ישראל חופשית נ. משרד הבריאות

7 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7174/20 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט א' שטיין העותרת: ישראל חופשית נ ג ד המשיבים: 1. משרד הבריאות 2. שר הבריאות 3. המנהל הכללי של משרד הבריאות עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: ט' בחשון התשפ"א (27.10.2020) בשם העותרת: עו"ד רן פלדמן; עו"ד לינה מחולה בשם המשיבים: עו"ד יונתן ברמן; עו"ד מיה דיין פסק-דין השופט נ' סולברג: 1. "מימיהן של אבותינו לא פרשה ישיבה מהם" (בבלי, יומא כח, ב). לא מעט מהמוסדות התורניים החרדיים, לגילאי תיכון ומעלה ('ישיבות' בעגה המוכרת), פועלים בתנאי פנימייה. התלמידים לנים באוהלה של תורה, שבים לביקור קצר בביתם, וחוזר חלילה, מעת לעת. 2. העותרת – 'ישראל חופשית', עמותה ציבורית אשר חרטה על דגלה את ערך השוויון, ושמה לה למטרה לפעול למען שינוי מערכת היחסים שבין דת ומדינה, להבטחת שוויון וחופש במרחב הציבורי ולכינון חברה חופשית, פלורליסטית ודמוקרטית – מבקשת בעתירתה להורות למשיבים, האמוּנים על מערך הבריאות בישראל, לבוא וליתן טעם מדוע לא יוּצְאוּ מוסדות החינוך התורניים מתחולת הגדרת "פנימייה", שבתקנה 1 לתקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת פעילות של מוסדות המקיימים פעילות חינוך), התש"ף-2020 (להלן: התקנות). הגדרה זו מאפשרת למוסדות החינוך הפועלים בתנאי פנימייה לפתוח את שעריהם, בתנאים מגבילים, וזאת כחריג לכללים שנקבעו בשלב זה ביחס למוסדות חינוך 'רגילים'. 3. טענת העותרת, בתמצית, כי המשיבים כללו במתכוון את מוסדות החינוך התורניים בהגדרת "פנימייה" שבתקנות, ובכך הביאו להגדלת היקפו של חריג זה "באופן בלתי מידתי לכדי מספר אדיר של מסגרות לימוד תורניות בטווח גילאים רחב, באופן החוטא לתכלית התקנות לצמצם את היקף התחלואה בעקבות נגיף הקורונה". העותרת מוסיפה, כי "חזרתם של מוסדות הלימוד התורניים לפעילות באופן גורף ובלתי מבוקר, תוביל להחמרת המצב הבריאותי, באופן שיקשה על חזרה מלאה של כלל המשק לשגרה, ובתוך כך יעכב את פתיחת מוסדות החינוך עבור יתר המגזרים באוכלוסייה ויגדיל את הנטל המוטל על כתפי הציבור". לטענת העותרת, הדבר נקבע מחמת קיומם של מניעים פוליטיים זרים, ונעשה בהליך פרוצדורלי מזורז, מבלי שנשקלו שיקולים ענייניים כנדרש. העותרת מפנה בהקשר זה לנתוני ההדבקה במוסדות החינוך התורניים, המוכיחים לשיטתה כי המתווה שגובש להפעלת הישיבות כָּשַׁל, וכי רבים נדבקו, ואף הדביקו אחרים בקהילותיהם. 4. המשיבים סבורים כי דין העתירה להידחות, וזאת מכמה טעמים. ראשית – על-פי ההלכה הפסוקה, התערבותו של בית המשפט בחקיקת-משנה שמוּרה למקרים חריגים וקיצוניים, שבהם נפל פגם היורד לשורשו של עניין. לדברי המשיבים, במקרה דנא לא הונחה תשתית לכך; שנית – הגדרת "פנימייה" שבתקנות אינה מבחינה בין מוסדות חינוך תורניים, לבין מוסדות חינוך שאינם תורניים. כל מוסד הפועל בתנאי פנימייה עונה על הגדרה זו. מאחר שבענייננו מדובר במוסדות הפועלים בתנאי פנימייה, אין לשעוֹת לטענת העותרת, שלפיה מוסדות החינוך התורניים זוכים, כביכול, לעדיפות על פני מוסדות חינוך אחרים; שלישית – קיימת שׁוֹנוּת אפידמיולוגית, מהותית, עניינית, בין מוסדות חינוך הפועלים בתנאי פנימייה לכאלו שאינם. לדידם של המשיבים, שׁוֹנוּת זו מאפיינת את כלל המוסדות הפנימייתיים, ואין להבחין בהקשר זה בין מוסד חינוך תורני, לבין מוסד חינוך שאינו תורני; רביעית – לאחר הסגר האחרון שהוטל על אזרחי ישראל, צומצמה האפשרות להפעיל מוסדות חינוך בתנאי פנימייה למסלול אחד בלבד, המחמיר מבין שניים שהתאפשרו בעבר. כמו כן צומצמה ההגדרה האמורה, כך שהיא חלה כיום רק על מוסדות חינוך שתלמידיהם שוהים בפנימייה לתקופה של 30 ימים רצופים לפחות. הגבלות אלה מלמדות על קיומם של טעמים ענייניים אשר אינם מצדיקים התערבות, בייחוד כשבחקיקת-משנה עסקינן. 5. בדיון שהתקיים לפנינו היום, שבו ב"כ הצדדים בתמצית על טענותיהם – העותרת בכה והמשיבים בכה – והשיבו לשאלותינו. חברי השופט א' שטיין הקשה על ב"כ העותרת, מדוע הוא סבור כי לעותרת זכות עמידה בעתירה זו, אך תשובה מספקת לא קיבלנו. ב"כ המשיבים הגיש לעיוננו תיקונים שנעשו אמש בנוסח התקנות; בהם הנחיות נוספות הנוגעות להפעלת מוסדות חינוך בתנאי פנימייה. ב"כ המשיבים ציין, כי עתיד להתקיים היום דיון בכנסת בעניין תקנות אלה. 6. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בכתב, ולאחר ששמעתי את טענותיהם בעל-פה, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות, בהעדר עילה להתערבותנו. כידוע, בית משפט זה נוקט גישה מרוסנת ומאופקת בבואו לבחון חקיקת-משנה. בייחוד אמורים הדברים, כשמומחים לדבר סייעו בגיבוש תכני חקיקת-המשנה, ועל אחת כמה וכמה מקום שבו בחקיקת חירום עסקינן, בסוגיה בריאותית סבוכה, מתגלגלת ומתפתחת. בעניין דנן, לא עמדה העותרת בנטל הכבד המוטל עליה, ולא עלה בידה להצביע על קיומה של עילה טובה ומבוררת המצדיקה את התערבותנו. 7. מדינת ישראל, כשאר מדינות תבל, מתמודדת בחודשים האחרונים עם התפשטות נגיף הקורונה. בימים אלו ממש פוסעים אנו פסיעות ראשונות אל עבר דלת היציאה מ'סגר שני' שהוטל על הציבור, לאחר שנתבשׂרנו על ירידה במספר הנדבקים היומי, והתמתנות במספר החולים שמצבם קשה. קצב ההידבקות מהיר, קשה לחזות מאיִן תבוא ההתפרצות, ועל כן, גם הפעולות הננקטות אינן כבימי שגרה. אכן, ידענו לא אחת הגבלות חמורות וחריגות, אשר כמותן לא שיערנו בימים כתיקונם, בניסיון להקדים רפואה למכה; "עִם נָבָר תִּתְבָּרָר ועִם עִקֵּשׁ תִתְפַּתַָּל" (תהלים יח, כז). 8. לשם הפעלת הסמכות, פעלה הממשלה לחוקק הוראות שונות, ולבסוף, לאחר גלגולים שונים, נחקק חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020 (להלן: החוק), שמכוחו הותקנו התקנות (אשר גם להן קדמו גלגולים שונים), ואשר תוקפו עד ליום 30.6.2021. בסעיף 4 לחוק נקבע, כי תקנות שיותקנו מכוחו יעמדו בתוקפן לתקופה שתיקבע בהן, שלא תעלה על 28 ימים, 14 ימים, או שבעה ימים, לפי העניין. כמו כן נקבע, כי ניתן לשוב ולהתקין תקנות שתוקפן פקע באותו אופן, לרבות באמצעות הארכת תוקפן לתקופות כאמור. 9. התקנות דנן, כפי שמעיד עליהן שמן, עוסקות בהגבלת פעילות של מוסדות חינוכיים, ונקבעו בהן הוראות וכללים שונים, וכן גם חריגים להם. התקנות נתקנו לראשונה ביום 16.9.2020, ותוקפן כיום, לאחר הארכתן מעת לעת (לאחר תיקונים ושינויים) הוא עד יום 1.11.2020. לענייננו, רלבנטית החרגתם של מוסדות הפועלים בתנאי פנימייה, כמפורט בפרק ד' לתקנות. למוסדות אלו הוּתר, בתנאים מגבילים, לקיים את חוק לימודיהם. מוסדות החינוך התורניים הפועלים בתנאי פנימייה הוזכרו במפורש בלשון התקנה ("לרבות מוסד תורני המקיים פעילות פנימייתית כאמור"), וזאת מעבר לנדרש – שמא 'כל המוסיף גורע' – שכן ההגדרה כוללת, כך או כך, את כלל מוסדות החינוך הפועלים בתנאי פנימייה. לטענת העותרת, אין לכלול בהגדרה זו את מוסדות החינוך התורניים. טענה זו – דינה להידחות. 10. בתגובתם המקדמית, עמדו המשיבים על הטעמים הענייניים המצדיקים לשיטתם את החריג שנקבע בתקנות, הכולל בתוכו, מיניה וביה, גם את מוסדות החינוך התורניים הפועלים בתנאי פנימייה. ההסברים שניתנו – מפורטים ומניחים את הדעת. בין היתר הוסבר, כי תלמיד השוהה במוסד החינוך בתנאי פנימייה, מעתיק למעשה את מגוריו לפנימייה – שם ביתו, שם ביתם של יתר התלמידים. במצב דברים זה, הסכנה להגברת ההדבקה הקהילתית פחותה באופן משמעותי מזו שעשויה להיגרם מלימודים שלא בתנאי פנימייה, על-ידי תלמיד הפוגש אחרים במוסד הלימודים – תלמידים נוספים וצוות הוראה – ושב יום-יום לבית הוריו. מכאן ההבחנה המהותית בין מסגרות החינוך היומיות, לבין המסגרות הפועלות בתנאי פנימייה. מיותר לומר כי טעם זה מתקיים בכל מסגרות החינוך אשר פועלות בתנאי פנימייה, 'בלי הבדל דת, גזע ומין', ללא חילוק למשל בין מסגרת תיכונית, לזו התורנית, ובין מסגרת קדם-צבאית, לשתי אלה. אציין, כי תפיסת הפנימייה כביתו של התלמיד, לא נתחדשה על-ידי מתקין התקנות. קרֵבים אנו לימי החנוכה, אשר במהלכם קבעו כמה מן הפוסקים, כי ישיבה כמוה כביתו של התלמיד בה, ולפיכך עליו להדליק את נרות החנוכה בחדרו שבפנימייה, שכן מצוות נר חנוכה הריהי חובת הבית. כלשונו של הרב אברהם שפירא: "כיום עם כינון הפנימיות בישיבות שבהם תלמיד הישיבה שוהה כל שעות היממה, ואינו סמוך על שולחן של בעלי בתים כמו לפנים, החדר של התלמיד היא היא הדירה הקבועה שלו ולא בית אביו שם מבקר פעם בחודש או כשהוא חולה וזקוק לאמא. ועל כן עליו להדליק גם בחדר שלו בישיבה ולא יצא ידי-חובה בהדלקה של אביו... וכל שכן בתנאי ישיבה כיום שכל זמנם הם נמצאים בישיבה חייב להדליק בחדרו ולברך" (משה הררי מקראי קודש - הלכות חנוכה נספח ב, עמ' קמג (מהדורה שלישית, התשס"ו)). 11. זאת ועוד. עיון בפרק ד' לתקנות מעלה כי גם היתר זה, להפעלת מוסדות חינוך הפועלים בתנאי פנימייה, איננו היתר לקיים שגרה מלאה. נקבע, כי הפעלת המוסדות תֵעשה ב'שגרת קורונה', בתנאים מסויימים ומגבלות שונות, שהפרה של חלק מהם עולה כדי עבירה פלילית המלוּוה בסנקציות עונשיות. כך, בין היתר, נקבע כי יש לחלק את התלמידים המגיעים למוסד הלימודים לקבוצות בנות 50 תלמידים כל אחת, לשמור על הפרדה בין קבוצות אלה למשך שבועיים, ורק לאחר מכן, אם כלל חברי הקבוצה לא פיתחו תסמינים או נמצאו חיוביים לנגיף, ניתן לאחדן. כמו כן, אם יֵצא תלמיד מהמוסד לאחר ה'איחוד', לא יתאפשר לו לשוב למוסד, אלא לאחר שישהה בבידוד, בנפרד מיתר התלמידים, למשך שבועיים (בגילאי תיכון יהא עליו להמתין לגיבוש קבוצה חדשה בת 50 תלמידים, ולהצטרף אליה, או להמתין לפיזור וכינוס מחדש של כלל התלמידים). כמו כן נקבע, כי על בעל המוסד למנות 'ממונה קורונה', שיהא אחראי על קיום ההוראות שנקבעו בתקנות, וכן הוראות נוספות הנוגעות לשמירה על סטריליות הקבוצות, הן לפני איחודן, הן לאחר מכן. בנוסף, בתיקון האחרון שנעשה לתקנות, שכאמור הוגש לעיוננו במהלך הדיון היום, נקבע כי ההוראות המגבילות כניסה ויציאה מהמוסד לא יחולו על אנשי הצוות, וזאת בכפוף לקיומה של "הפרדה מוחלטת בין איש הצוות לבין התלמידים" (תקנה 29(2)(ה)). אעיר, כי עד לתיקון הרביעי שנעשה לתקנות, תיקון מיום 16.10.2020, מוסדות הפועלים בתנאי פנימייה יכלו לבחור מסלול הפעלה נוסף, 'פתוח', שבו חולקו התלמידים לקבוצות של 18 תלמידים, כל אחת, תוך ניתוק מלא בין הקבוצות, כאשר על כניסה ויציאה חלו ההגבלות הרגילות על יציאה ממקום המגורים, ללא חובת בידוד בעת החזרה למוסד הלימודים. כיום, לאחר התיקון, המסלול הפתוח בוטל (למעט ביחס לפנימיות לתלמידי תיכון בלא עורף משפחתי (תקנה 29(3)(א) לתקנות)), והאפשרות היחידה שנותרה היא הפעלת המוסדות במסלול הסגור, שעל אודותיו פורט לעיל. 12. המשיבים הוסיפו וציינו, בהתייחס באופן ספציפי להפעלת מוסדות חינוך תורניים (הפועלים בתנאי פנימייה) במתכונת זו, כי לעמדת גורמי המקצוע במשרד הבריאות, המתמקדים בתחלואה בחברה החרדית, ניתן להצביע, ביחס לבני קהילה זו, על יתרון אפידמיולוגי נוסף הנובע מהפעלת הישיבות. לדבריהם, קיימת צפיפות רבה בריכוזי המגורים של בני החברה החרדית, כאשר הפעלת הישיבות מביאה לצמצום הצפיפות, ובכך מפחיתה את הסיכון להדבקה של אוכלוסיות בסיכון, ובכלל. 13. הנה כי כן, ההבחנה בין מוסדות חינוך הפועלים בתנאי פנימייה, לבין אלו שאינם, נובעת מטעמים מקצועיים וענייניים. אין אפוא מקום לקבל את טענת העותרת, כי הדבר נקבע כביכול מחמת שיקולים זרים ופסולים, ובפרט כאשר טענתם זו אינה נתמכת בתשתית עובדתית כלשהי. 14. אמנם, העותרת טוענת כי מתווה הפעלת הישיבות כּשל, וכי שיעורי הנדבקים בקרב לומדיהן היו גבוהים. עם זאת, שתי תשובות בדבר. האחת – לאור הטעמים הענייניים שהציגו המשיבים, להצדקת המשך קיומו של המתווה, דומה כי מענה לכישלון הנטען עשוי להימצא במישור האכיפה, ולא בביטול המתווה כולו. האחרת – כפי שצוין לעיל, הכללים החלים עתה מחמירים יותר מבעבר. כיום ניתן להפעיל מוסדות חינוך פנימייתיים רק על-פי המסלול הסגור, וקיימת גם דרישה לשהייה רציפה בפנימייה לתקופה בת 30 ימים לפחות. כללים מחמירים אלו עשויים אף הם לתרום לצמצום מעגל ההדבקה. 15. למעשה, בקשת העותרת היא כי נמיר את שיקול דעתה המקצועי של הממשלה, בשיקול דעתנו שלנו, ונקבע כי מדובר במדיניות שגויה; כזאת לא נעשֶׂה. הדבר אינו עולה בקנה אחד עם דפוסי הביקורת השיפוטית המקובלים. התמודדות עם מגיפה מידבקת היא עניין מקצועי מורכב; כל פעולה שתינקט צופנת בחוּבּה יתרונות וחסרונות. אל לנו כשופטים להכניס ראשנו לסוגיה מקצועית זו, מקום שבו הוצגו לנו טעמים טובים המלמדים כי אין כל הפליה בדרך הפעולה הננקטת, וכי קיימת שׁוֹנוּת מהותית בין מוסדות חינוך הפועלים בתנאי פנימייה, לבין כאלו שאינם. הדברים נכונים במיוחד כאשר עסקינן בחקיקת-משנה, שמִתחם ההתערבות בה מצומצם ביותר. 16. אשר על כן, דינה של העתירה – לדחייה. העותרת תשלם למשיבים הוצאות בסך של 5,000 ₪. ש ו פ ט השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג. ניתן היום, ‏ט' בחשון התשפ"א (‏27.10.2020). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20071740_O04.docx שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1