נכסים יזום ופיתוח בע"מ נ. דן חברה לתחבורה צבורית בע"מ

החלטה בתיק ע"א 7170/13 בבית המשפט העליון ע"א 7170/13 לפני: המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט א' שהם המערערת: נכסים יזום ופיתוח (נ.י.פ) בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ 2. כונס הנכסים הרשמי 3. רו"ח חיים קמיל, רו"ח עליזה שרון ועו"ד יוסף בנקל בתוקף תפקידם כנאמנים בהקפאת הליכים של התחנה המרכזית החדשה בתל אביב 1988 בע"מ (בהקפאת הליכים) ת.מ.ח.ת. (1988) בע"מ (בהקפאת הליכים) ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בפר"ק 25351-01-12 מיום 11.7.2013 שניתן על-ידי השופט ב' ארנון תאריך הישיבה: כ"ד באייר התשע"ה (13.5.2015) בשם המערערת: עו"ד דב פישלר בשם המשיבה 1: עו"ד יהודה רוזנטל; עו"ד לילי שרגא בשם המשיב 2: עו"ד שמרית מלמן בשם המשיבים 3: עו"ד יוסף בנקל; עו"ד אמיר פרנקל; עו"ד אורטל אלגרבלי; עו"ד טלי פרי פסק דין השופט סולברג: 1. האם רשאי נושה של חברה העומדת לפני הליך של חדלות פרעון לנקוט בפעולות קנייה והמחאת חובות, כדי ליצור זכות קיזוז נגד חובו-שלו? 2. ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט ב' ארנון) מיום 11.7.2013 בפר"ק 25351-01-12, בגדרה נדחתה ברובה בקשה למתן הוראות (בקשה מס' 45) מטעם המשיבים 3 (להלן: "הנאמנים"), בתפקידם כנאמנים בהקפאת הליכים של חברת התחנה המרכזית החדשה בתל-אביב בע"מ (להלן: "התמח"ת" או "החברה"), לפיה תחויב המשיבה 1 (להלן: "דן") לשלם לתמח"ת דמי שכירות בסך של 7,618,652 ₪ – סכום כסף אותו קיזזה דן נגד חוב נטען של התמח"ת כלפיה. המערערת (להלן: "ני"פ") היא בעלת השליטה בתמח"ת. רקע 3. התמח"ת מחזיקה בבעלות בחלק מהמקרקעין עליהם בנוי מבנה התחנה המרכזית החדשה בתל-אביב (להלן: "התחנה"). התמח"ת היא גם חברת האם של החברה לניהול התחנה המרכזית החדשה בתל-אביב בע"מ (בהקפאת הליכים) (להלן: "חברת הניהול"), אשר חתומה על הסכמי הניהול עם מרבית בעלי הנכסים בתחנה, וכן של חברת ת.מ.ח.ת 1988 בע"מ, האמונה על ביצוע רישום הזכויות לגבי נכסים בתחנה השייכים לתמח"ת (להלן, במאוחד: "החברות"). 4. החל משנת 1993, עם פתיחת מתחם התחנה המרכזית החדשה בתל-אביב, העתיקה דן את פעילותה למקום, בהיותה מפעילת התחבורה הציבורית הגדולה בעיר. לצורך כך התקשרו התמח"ת ודן בהסכמי שכירות. הסכמים אלה עודכנו מזמן לזמן, ולטענת דן, מעת לעת נחתמו גם הסכמים לתשלומי מקדמות והעמדת אשראי לתמח"ת מצד דן, בין היתר בדרך של הקדמת תשלום דמי השכירות. בנוסף לכך החזיקה דן בעקיפין, ועודנה מחזיקה, בחלק ממניות התמח"ת. הסכם בין הצדדים מיום 18.6.2001 ביטל הסכמים קודמים בין התמח"ת לדן (ביחס לחלק מהסכמי השכירות ולהסכם אופציה לרכישת מניות), וזאת כנגד פיצוי ששילמה דן לתמח"ת בסך של 5,000,000 ₪. לטענת דן, במהלך השנים השקיעה קבוצת דן בתמח"ת סכומי עתק (בדרך של השקעה בהון מניות, הלוואות בעלים, דמי שכירות ותשלומים נוספים) המצטברים לכ-450 מיליוני ₪. 5. ביום 9.6.1999 יצרה התמח"ת אגרת חוב על נכסיה לטובת בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: "הבנק"), אשר נרשמה ברשם החברות ביום 17.6.1999 כשעבוד קבוע ומשכון ראשון בדרגה על כל הרכוש, הזכויות והנכסים בקשר עם מקרקעי התחנה, לרבות זכויותיה העתידיות של התמח"ת על-פי הסכמי השכירות. 6. בשנת 2000 קיבלה התמח"ת הלוואת בעלים בסך כולל של 25,577,254 ₪ (להלן: "ההלוואה הראשונה") מצד בעלי מניותיה – ני"פ, החברה לבניין ונכסים מישור החוף בע"מ, ואמד החברה לפיתוח נכסי דלא ניידי ובהשתתפות בנכסים 1988 בע"מ (להלן: "אמד 88"). בגין הלוואה זו נרשם שעבוד על נכסי החברה לזכות בעלי המניות. 7. בתחילת שנת 2002 קיבלה החברה לניהול הלוואה בסך של 1,220,000 ₪ (להלן: "ההלוואה השניה") מאמד פיתוח נדל"ן בע"מ (להלן: "אמד"), בגינה נרשם שעבוד לטובת אמד על נכסי החברה לניהול, אשר יחול על חשבון בנק נפרד שבו יופקדו שיקים דחויים של לקוחות החברה לניהול. 8. לטענת דן, החל משנת 2009 החלה ני"פ, המחזיקה בעקיפין במרבית מניות התמח"ת, לרכז בידיה את מלוא היכולת לכוון את עסקי התמח"ת. בין היתר רכשה ני"פ מהבנק את חובה של התמח"ת כלפיו, וחתמה עמו ביום 10.12.2009 הסכם המחאת חיובים, בגדרו הומחו לני"פ כל החיובים, הזכויות והחובות באשראים שניתנו לתמח"ת על-ידי הבנק, לרבות הבטוחות והערובות שבידיו, תמורת סך של 137,760,000 ₪. 9. בו ביום רכשה חברת נהור בע"מ (להלן: "נהור"), חברת בת של דן, מאמד ומאמד 88 את מלוא זכויותיהן כלפי החברות (הן כבעלות מניות, הן כנושות), לרבות מניות אמד 88 בתמח"ת, זכויות אמד 88 כלפי התמח"ת מכוח ההלוואה הראשונה, וזכויות אמד כלפי החברה לניהול מכוח ההלוואה השניה. נסיונה של ני"פ להתנגד לקיומה של עסקה זו נדחה, עם דחיית תביעתה על-ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ה"פ 35169-02-10). מאז השלמת העסקה ועד היום, מחולקת אפוא האחזקה במניות התמח"ת כדלהלן: 75% מוחזקות על-ידי חברת אחזקת התחנה בע"מ (חברה המצויה בבעלות מלאה של ני"פ), 15% בבעלות חברת אגד, ו-10% בבעלות נהור (בשליטת דן). 10. ביום 26.9.2011 הודיעה התמח"ת לדן כי עד להודעה חדשה, עליה לשלם את דמי השכירות השוטפים לחשבונה של החברה לניהול. 11. ביום 9.10.2011 הודיעה נהור לתמח"ת ולחברה לניהול כי היא ממחה לדן את כל זכויותיה כלפיהן מכוח ההלוואה הראשונה (זכויותיה המקוריות של אמד 88) ומכוח ההלוואה השניה (זכויותיה המקוריות של אמד). זהו סיכום מצב הדברים בתרשים: דמי שכירות נהור תמח"ת אג"ח אמד 88 ההלוואה הראשונה אמד החברה לניהול ההלוואה השניה אחזקת מניות זכות כספית המחאת זכות 12. ביום 9.10.2011, יום ביצוע ההמחאה דלעיל בין נהור ובין דן, שלחה דן מכתב לתמח"ת ולחברה לניהול (להלן: "הודעת הקיזוז"), בו נִמנו חובותיהן של האחרונות כלפי נהור בהתאם להלוואות השונות, ולאחר מכן נכתב כך: "3. לאור העובדה כי מדובר בהלוואות בסכומים נכבדים אשר מועד פרעונם הגיע זה מכבר, הרינו להודיעכם כי דן מעמידה בזאת את מלוא סכום ההלוואות לפירעון מיידי. 4. בהתאם, הרינו להודיעכם כי מלוא הסכומים המפורטים לעיל ישמשו לתשלום דמי השכירות ו/או כל תקבול עתידי אשר יגיע לכם מאיתנו בדרך של קיזוז סכום של כל תקבול נוכחי ו/או עתידי שמגיע או שיגיע לכם מסכום החוב המגיע לנו. 5. בהתאם הרינו להודיעכם כי התשלום הקרוב בגין דמי השכירות בגין חודשי השכירות לתקופה שבין 18.8.2011 – 17.10.2011 בסך של כ-3,374,583 ₪ יקוזז מחובכם האמור לעיל אלינו. 6. יתרת חובכם אלינו תקוזז מתשלומי דמי השכירות הבאים עד לכיסוי מלוא החוב. 7. למעלה מן הצורך יובהר, כי קיזוז זה נעשה גם, אך לא רק, גם כנגד החברה לניהול התמח"ת, נוכח הודעת התמח"ת מיום 26.9.2011 על המחאת הזכות לקבלת דמי השכירות לחברה לניהול של התמח"ת וכן בהתאם להוראות ההסכמים בין הצדדים... ולפי כל דין". 13. ביום 11.10.2011 ביטלה התמח"ת את הוראת התשלום ששלחה לדן ביום 26.9.2011 על העברת תשלום דמי השכירות לחשבון החברה לניהול. 14. ביום 30.10.2011 פנתה ני"פ לדן וטענה כי זכויותיה של התמח"ת, לרבות זכויותיה בדמי השכירות, שועבדו לטובת הבנק, ולאחר המחאת הזכויות בין הבנק לני"פ, הרי שגם דמי השכירות אותם חבה דן לתמח"ת מומחים מעתה לני"פ. לאור האמור הודיעה ני"פ לדן כי זו אינה זכאית לבצע את הקיזוז, וכי עליה לשלם את דמי השכירות לני"פ במלואם. דן סירבה לדרישתה של ני"פ והודיעה כי היא עומדת על המשך ביצוע הקיזוז, בטענה כי קיימת לה חזית מול התמח"ת בלבד ולא מול ני"פ. עוד הוסיפה דן כי קבלת הדרישה האמורה משמעה העדפת ני"פ כבעלת שליטה על חשבון בעלי מניות המיעוט בתמח"ת. המשך ההידברות בין הצדדים לא צלח, וכל צד נותר מתבצר בעמדתו. 15. ביום 12.1.2012 ניתן צו להקפאת הליכים נגד התמח"ת והחברה לניהול, נוכח ההידרדרות שחלה במצבן הפיננסי. במסגרת הדיון בבקשה הודיע בא כוחה של ני"פ כי זו מסכימה לכך שהכספים שקיזזה דן יועברו לתמח"ת ויישארו ברשותה לצורך פעילותה השוטפת. בעקבות הודעה זו פנו הנאמנים לדן בבקשה לקבל את הכספים שקוזזו, ואולם דן דבקה בעמדתה כי הקיזוז שביצעה נעשה כדין. 16. לאור האמור, פנו הנאמנים לבית המשפט המחוזי בבקשה למתן הוראות, על מנת שיקבע כי על דן להשיב את כספי הקיזוז לחברות. בבקשה טענו הנאמנים כי עסקת המחאת החובות בין נהור לבין דן היא עסקה פסולה, כי נעשתה שלא בתום לב, וכי כל תכליתה בניית זכות קיזוז לדן אשר תקנה לה עדיפות ביחס לנושים האחרים של התמח"ת. לעניין זה הפנו הנאמנים לע"א 4548/91 משקי עמק הירדן אגודה מרכזית חקלאית שיתופית בע"מ נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק), פ"ד נג(4) 8 (1998) (להלן: "עניין הספקה"), שעל אף שניתן בו הכשר למהלך דומה, נכללו בו גם אמירות לפיהן במקרים אחרים עלולות להיפסל פעולות חד-צדדיות של המחאת זכות וקיזוז הפוגעות במעמדם של נושים אחרים של החברה. אשר להלוואה הראשונה טענו הנאמנים, כי בנסיבות דנן – כאשר הלוואה זו היתה הלוואת בעלים אשר לא נפרעה לאף אחד מבעלי המניות, וכשפעולת הקיזוז נעשתה שעה שדן היתה מודעת למצבה הכספי הקשה של התמח"ת ועל כך שהיא על סף כניסה להליכי חדלות פרעון – יש מקום להורות על ביטול ההמחאה והקיזוז. הנאמנים העלו טענות נוספות השוללות לדעתם את זכות הקיזוז של ההלוואה הראשונה והיכולת להעמידה לפרעון מיידי, כגון היותה של דן חלק מקונסורציום מלווים אשר לא ניתן לאחד מהם לפעול באופן עצמאי, וכן טענה להסדר שלילי בהסכם ההלוואה ביחס לזכות הקיזוז. אשר להלוואה השנייה נטען כי דן חבה את דמי השכירות לתמח"ת ולא לחברה לניהול, ומכאן שדן אינה רשאית לקזז חוב שהחברה לניהול חייבת לה מאותם דמי שכירות. לעניין זה הבהירו הנאמנים כי ההוראה להעברת תשלום דמי השכירות לחשבונה של החברה לניהול היתה הוראה טכנית ארעית ולא הודעה על המחאת זכות בין התמח"ת לחברה לניהול. 17. הנאמנים הוסיפו וטענו בבקשתם כי דמי השכירות משועבדים לני"פ בשעבוד צף ובשעבוד ספציפי, מכוח אגרת החוב שהומחתה לה מאת הבנק. לטענתם, מדובר במצב בו לחייב (דן) עומדות טענות נגד הנמחה שמקורן בעסקה אחרת (עסקת הלוואת הבעלים), ולפיכך החייב רשאי להעלות טענות אלו רק אם התגבשו בטרם נודע לו על ההמחאה (להבדיל מטענות הנובעות מאותה עסקה אותן ניתן להעלות גם לאחר מכן). טענת הקיזוז בעניין דמי השכירות שהעלתה דן, לדברי הנאמנים, התגבשה רק לאחר שנודע לה על המחאת השעבודים מהבנק לתמח"ת שנעשתה בשנת 2009. לאור זאת טענו הנאמנים כי דן אינה רשאית להעלות טענה זו כלפי ני"פ. עוד טענו הנאמנים כי לתמח"ת עצמה יש יריבות משפטית ישירה עם דן, בהיותה המשכירה והגובה של דמי השכירות ונוכח הודעת ני"פ כי אין לה טענה ודרישה ביחס לדמי שכירות אלה, וכי אין בכך כדי לפגום במעמדה של ני"פ כבעלת השעבוד בהתאם להסכם בינה לבין הבנק. 18. ני"פ תמכה בעמדת הנאמנים, לפיה דן לא היתה רשאית לבצע את קיזוז דמי השכירות. כמו כן ביקשה ני"פ מבית המשפט לקבוע כי דמי השכירות הומחו לני"פ על דרך השעבוד, וכי היא זכאית לקבלם ככל שהנאמנים לא יהיו זקוקים להם לצורך פעילותם השוטפת. ני"פ הטעימה כי דן היתה מודעת למצבה הכלכלי הקשה של התמח"ת שעה שביצעה את המחאת הזכות אליה מנהור, וידעה כי פעולת הקיזוז עלולה לפגוע בתמח"ת באופן בלתי הפיך. כמו כן טענה ני"פ כי בהיותה בעלת שעבוד צף על נכסי התמח"ת אשר נרשם כדין, הרי שזכויותיה לקבלת דמי השכירות גוברות על זכויותיה של דן. 19. מנגד טענה דן, כי הקיזוז שביצעה נעשה כדין. אשר לטענות הנאמנים וני"פ ביחס להלוואה הראשונה טענה כי היא איננה בעלת מניות ולפיכך אין מדובר בבעל מניות שבחר להעדיף את עצמו על פני נושים אחרים של החברה. כן הפנתה בהקשר זה לעניין הספקה הנזכר, בו תוצאת פסק הדין היתה אישור הקיזוז שקדם לפירוק. אשר לעיתוי ביצוע פעולת הקיזוז טענה דן כי זה נעשה טרם שנודע לה על מצבה הפיננסי החמור של החברה, ורק לאחר שפסק הדין המאשר את רכישת המניות והזכויות של אמד ואמד 88 הפך חלוט. בדומה לכך הכחישה דן את הטענה כי מדובר בחוזה קונסורציום המונע ממנה לפעול כנושה עצמאי, ובעניין זה הפנתה לנוסח ההסכם ולנוהג הקיים בין הצדדים. אשר להלוואה השניה טענה דן כי מהסכמי השכירות עולה כי דמי השכירות כוללים בחוּבּם גם דמי ניהול ואחזקה, השייכים במהותם לחברת הניהול, ולפיכך מותר היה לקזזם מחובה של חברת הניהול כלפיה. כמו כן נטען כי הוראת התמח"ת להעברת התשלום לחשבון חברת הניהול היא המחאת זכות לכל דבר ועניין. 20. אשר למעמדה של ני"פ טענה דן, כי נוכח הודעתה של הראשונה בדבר הויתור על זכותה לקבלת דמי השכירות והעברתם לידי התמח"ת, הרי שמישור היחסים הרלבנטי היחיד הוא זה שבין דן לתמח"ת. מכאן, לטענת דן, שאין רלבנטיות לקונסטרוקציה המשפטית לפיה דן אינה יכולה להעלות טענות שיש לה נגד התמח"ת, נגד הנמחית ני"פ. כמו כן כפרה דן בעצם המחאת הזכויות בדמי השכירות לני"פ, וטענה כי כל עוד לא גובשה המחאת הזכות על דרך השעבוד בהודעה שנמסרה מני"פ לדן, בדומה לשעבוד צף שלא גובש, רשאית היתה דן לקזז כל סכום כסף שהיתה חייבת לתמח"ת. בנוסף לכך נטען כי בעניין דנן נובע הקיזוז מעסקה אחת, גם אם מדובר בשני חוזים נפרדים, שכן הסכם השכירות, הסכם ההלוואה מבנק דיסקונט, והסכם ההלוואה הראשונה נחתמו באותה תקופה והם מפנים אהדדי. 21. המשיב 2, כונס הנכסים הרשמי (להלן: "הכנ"ר"), תמך בעמדת דן לפיה נעשה הקיזוז כדין. לטענת הכנ"ר ניסו הנאמנים לאחוז בחבל משני קצותיו: מחד גיסא לטעון כי הזכויות בדמי השכירות משועבדות לני"פ, ומאידך גיסא לטעון כי דמי השכירות מוקנים לתמח"ת לאחר שני"פ המחתה לה את הזכות לקבלם. לטענת הכנ"ר, לשם ביצוע המחאה שכזו היה צורך בהסכם המחאה פורמלי, ואין די בהכרזה בעל-פה של בא כוח ני"פ בדבר ויתור על זכותה לקבלת דמי השכירות. עיקרי פסק הדין של בית המשפט המחוזי 22. בית המשפט המחוזי זיקק את הדיון למספר שאלות עיקריות הדורשות הכרעה: האם פעולות ההמחאה והקיזוז שביצעה דן יצרו העדפת נושים פסולה לטובתה; האם דן היתה רשאית לקזז את דמי השכירות ביחס להלוואה הראשונה או שנאסר עליה לעשות כן, בשל מקורה כהלוואת בעלים, בגין הסדר שלילי, או בהיות דן חלק מקונסורציום מלווים; האם היתה רשאית דן לקזז מדמי השכירות אותם חבה לתמח"ת את חובה של חברת הניהול כלפי דן בהתאם להסכם ההלוואה השנייה, והאם עומדת לני"פ זכות "המחאה על דרך שעבוד" ביחס לדמי השכירות, הגוברת על זכות הקיזוז בידי דן. 23. אשר לסוגיית העדפת הנושים, קבע בית המשפט כי פעולת הקיזוז לא בוצעה בפרק הזמן של שלושת החודשים שקדמו למועד מתן צו הקפאת ההליכים לתמח"ת, ולפיכך אין לראותה כהעדפת נושים פסולה בהתאם להוראת סעיף 98(א) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל"), אשר הוחלה על חברה בהליכי חדלות פירעון מכוח סעיף 355(א) לפקודת החברות, תשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות"). יתרה מזאת, קבע בית המשפט המחוזי, העדפת נושים פסולה היא פעולה אשר בוצעה על-ידי החייב עצמו כדי לתת עדיפות לנושה פלוני, ואולם בענייננו לא נעשתה הפעולה על-ידי החייב (התמח"ת), אלא על-ידי הנושה, בכדי לבצר את מעמדו. בית המשפט המחוזי קבע כי גם אם יקבל את טענת הנאמנים כי הקיזוז נעשה שעה שדן היתה מודעת למצבה הכספי הקשה של התמח"ת, הרי שאין פסול בפעולה מעין זו מצד הנושה, אשר אושרה גם על-ידי בית משפט זה בעניין הספקה. בית המשפט לא קיבל את עמדת הנאמנים לפיה אמרות אגב שנאמרו בעניין הספקה מצדיקות את שינוי ההלכה, ומכל מקום קבע כי לא התקיימו בענייננו נסיבות מיוחדות בחומרתן, השונות באופן מהותי מאלו שנדונו באותו עניין. אשר לטענת הנאמנים כי אין לאפשר קיזוז ביחס להלוואת בעלים, כפי שנקבע בע"א 2146/06 ברק נ' אבוקרט (18.11.2010) (להלן: "עניין ברק"), הטעים בית המשפט המחוזי כי בשונה מאותו עניין, הקיזוז לא בוצע מצד דן כלפי חברה בפירוק, אלא שעה שהתמח"ת היתה חברה סולבנטית, ועוד בטרם תקופת שלושת החודשים שקדמו לכניסתה להליכי חדלות פירעון. בנוסף לכך ציין בית המשפט המחוזי כי בשונה ממצב הדברים בעניין ברק, בו בוצע הקיזוז על-ידי בעל השליטה בחברה שהעמיד לה מימון דק באמצעות הלוואת בעלים, דן איננה בעלת מניות בחברה ואינה בעלת השליטה בה, ואין מקום להרמת מסך בינה ובין נהור (שאף היא כשלעצמה מחזיקה במיעוט ממניות התמח"ת, ואין בכוחה לקבוע את דרך המימון של החברה). מטעמים אלו דחה בית המשפט המחוזי את טענות הנאמנים ביחס לעצם פעולת המחאת החוב והקיזוז מצד דן. 24. אשר להלוואה השניה, קיבל בית המשפט המחוזי את טענת הנאמנים וקבע כי לא ניתן לקזז מחובה של החברה לניהול כלפי דן, את דמי השכירות אותם חייבת דן לתמח"ת. בית המשפט אמנם קבע כי יש ממש בעמדת דן לפיה דמי השכירות כוללים גם דמי שכירות וגם דמי אחזקה וניהול, אך אין בכך די כדי ליצור לדן זכות קיזוז עצמאית כלפי החברה לניהול, בניגוד לדברי ההסכם. עוד קבע בית המשפט, כי על-פי תנאי ההסכם היה על דן ליתן הודעה מראש לפחות 3 חודשים לפני מועד העמדת ההלוואה לפירעון מיידי. בית המשפט דחה גם את שאר טענות דן בעניין זה, וקבע כי אין תוקף לקיזוז שביצעה דן ביחס לחברה לניהול לגבי סך של 674,869, ולפיכך דינו להתבטל. אזכיר, כי דן לא הגישה ערעור על פסק הדין, וקביעה זו הפכה אפוא חלוטה. 25. אשר להלוואה הראשונה, קבע בית המשפט כי קיזוז חיובים כספיים הוא זכות שבדין, וכי לא ניתן לשלול אותה על דרך של הסדר שלילי. כמו כן דחה בית המשפט המחוזי את הטענה כי הסכם ההלוואה הראשונה הוא הסכם קונסורציום השולל את זכותה של דן לבצע קיזוז באופן עצמאי. לעניין זה הפנה בית המשפט לכך שהנאמנים לא הוכיחו קיומו של נוהג המתלה את זכויות המלווים אלו באלו, והדבר אינו נובע גם מנוסח ההסכם. 26. עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי אין לקבל את טענת הנאמנים לפיה התמח"ת יכולה לטעון בשמה של ני"פ לזכות על דמי השכירות (מכוח השעבוד שהומחה לה מצד הבנק), וזאת לאור ויתורה של האחרונה עליהם. טענה זו, קבע בית המשפט המחוזי, נובעת ממישור היחסים שבין ני"פ לדן, ולא עומדת לתמח"ת עילת תביעה כלשהי בעניין. גם הודעת הויתור מצד ני"פ אינה עולה כדי הסכם המחאת זכויות. 27. אשר למעמדה של ני"פ עצמה קבע בית המשפט המחוזי כי אין לקבל את הטענה כי עומדות לה זכויות הגוברות על זכות הקיזוז שבידי דן. לעניין זה קבע בית המשפט כי מהותה של ההמחאה על דרך השעבוד הקנויה לני"פ היא כשל שעבוד צף, וזאת לאור המבחן הקבוע בפסיקה להבחנה בין שעבוד קבוע לשעבוד צף, הוא מבחן השליטה של הנושה בנכס המשועבד. בית המשפט הפנה לנוסח איגרת החוב מושא הבקשה, על-פיו דמי השכירות ישולמו לתמח"ת כל עוד לא הודיע הבנק אחרת, ומשעת מתן הודעה כאמור ישולמו דמי השכירות ישירות לבנק. מכאן קבע בית המשפט המחוזי כי הצדדים הבחינו בין הזכויות העתידיות על-פי הסכמי השכירות, לגביהן נקבע כי החברה תמחה אותם לבנק על דרך של שעבוד קבוע, לבין התקבולים אותם משלמים השוכרים בתחנה, המשולמים לחברה כל עוד לא הודיע הבנק אחרת. על-פי מבחן השליטה, קבע בית המשפט המחוזי, יש לראות אפוא את אגרת החוב כיוצרת באופן מהותי שעבוד צף על תקבולים אלו, אשר נועד לאפשר לתמח"ת לשמור על גמישות תפעולית בניהול השוטף של התחנה. השעבוד ביחס לדמי השכירות יגובש רק כאשר התמח"ת לא תעמוד בהתחייבויותיה כלפי הבנק על-פי אגרת החוב, או כאשר קיים לדעתו סיכון ממשי להפסקת התשלומים. בהתאם להלכה הפסוקה, קבע בית המשפט המחוזי, כל עוד לא התגבש שעבוד צף על נכסי החברה, יוכל חייב של החברה להפעיל כלפיה קיזוז בהתאם לכללי הקיזוז הרגילים. טענות הנאמנים בנוגע לזכות הקיזוז ביחס לנכס משועבד רלבנטיות רק למקרה בו התגבש השעבוד הצף, והנאמנים לא טענו ולא הוכיחו כי הודעה כאמור על גיבוש השעבוד נמסרה לתמח"ת על-ידי הבנק או ני"פ. בנסיבות אלו, כך נקבע, מתייתר הצורך לדון האם מדובר בקיזוז הנובע מעסקה אחת או ממספר עסקאות. לאור האמור דחה בית המשפט את הטענה כי לני"פ עומדת קדימות בנשייה על פני זכות הקיזוז שבידי דן, ולפיכך הקיזוז שביצעה ביחס להלוואה הראשונה, בסך של 6,943,783 ₪ נעשה כדין. טענת הסף לעניין מעמדה של המערערת 28. מכאן הערעור שלפנינו, אשר הוגש כאמור על-ידי ני"פ, בגדרו נטען כי יצאה שגגה תחת ידי בית המשפט המחוזי באשרו את הקיזוז שביצעה דן ביחס להלוואה הראשונה. בטרם אכנס בעובי הקורה ולגופן של טענות הצדדים, אדרש תחילה לטענת הסף של דן, לפיה אין לני"פ מעמד, היא אינה רשאית להגיש ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי, ואינה זכאית לבקש את הסעדים שצויינו בערעור. דן מפנה לכך שההליך המקורי נפתח על-ידי הנאמנים, בשם התמח"ת, למתן הוראות ביחס לקיזוז שביצעה דן. הסעד שביקשו הנאמנים הוא הכרזה על כך שהקיזוז האמור נעשה שלא כדין, והשבת הכספים לידי התמח"ת. באותו הליך טענה ני"פ כי יש לחייב את דן לשלם את סכומי הכסף שקוזזו לידי התמח"ת, ולאחר מכן לקבוע כי סכומים אלו הומחו לני"פ, ככל שאלו לא יהיו נחוצים לפעילותה השוטפת של התמח"ת. 29. לאחר שבית המשפט המחוזי דחה את הבקשה ברובה, לא ערערו הנאמנים על ההחלטה. הערעור הוגש דווקא על-ידי ני"פ, שהיא בעלת השליטה בתמח"ת, כאשר הסעד העיקרי אותו מבקשת ני"פ הוא השבת הכספים שקוזזו לידיה שלה. לטענת דן, מדובר אפוא בהליך חדש לחלוטין הכולל טענות חדשות וסעדים נפרדים, ולפיכך מקומו הוא לפני בית משפט המחוזי ולא בערעור בבית משפט זה. לדבריה של דן, "מישור היחסים היחיד לדיון בשאלת הקיזוז הנו בין דן לבין התמח"ת. משהתמח"ת לא הגישה ערעור על החלטת בימ"ש קמא, אין למערערת עילה ומעמד להגשת הערעור דנן". בנוסף לכך טוענת דן כי ני"פ מציגה בערעורה טענות הסותרות את טענותיה הקודמות, בכך שהיא טוענת שדמי השכירות מגיעים לה, לכיסה, בעוד שבהליך הקודם טענה כי היא מוותרת על זכויותיה ומסכימה כי דמי השכירות יועברו לתמח"ת. לאור האמור עותרת דן לדחייתו של הערעור על הסף. 30. על אף שני"פ התייחסה לטענות אלו בדבר מעמדה בשפה רפה בלבד, סבורני כי אין מקום לדחיית הערעור על הסף, למצער ביחס לסעד החלופי שבקשה ני"פ. אסביר. 31. הסעד המבוקש בכתב הערעור הוא "לקבוע, כי למשיבה 1 (להלן: "דן") לא היתה זכות לקזז את הסך של 6,943,783 ₪... שקוזזו ביום 9.10.2011 וכי על דן לשלם למערערת ו/או למשיבים 3 (להלן: "הנאמנים") את הסך הנ"ל בצירוף ריבית פיגורים ולחילופין בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק..." (ההדגשות שלי – נ' ס'). עינינו הרואות, כי למעשה מבקשת ני"פ את השבת הסכום המקוזז לידיה כסעד עיקרי, ולידי הנאמנים כסעד חלופי. אכן, יש טעם בטענותיה של דן ביחס לסעד העיקרי, שלא נתבקש על-ידי הנאמנים, יוזמי ההליך לפני בית המשפט המחוזי, ולמעשה לא נדון כלל. ככל שמבקשת ני"פ את השבת הכספים לידיה שלה, היה עליה אפוא לנקוט בהליך מתאים בבית המשפט המחוזי. בדיון לפנינו הפנה בא-כוחה של ני"פ לתנאים שנקבעו בפסיקה למתן סעד שלא נתבקש במסגרת כתב התביעה (ראו ע"א 8854/06 קורפו נ' סורוצקין, פסקה 22 וההפניות שם (20.3.2008)). אמנם באופן עקרוני מוסמך בית המשפט להעניק סעד במסגרת הערעור, גם כזה שלא נדון במסגרת ההליך הקודם (ראו ע"א 253/84 ספיר נ' ספיר, מב(3) 14, 18 (1988)), ואולם כזאת יֵעשה בכפוף לתנאים האמורים ובנסיבות מיוחדות בלבד, אשר איני סבור שהעניין שלפנינו בא בגדרן. נימוקיה של דן בהקשר זה הם נכונים. לאור זאת, יש לדחות את הערעור בכל הנוגע לדרישת ני"פ להשבת כספי הקיזוז לידיה. 32. לא כן מצב הדברים ביחס לסעד החלופי שנתבקש, הוא השבת הכספים לידי הנאמנים, הבאים בנעליה של התמח"ת. סעד זה הוא הסעד שנדון בבית המשפט המחוזי, ולוּ היה מוגש הערעור על-ידי הנאמנים ביחס אליו, לא היה הדבר מעורר קושי. נשאלת השאלה האם, כטענת דן, העובדה שהערעור ביחס לסעד האמור הוגש דווקא על-ידי ני"פ, והנאמנים לא ערערו אלא רק תמכו בערעור בתשובתם, היא בסיס מספק לדחיית הערעור על הסף. על שאלה זו יש להשיב בשלילה. 33. כידוע, זכות הערעור זכתה לעיגון חוקתי בסעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה, והיא מוכרת כזכות יסוד (ע"א 1946/01 הקרן לטיפול בחסויים נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נו(3) 311, 318 (2002) (להלן: "עניין הקרן לטיפול בחסויים"); בג"ץ 87/85 ארג'וב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מב(1) 353, 363 (1988); חמי בן נון וטל חבקין, הערעור האזרחי, 28-30 וההפניות שם (מהדורה שלישית, 2012) (להלן: "בן נון וחבקין")). לאור זאת נקבע בפסיקה, כי כאשר קיימות אפשרויות פרשניות שונות, יש לבכר את הפרשנות המקיימת את זכות הערעור על פני זו השוללתה (ר"ע 587/83 ועד הבית ברחוב תנועת המרי 2, קרית אונו נ' ירדני, פ"ד לח(4) 487, 492 (1984)). 34. אשר לזכות להגשת ערעור, הרי שזו נתונה לכל מי שהיה בעל דין ורואה את עצמו נפגע מן ההחלטה מושא הערעור (ע"א 761/85 ליפשיץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ראשון לציון, פ"ד מו(1) 342, 347 (1991) (להלן: "עניין ליפשיץ"); עע"ם 7736/10 הרקולס את סנפיר בע"מ נ' טייפון קבלנים בע"מ, פסקה 15 (6.9.2011) (להלן: "עניין הרקולס")). בעניין זה אין די בתחושת פגיעה גרידא, ועל המערער להראות פגיעה ממשית בזכות הנתונה לו, דהיינו שלא ניתן לו סעד שביקש, או שהצד השני קיבל סעד נגדו (עניין הקרן לטיפול בחסויים, 315; בן נון וחבקין, 451). המבחן לקיומה של פגיעה יכול שיהא דיוני או מהותי, ואין אלה אלא שני צדדים של אותה מטבע: במסגרת המבחן הדיוני, הכלל הוא שיש לראות בעל דין כנפגע, אם טען בערכאה מושא התקיפה את היפוך התוצאה שהתקבלה בסופו של דבר. אשר למבחן המהותי, יש לראות אדם כנפגע אם זכותו קופחה באופן מהותי, ואין די באכזבתו על כך שלא השיג יתרון שקיווה להנות ממנו. לעניין זה, קיומו של סעד חלופי גם הוא עשוי לשמש, במקרה המתאים, כאחת האינדיקציות לשאלה האם פלוני נפגע מהחלטה מסוימת, אם לאו (ע"א 173/84 בן ציון נ' גורני, פ"ד לט(3) 757, 762-763 (1985)). אציין, כי במקרים מסוימים עשוי להתרחב מעגל המתדיינים כך שגם מי שלא היה בעל דין בערכאה הקודמת יוכל לערער על פסק הדין, וזאת בתנאי שהתקיים בעניין הליך, וכי זה הסתיים בהכרעה שיפוטית הפוגעת ב"זכות הופלדיאנית" שלו, דהיינו שינה את מערך הזכויות שלו או את החובות שהיו מוטלות עליו עובר למתן ההכרעה (בג"ץ 188/96 צירינסקי נ' סגן-נשיא בית משפט השלום בחדרה, פ"ד נב(3) 721 (1988)). דוגמא למקרה כזה הוא מצב בו פסק דין פגע באינטרס ממוני מסוים של אדם שלא היה צד להליך, כגון מומחה מטעם בית המשפט או כונס נכסים (ראו סקירתם של בן נון וחבקין, 453-457). 35. בעניין שלפנינו, היה מצופה לכאורה כי הנאמנים הם אלו שייזמו את הגשת הערעור, ככל שלא היו שבעי-רצון מהחלטת בית המשפט המחוזי. עם זאת, מעמדה של ני"פ איננו תלוי בנאמנים. אין חולק כי ני"פ היתה בעלת דין בהליך הקודם, וכי עמדתה נשמעה באריכות ביחס לסוגיה שבמחלוקת. ככל שדן סבורה היתה שלא היה מעמד לני"פ במסגרת ההליך, יש יסוד לטענה כי היה עליה להעלות את הדבר לפני בית המשפט המחוזי וכי היא מנועה מלעשות זאת כעת (השוו לעניין הרקולס, פסקה 15). בנסיבות דנן, ובהתחשב בפרשנות הרחבה כראוי לזכות הערעור, קשה לקבוע כי לא התקיימה פגיעה בני"פ המצדיקה את הגשת הערעור. על-פי המבחן הדיוני, הרי שני"פ התנגדה נמרצות לעמדה שהתקבלה בסופו של דבר על-ידי בית המשפט. גם לפי המבחן המהותי, ניכר כי אין מדובר בפגיעה ערטילאית, אלא באובדן של סכום כסף בשיעור לא מבוטל אשר לני"פ עומדת טענה הראויה להישמע ביחס אליו. לאור האמור, סבורני כי אין מקום לדחיית הערעור על הסף אך ורק בשל העובדה שמי שהגיש את הערעור היתה ני"פ, ולא הנאמנים. מכאן אעבור לדון בגופו של עניין. עיקרי טענות ני"פ והנאמנים 36. לטענת ני"פ, יש מקום לשים סייג להלכה שנקבעה בעניין הספקה. לשיטתה, מכוח עיקרון תום הלב והמעמד שנודע לו במשפט הישראלי, יש לקבוע כי מקום בו יודע הנושה כי החברה נמצאת במצב של חדלות פירעון, אין לאפשר לו להמחות את חובו לצד שלישי, ובאמצעות מהלך זה לגבות את חובו תוך העדפתו על פני נושים אחרים. לטענת ני"פ, הדברים יפים כלפי נושה רגיל, ועל אחת כמה וכמה כלפי בעל שליטה היודע את מצב החברה ומבקש לגבות הלוואת בעלים, באמצעות המחאת זכות לצד שלישי שהוא חייב של החברה. בדומה, כך נטען, אין להסכין עם מצב בו בעל מניות ממחה חוב בלתי מובטח לצד שלישי החייב, על מנת שהלה יוכל לקזז את חובו כלפי החברה עקב המחאת הזכות, ו'לעקוף' שעבוד שניתן לנושה אחר. עוד סבורה ני"פ כי המחאת הזכות לדן שניתנה בידיעתו ובהסכמתו הפוזיטיבית של הנושה (נהור), אין בה כדי לגרוע מזכות בעל השעבוד (ני"פ) לגבות את החוב מן החייב (התמח"ת), והחייב אינו זכאי לקזז את החוב המשועבד בעקבות המחאת הזכות. לעניין זה ני"פ אינה מקבלת את ההבחנה שעשה בית המשפט המחוזי בין הנסיבות שנדונו בעניין ברק לבין אלו דנן. לטענתה, בעניין שלפנינו הלוואתה של אמד 88, יחד עם הלוואת שאר בעלי המניות בתמח"ת, ניתנה כדי ליצור את חיזוק ההון העצמי של התמח"ת. אי-פירעון הלוואה זו מלמד כי ההלוואה שימשה כ"כרית ביטחון הונית" לחברה לצורך הגנה מפני נושיה ובמיוחד הבנק. במצב דברים זה, טוענת ני"פ, אין להכיר בעדיפותה של אמד בהיותה בעלת שליטה, וממילא לא בעדיפותה של דן, כמי שבאה בנעליה. 37. ני"פ מוסיפה וטוענת כי במועד הקיזוז לא היתה החברה סולבנטית, מאחר שבאותה עת כבר ניתן נגדה פסק דין בתביעה מאת אחד מהשוכרים בתחנה – פסק דין אשר יש לו השפעה רוחבית על יכולת החברה לשלם את חובותיה. לטענת ני"פ, דן אכן היתה מודעת למצבה הכלכלי הרעוע של התמח"ת, ומכל מקום, ההבחנה שעשה בית המשפט בין נהור לבין דן היא מלאכותית ואינה יכולה לעמוד. כמו כן טוענת ני"פ, כי אין מקום להבחנה בין בעל שליטה לבין בעל מניות מיעוט, וכי ההלכה בעניין ברק צריכה לעמוד כלפי כל בעל מניות שנותן הלוואת בעלים לחברה. 38. עוד טוענת ני"פ, כי הסכם ההלוואה הראשונה, אשר היתה הלוואה משותפת של כל אחד מבעלי המניות לפי חלקו היחסי, מונע מכל בעל מניות לעשות דין לעצמו ולגבות את חלקו מהתמח"ת בעדיפות על פני בעלי המניות האחרים, שהלוואתם אינה נפרעת. 39. ני"פ חולקת על פרשנותו של בית המשפט המחוזי על אודות מהות הסכם השעבוד. לטענתה, על-פי ההלכה הפסוקה, המחאת זכות על דרך השעבוד כמוה כהמחאה על דרך המכר, באופן המעביר את הבעלות מאת הממחה לנמחה. לעניין זה מפנה ני"פ לע"א 8357/03, 8404/03 מינהל מקרקעי ישראל נ' בנק דיסקונט למשכנתאות (8.10.2006) (להלן: "עניין מינהל מקרקעי ישראל"). בנוסף לכך סבורה ני"פ כי לא יתכן לקבוע כי המחאת הזכות כמוה כשעבוד צף, מאחר ועל-פי ההסכם בין הצדדים יכולת הסחירות בדמי השכירות המשועבדים מוגבלת למהלך העסקים הרגיל, ולא לקיזוז חוב של בעל השליטה המודע להמחאת החוב. לטענתה, העובדה לפיה הסכים הבנק לכך שהכספים יגיעו לידי התמח"ת ולא אליו, אינה משנה את אופי השעבוד, ומכל מקום באגרת החוב נכלל סעיף המגביל את התמח"ת מלעשות דיספוזיציה בנכסים נושא השעבוד. על כל פנים, כך נטען, גם אם מדובר היה בשעבוד צף, לא היתה דן רשאית לקזז את דמי השכירות, וזאת מאחר שמרכז הכובד הועתק ממועד גיבוש השעבוד הצף אל מועד רישומו. לכל הפחות, טוענת ני"פ, היה מקום להבחין בין דמי השכירות שהגיעו מאת דן בעת שהופעלה על-ידה זכות הקיזוז, לבין סכומי כסף עתידיים אשר היו אמורים להשתלם לאחר שני"פ הודיעה על מימוש השעבוד לטובתה. ני"פ מטעימה כי סכום הכסף העתידי קוזז למעשה בתוך שלושת החודשים שקדמו למועד מתן צו הקפאת ההליכים. 40. טענה נוספת בפי ני"פ, והיא כי היה על בית המשפט המחוזי לקבוע כי עסקת השכירות ועסקת הלוואת הבעלים הן שתי עסקאות שונות. לטענתה, אמד ידעה על השעבוד וידעה כי התמח"ת מוגבלת בהעברת דמי השכירות לצד שלישי. לפיכך, כך נטען, ממועד שנודע לדן (באמצעות אמד) על ההמחאה לטובת ני"פ, לא היתה יכולה לקזז חוב שנוצר לה מעסקה אחרת. 41. הנאמנים מצטרפים באופן חלקי לעמדתה של ני"פ, המערערת. הם מטעימים כי ההלוואה הראשונה שימשה כ"כרית הון" לחברה, לא נפרעה במשך שנים רבות, וכי הפעלת זכות קיזוז על-ידי בעל מניות, שהוא גם השוכר העיקרי של נכסי החברה, שעה שהחברה נקלעת לחבות פירעון, איננה יכולה להתקבל. הנאמנים מצביעים על כך שביום 25.3.2014 וביום 8.7.2014, לאחר מועד מתן ההחלטה מושא הערעור דנן, נדחתה תביעת החוב של יתר בעלי המניות בגין ההלוואה הראשונה על-ידי הנאמנים, כשקבעו כי מדובר בהשקעה הונית שדינה כחוב נדחה, כמשמעותו בסעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"). הנימוקים שניתנו לדחיית תביעת החוב נגעו, בין היתר, לאי-פירעון ההלוואה במשך שנים, בהיות ההלוואה מחולקת בין המלווים בשיעור זהה לשיעור אחזקותיהם בחברה, ולהתייחסות גורמים שלישיים להלוואה זו כחלק מן ההון. בנסיבות אלו, קבלת עמדתה של דן, סבורים הנאמנים, תוביל להעדפת נושה בגין חוב נדחה, על חשבונם של נושים מובטחים אחרים ונושים רגילים כאחד. 42. הנאמנים אינם משיגים על קביעת בית המשפט המחוזי בדבר עדיפותה של זכות הקיזוז של דן על פני "ההמחאה על דרך השעבוד" שביצעה ני"פ ביחס לדמי השכירות, מאחר שקביעה זו היא במישור היחסים שבין ני"פ לדן. כמו כן אין הם משיגים על קביעות בית המשפט המחוזי ביחס לחוקיות המחאת הזכויות מטעם נהור לדן, או בדבר פרשנותו של הסכם ההלוואה הראשונה. דא עקא, שלטענת הנאמנים שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי יש לקבל את הודעת הקיזוז, בשל העובדה שההלוואה הראשונה מטעם בעלי המניות נועדה ליתן לתמח"ת כרית ביטחון הונית כאמור, ומשכך אין היא ברת קיזוז. לעניין זה הנאמנים אינם מקבלים את הבחנת בית המשפט המחוזי ביחס להלכה שנקבעה בעניין ברק באשר למעמדה של הלוואת בעלים, וסבורים כי לא ניתן להתייחס להלוואה הראשונה כחוב רגיל, אלא כהשקעה בהון מניות בלבד. 43. לחלופין טוענים הנאמנים כי גם אם תאושר פעולת הקיזוז עצמה, הרי שלכל הפחות היה על בית המשפט המחוזי להבחין בין דמי השכירות אותם חבה דן לתמח"ת בעת מתן הודעת הקיזוז, לבין דמי שכירות עתידיים, המהווים חוב שטרם גובש, ולמעשה נוצר רק לאחר מכן, בתקופה בה היתה החברה בהקפאת הליכים. מכאן, לדעת הנאמנים, שעל דן לשלם לתמח"ת לכל הפחות סכום כסף זה העומד על סך של 3,569,200 ₪. עיקרי טענות דן והכנ"ר 44. דן סבורה כי דין הערעור להידחות. ראשית מצביעה דן על גדר ההתערבות המצומצם של ערכאת הערעור בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית, וכן בכל הנוגע לשיקול דעתה באשר להחלטה בדבר ניהול הליך על דרך של בקשה למתן הוראות. גם לגוף העניין תומכת דן את יתדותיה בקביעותיו של בית המשפט המחוזי, בין היתר ביחס לעובדה שהקיזוז נעשה יותר משלושה חודשים קודם מתן צו הקפאת ההליכים לתמח"ת, וכי האיסור על העדפת נושים מוטל דווקא על החייב, ולא על נושה המבקש לגבות את חובו. דן שבה וטוענת כי הקיזוז שביצעה נעשה כדין ובתום לב, וכי לא היתה מודעת למצבה הכלכלי הקשה של החברה בעת ביצוע הקיזוז. אשר לטענת ני"פ והנאמנים נגד קיזוז דמי שכירות עתידיים, טוענת דן כי הסעד של ביטול חלק זה של הקיזוז הוא סעד חדש שלא נדון בבית המשפט המחוזי, כי מכל מקום ני"פ הודיעה כי היא מוותרת על זכויותיה לקבל את דמי השכירות מדן וכי היא מסכימה שהם יועברו לתמח"ת, ומשכך מושתקת ני"פ מלטעון טענה זו. 45. הכנ"ר מצרף עמדתו לזו של דן, וסבור כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי תואם את הוראות הדין וההלכה הפסוקה וכי אין מקום להתערב בו ולשנותו. דיון והכרעה 46. לאחר שבחנתי את הטענות בערעור ואת אלו שבאו בתשובה – טענות בכתב וטענות במהלך הדיון בעל-פה – סבורני כי יש מקום לקבל את הערעור בחלקו, באופן שלא יאושר הקיזוז שביצעה דן ביחס לדמי השכירות העתידיים. 47. נקודת המוצא בערעור זה היא בקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי, לפיה פעולת הקיזוז נעשתה ביום 9.10.2011, כשצו הקפאת ההליכים ביחס לתמח"ת ניתן ביום 12.1.2012. מכאן, שהקיזוז בוצע בעוד שהחברה היתה סולבנטית, בהתאם לזכות הקיזוז הקבועה בסעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), ולא חלות עליו ההוראות המיוחדות לקיזוז בעת חדלות פירעון המעוגנות בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. יתרה מזאת, פעולת הקיזוז אף לא בוצעה במסגרת "התקופה החשודה" בת שלושת החודשים הקבועה בדין לביצוע פעולות של העדפת נושים פסולה, בהתאם לסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל (ולענייננו, סעיף 355 לפקודת החברות). פסילת פעולות ההמחאה והקיזוז של דן מכוח סעיף 98 או עיקרון תום הלב 48. השאלה הראשונה אשר אליה יש להידרש היא האם צודקת ני"פ בטענתה כי יש לפסול את פעולותיה של דן, בהמחותה אליה את זכויותיה כלפי התמח"ת מכוח ההלוואה הראשונה, במטרה לבנות לעצמה זכות קיזוז – ובאופן אפקטיבי, להבטיח לעצמה זכות עדיפה על פני יתר הנושים. האפשרות לביטול פעולה של העדפת נושים נקבעה בסעיף 98(א) לפקודת פשיטת הרגל, שזו לשונו: "מי שאינו יכול לפרוע מכספו את חובותיו כשמגיע זמן פרעונם, וכדי לתת עדיפות לנושה פלוני או למי שערב לחובו, או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו, הוא מעביר נכס או משעבדו, או משלם כסף, או נוטל על עצמו התחייבות, או נוקט הליך משפטי או נכנע לו, לטובת הנושה או נאמנו, ועל סמך בקשת פשיטת רגל שהוגשה תוך שלושה חודשים מיום שעשה כן הוכרז פושט רגל, יראו את מעשהו כמעשה מרמה ויהיה בטל כלפי הנאמן" [ההדגשות הוספו – נ' ס']. הסדר זה הוחל בסעיף 355(א) לפקודת החברות גם על חברה המצויה בהליכי חדלות פירעון: "כל העברה, משכנתה, מסירת טובין, תשלום, הוצאה לפועל וכל פעולה אחרת בנכסים, שאילו נעשו בידי אדם או נגדו היו רואים אותם בפשיטת רגל שלו כהעדפת מרמה, הרי כשנעשו בידי חברה או נגדה יראו אותם, בפירוקה, כהעדפת מרמה של נושיה, ולא יהיה להם תוקף; לעניין סעיף זה, תבוא תחילת הפירוק במקום הגשת בקשת פשיטת הרגל". מקורו של ההסדר נעוץ בעיקרון לפיו משעה שנכנס אדם או חברה להליך של חדלות פירעון, כי אז, על ההתמודדות עם מכלול הגורמים הקשורים בו להעשות באופן מרוכז, תוך מניעה ככל האפשר של פעולות עצמאיות מצד נושים, אשר כל אחד מהם מוּנע מאינטרס אישי. זאת, מאחר שמשעה שהחייב אינו מסוגל לפרוע את כל חובותיו, קשורים הנושים זה לזה בעבותות, ופעולה של אחד מהם משפיעה על מצב כולם (ד' האן, "העברת ערך לנושה והמחאת זכות על-ידי נושה: על העדפת נושים בחדלות פירעון", מחקרי משפט טז, 197, 197-198 (2001) (להלן: "האן"); עניין ברק, פסקה 20). הצורך להחיל את "קולקטיביות" דיני הפירוק גם על פעולות נושים אשר נעשות ערב הפירוק, נועד להתמודד עם מצב בו חלק מהנושים יהיו מודעים יותר לקשייה הפיננסיים של חברה קודם לאחרים, והם עלולים לפעול, או לשכנע את החברה לפעול, באופן שיעניק להם עדיפות על פני נושים אחרים שאינם מודעים לקשייה של החברה (ש' לרנר, קיזוז חיובים, 266 (2009) (להלן: "לרנר")). לאור זאת מאפשר הדין לבטל עסקה שנעשתה ערב הפירוק, ולהחזיר את החברה למצבה עובר לעשיית העסקה. לפעולה זו צויינו בספרות מספר תכליות: הגינות חלוקתית ושמירה על המדרג שנקבע בדין להעדפת נושים מסוימים על פני אחרים; שמירה על יעילות שוק האשראי וצמצום עלויות פיקוח של נושים ביחס לחייב וביחס לנושים האחרים; יצירת הרתעה מפני דילול הקופה המשותפת ערב יזום ההליכים הקולקטיביים, ויצירת "איתות" לנושים שיאפשר את קיצור פער הזמנים בין מצב חדלות הפירעון של החייב לבין מועד תחילת יזום ההליכים הקולקטיביים על-ידי מי מהנושים (האן, 200-208). 49. כפי הנראה מלשונו של סעיף 98, ההסדר בדין הישראלי מגביל את יכולת הביטול של פעולות העדפה לכאלו שנעשו במשך שלושה חודשים קודם מתן צו הפירוק (או צו הקפאת ההליכים, ראו פש"ר 3911/01 כספי נ' דיור לעולה, פ"ד נו(6) 752, 767 (2002)), וכן לפעולות שנעשו על-ידי החייב עצמו בלבד. בעניין הספקה עמדו לפני בית משפט זה נסיבות דומות לענייננו, בהן פעל נושה של החברה חדלת הפירעון ליצירת זכות קיזוז, באמצעות פעולות של קניית חובות והמחאתן אליו. בפסק דין זה נקבע, מפי כב' השופט ש' לוין, כי אין פסול בפעולות הנעשות מצד נושה, המבקש להבטיח את גביית חובו, כל עוד אלו נעשות ללא מעורבותו של החייב: "סעיף 98(א) דן במעשים מסוימים שנעשו על-ידי החייב 'כדי' לתת עדיפות לנושה פלוני, כאשר עצם המעשה (התשלום לנושה) אינו פסול אלא הוא מפר את השוויון בין הנושים: ע"א 471/98 יעקבי נ' המפרקים של מקיף בע"מ (בפירוק), פ"ד כג(1) 65, ואילו המחאת זכות אינה טעונה הסכמת החייב והקיזוז עצמו אינו אלא פעולה משפטית חד-צדדית המשתכללת עם משלוח הודעת הקיזוז. פעולות אלו בוצעו על-ידי נושיה של הספקה. לעניין זה אין זה מעלה או מוריד שהספקה אישרה את פעולת הקיזוז, שהרי גם בלעדי האישור היה תוקף לפעולה זו" (עניין הספקה, 17). 50. בהמשך הדברים, ציין בית המשפט את שני היסודות הכלולים בסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל, והסביר כי אינו רואה מקום לפרש סעיף זה באופן מרחיב, המתמקד בתוצאותיה של העדפת נושים בלבד, מבלי להתחשב בזהות מבצע הפעולה ובכוונתו (שם, 18). באותו עניין גם נמנע בית המשפט מלראות את פעולת המחאת חוב לחייב של חברה ערב פירוקה, הנעשית לצורך קיזוז, כפעולה שנעשית בחוסר תום לב. בית המשפט המחוזי ציין כי קיימים הסדרים חקיקתיים שונים במדינות אחרות המגבילים פעולות מעין אלו הנעשות דווקא על-ידי נושים (להרחבה ראו לרנר, 274), אך בישראל אין כל הוראת דין המונעת אותן. בית המשפט ציין כי אין מקום לשימוש בדוקטרינת תום הלב בסוגיה דנן, וזאת מתוך רצון להימנע מלפגוע בחופש החוזים, והתחושה כי קיימת מידה של לגיטימיות בניסיונות נושים להציל את כספם בדרך של רכישת חובות. עוד ציין בית המשפט את מורכבותו של הנושא, ואת הצורך בהסדר חקיקתי אשר יקבע את הכללים הצריכים לעניין באופן מאוזן, במבט רחב, תוך תיחום המחאת זכויות במגבלות של זמן, ידיעת הנושה, וכיוצא בסייגים הללו. לדעת בית המשפט, אין מקום להסדרת סוגיה מורכבת זו באופן של "חקיקה שיפוטית" (שם, 21 - 22). 51. בערעור שלפנינו טוענת ני"פ, כי עם עליית קרנו של עיקרון תום הלב בשיטת המשפט הישראלית, יש מקום לשקול מחדש פסיקה זו. לטענתה, לא ניתן עוד להסכים עם מצב בו נושה יוצא נשכר ומפר את השוויון החלוקתי באמצעות פעולות של המחאת חובות וקיזוזם. לגישה זו קיים הד בפסיקה ובספרות. בעניין הספקה הצטרפה כב' השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש לתוצאת פסק הדין, ועם זאת מצאה לנכון להביע את הסתייגותה: "תוצאה זו איננה מתיישבת עם שיקולי מדיניות משפטית ראויה. היא איננה עולה בקנה אחד עם עקרון השוויון בין הנושים בפירוק; היא מאפשרת פגיעה בעיקרון זה על-ידי בנייה מלאכותית של זכות קיזוז, אשר איננה משקפת מציאות של מהלך העסקים הרגיל בין הצדדים לקיזוז; היא מעניקה יתרון לנושים 'קרובים' של החברה, שיש בידיהם מידע בדבר קשייה הכלכליים של החברה החייבת וחוסר יכולתה לשלם את חובותיה; היא חושפת צדדים שלישיים, שאין באפשרותם לדעת על גיבושה של זכות הקיזוז כתוצאה מפעולת ההמחאה, לפגיעה קשה" (שם, 27). 52. גם אחרים מתחו ביקורת על "תחושת הלגיטימיות" וכשרות פעולות הנושה בפעולות אלו. לדידם, על אף שאכן אין כל פסול בניסיונות הנושה, כשלעצמם, לגבות את חובו, הרי משנקלע החייב לחדלות פירעון, מערכת השיקולים הרלבנטית משתנה, ועל השיקולים "הקולקטיביים" לזכות בבכורה. מן השיקולים העומדים ברקע מדיניות העדפת נושים שנסקרו לעיל, נובעת המסקנה כי לכאורה אין שוני רלבנטי בין פעולות הנעשות על-ידי החייב עצמו לבין פעולות הנעשות על-ידי אדם אחר, המובילות ליצירת אפקט העדפה דה-פקטו. לאור זאת יש מקום לכאורה לסברה כי מבחינה מהותית, עליהם להיות כפופים לאותו דין (האן, 222-225; לרנר, 274-275). 53. יחד עם זאת, סבורני כי לא נס ליחם של הנימוקים שניתנו בעניין הספקה התומכים באי-התערבות בית המשפט בפעולות כגון זו שביצעה דן בענייננו, ובעיקר – מורכבות הנושא והצורך בהסדרתו באופן רחב ומאוזן באמצעות חקיקה. 54. בנוסף לכך אזכיר את דבר קיומן של גישות הרואות נקיטת פעולות שכאלו מצד נושים כמהלכים לגיטימיים לחלוטין. מכל מקום, הטענה כי ניתן לכפות סטנדרט כה גבוה של תום לב בין נושה אחד לרעהו ("ואהבת לרעך הנושה כמוך") איננה נטולת קשיים, כפי שציינה השופטת ביניש באותו עניין: "אכן, עקרונית, כפופות פעולות ההמחאה והקיזוז לעקרון תום-הלב מכוח הוראות סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) והוראת סעיף 61(ב) לחוק זה... אציין רק כי קביעת מהותו של תום-הלב הנדרש במצבים אלה מורכבת היא. המדובר במערכת היחסים שבין נושים שונים, הזרים זה לזה, שאין ביניהם קשר משפטי ישיר, ובנסיבות של פעילות עסקית בעלת אופי תחרותי. בנסיבות אלו, קביעת רף התנהגות שמשמעותו 'הימנעות' נושה מביצוע פעולות משפטיות 'כשרות' על-פי הדין, שנועדו לשיפור מצבו הכלכלי בשל הפגיעה הכלכלית העלולה להיגרם לנושה אחר, היא קביעה של סטנדרד התנהגות גבוה שאין הצדקה לחייב בו ללא סייגים ברורים ומוגדרים. עם זאת, אפשר כי התנהגות אחרת מזו שנפרסה לפנינו, כגון התנהגות הכרוכה בהטעיית נושים אחרים, יהיה בה בנסיבות מתאימות, משום התנהגות שלא בתום-לב המצדיקה את ביטול העסקה" (שם, 27). 55. לגוף העניין שותף אני למסקנת בית המשפט המחוזי, לפיה לא עולה בנסיבות דנן תמונת מציאות יחודית בעלת חומרה מיוחדת, המצדיקה חריגה מהכלל הרגיל. מטעם זה אין בידי לקבל את טענותיה של ני"פ ולפסול את פעולות ההמחאה והקיזוז מצד דן בעילה של חוסר תום-לב. קיזוז חוב כנגד הלוואת בעלים 56. טענה נוספת, המשותפת לני"פ ולנאמנים, נוגעת למעמדה של ההלוואה הראשונה כהלוואת בעלים, ולשאלה האם אכן ניתן לקזזה. לטענתם, העובדה כי ההלוואה לחברה התחלקה בין בעלי המניות באותה עת באופן יחסי לשיעור אחזקותיהם בחברה, וכן גם העובדה כי במשך כ-12 שנים ההלוואה לא נפרעה, מבלי שבעלי המניות נקטו בפעולה כלשהי – מורות על כך שלמעשה שימשה ההלוואה ככרית ביטחון הונית לצורך הגנה מפני נושי החברה. ני"פ גם מביאה ראיה לכך שהלוואת הבעלים האמורה היתה תנאי מצד הבנק להעמדת אשראי לחברה. עוד מפנים הנאמנים לעובדה שלאחר מתן ההחלטה על-ידי בית המשפט המחוזי, הגישו הם את הכרעתם בעניין תביעת החוב של ני"פ, במסגרתה נקבע כי חוב החברה לני"פ בגין ההלוואה הראשונה הוא חוב נדחה, וכי יש לראות בה כחלק מהון החברה. 57. בפסק הדין בעניין ברק נדון מעמדה של זכות קיזוז מצד נושה שאינו צד שלישי, אלא בעל מניות ומנהל של חברה בפירוק. הקיזוז האמור שביקש לבצע בעל המניות היה במסגרת הליך הפירוק מכוח סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. באותו עניין קבע בית המשפט כי הסדר הקיזוז במסגרת הליכי חדלות הפירעון הוא הסדר יחודי, השונה מהוראות הקיזוז הסטטוטוריות הקבועות בתחומים שונים במשפט האזרחי. בעוד שהקיזוז בחקיקה האזרחית הכללית משמש כדרך מהותית לסילוקם של חיובים נגדיים, הרי שהקיזוז בפשיטת רגל פועל למתן עדיפות "בטוחתית" לבעל זכות הקיזוז על פני נושים אחרים שחובם מצוי בדרגה זהה לזו שלו, ומשנה למעשה את זכויותיהם המהותיות של יתר הנושים עקב גריעת קופת הפירוק (עניין ברק, פסקאות 22-23). בית המשפט ציין במפורש כי לאור השוני האמור אין להקיש מהסדר זה לרעהו: "אין, אפוא, לגזור גזירה שווה מזכות הקיזוז במישור היחסים בין חייב לנושה כשהחייב סולבנטי, למישור היחסים בין בעל זכות קיזוז לחייב אינסולבנטי, בהשלכתם הרחבה על כלל הזכויות המהותיות של שאר נושי החייב בהסדר הפרעון הקולקטיבי של הגורם חדל הפרעון" (שם, פסקה 24). 58. לאחר סקירת התכליות העומדות בבסיסו של הסדר הקיזוז, קבע בית המשפט כי ביחס לזכות קיזוז של בעל מניות כנגד הלוואת בעלים שנתן יש לנקוט במשנה זהירות: "כשירותו הכפולה של בעל מניות כחבר בחברה וכנושה של החברה מכח הלוואת בעלים היא בעייתית, משהיא מעלה חשש ממשי מובנה לניצול היתרון התאגידי בידי בעל המניות לצורך הסבת הסיכון העיקרי להפסדי החברה לשכם הנושים החיצוניים. במצבים של מימון דק בחברה, הדבר עשוי להצדיק, בנסיבות מתאימות, הרמת מסך התאגיד, או נקיטה באמצעי מתון יותר – השעיית פרעון הלוואת הבעלים של בעל המניות עד לאחר פרעון מלוא חובות החברה לנושים האחרים (סעיף 6 לחוק החברות). תכליתם של אמצעים אלה – הרמת המסך והשעיית פרעון חוב בעל המניות – היא להגן על הנושים החיצוניים של החברה מפני התנהגות בלתי נאותה של החברה ובעלי מניותיה... המשפט מתייחס בחשדנות רבה להלוואת בעלים הניתנת לתאגיד על ידי בעל המניות, המעמידה אותו כבעל 'שני כובעים' ביחס לחברה – בעל מניות ונושה. במיוחד כך הדבר כאשר בעל המניות מבקש לעצמו מעמד של נושה מועדף באמצעות זכות הקיזוז" (שם, פסקה 40). להלכה הבהיר בית המשפט, כי קביעת מעמדו המשפטי של בעל המניות כנושה רגיל, כנושה מועדף (מכח זכות הקיזוז), או כנושה נדחה (מכח השעיית נשייתו על-פי סעיף 6 לחוק החברות) תלויה במידה רבה בבחינת אופי האשראי שנתן לחברה, והרקע והנסיבות להענקתו. ככל שיתברר כי ההלוואה שניתנה (או הערבות, כפי הנסיבות באותו עניין) היתה תחליף להון עצמי, שהיה מקום להזרימו לחברה לצורך הגנה על נושיה, אזי עלולה נשייתו להידחות עד לפירעון חובות הנושים החיצוניים (שם, פסקה 40). 59. לאור פסיקה זו מבקשים ני"פ והנאמנים לטעון כי לא היה מקום לאשר את הקיזוז שביצעה דן של דמי השכירות, שניתנו במהלך העסקים הרגיל של פעילות התמח"ת, כנגד ההלוואה הראשונה אשר שימשה למעשה כחלק מההון העצמי של החברה. הם מלינים על הבחנת בית המשפט המחוזי ביחס לפסיקה זו, לפיה בענייננו נעשה קיזוז כלפי חברה סולבנטית, בניגוד לקיזוז שנעשה בעניין ברק כלפי חברה שאינה סולבנטית; ועל הבחנתו כי בניגוד לנסיבות בעניין ברק, דן לא היתה בעלת השליטה בחברה ולא החליטה על דרך המימון בה. 60. בעניין זה, סבורני כי יש לקבל את טענת ני"פ והנאמנים בחלקה, במה שנוגע לקיזוז שנעשה ביחס לדמי השכירות העתידיים. בפתח פרק הדיון וההכרעה הזכרתי את נקודת המוצא, לפיה הקיזוז נעשה עוד לפני צו הקפאת ההליכים, ולפיכך לא ניתן לראותו כקיזוז שנעשה לפי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל, אלא כקיזוז שנעשה מכוח דיני החוזים הרגילים. בית המשפט ציין במפורש בעניין ברק, כמצוטט לעיל, דבר קיומו של הבדל מהותי בין שני ההסדרים, תכליותיהם והאיזונים הפנימיים שבהם (להרחבה ראו לרנר, 228-256). לאור האמור, דומני כי הבחנה זו שעשה בית המשפט המחוזי ראויה ונכונה היא, ואין מקום להתערב בה. יחד עם זאת, כוחה של הודעת הקיזוז הריהו מוגבל לחובותיה של דן שנוצרו עד למועד מתן הודעת הקיזוז. סעיף 53(א) לחוק החוזים קובע כדלהלן: "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עיסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עיסקה אחת, אם הם חיובים קצובים". הקיזוז בהתאם לסעיף זה חל אפוא רק על חיובים שמועד פרעונם הגיע. בכך נבדל הקיזוז הזה מזכות הקיזוז בהליך חדלות פירעון, בו לא מופיעה דרישה דומה, ובמסגרתו אין נפקא מינה אם הגיע מועד הפירעון של אחד מהחיובים ההדדיים, אם לאו (עניין הספקה, 17; לרנר, 243). 61. ככל שביקשה דן אפוא לקזז גם סכומי-כסף של דמי שכירות שמועדם טרם הגיע, הרי שהיה ביכולתה לעשות כן אך ורק בהתאם לסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. דא עקא, אין חולק על כך שחובות אלו נוצרו לאחר ידיעתו של הנושה על מעשה פשיטת הרגל. משכך, אין אלו חובות בני-קיזוז (ע"א 4316/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק) נ' אגרא – אבן יהודה אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מט(2) 133, 167, 177 (1995); לרנר, 234-235). לפיכך לא היה ביכולתה של דן לקזז את סכום דמי השכירות העתידיים, שמועד פרעונם טרם הגיע במועד מתן הודעת הקיזוז. אוסיף ואציין, כי גם אם היה ניתן באופן עקרוני לקזז חובות אלו, סבורני שהדברים שנאמרו בעניין ברק ביחס לחשדנות הרבה שיש לנקוט בנוגע לקיזוז לפי סעיף 74 שנעשה על-ידי בעל מניות ביחס להלוואת בעלים, מדברים בעד עצמם. מהנתונים שהציגו ני"פ והנאמנים עולה כי להלוואה הראשונה מאפיינים משמעותיים של כרית ביטחון הונית. לעניין זה, דומני כי קביעת בית המשפט המחוזי על אודות ההבחנה בין בעל שליטה לבין בעל מניות אחר וההפרדה המוחלטת בין דן לבין נהור איננה נקיה מספקות. ברם, בהתחשב בתוצאה אליה הגעתי, אין מקום להאריך בדבר. אומר בהקשר זה, כי לא שוכנעתי מטענתה הדיונית של דן בנוגע לביטול הקיזוז ביחס לדמי השכירות העתידיים, לפיה מדובר בסעד חדש. הסעד שנתבקש היה ביטול הקיזוז כולו, אך בית המשפט רשאי להעתר לסעד שנדרש גם באופן חלקי, אם ראה שמן הצדק לעשות כן (ראו תקנה 191 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). 62. ההבחנה דלעיל בין דמי השכירות שמועדם הגיע עד לשעת מתן הודעת הקיזוז על-ידי דן לבין דמי השכירות העתידיים, די בה על מנת להכריע את תוצאת הערעור. לא ראיתי לייחד דברים באשר לטענותיה הנוספות של ני"פ, לאור נימוקיו המבוססים ומאירי העיניים של בית המשפט המחוזי. כך גם באשר למצבה הכלכלי של התמח"ת בעת עריכת הקיזוז, ומעמדו של הסכם ההלוואה הראשונה כ"הסכם קונסורציום". בדומה, לא שוכנעתי גם מטענת ני"פ על אודות מהותה של ההמחאה על דרך השעבוד שניתנה לה, והתנגדותה לקביעת בית המשפט המחוזי כי יש לראות בה כיוצרת מעין שעבוד צף אשר טרם גובש עובר למתן הודעת הקיזוז. קביעתו של בית המשפט בעניין זה היא עובדתית, בהתבסס על הראיות שעמדו לפניו, לרבות נוסח הסכם ההלוואה, ולא מצאתי מקום להתערב בה. ניסיונה של ני"פ להיבנות מן האמור בעניין מינהל מקרקעי ישראל נדון לכשלון, שכן במנותק מהשאלה מיהו המחזיק בזכות, מהותה של הזכות נותרה כשהיתה – שעבוד צף שטרם גובש. עצם יצירתו של שעבוד צף איננו מהווה המחאת זכות, וכל עוד לא התגבש שיעבוד זה, אין מדובר בחילופי נושים. מסיבה זו קיימת הדדיות בין החיובים השונים והם ניתנים לקיזוז לפי סעיף 53 לחוק החוזים (ראו גם לרנר, 281). סוף דבר 63. על יסוד האמור לעיל, אציע לחברַי לקבל את הערעור באופן חלקי, במובן זה שיבוטל הקיזוז שעשתה דן ביחס לחוב דמי השכירות העתידיים, שטרם נוצר במועד מתן הודעת הקיזוז. על דן לשלם אפוא לתמח"ת סכום כסף זה – 3,569,200 ₪ – בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק. בנסיבות העניין, ובהתחשב עם התוצאה, אציע שכל צד ישא בהוצאותיו. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: א. מסכים אני לפסק דינו המוקפד של חברי השופט סולברג, שהעמיק לתוך הנסיבות המורכבות שבתיק; אין חקר לתבונת אנשי עסקים ועורכי דינם ביצירת דרכי גביה, בנסיבות של פשיטת רגל או פירוק, כלפי כספים שמקומם ה"רגיל" בקופת הנאמן או המפרק. משנעל המחוקק את דלת ההעדפה בסעיף 98 (א) לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), תש"מ-1980 (ראו ד"ר ש' לוין וד"ר א' גרוניס, פשיטת רגל (מה' 3, תש"ע-2010), סעיף 187 בעמ' 339) – מופנים מאמצי נושים לכיוון אחר, שמא ייפתח פתח לקיזוז חובות לפי סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973; אלא שלחובות בפשיטת רגל דין מיוחד, כמות שכתב חברי (וראו לוין וגרוניס פסקה 118 בעמ' 242) והוא סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. לטעמי ככלל בחדלות פירעון אין ליתן לנושה לצאת נשכר על חשבון נושים אחרים, בכפוף לקדימויות שבדין, ומה שיקרה ל"עם ישראל" שהם כלל הנושים ראוי שיקרה ל"ר' ישראל" הנושה היחיד; עסקינן, מטבע האנוש, במדרון חלקלק, ולדידי פתחים ליצירת העדפה בלבוש כזה או אחר, "בעזרת השם" – קרי, בשינוי שם, אינם ראויים. ואולם, כאן גם תפקידו של המחוקק, כמות שכתב חברי בפסקה 53; ואפשר רק לתמוה כי שבע עשרה שנה אחרי שניתן פסק הדין בע"א 4548/09 משקי עמק הירדן נ. אספקה פ"ד נג(4) 8 (1998) טרם נדרש לכך המחוקק. מכל מקום, בנסיבות המקרה דנא עומדת לנושה נ.י.פ – ותימה גדולה מדוע לא עירערו הנאמנים, ומה מסתתר מאחורי החלטתם זו – הכרעת חברי לעניין קו הפדות באשר לקיזוז דמי שכירות שמועד פרעונם טרם הגיע, כקיזוז "רגיל" לפי חוק החוזים; ואילו קיזוז דמי שכירות עתידיים יכול להיעשות רק לפי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל, ובמקרה דנא אינם בני קיזוז – בשל ידיעת הנושה על מעשה פשיטת הרגל, הכל כאמור בסעיף. ב. אם כן, קיזוז "רגיל" לפי סעיף 53 לחוק החוזים – כן; קיזוז לפי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל – לא, משלא נתמלאו תנאי הסעיף (ראו לוין וגרוניס סעיף 125 בעמ' 250). דברים אלה מעוגנים, כאמור, בתפיסת ההגינות, ונאה לטעמי לדובב שפתי ראשונים בדברי השופט (כתארו אז) זוסמן בע"א 41/68 קופלמן נ' הנאמן בפשיטת רגל של מאיר גרבר, פ"ד כב(2) 19, 22, שמביא פרופ' ד' האן בספרו דיני חדלות פרעון (תשס"ט-2009), 614: "לא כקיזוז רגיל קיזוז חובות בפשיטת רגל. קיזוז רגיל משמש למניעת תביעות הדדיות מיותרות... ואילו קיזוז בפשיטת רגל משמש את המטרה למנוע אי-צדק היכול להיגרם עקב פשיטת הרגל של אחד הצדדים". אכן, נמתחה ביקורת על תפיסה זו (ראו האן, עמ' 629-616), וכדבריו (עמ' 618), בנסיבות של חדלות פירעון. "ההשקפה הנכונה היא השקפה תלת-ממדית, המקשרת בין הצד שכנגד לכל אחד מיתר נושי חדל הפירעון. הצדק שצריך להיבחן הוא הצדק היחסי ביניהם. אכן, בהתמודדות זו שבין הצד שכנגד לבין יתר נושי חדל הפירעון, מן הנמנע שהעניין הכלכלי והמשפטי של כל המעורבים בדבר יוגשם במלואו. זו, בתמצית, מהותה של חדלות פירעון. השאלה היא איפוא שאלת מדיניות: את מי מאלה הדין רואה לנכון להעדיף יותר" (הדגשה במקור – א"ר). דברים נכוחים אלה יפים ככלל וגם בענייננו. ג. עינינו הרואות, כי בנידון דידן מושג צדק על-ידי הגישה ה"חלוקתית" – תרתי משמע – שנקט חברי, בחלקו בין דמי שכירות שקדמו להודעת הקיזוז לבין כאלה שהחוב לגביהם טרם נוצר לעת ההיא. כאמור, מצטרף אני לחברי. המשנה לנשיאה השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נֹעם סולברג. ניתן היום, ‏כ"ז באב התשע"ה (‏12.8.2015). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13071700_O10.doc עב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il