ש"ח שהוגדרו כדמי טיפול, הועברה למערערת. שיעור הריבית על ההלוואה מדלתא הועמד על 2.1% לחודש בצירוף מע"מ (28.32% לשנה בצירוף מע"מ). ריבית הפיגורים הועמדה על 3% לחודש בצירוף מע"מ (42.57% לשנה בצירוף מע"מ). כפי שציין בית המשפט המחוזי, לא נטען כי ריביות אלו עומדות בניגוד להוראות חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, התשנ"ג-1993 (להלן: חוק הלוואות חוץ בנקאיות) נוכח סכום ההלוואה. החזר ההלוואה לדלתא נקבע ל-7 תשלומים, כאשר 6 מהם תשלומים חודשיים שווים בסך של 11,000 ש"ח כל אחד ששולמו על ידי המערערת. תשלום נוסף בשיעור יתרת ההלוואה (דהיינו הקרן בצירוף הריבית והמע"מ, ובניכוי התשלומים שבוצעו) נקבע ליום 10.5.2011. ממבנה זה עולה כי מדובר למעשה בהלוואת גישור לתקופה קצרה של 6 חודשים, שאין חולק כי תכליתה הייתה לאפשר למערערת להשיג אשראי ממקור בנקאי. להבטחת החזר ההלוואה מדלתא שיעבדה המערערת את זכויותיה במשק בשעבוד ללא הגבלת זמן; ועל מסמכי ההלוואה הוחתמו כלווים גם הבן והבת. 3. בצד הסכם ההלוואה האמור חתמו המערערת, הבן והבת על טופס נפרד, שכותרתו "הסכמות בלתי חוזרות בעניין סידור חלוף" (להלן: טופס הוויתור) שבו נקבע כי במקרה שיפונו מהנחלה יהיו זכאים, כסידור חלוף, לדמי שכירות בסכום שלא יעלה על 500 דולר למשך 4 חודשים, וכי לא יהיו מוגנים לפי הוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972, או לפי סעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל). באותיות מוגדלות ומודגשות הובהר בטופס הוויתור כך: "הרינו לאשר ולהצהיר כי הובהר לנו שמהות ויתורינו הנ"ל הינו למעשה ויתור על זכויות לדיור ולסידור חילופיים [...] ולהתפרנסות מחקלאות, והמשמעות המעשית של כך היא העדרה של קורת גג, כך שבלשון עממית היינו 'נזרקים לרחוב' ומאבדים את האפשרות להתפרנס מחקלאות, למרות זאת, אנו מסכימים לכך". 4. המערערת לא עמדה בהתחייבותה לפרוע את ההלוואה מדלתא, ובעקבות כך פתחה דלתא תיק הוצאה לפועל למימוש השעבוד על המשק, שבמסגרתו מונה בא כוחה של דלתא – הוא המשיב 1 בע"א 4218/14 – ככונס נכסים על זכויותיה של המערערת במשק (להלן: כונס הנכסים). המערערת הגישה תביעה לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד – היא ההליך הראשון – שבגדרה התבקשו סעדים הצהרתיים שלפיהם הסכם ההלוואה מדלתא בטל מחמת פגם בכריתה, ולפיכך יש למחוק את השעבודים ולסגור את תיק ההוצאה לפועל. לחילופין התבקשה הצהרה כי המערערת לא ויתרה על ההגנה העומדת לה מכוח חוק ההוצאה לפועל וכי אין נפקות לחתימתה על טופס הוויתור. פסק הדין של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בהליך הראשון 5. ביום 21.7.2013 דחה בית המשפט המחוזי (כב' השופט פרופ' ע' גרוסקופף) את תביעת המערערת. תחילה נדחתה טענת המערערת לקנוניה בין דלתא לבין המתווך. בית המשפט הוסיף וקבע כי נוכח אופי פעילותה של דלתא, אין זה מתקבל על הדעת כי הבטיחה למערערת שתסייע לה בהסדרת הלוואה בנקאית. בנוסף נדחתה טענת המערערת כי הוטעתה ביחס לתוכן ההתקשרות בהלוואה מדלתא. עוד נקבע כי טענות המערערת שלפיהן לא הוצגו לפניה סכומי ההחזר בהם תידרש לשאת וכי היא לא הבינה את תנאיה הדרקוניים של ההלוואה ואת העובדה שלא תוכל לעמוד בהשבתה נטענו "כמעט בעלמא". בית המשפט המחוזי דחה אפוא את הטענות האמורות ואף הוסיף כי מסקנתו זו תואמת גם את התרשמותו מהעדים שהעידו לפניו, ובמיוחד את התרשמותו מהבנתה ובינתה של המערערת. מחלוקת נוספת שבה דן בית המשפט נסבה על השאלה אם החתמתם של המערערת, הבן והבת על המסמכים השונים נעשתה במשרדיה של דלתא, כטענת המערערת, או במשק, כטענת דלתא. בית המשפט סבר כי למחלוקת עובדתית זו משמעות ביחס לטענה משפטית נוספת שהועלתה על ידי המערערת שלפיה לא ניתן לה הסבר מספק ביחס למשמעות החתימה על הסכמי ההלוואה והשעבוד. בית המשפט ניתח במפורט את העדויות שהושמעו לפניו, לרבות זו של עורך דין ליאור בנימין, שחתום על "אישור עו"ד" ביחס לכל מסמכי ההלוואה והשעבוד. בסופו של דבר דחה בית המשפט את גרסת המערערת לאירועים וקבע כי גרסת דלתא אמינה ונתמכת בעדויות ובמסמכים. לפיכך נפסק כי המערערת, בנה ובתה הוזהרו כראוי לפני שחתמו על טופס הוויתור (שאין חולק כי הוא עצמו מנוסח בצורה ברורה ומובנת), וממילא אין לקבל את הטענה כי האחרונים לא ויתרו על הזכות המלאה לדיור חלוף. משכך, הם זכאים ליהנות רק מהזכות המינימאלית לדיור חלוף, כאמור בסעיף 38(ג)(2) לחוק ההוצאה לפועל. מטעמים אלה דחה בית המשפט המחוזי את התביעה. 6. עוד יצוין כי טרם סיום הוסיף בית המשפט המחוזי הערה בפסק הדין תחת הכותרת "עוללות". בהערתו זו ציין בית המשפט המחוזי כי שיעורי הריביות שמבקשת דלתא לגבות מהמערערת הם גבוהים מאד, ו"גובלים בריבית נשך". נקבע כי הגם שהוראות חוק הלוואות חוץ בנקאיות בעניין זה לא הוחלו על הלוואות בסכומים העולים על רף מסוים, ומשום כך הן אינן חלות בענייננו, ניתן לטעון כי לבית המשפט סמכות להתערב בגובהן של ריביות הסכמיות, ובמיוחד ריבית פיגורים, מכוח דוקטרינות שונות, כגון תקנת הציבור ושיקול דעת בית המשפט להתערב בפיצוי עונשי מופרז. בצד זאת נקבע כי עניין זה לא הועלה על ידי המערערת; אינו רלוונטי לצורך הסעד שאותו ביקשה המערערת בהליך; וכי "ממילא אין לראות בפסק דיני זה משום מחסום בפני התובעת מלהעלות טענות מסוג זה בהליכים מתאימים" (פסקה 27 לפסק הדין בהליך הראשון). ההליך השני ופסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו 7. הערה אחרונה זו של בית המשפט המחוזי בהליך הראשון היא הבסיס להמרצת הפתיחה שהגישה המערערת לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, היא ההליך השני נושא הערעורים שלפנינו (ה"פ (מחוזי ת"א) 12736-01-14 ברק נ' דלתא קפיטול גרופ בע"מ (21.5.2014) (להלן: ההליך השני; המרצת הפתיחה)). בהליך השני התבקשו סעדים הצהרתיים שלפיהם ייקבע כי אין תוקף לסעיפי ההסכם שבין הצדדים הקובעים ריבית נשך; וכי קרן ההלוואה תישא הפרשי הצמדה וריבית חוקית בלבד, בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961. לחילופין התבקש בית המשפט להחיל על ההלוואה את שיעור הריבית הנהוג בבנק למשכנתאות; להצהיר שעם תשלום החוב, שגובהו ייקבע על ידי בית המשפט, יבוטל המשכון וייסגר תיק הוצאה לפועל; וכן שיינתן כל סעד אחר שבית המשפט ימצא לנכון. דלתא הגישה בקשה לדחייה על הסף של המרצת הפתיחה וטענה, בין היתר, כי בבסיס המרצת הפתיחה עומדת עילה זהה לזו שבהליך הראשון; כי המשיבה לא הגישה בקשה לפיצול סעדים; וכי ממילא אין היא רשאית להגיש את ההליך הנוכחי. 8. בפסק דין מיום 21.5.2014 דחה בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ח' וינבאום וולצקי) את תביעת המערערת על הסף. צוין כי המערערת העלתה טענות נגד הריביות גם במסגרת ההליך הראשון וכי עניין זה היה בגדר המחלוקת שבין הצדדים כבר באותו הליך, אף אם בסופו של יום התמקד הדיון דווקא בטענות אחרות. משמדובר באותו הסכם הלוואה, והטענות שהעלתה המערערת כלפי אותו הסכם היו מכוונות להביא להצהרה שהיא אינה מחויבת למלא אחר הוראות ההסכם כלשונן, היה עליה להעלות את מלוא טענותיה בהליך הראשון, ולחילופין להגיש בקשה לפיצול סעדים. נוכח זהות העילות בשני ההליכים נקבע כי "עניין לנו גם בהשתק עילה ואף בהשתק פלוגתא". עוד נקבע כי משלא הוגשה בקשה לפיצול סעדים במסגרת ההליך הראשון, ומשבית המשפט המחוזי מרכז-לוד נתן פסק דין בקשר לתביעה אשר עילתה זהה לחלוטין לעילת התביעה שבהליך השני, מתקיים מעשה בית דין ומשכך דין התביעה להידחות על הסף. בית המשפט דחה את טענת המערערת כי בהערה תחת הכותרת "עוללות" בפסק הדין בהליך הראשון התיר בית המשפט למבקשת לפצל סעדים. בהקשר זה ציין בית המשפט את החלטת השופט נ' סולברג (בבקשת רשות ערעור על החלטת ביניים בגדר ההליך השני) שקבע לאמור: "הכל תמימי דעים כי עילת התביעה בהליך הראשון ובהליך השני מתבססת על הסכם ההלוואה מחודש נובמבר 2010 שנחתם בין המבקשת לבין המשיבה, וכי בקשה מתאימה לפיצול סעדים לא הוגשה במסגרת ההליך הראשון. משאלה הם פני הדברים, דומני כי לא ניתן לפרש את דברי השופט פרופ' ע' גרוסקופף שנאמרו בקשר לסוגית גובה הריבית [...] ככאלה המתירים את הגשת התובענה מושא הבקשה שלפני, לא כל שכן בקשה למתן צו מניעה זמני לעיכוב הליכי מימוש המשכון" (רע"א 700/14 ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ, פסקה 7 (30.1.2014)). המרצת הפתיחה נדחתה כאמור על הסף. טענות הצדדים בערעורים 9. בערעורה על ההליך הראשון (ע"א 7183/13) חולקת המערערת על קביעותיו וממצאיו של בית המשפט המחוזי, חוזרת על הגרסה שאותה הציגה בבית המשפט קמא ומבקשת להעדיפה. דלתא מצדה תומכת בהכרעת בית המשפט המחוזי, מטעמיה. בערעורה על ההליך השני (ע"א 4218/14) מלינה המערערת על קביעת בית המשפט המחוזי כי מתקיים בעניין השתק עילה. להשקפתה, ההתייחסות לשיעור הריבית תחת הכותרת "עוללות" בהליך הראשון עומדת בעינה שכן דלתא לא ערערה עליה ולכן לא נדרשה בקשה לפיצול סעדים. לעמדת המערערת, לא ניתן להשלים עם ריבית הנשך שנקבעה בהסכם בינה לבין דלתא. מנגד, לטענת המשיבים (כונס הנכסים ודלתא) בית המשפט בהליך הראשון קבע כי כל האמור תחת הכותרת "עוללות" הוא אמרת אגב בלתי מחייבת; הוא כלל לא התבקש ליתן פיצול סעדים, וממילא לא נתן פיצול כאמור; ואף אם הייתה מוגשת בקשה לפיצול סעדים, חזקה עליה שהייתה נדחית. נוכח אלה – כך המשיבים – התקיים ביחס לטענות המערערת מעשה בית דין כאמור בפסק הדין בהליך השני, ואין עילה לסטות מהקביעות שבו. 10. במאמר מוסגר נזכיר כי במהלך הדיון שהתקיים לפנינו הורינו לכונס הנכסים להגיש לבית המשפט ולמערערת מסמך בכתב ובו פירוט עדכני ביחס לשאלה "מה היא יתרת החוב של המערערת נכון להיום וכן פירוט של השתלשלות החוב, לרבות הסכומים שהועברו למשיבה במועד העברתם והנתונים בעניין הזה כפי שהם מופיעים גם בתיק ההוצאה לפועל שבו מתנהל מימוש הנכס ששועבד" (החלטה מיום 25.6.2015). זאת עשינו כדי לבחון היתכנות להגעה להסדר מוסכם בין בעלי הדין. מן הנתונים שנמסרו לנו בכתב ביום 5.7.2015 דומה כי היתכנות כזו אינה גבוהה, ולכן לא ראינו לעכב את הכרעתנו. נדגיש בצד האמור כי אין אנו נוקטים כל עמדה לגבי התחשיב או נכונותו וממילא לא ניתן לו כל משקל בהכרעתנו שלהלן. דיון והכרעה ההליך הראשון – ע"א 7183/13 11. בית המשפט המחוזי הוציא תחת ידיו פסק דין מפורט שבתוצאתו לא ראינו להתערב. בית המשפט דן ביסודיות בתשתית הראייתית המפורטת שהונחה לפניו, ועל בסיס ניתוח מדוקדק ראה לקבל את גרסתה העובדתית של המשיבה במחלוקות השונות שעמדו להכרעה. הכרעתו של בית המשפט המחוזי הושתתה ברובה על קביעות עובדה וממצאי מהימנות ביחס לראיות השונות שהוצגו לפניו ולעדים שנשמעו מולו. כך, נדחתה הטענה כי המתווך בן הרוש פעל כסוכן מטעמה של חברת דלתא, משנמצא כי "לא הובא בדל ראיה מטעם התובעת לביסוסה, [הטענה] הוכחשה על ידי חברת דלתא, ונסתרה על ידי עדיה" (פסק הדין, בעמ' 4); נדחתה הטענה כי דלתא הציגה עצמה כחברה העוסקת בסידור הלוואות ממוסדות בנקאיים וכי הבטיחה לסייע לתובעת בסידור הלוואה בנקאית, משנקבע כי "גם לטענה זו לא הניחה התובעת כל בסיס עובדתי (במסמכים שנחתמו אין כל רמז להתחייבות שכזו), והיא נסתרה בעדות עובדיה השכירים ובעליה של חברת דלתא [...]" (פסק הדין, בעמ' 5); וכמו כן נדחתה טענת התובעת כי הוטעתה ביחס לתוכן ההתקשרות בהלוואה מדלתא שכן סברה כי התשלום החודשי של 11,000 ש"ח במהלך ששת חודשי ההלוואה הוא הסכום שתידרש לשלם כריבית, בין היתר על יסוד נוסח המסמכים שעליהם חתמה (פסק הדין, בעמ' 6). לבסוף דחה בית המשפט טענה עובדתית נוספת שהשמיעה התובעת ביחס למקום שבו נחתם הסכם ההלוואה – במשרדיה של חברת דלתא – בהסתמך גם (אך לא רק) על עדויות שונות הן של עדי הנתבעת, הן של עורך דין בנימין – עדות שבית המשפט מצא כ"עדות סדורה ואמינה" (פסק הדין, בעמ' 8). 12. כידוע, אין זו דרכו של בית משפט שלערעור להתערב בממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים. הגיונו של כלל זה נעוץ בכך שהערכאה הדיונית היא ששמעה את העדים, התרשמה מהם באופן ישיר ובלתי אמצעי ובחנה את כלל הראיות. לכך יש להוסיף כי לשופטי הערכאה הדיונית עומד היתרון של ניסיון שיפוטי בהערכת מהימנות ובקביעת ממצאים עובדתיים הנרכש על ידי שמיעת משפטים בתחומים דומים (ראו, בין רבים: ע"א 2449/08 טואשי נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, פסקה 11 (16.11.2010); ע"א 1581/92 ולנטין נ' ולנטין, פ"ד מט(3) 441, 451 (1995); ע"א 5630/90 תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ, פ"ד מז(2) 517, 524 (1993)). במקרה זה הממצאים העובדתיים שנקבעו בבית המשפט המחוזי מעוגנים היטב במכלול החומר הראייתי שהועמד לפניו, ואין הם מגלים עילה לחרוג מההלכה המבוררת היטב בדבר התערבות בממצאי עובדה. נזכיר בנוסף כי במקרה שלפנינו כוללת הכרעת הערכאה הדיונית קביעות נחרצות באשר למהימנות עדים, שהובילו להעברת העניין למנהל בתי המשפט על מנת שישקול את הצורך בייזום חקירה פלילית. 13. לאחר שאמרנו זאת ראינו להעיר הערה בדבר אמירה אחת שבשולי פסק דינו של בית המשפט המחוזי, שעליה עמדנו בתמצית לעיל ושעניינה שיעור הריבית וריבית הפיגורים שנקבעו בהסכם ההלוואה. תחת הכותרת "עוללות" עמד, כאמור, בית המשפט המחוזי (מבלי לקבוע מסמרות) על כך שאפשר שנפל פגם בקביעת גובה הריבית וריבית הפיגורים בהסכם ההלוואה, פגם אשר ייתכן שניתן לעשות לריפויו באמצעות דוקטרינות חוזיות שונות. יחד עם זאת, בית המשפט נמנע מעיסוק בנושא זה במישרין הן מן הטעם שהעניין לא נטען לפניו; הן מחמת היותו של אותו עניין לא רלוונטי "לצורך הסעד שאותו ביקשה התובעת בהליך זה (עצירת הליכי מימוש המשכון)". בהתייחס לקביעה זו נבקש להעיר כלהלן. 14. אין לכחד כי בכתב התביעה לא הזכירה התובעת את האפשרות לעשות שימוש בכלים חוזיים שונים כגון תקנת הציבור או הסמכות הנתונה לבית המשפט להפחית פיצויים מוסכמים (שדומה שאליה כיוון בית המשפט המחוזי בהפנותו לסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970). אלא שעיון בכתב התביעה מלמד כי התובעת לא הגבילה את הסעד שעתרה לו ב"עצירת הליכי מימוש המשכון", כאמור בפסק הדין של בית המשפט המחוזי. בפתח התביעה – בסעיפה הראשון – התבקש בית המשפט להצהיר כי ההסכם "בטל" (מחמת הטעיה, ולחילופין בשל טעות בתום לב). בהמשך הוסיפה המערערת כי לשיטתה היא זכאית "לסעד של ביטול הסכם ההלוואה בגין הטעייתה על ידי הנתבעת, על כל סעיפיו ותניותיו [...] לחילופין, המדובר בטעות בתום לב [...] לחילופין המדובר בהסכם שאינו בר ביצוע ולחילופין הסכם שאכיפתו בלתי צודקת בנסיבות העניין [...]" (סעיפים 96-94 לכתב התביעה). בסיכומיו בעל פה חתם בא כוח המערערת (התובעת שם) את דבריו כך: "אני מבקש את ביטול ההסכם עקב אי קיום חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות או לפחות הפרת ההוראות או ביטול ההוראות בהסכם שפוגעות בתובעת ובהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט ובהתאם לחוק" (פרוטוקול הדיון מיום 20.2.2013, עמ' 60 ש' 26-24). 15. אין זה קשה להבחין בכך שניסוח הסעד המבוקש לא היה מן המשופרים. האם חרף ניסוח פתלתל זה של הסעד המבוקש בכתב התביעה היה יכול בית המשפט המחוזי, מיוזמתו, להידרש לכלים החוזיים שעליהם עמד בכל הקשור בגובה הריבית המוסכמת על הצדדים? לפני שנים רבות נקבע בפסיקתנו כי "[...] בית-משפט לא יפסוק על סמך עילה השונה מזו אשר נטענה בכתבי-הטענות" (ע"א 11/62 חכמוב נ' סטולר, פ"ד טז 1395, 1400 (1962); ראו גם ע"א 375/84 דרורה עדן בשם עיזבון המנוח אלברט עדן ז"ל נ' אל פאגורי, פ"ד מב(4) 226, 237 (1988)). שנים אחר כך נקבע כי "אפילו נאמר, כי אין בית המשפט מנוע מלהיזקק לקונסטרוקציה משפטית, שלא הועלתה בטיעוני הצדדים, הרי ברור שיש להתייחס לכך כאל צעד חריג, שבית המשפט יבחר בו רק במקרים מיוחדים, כאשר דרישות הצדק מחייבות זאת" (ע"א 536/89 פז חברת נפט בע"מ נ' לויטין, פ"ד מו(3) 617, 625 (1992)). מאז השתנו העיתים. כיום מקובל עלינו כי כאשר התובע הציג את כל העובדות המגבשות את עילת התביעה, אין תביעתו נדחית "רק משום שלא נתן לעילה את ה'כותרת המשפטית' המתאימה ולא הפנה לחוק שממנו נובעת זכות תביעתו" (ע"א 6157/08 אסמאעיל נ' מילאדי, פסקה 10 (5.9.2011)), שכן "לא הכותרת המשפטית לעילת התביעה היא הטעונה הבהרה והתייחסות מבראשית בכתב התובענה, אלא העובדות המקימות עילה כזו" (ע"א 794/86 החברה המרכזית לשכון ולבנין בע"מ נ' פינק, פ"ד מד(1) 226, 230 (1990) (ההדגשה הוספה – ע' פ')). בהקשר זה יפה תקנה 74(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות), הקובעת: "מותר להביא בכתב טענות כל הוראת דין שהטוען מתכוון להסתמך עליה, אך אין בעל דין מנוע מהסתמך על הוראת דין כאמור מחמת שלא הביא אותה בכתב טענותיו". על פועלה של תקנה זו עמד בית משפט זה וקבע כך: "סעיף זה מעניק מעין 'פטור' לתובע, אשר איננו נדרש לפרט בכתב התביעה את הוראות הדין עליהן הוא מסתמך. הפסיקה הבהירה ש'פטור' זה הוא רחב: התובע איננו נדרש להפנות בכתב התביעה לסעיף קונקרטי בחוק, ואף איננו חייב לפרט בכתב התביעה את העילה המשפטית שעליה מתבססת תביעתו [...] בד בבד, הדין מורה כי על התובע לציין בכתב התביעה את הסעד המבוקש על ידו, וכן לפרט את כל העובדות המהותיות המרכיבות את עילת התביעה (תקנות 9(5), 9(7), 14(ב))" (ע"א 8845/12 רום נ' זאבי, פסקה 5 (25.11.2014) (להלן: עניין רום) (ההדגשות במקור – ע' פ')). 16. הכלל הוא, אפוא, כי אזכורה של הוראת דין בכתב התביעה הוא בגדר רשות ולא חובה, להוציא המקרה של הפרת חובה חקוקה (תקנה 74(א) לתקנות; ע"א 9422/06 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' BTR Environmental Limited, פסקה י"ט (17.1.2010); ע"א 11900/05 אלומות חולון בע"מ נ' לחם חי בע"מ, פסקה 4 (19.6.2007); ע"א 6064/93 מימסב חברה למילוי מיכלי סודה ביתיים בע"מ נ' סודהגל בע"מ, פ"ד נ(3) 35, 44 (1996)). על כן, ככל שלפני בית המשפט עמדה מערכת עובדתית מסוימת, רשאי הוא לפסוק על פי נימוקים משפטיים שונים מאלה שהועלו בתביעה, "ובלבד שהתמונה נובעת מן הראיות שהיתה לצדדים ההזדמנות להידרש אליהן" (רע"א 7288/12 רוזן נ' אברמוביץ, פסקה י"א (23.10.2012)). ואמנם לעניין זה יפה הזהירות, שכן על הנתבע לדעת מפני מה עליו להתגונן ויש לאפשר לו להכין הגנתו כראוי ולהיערך לקראת המשפט (ראו דברי השופט י' עמית בעניין רום, פסקה 4 לחוות דעתו; ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 13 (2003)). 17. בענייננו, לאורכו ולרוחבו של כתב התביעה טענה המערערת כי ההלוואה שניתנה לה ניתנה ב"ריבית נשך" או "בריבית קצוצה", ששיעורה גבוה במיוחד, או, כלשון המערערת, "סכום עצום ובלתי ריאלי לחלוטין" (ראו למשל סעיפים 14, 36, 37, 42, 58, 61, 66, 72 ו-73 לכתב התביעה). למעשה, הטרמינולוגיה שבה נקטה התובעת לעניין הסעד ושהודגשה על ידי בא כוח הנתבעת – בקשתה להצהיר על החוזה "בטל" (ראו סיכומיו בעל פה: פרוטוקול הדיון מיום 20.2.2013, עמ' 61 ש' 26-15) – מתאימה יותר לאחת העילות החוזיות שהוזכרו על ידי בית המשפט המחוזי, היא עילת "תקנת הציבור" (וראו סעיף 30 סייפה לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים)). אכן, אין חולק כי לעילות החוזיות האפשריות שהזכיר בית המשפט המחוזי לקראת סוף פסק דינו לא טענה המערערת במישרין בתביעתה. ברם, נוכח כל האמור מעלה סברנו כי אילו הייתה מציגה המערערת תשתית ראייתית שהייתה מאפשרת להסיק מסקנה בדבר התקיימותן של עילות אלו ניתן היה להידרש אליהן – לחיוב או לשלילה. 18. ודוקו: האפשרות לבחון ריבית גבוהה במיוחד בראי סעיף 30 לחוק החוזים (ואף סעיף 18 לחוק זה) הוזכרה זה מכבר בפסיקתנו (ראו רע"א 5777/04 מרנץ נ' רודריגז, פ"ד נט(1) 420 (2004) (השופט א' רובינשטיין) ("במקרים של ריבית גבוהה במיוחד אכן ניתן לכאורה להסתייע בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), שעניינו פסלות חוזה, בין השאר בשל היותו בלתי מוסרי או סותר את תקנת הציבור, ובמקרים נדירים עוד יותר אפשר להסתייע גם בסעיף 18 לאותו חוק שעניינו עושק [...] ואם נרצה אף בעקרונות כבוד האדם [...]"). ראו גם ת"א (מחוזי ת"א) 1277/00 ישראל נ' יהודה, פסקה 20 (30.7.2002) (השופטת א' חיות) ("נראה לי, כי סעיף 15(ב)(1) לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, אין בו כדי לשלול את שיקול הדעת המסור לבית המשפט מתוקף סעיף 30 לחוק החוזים [...] להורות על בטלותם של חוזים פסולים, שתוכנם סותר את תקנת הציבור"). ברם, אף אם בנסיבות המתאימות ניתן להכיר בעילות החוזיות האמורות, נדרשת הצגתה של תשתית ראייתית מתאימה. יש לזכור כי מדובר במצב דברים שהוא עתיר סיכון: הלווה נוטל הלוואה בסכומים גדולים; אין הוא יכול למצוא מקור לאשראי במערכת הבנקאית; ואין תחולה לחוק הלוואות חוץ בנקאיות. כדי לבסס עילות כאמור יש אפוא צורך בהעמדת תשתית ראייתית מתאימה שתתייחס לשיעור הריבית המקובל במצב דברים מעין זה, לרבות חוות דעת מומחה שתוכל לסייע בידי בית המשפט להכריע בשאלה אם מדובר אכן בריבית גבוהה במיוחד המצדיקה קביעה כי תוכן החוזה סותר את תקנת הציבור. תשתית עובדתית מעין זו לא הוצגה על ידי המערערת, אף לא באופן חלקי. בנסיבות אלו עמד למערערת מחדלה לרועץ, ולפיכך אכן לא היה מקום להכריע בהן. מן הטעם הזה לא ראינו לשנות מפסיקת בית המשפט המחוזי בהליך הראשון, והערעור עליו נדחה. ההליך השני – ע"א 4218/14 19. מכאן להליך השני. בהליך הראשון היה בית המשפט בדעה, כך נראה, כי פתוחה לפני המערערת הדרך לעתור בעילות החוזיות שמנה בהליך אחר. משעשתה כך התובעת (היא המערערת כאן), מצא בית המשפט בהליך השני כי מתקיים מעשה בית דין אשר מונע דיון נוסף בתביעה. לאחר שקילה באנו למסקנה כי גם דינו של הערעור על פסק דין זה – ע"א 4218/14 – להידחות. האמירה בהליך הראשון שאליה מכוונת המערערת הייתה במובהק אמרת אגב שלא נדרשה לצורך ההכרעה שם. בניגוד לטענת המערערת, לא היה מקום כי המשיבה תגיש ערעור בגין אמירה זו – אף אם היא חלקה עליה – שכן היא זכתה באותו הליך וממילא לא היה בידה להגיש ערעור על פסק הדין. מקובלת עלינו מסקנת בית המשפט המחוזי כי בהליך השני ניצבת המערערת בפני השתק עילה. תביעתה של המערערת נדונה לגופה והוכרעה בהליך הראשון; וההליך השני שניהלה נגע גם הוא להסכם ההלוואה מדלתא. אכן, כתב התביעה והמרצת הפתיחה אינם זהים. אלא שבפסיקתנו נקבע כי השתק עילה יחול גם אם בתביעה המאוחרת נכללו פרטים ומרכיבים שלא פורטו בתביעה הקודמת. צוין כי אין לדקדק בהקשר זה במרכיבים המשניים, אלא יש לראות את העיקר – את התשתית הבסיסית של העילה – ולבחון אם עמדה לתובע האפשרות לרכז את כל העובדות והטענות הנוגעות למעשה בהתדיינות הראשונה (ע"א 1545/08 מוסקונה נ' סולל בונה בע"מ, פסקה 7 (4.3.2010); ראו גם ע"א 3395/13 בלום נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (11.8.2014); ע"א 2634/09 רוטנברג נ' אלגו השקיה בע"מ, פסקה 16 (6.1.2011); ע"א 8/83 גורדון נ' כפר מונאש – מושב עובדים, פ"ד לח(4) 797, 801 (1985)). כך לא נעשה בענייננו. אמנם אפשר שעשתה המערערת מקח טעות בהליך הראשון, משלא מיקדה אז טענותיה בעילות החוזיות נושא הערתו האחרונה של בית המשפט המחוזי בפסק הדין הראשון ולא הציגה ראיות לתמיכה בהן. חרף כך אין מנוס מן הקביעה כי המערערת מיצתה את עילתה בפסק הדין בהליך הראשון. העניין בורר והוכרע בבית משפט מוסמך, וידה של דוקטרינת מעשה בית דין על העליונה. על כן, גם דינו של ערעור זה להידחות. סוף דבר 20. מן הטעמים שעליהם עמדתי אציע לחברותיי כי נדחה את הערעור על פסק הדין בע"א 4218/14 כמו גם את הערעור על פסק הדין בע"א 7183/13; וכי בשל מצבה הכלכלי של המערערת נחייבה בשכר טרחת עורך דין ובהוצאות בשני הערעורים על הצד הנמוך, בסך של 10,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ‏כ"ה בתמוז התשע"ה (‏12.7.2015). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13071830_M16.doc כב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il