אברהים חיזבון נ. אחמד מוחמד עוואד

פסק-דין בתיק ע"א 7175/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7175/16 לפני: כבוד הנשיאה מ' נאור המערער: אברהים חיזבון נ ג ד המשיבים: 1. אחמד מוחמד עוואד 2. חאמד חדאד 3. עווד מחמוד 4. מחמוד חליל חיזבון 5. מוחמד חליל חיזבון 6. מוחמד חיזבון 7. עלי חליל חיזבון 8. חוסין חיזבון 9. אחמד אסלאן 10. חסן אסלאן 11. גאזי אסלאן 12. רוני חליל חיזבון 13. פייסל אסלאן 14. יונס אסלאן 15. בספיה אסלאן 16. אחמד ג'והר 17. אברהים עבד אל עאל 18. אסעד עבד אל עאל 19. עוסמאן עבד אל עאל 20. עדנאן עבד אל עאל 21. אנטואנית איראני 22. חסן אחמד חדאד 23. אחמד מוחמד חדאד 24. מחמוד עווד 25. מוחמד עווד 26. פרי דלאל בהאג' 27. פרויז בהאג' 28. סמיח איראני 29. מוחמד מבארכה ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 4.9.2016 בת"א 5081-06-14 שניתנה על ידי כבוד השופט כ' סעב תשובה מטעם המשיב 1 מיום 6.11.2016 תשובה מטעם המשיבה 21 מיום 6.11.2016 תשובה מטעם המשיב 29 מיום 16.11.2016 תשובה מטעם המשיבים 28-26 מיום 20.11.2016 תשובה מטעם המשיבים 3, 11-9 ו-20-13 מיום 21.11.2016 תצהיר מטעם המשיב 3 מיום 24.11.2016 בשם המערער: עו"ד זכי כמאל בשם המשיב 1: עו"ד רבאב עווד-מוסא בשם המשיבים 3, 11-9 ו-20-13: עו"ד חוסיין עווד בשם המשיבה 21: עו"ד שאדי בחית בשם המשיבים 28-26: עו"ד ויטולד איראני בשם המשיב 29: עו"ד דיאן קשקוש פסק-דין 1. ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט כ' סעב), מיום 4.9.2016 בת"א 5081-06-14 להעביר את התיק נושא הערעור לשופט אחר. 2. בין המערער למשיבים מתקיימים מספר הליכים משפטיים הנוגעים לבעלות על מקרקעין מאדמות מזרעה. המשיב 29, המיוצג על ידי עורך-דין קשקוש, הגיש כתב הגנה מטעמו. ביום 24.11.2015 דחה בית המשפט את בקשת המשיבים 28-26 לפסילתו בשל גיבוש עמדה, כביכול, כנגדם. 3. ביום 11.2.2016 התקיים דיון במעמד בעלי הדין, לרבות המשיב 29 ובא-כוחו, עורך-דין קשקוש. בפתח הדיון הודיע השופט כ' סעב, "למען הגילוי הנאות, עו"ד קשקוש הוא בן דודה של השופט". בעלי הדין השמיעו עמדותיהם ביחס להודעת השופט. לאחר מכן קבע השופט: "לאור דבריו האחרונים של עו"ד עווד אני מחליט להמשיך ולדון בתיק ואציין כי הגם שקיימת קרבה עם עו"ד קשקוש, אומר כי הדבר לא ישפיע על שיקול דעתו של בית המשפט, יבחן את הסוגיות ואת הראיות בלב פתוח ושכל ישר ועל כן, הדיון יישאר בפניי". 4. בית המשפט קיים מספר דיונים בתיק בנוכחות עורך-הדין קשקוש ואף נתן החלטות. בעקבות קבלת תגובת המשיב 29 לבקשת המערער לסעד זמני, החליט השופט כ' סעב ביום 4.9.2016: "לאחר שעיינתי בבקשה זו וכן בבקשות הנוספות, אני מחליט להחזיר את התיק למזכירות על מנת שתפעל על פי הנוהלים להעברתו לשופט אחר. ראשית כל, אציין כי עו"ד זכי כמאל, באדיבותו כי רבה, לא התנגד להמשך שמיעת התיק בפני גם לאחר שהודעתי כי ביני ובין עו"ד קשקוש קיימת קירבת משפחה, זאת בשל חלקו השולי של מרשו של עו"ד קשקוש, כדברי עו"ד כמאל. הגם שדחיתי בקשה לפסילתי מהנימוקים שפרטתי שם, נראה כי לאור ההתפתחות בתיק ועמדת מרשו של עו"ד קשקוש, כעולה מהבקשות והתגובות, חלקו אינו שולי והדבר דורש הכרעות גם לגביו. זאת ועוד, במהלך הדיונים המקדמיים התברר כי קיימת מחלוקת ברוב העניינים גם ביחס למרשו של עו"ד קשקוש ודי אם אפנה לפרוטוקולים וכן לתגובה זו. בשל כל אלה וכדי שהצדק יראה כי אכן נעשה ובעיקר בשל קירבת המשפחה עם עו"ד קשקוש וחרף היעדר התנגדות מטעמו של עו"ד כמאל, אני מחליט להחזיר את התיק למזכירות לשם העברתו לשופט אחר...". מכאן הערעור שלפניי. 5. המערער טוען כי שגה השופט כ' סעב כשהחליט לפסול עצמו לאחר שדחה ביום 24.11.2015 את בקשת הפסלות שהגישו המשיבים 28-26, וכן דחה את טענות הפסלות שהעלה עורך-דין עווד ביום 11.2.2016. המערער מוסיף כי בנסיבות העניין, משידע בא-כוח המשיב 29 על אודות הקרבה המשפחתית בינו לבין השופט כ' סעב, וכי לקיחת הייצוג עלולה לגרום לפסילת השופט, היה עליו להגיש לבית המשפט בקשה להתיר את הייצוג, על פי סעיף 77(ב1) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), ועל פי סעיף 53ב לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961, וכי היה על השופט לסרב להתיר את הייצוג. 6. לחלופין, טוען המערער כי העובדה שהשופט כ' סעב דחה בעבר בקשות פסלות משמעותה היא שהתיר לעורך-דין קשקוש לייצג את המשיב 29 ולכן היה מנוע מלפסול עצמו. לטענת המערער, לא חל כל שינוי מהותי שהצדיק את פסילת השופט, אלא ההפך הוא הנכון, שכן התשתית העובדתית הייתה מונחת לפני בית המשפט כבר מיום הגשת כתב ההגנה של המשיב 29, וכן בבקשות ובתגובות לסעדים זמניים. המערער אכן הצהיר כי למיטב ידיעתו חלקו של המשיב 29 בעניין הוא שולי, אך לא טען כי זו הסיבה שבגינה אינו מבקש את פסילת השופט. לדברי המערער, לא קם במקרה דנן משוא פנים והשופט לא קבע כך, אלא רק ציין כי לאור ההתפתחות בתיק ועמדת המשיב 29, הוא נאלץ לפסול את עצמו. לכן, טוען המערער כי יש לקבל את הערעור ולהורות על החזרת הדיון לידי השופט כ' סעב. לטענתו, הפסילה העצמית של בית המשפט הביאה לעיוות דין חמור בנסיבות העניין, שכן התיק עמד לפני ההוכחות והעברת התיק לידי שופט אחר תביא לדעתו לעיכוב משמעותי בהליכים. 7. בהתאם להחלטתי מיום 19.10.2016 ולהחלטת הרשם ג' לובינסקי זיו מיום 6.11.2016 הגישו כמחצית מן המשיבים את תגובתם לערעור: המשיב 1 הודיע כי הוא מותיר את ההכרעה בערעור לשיקול דעת בית המשפט. המשיבה 21 טוענת כי יש לדחות את הערעור על הסף, שכן "הוראות פרק ל"א לתקנות אינן חלות בעניין ערעור על החלטה יזומה של שופט, אלא חלות על בקשה מטעם צד להליך לפסול את השופט שיושב בדין"; לדעתה: היה צריך להגיש בקשת רשות ערעור ולא ערעור. לגופו של עניין, מבקשת המשיבה 21 לדחות את הערעור ולכבד את קביעת השופט כ' סעב שלפיה קם חשש ממשי למשוא פנים, שכן התברר כי חלקו של המשיב 29 בעניין אינו שולי. לדברי המשיבה 21, טרם החלה שמיעת הראיות ולכן לא ייגרם נזק בהעברת התיק לידי שופט אחר. גם המשיב 29 בדעה כי יש לתת משקל רב לתחושותיו של השופט הסבור כי לא ראוי שידון בתיק. לכן לדעתו, אין מקום להתערב בהחלטת השופט כ' סעב. במיוחד, באחר שטרם החלה שמיעת הראיות. המשיב מזכיר כי בא-כוחו, עורך-דין קשקוש, הוא בן-דודו של השופט כ' סעב. לדבריו, "קירבה זו מקשה, בלשון המעטה, על ניהול ההליך, לדעת הח"מ משני הצדדים". לטענת המשיב 29, על פי סעיף 53ב לחוק לשכת עורכי הדין לא נדרש במקרה דנן היתר ייצוג. זאת, משום שההליך הנוכחי קשור להליך קודם בו ייצג אותו עורך-דין קשקוש. לדעתו, הדרישה כי עורך-דין קשקוש לא ייצגו פוגעת במידה העולה על הנדרש בחופש העיסוק של בא-כוחו. לדעת המשיבים 28-26, משנפתחה חזית רחבה בין המערער לבין המשיב 29, בעיצומו של ההליך, בדין ניתנה החלטת השופט כ' סעב לפסול עצמו. לדעתם, אפילו אין מדובר בקרבה המחייבת פסילה אוטומטית, הרי שהיא מקימה חשש ממשי למשוא פנים. המשיבים מוסיפים כי היה על המערער לטעון נגד ייצוג עורך-דין קשקוש את לקוחו, המשיב 29; משהסכים המערער לייצוג, הוא מנוע, לדעתם, מלהעלות טענה שלפיה היה צורך לקבל היתר ייצוג. מכל מקום, גם לדעתם לא היה צורך בנסיבות העניין לבקש היתר ייצוג. לדבריהם, ההליך הועבר לידי השופטת ת' נאות פרי, אשר נתנה מספר החלטות וקבעה את התיק לשמיעת ראיות ליום 23.5.2017. לפיכך, לדעת משיבים אלה, לא נגרם למערער כל נזק בשל פסילת השופט. הם מבקשים שלא להתערב בהחלטה. אף המשיבים 3, 11-9 ו-20-13, הגישו תגובתם. גם הם מבקשים לדחות את הערעור. לדעתם, התנהלות המערער בהליך פסולה. כך למשל, טוענים הם כי המערער ידע שחלקו של המשיב 29 בהליך הוא משמעותי, אך במהלך הדיון מיום 11.2.2016 הטעה את השופט לסבור אחרת. 8. דיני הפסלות עניינם באמון הציבור במערכת השפיטה ובחיזוקו המתמיד של אמון זה. לפסילת שופט יש השלכות על השופט עצמו, על האינטרס הציבורי, על האמון במערכת השפיטה, וכמובן, על האינטרס של בעלי הדין בהליך (יגאל מרזל דיני פסלות שופט 257 (2006), להלן: מרזל). משכך, פסילת שופט אינה מעשה של מה בכך (השוו: ע"א 5210/16 פלונים נ' הכשרה חברה לביטוח בע"מ (16.8.2016)). בהעדרו של חשש ממשי למשוא פנים, פסילת שופט מלשבת בדין היא צעד מרחיק לכת הפוגע בתקינות ההליכים השיפוטיים, ועלול להאריך את הטיפול בהם שלא לצורך (השוו: ע"א 4815/15 פלונית נ' פלוני (23.7.2015)). הלכה פסוקה היא כי כדי שתתקבל בקשת פסלות יש להוכיח חשש ממשי אובייקטיבי למשוא פנים (סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט). בין אם מדובר בפסלות עצמית ובין אם מדובר בסירוב לפסילה – המבחן לפסילת שופט הוא אובייקטיבי. לכן, להתחשבות בעמדת השופט לפסול עצמו יש גבולות הנקבעים על פי אמת המידה המקובלת של חשש ממשי אובייקטיבי למשוא פנים (ע"א 3896/16 קימאמה תוכניות חינוכיות בע"מ נ' רול (14.6.2016); מרזל, עמודים 24-23). 9. יחד עם זאת, במקרה של פסילה עצמית יש לתת משקל לתחושותיו של השופט הסובר כי לא ראוי שידון בתיק, שכן לא הרי צו המורה לשופט המבקש להמשיך לדון בתביעה, להימנע מכך, כהרי צו המורה לשופט להמשיך ולשבת בדין, חרף החלטתו שלא לעשות כן (השוו: 854/16 עיריית בני ברק נ' שער התלמוד בע"מ (14.3.2016)). אף עוצמת החשש למשוא פנים הנדרשת מקום בו השופט מגלה השופט דעתו בצורה חד משמעית כי יתקשה לשבת בדין נמוכה מעוצמת החשש למשוא פנים כשהשופט סבור שאין מקום לפסילתו (השוו: ע"א 4296/15 אדווית בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה-אשדוד (19.7.2015)). על כן, לא בנקל יתערב בית משפט זה בהחלטת שופט לפסול עצמו מלדון בהליך מסוים (השוו: ע"א 5197/10 שירותי בריאות כללית נ' ריקמן (16.8.2010)). 10. לאחר עיון בטענות החלטתי לא להתערב בהחלטת השופט כ' סעב לפסול את עצמו. כאמור בהחלטתו, המצוטטת בפסקה 3, בנסיבות העניין, בהן יש לשופט כ' סעב קרבת משפחה לעורך-דין קשקוש, בהיותם בני דודים, וכן בהתחשב בכך שעורך-דין קשקוש מייצג את המשיב 29, והוברר כי חלקו של משיב זה בעניין אינו שולי, יש לתת משקל להחלטת השופט כ' סעב להעביר את התיק לידי מותב אחר ולהותירה על כנה. זאת, למרות שקרבת המשפחה שבין השופט כ' סעב לבין עורך-דין קשקוש אינה נכנסת בגדר הגדרת "בן משפחה" שבסעיף 77א(א1)(1) לחוק בתי המשפט המורה כי שופט לא ישב בדיון בידעו שמתקיים אחד מאלה: "צד להליך, בא כוחו או עד מרכזי, הוא בן משפחה של השופט או שקיימת ביניהם קרבה ממשית אחרת". "בן משפחה" מוגדר בסעיף 77א(א1) לחוק בתי המשפט כך: "בן זוג, הורה, הורה של בן זוג, ילד, אח, סב, נכד וכן ילד או בן זוג של כל אחד מאלה ולרבות מי שהיה אפוטרופוס או מי ששימש משפחה אומנת של השופט או השופט היה אפוטרופסו או שימש משפחה אומנת שלו". אכן, קרבת משפחה עשויה להיות קרבה רחוקה אך עשויה להיכנס בגדר הגדרת "קרבה ממשית אחרת" שבסעיף 77א(א1) לחוק בתי המשפט (ראו בהקשר זה מרזל, עמודים 242-240). דומה, כי זהו המקרה שלפניי (השוו למקרה שבו קבעתי כי אין מדובר בקרבת משפחה ואף לא ב"קרבה ממשית אחרת", ע"א 6014/15 רמי שבירו הנדסה בניה והשקעות בע"מ נ' איצקין (16.12.2015)). משהגעתי למסקנה זו מתייתר הצורך לדון בסוגית קבלת היתר ייצוג. 11. בשולי הדברים אפנה לאמור בסעיף 77א(ג) לחוק בתי המשפט: "החלטת שופט או בית משפט לפי סעיף זה תהיה מנומקת, ורשאי בעל דין לערער עליה לפני בית המשפט העליון; בערעור ידן נשיא בית המשפט העליון, או מותב של שופטי בית המשפט העליון, או שופט אחר, הכל כפי שיקבע הנשיא". לאמור: ערעור על החלטה של שופט בעניין פסלות, בין אם הועלתה ביזמתו ובין אם נטענה על ידי בעל דין, יוגש בזכות לבית משפט זה. לפיכך, בדין הגיש המערער את הערעור דנן. 12. כאמור לעיל, בהתחשב בעמדת השופט כ' סעב, ובשים לב לכך שהדיון בהליך הועבר לפני השופטת ת' נאות פרי והוא קבוע לשמיעת ראיות ליום 23.5.2017, הגעתי לכלל מסקנה כי אין להתערב בהחלטת השופט כ' סעב לפסול עצמו מלדון בהליך. משכך, דין הערעור להידחות. הערעור נדחה. בנסיבות העניין, וחרף הגשת תגובות לערעור, אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏ו' בכסלו התשע"ז (‏6.12.2016). ה נ ש י א ה _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16071750_C03.doc דז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il