ע"פ 7169-07
טרם נותח
פלוני נ. מדינת ישראל
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"פ 7169/07
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 7169/07
בפני:
כבוד השופט א' גרוניס
כבוד השופטת ע' ארבל
כבוד השופט ח' מלצר
המערער:
רפאל ג'רבי
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, שניתנו ביום 17.7.07 ע"י כב' השופטים ר' יפה-כ"ץ, ו' מרוז וא' ואגו, בתיק פ"ח 1023/05
תאריך הישיבה:
כ"ז בתמוז התשס"ח
(30.7.08)
בשם המערער:
עו"ד אביטל אלמוגית
בשם המשיב:
עו"ד בת-עמי ברוט
פסק-דין
השופטת ע' ארבל:
1. המערער הורשע על-ידי בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטים ר' יפה-כ"ץ, ו' מרוז וא' ואגו) בעבירות של ביצוע מעשה מגונה בנסיבות של אינוס וביצוע מעשה מגונה בפומבי. בגזר הדין הוטל על המערער מאסר בפועל למשך 3 שנים בניכוי הימים בהם היה נתון במעצר, מאסר מותנה של 12 חודשים למשך 3 שנים שלא יעבור כל עבירה מסוג פשע ויורשע עליה בתקופה זו, ופיצוי למתלונן בסכום של 15,000 ₪. הערעור שבפנינו נסב הן על ההרשעה והן על חומרת העונש.
כתב האישום – עובדות ואישומים
2. המערער, יליד 1957, התגורר בכולל באשקלון (להלן: הכולל) במשך מספר שנים עובר לאירוע נשוא כתב האישום (להלן: האירוע). המערער והמתלונן, יליד 1990 הסובל מפיגור שכלי קל-בינוני, הכירו במשך מספר שנים עובר לאירוע, במהלך ביקוריו של המתלונן בכולל. על פי כתב האישום, בבוקר יום 26.3.2005, עת שהה המערער מחוץ לביתו שלצד הכולל, הוא ביקש מן המתלונן שיעסה את גופו, בתואנה שכואב לו הגוף. המתלונן נענה ועיסה את כתפיו של המערער. מיד לאחר מכן ביקש המערער מהמתלונן להתלוות עימו לקרוון בו הוא חי ולעסותו שם. המתלונן סירב, אולם המערער שכנע ופיתה את המתלונן להיכנס לקרוון בכך שאמר לו שאם לא יעסה אותו זו עבירה, ושיהיה לו כיף, וכי המערער ייתן לו ממתקים. המתלונן חשש מהמערער ונכנס אחריו לקרוון. המערער דרש מהמתלונן כי לא יספר על המעשים לאיש וגם לא לאימו, נעל את הדלת וסגר את החלונות. לאחר מכן נשכב המערער על בטנו במיטה ודרש מהמתלונן שישב עליו ויעסה אותו בגופו ובישבנו מעל לבגדים. המתלונן עשה כדבריו. המערער דרש מהמתלונן כי יחדיר אצבע לפי הטבעת שלו מעבר לבגדים, ומשהמתלונן סרב, המערער צעק עליו ודרש ממנו שיעשה כדבריו, אחרת יכעס עליו. המתלונן, בשל חששו מהמערער, דחף את אצבעו לפי הטבעת של המערער מעל לבגדיו והזיז את אצבעו, בהנחיית המערער. מיד לאחר מכן הסתובב המערער במיטה ושכב על גבו, ודרש מהמתלונן שיעסה את איבר מינו מעל הבגדים. המתלונן עשה כדבריו. לאחר מכן פתח המערער את מכנסיו וחשף את איבר מינו בפני המתלונן וביקש מהמתלונן לגעת באיבר מינו, אולם המתלונן סירב. סמוך לאחר מכן, התיר המערער למתלונן לעזוב את ביתו וביקש ממנו לחזור מאוחר יותר.
בגין המעשים האמורים יוחסו למערער בכתב האישום העבירות הבאות:
א. מעשה מגונה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) (בהיותו קטין מתחת לגיל 16) בנסיבות סעיף 345(א)(1) בצירוף סעיף 350 לחוק העונשין התשל"ז – 1977 (להלן: חוק העונשין).
ב. מעשה מגונה בפומבי לפי סעיף 349(ב) לחוק העונשין.
פסק הדין של בית המשפט המחוזי
3. המערער אישר בפני בית המשפט קמא שהמתלונן עיסה את גופו לבקשתו, אולם הכחיש את ביצוע העבירות המיוחסות לו בכתב האישום. לגרסתו של המערער, המתלונן הוסיף מדמיונו נופך מיני לאירוע נשוא כתב האישום כיון שנבהל מעצם ביצוע העיסוי. על עדי התביעה נמנו, בין היתר, גם הוריו של המתלונן ומנהלת בית הספר לחינוך מיוחד שבו הוא למד. כמו-כן הוגש לבית המשפט קמא דו"ח אבחון משנת 2002 שנערך על-ידי ועדת האבחון של האגף לטיפול באדם המפגר במשרד העבודה והרווחה (להלן: דו"ח האבחון). מטעם ההגנה העידו אשתו של המערער ומכר נוסף אשר עבד עימו בכולל.
4. עדות המתלונן הייתה העדות המרכזית מטעם התביעה. בית המשפט המחוזי מצא עדות זו ברורה ואמינה, וקבע כי המתלונן הבין היטב את חובתו להעיד אמת. עדויות הוריו של המתלונן, להם סיפר את קורותיו מיד עם שובו מהמפגש עם המערער, סיפקו תימוכין לגרסת התביעה והעידו על סערת הנפש בה היה נתון המתלונן בעת שסיפר על האירועים. בעדות המתלונן התגלו שתי אי-התאמות מרכזיות, אליהן נתן בית המשפט המחוזי את דעתו. הראשונה היא אי התאמה בין הודעת המתלונן במשטרה לבין דבריו בבית המשפט ביחס לאופן בו נגע בפי הטבעת של המערער: בעוד במשטרה העיד המתלונן כי המערער היה לבוש והמגע בפי הטבעת התבצע מעל הבגדים, בבית המשפט העיד שהמערער היה עירום ושהורה לו להחדיר את האצבע מתחת לתחתוניו. יצוין כי המתלונן עומת עם הבדלי הגרסאות ואמר כי גרסתו בבית המשפט היא הנכונה. אי-התאמה נוספת נמצאה בעדותו של המתלונן ביחס לשאלה האם נגע באיבר מינו של המערער לאחר שהאחרון חשף אותו בפניו: בעוד בעדותו במשטרה אמר המתלונן שלא נגע באיבר מינו החשוף של המערער, בבית המשפט העיד שעשה כן. לאחר שבחן את אי-ההתאמות הללו, קבע בית המשפט המחוזי כי אין בהן כדי לעורר ספק באשמת המערער. נקבע כי אין מדובר בניסיון מצד המתלונן להכפיש את המערער אלא בפערי זיכרון ושחזור מאוחר של מה שקרה, ואף באי-הבנה מדויקת של הנאמר. יחד עם זאת, מאחר שבכתב האישום לא נטען שהמתלונן נגע באיבר מינו החשוף של המערער, לא מצא בית המשפט קמא לנכון לקבוע ממצאים עובדתיים בנושא.
5. עדות המערער לא זכתה לאמון בית המשפט קמא, על אף שאופיינה כעקבית בבסיסה. זאת בין היתר מפני שהתחמק מהכרה במצבו החריג של המתלונן, מסר גרסאות שונות ביחס לשאלה האם דלת הקרוון הייתה סגורה או פתוחה, וכן התמקד בעדותו במשטרה בעיסוי שבוצע מחוץ לקרוון תוך ניסיון לצמצם את ההתרחשויות שלאחר הכניסה לקרוון. כך למשל, בעוד במשטרה אמר כי ייתכן שהמתלונן נגע ברגליו כאשר שהו בתוך הקרוון, בבית המשפט אמר כי המתלונן עיסה אותו בכתפיים, בידיים וברגליים.
6. בית המשפט קבע עוד שהמערער ידע את גילו של המתלונן לאשורו, או למצער עצם את עיניו ביחס לעניין זה. זאת, כיון שהמערער הצהיר כי הוא מכיר את המתלונן כשלוש שנים, דהיינו מהיותו בגיל 12, ובשל עדותו של המתלונן כי סיפר למערער על בר-המצווה שנערכה לו בסמוך לקיומה. כן נקבע שהנאשם היה מודע ללקות השכלית של המתלונן, מפני שמוגבלות זו בולטת לעין לכל מי שמשוחח, ולו שיחה קצרה ביותר, עם המתלונן. גם התבטאויותיו של המערער ביחס להיות המתלונן "מוזר" ו"בעייתי" תמכו בטענה כי המערער ידע על מוגבלותו.
7. לאור האמור הרשיע בית המשפט המחוזי פה אחד את המערער בביצוע העבירות המיוחסות לו בכתב האישום. בנוסף, עשה בית המשפט שימוש בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, תשמ"ב - 1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי) והרשיע את המערער גם בעבירה של מעשה מגונה בנסיבות סעיף 345(א)(5) לחוק העונשין, לאחר שמצא כי המערער היה מודע לכך שהמתלונן לקוי בשכלו.
טענות המערער
8. המערער חזר בפני בית משפט זה על גרסתו לפיה ביקש מן המתלונן לעסות את גבו באופן תמים ונטול כוונות מיניות, וכי המתלונן, בשל חששו מעצם ביצוע העיסוי, הפריז בתיאור ההתרחשויות. לטענת המערער, הרשעתו התבססה על עדותו הבעייתית של המתלונן ללא חיזוק הנדרש במקרה כגון זה. המערער גורס עוד כי על בית המשפט היה לדרוש חוות דעת מומחה אודות מצבו של המתלונן, וכי בית המשפט נמנע מלבחון בחינה זהירה וקפדנית של מהימנות עדות המתלונן והמשקל הראוי לה על פי תנאי הסף שהציבה הפסיקה ביחס לעדותם של הלוקים בשכלם.
אי-ההתאמות בגרסאותיו של המתלונן, טוען המערער, הן משמעותיות ופוגמות במהימנותו. בין היתר, מצביע המערער על דיווחיו השונים של המתלונן בקשר לגילו, ועל טעויות שערך בחישוב זמן ההיכרות עם המערער, דבר המלמד לטענת המערער כי למתלונן קושי בביטוי, בהבנה ובהערכה של זמנים, אירועים ומציאות.
לשיטת המערער, לא הוכח מעבר לכל ספק סביר כי הוא היה מודע בפועל או בכוח להיות המתלונן קטין או בעל פיגור שכלי. לדבריו, הוא האמין שהמתלונן בוגר מכפי גילו, ומבקש לחזק טענתו באמירת המתלונן לפיה מעולם לא נשאל על ידי המערער לגילו, ובעובדה שהמתלונן נראה מבוגר מגילו. בנוסף, טוען המערער כי לא ידע שהמתלונן לקוי בשכלו, וקביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין מתבססת על התרשמותו העצמאית מן המתלונן בלבד.
המערער תוקף את החלטת בית המשפט המחוזי להרשיעו בעבירה שלא יוחסה לו בכתב האישום, כיון שלא ניתנה לו אפשרות סבירה להתגונן מפני אישום זה. לדבריו, העובדה שהמתלונן לקוי בשכלו, על אף שהוזכרה בכתב האישום, לא נדונה במסגרת משפט ההוכחות בבחינת יסוד הנדרש להוכחה מצד המשיבה. בנוסף, טוען המערער לקיומו של עיוות דין ופגיעה במראית פני הצדק מאחר שבית המשפט ניהל לטעמו את הדיון באופן בלתי שוויוני. לגרסתו, בית המשפט קמא הכביד על ניהול הגנתו של המערער באופן המעלה חשש שמא גיבש החלטתו טרם נסתיים שלב הסיכומים. המערער גורס שבמסגרת הדיונים בתיק שלל בית המשפט קמא טענות שהעלה סנגורו של המערער מבלי שאפשר לו לבססן וכן חיוה דעתו ביחס ליכולותיו של המתלונן.
טענות המשיבה
9. לטענת המשיבה אין מקום להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא, שכן הכרעתו הינה הכרעת מהימנות. המשיבה טוענת כי "חוט השדרה" של גרסת המתלונן יציב, ותומכת טענה זו בקביעת בית המשפט קמא לפיה אין באי-ההתאמות שבעדותו כדי לפגוע במשקל העדות או במהימנותה, בהינתן ההתרשמות הכוללת מהעדות על כל חלקיה. בנוסף, הסתירות שבעדות המתלונן הובנו על-ידי בית המשפט על רקע מוגבלותו של המתלונן וחוסר יכולתו לרענן את זכרונו ולעיין בהודעותיו במשטרה טרם מתן עדותו. העובדה שהמתלונן לא ציין את גילו באופן מדויק, טוענת המשיבה, זכתה להתייחסות בית המשפט קמא, אשר קבע כי אין ללמוד מכך שהמתלונן נעדר כושר שכלי נאות למסור עובדות כהווייתן.
10. באשר לטענת המערער בדבר היעדר הנמקה ממשית וביסוס הכרעת הדין על עדותו הבעייתית של המתלונן, גורסת המשיבה כי בהכרעת הדין יוחד חלק נרחב לדיון במאפייני אישיותו של המתלונן, תוך הסתמכות על עדות הוריו של המתלונן, מנהלת בית ספרו ועל דו"ח האבחון. המשיבה מוסיפה כי בדין מצא בית המשפט קמא תמיכה לעדות המתלונן בהתנהגותו לאחר האירוע. עוד מצביעה המשיבה על כך שהמערער לא ביקש מבית המשפט קמא להורות על הגשת חוות דעת בעניינו של המתלונן לצורך שקילת עדותו והכרעתה, וגם בערעור הוא לא הבהיר מה מותר חוות דעת זו על פני דו"ח האבחון.
לדברי המשיבה, ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן טרם הרשעתו בעבירה הנוספת. היא מטעימה כי מוגבלותו של המתלונן עמדה בבסיס כל ההליך המשפטי, והמערער נשאל בנוגע למודעותו ללקות ממנה סובל המתלונן.
דיון
11. הערעור על ההרשעה מופנה רובו ככולו נגד ממצאי עובדה ומהימנות שקבע בית המשפט המחוזי. כידוע, אין בית המשפט שלערעור נוהג להתערב בממצאים של עובדה ומהימנות אשר נקבעו בידי הערכאה הדיונית. הטעם המרכזי לכך הובא בפסיקה רחבה של בית משפט זה כפי שמצאה ביטוי גם בע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643-644 (2000):
"הלכה זאת נקבעה בעיקר לא משיקולי נוחות של בית-המשפט הדן בערעור, אלא משיקולי עדיפות של בית-המשפט השומע את הראיות בכל הנוגע לקביעת העובדות. עדיפות זאת נובעת, בראש ובראשונה, מהכלים העומדים לרשות בית-המשפט לצורך קביעת המהימנות של עדים. סימני אמת שיש בהם כדי להשפיע על בית-המשפט, כשהוא קובע את הממצאים העובדתיים, לא תמיד הם באים לידי ביטוי, ומכל מקום הם אינם באים לידי ביטוי מלא בפרוטוקול של המשפט. לפיכך ההתרשמות הישירה של בית-המשפט הרואה ושומע את העדים היא יתרון על פני ההתרשמות העקיפה של בית-המשפט לערעורים, שרק קורא את העדויות".
ביתר שאת נכונים הדברים כאשר עסקינן בעבירות מין, שמטבען מתבצעות בחדרי חדרים, מה שהופך את הערכת המהימנות למרכזית בהכרעת דינו של הנאשם.
12. לאחר שבחנתי את טענות המערער ואת המסמכים הקשורים לתיק, ובכללם פרוטוקולי הדיונים, תמליל העימות בין המתלונן למערער וחקירות העדים במשטרה, וכן צפיתי בקלטת החקירה של המתלונן, לא מצאתי לנכון לסטות מכלל זה, למעט בנקודה אחת, הכול כפי שיפורט.
נקודת המוצא בדיון בעדותו של לוקה בשכלו או בנפשו היא העיקרון שהכול כשרים להעיד, המעוגן בסעיף 2 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. ההתחשבות במצבו הנפשי או השכלי של העד מתבטאת בהערכת משקלה של העדות ולא בקבילותה. מבחני המשקל שיש ליתן לעדותם של עדים הלוקים בנפשם נקבעו בפסיקה, והם יפים גם להערכת המשקל של עדות הלוקים בשכלם (ראו: ע"פ 5339/98 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נו(3) 769, 779 (1999) (להלן: עניין פלוני)). מבחנים אלה, בתמצית, הינם:
"ראשית, מבחן ההתרשמות הבלתי אמצעית של בית המשפט מן העד ומן האופן בו הוא מעיד, תוך נתינת הדעת לחוות הדעת הרפואית. שנית, מבחנה הפנימי של העדות. רוצה לומר, בדיקת העדות "על-פי סימני האמת העולים מתוכה, כגון הגיונה או חוסר הגיונה הפנימי, סידורם או בלבולם של הפרטים הנמסרים בה וכיוצא באלה סימנים של שכל ישר המביאים אדם בר דעת להתייחס לדברי זולתו באימון" (ע"פ 715/78, 744 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 228, בעמ' 234). שלישית, והעיקר, מבחנה של העדות על-פי סימני אמת חיצוניים, "אשר יש בהם, לפי מבחני השכל הישר, כדי להשליך אור על אמיתותה" (שם) כשהמבחן האחרון בא לשמש "שסתום ביטחון" לשני המבחנים הראשונים. שאפילו התרשם בית המשפט לטובה מן העד, ומצא בעדותו היגיון פנימי, עדיין קיים חשש ל"הטעיה", שלא יוסר אלא אם נמצא לעדות אימות מהותי ומשמעותי בראיה חיצונית" (ע"פ 800/85 ברדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 266, 270-271 (1986) (להלן: עניין ברדה)).
במסגרת המבחן הראשון, אם כן, נבדקת התרשמותו הישירה של בית המשפט מן העד; במסגרת המבחן השני נבחן הגיונה הפנימי של העדות; ובמסגרת המבחן השלישי מוערכת העדות באמצעות קיומן של ראיות חיצוניות.
13. פסיקת בית משפט זה עמדה על כך כי קיים הבדל הכרחי בין הערכת מהימנות עדותו של אדם בריא להערכת עדותו של הלוקה בנפשו או בכושרו השכלי, בפרט בכל האמור לשני המבחנים הראשונים שהוצגו בעניין ברדה. נקבע, כי באשר למבחן הראשון - מבחן ההתרשמות הבלתי אמצעית - על בית-המשפט להתחשב בליקוי של העד. כך, למשל, מתן תשובה על-ידי העד רק לאחר שאלות חוזרות ונשנות עשוי לפגוע במהימנות עד מן השורה, בעוד שהתנהגות דומה של עד הלוקה בשכלו עשויה ללמד אך על קשיי תקשורת הנובעים מליקויו השכלי, ועל ניסיונו למקד את הדברים ואף לדייק בהם. באשר למבחן השני - מבחנה הפנימי של העדות - יש לזכור כי הכלים המקובלים להערכת הגיונה הפנימי של עדות, כגון מידת הדייקנות והסתירות הפנימיות שבעדות, אינם תמיד ישימים במקרים של עד הלוקה בנפשו או בשכלו. על בית-המשפט לבחון את העדות תוך התחשבות בליקוי הספציפי שממנו סובל העד, ולעניין זה רשאי בית-המשפט להיעזר בחוות-דעת מומחים (ראו: עניין פלוני). כן נתון לבית המשפט שיקול הדעת בהחלטה האם נדרשת תוספת ראייתית לעדותו של הלוקה בשכלו:
"לנוכח המגוון הרחב של ליקויים נפשיים ושכליים, ולאור הפערים הקיימים בכושר ההעדה של הסובלים מליקויים אלה, אין צורך לכבול את שיקול-דעתו של בית-המשפט בכלל טכני נוקשה ואחיד אשר יחול על כל העדים המוגדרים כלוקים בנפשם או בשכלם. יש להשאיר אפוא לבית-המשפט את שיקול-הדעת אם לנוכח משקלה העצמי של עדות הלקוי בנפשו או בכושרו השכלי טעונה היא תוספת ראייתית זו או אחרת." (עניין פלוני, עמ' 779-780)
14. בענייננו, הכרעתו של בית המשפט המחוזי לא חרגה מן הקווים המנחים ששרטט בית משפט זה ביחס להערכת עדותו של הלוקה בשכלו. המתלונן הותיר על בית המשפט קמא רושם חיובי, ועדותו נמצאה אמינה ביותר. לא מצאתי להתערב בקביעה זו. שלד עדותו של המתלונן נותר יציב ועקבי בכל המקרים בהם מסר גרסתו, והוא מורכב ממספר חוליות יסודיות: העובדה שהתבקש על ידי המערער לעסות את גופו מחוץ לקרוון ובתוכו; הדלת והחלונות הסגורים; עיסוי פי הטבעת של המערער, לבקשתו; נגיעה באיבר המין של המערער, לבקשתו; חשיפת איבר המין של המערער בפני המתלונן; בקשתו של המתלונן לעזוב את המקום; וקבלת השי מן המערער בתום האירוע.
עדויות הוריו של המתלונן בדבר מצבו סמוך לאחר האירוע סיפקו כאמור חיזוקים משמעותיים לגרסתו של המתלונן. הלכה פסוקה היא כי יש בעדויות בדבר מצבו הנפשי של מתלונן כדי לחזק את טענתו לפיה בוצעו בו עבירות מין (ראו: ע"פ 5229/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.8.2008)). סערת הנפש בה היה נתון המתלונן מיד לאחר האירוע משתקפת בדבריה של אמו של המתלונן לפיהם בעת שסיפר לה על שקרה נתקף בחילה וכאבי ראש, והיא תומכת ומחזקת את כנות דבריו. גם העובדה כי המתלונן לא השתהה ודיווח על מעשי המערער במשטרה סמוך לאחר ביצועם מחזקת את אמינות עדותו (ראו: ע"פ 7682/00 פיומי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.9.2001)). היבטים נוספים בעדות המתלונן מחזקים את מהימנותו. כך, למשל, הימנעותו מלהשחיר את פניו של המערער והתעקשותו על פרטים שוליים לכאורה, כגון עיתוי קבלת הממתקים מהמערער. לכל אלה מתווסף האמור בדו"ח האבחון אשר קבע, ביחס לתחום הרגשי-נפשי של המתלונן, כדלקמן: "אפקט מותאם לתכנים, הליך חשיבה תקין. בתוכן החשיבה לא מגלה מחשבות שווא".
יתר על כן, המערער קשר את עצמו לאירוע והודה ב'פרטי המסגרת' שלו, כדוגמת ביצוע העיסוי והכניסה המשותפת לקרוון, כמו גם בעובדה שהמתלונן הביע את רתיעתו וחששו מביצוע העיסוי.
15. אי-ההתאמות עליהן הצביעה ההגנה בין גרסאותיו השונות של המתלונן אינן יורדות לשורשו של עניין ואין בהן כדי לעורר ספק בכנות דבריו. ניכר כי לא פעם תשובותיו הלאקוניות של המתלונן אפשרו פרשנויות שונות, וזאת בשל קשייו להבין את השאלות שהופנו כלפיו. כך, למשל, בעניין אופי המגע של המתלונן בפי הטבעת של המערער עולה הרושם שהמתלונן לא תמיד מבין לגמרי את שאלות הסנגור. אולם בחינת העדות כמכלול, כשהיא מצטרפת ליתר העדויות והראיות, מביאה לטעמי למסקנה כי אין מדובר באי-התאמות הגורעות ממהימנותו של המתלונן. מדובר באי-התאמות נקודתיות בלבד בגרסת המתלונן, שאין בהן כדי לפגום באמינות עדותו, שיסודותיה, כאמור, הם יציבים ועקביים.
16. בנוסף, אין לקבל את טענתו של המערער לפיה לא הוכח עובדתית שהמתלונן לקוי בשכלו. קביעת בית המשפט באשר למצבו של המתלונן התבצעה על רקע דו"ח האבחון שהוכן ביחס למתלונן וקבע כי המתלונן מתפקד ברמת פיגור שכלי קל-בינוני, והיא נתמכת גם בהתרשמותו הישירה והבלתי אמצעית מן המתלונן, בעדות אמו ובעדות מנהלת בית הספר לחינוך מיוחד בו לומד המתלונן. אמנם דו"ח האבחון נערך מספר שנים קודם למועד האירוע, אולם אין סיבה להניח כי מצבו השכלי של המתלונן השתנה באופן אשר משנה באופן משמעותי את ממצאי דו"ח האבחון. יוער כי המערער לא ביקש מבית המשפט קמא לערוך חוות דעת נוספת בעניינו של המתלונן, ואל לו להלין על כך כעת.
לאור כל האמור עד כה, מקובלת עלי עמדת בית המשפט המחוזי כי הוכח מעבר לכל ספק סביר כי המערער ביצע את המעשים המיוחסים לו בכתב האישום. עתה אדרש לשאלת התקיימותו של היסוד הנפשי הנדרש להרשעתו בעבירות בהן הורשע.
היסוד הנפשי
17. המערער, כאמור, הורשע בביצוע מעשה מגונה בנסיבות מחמירות, בהן המתלונן הינו קטין ומוגבל בשכלו, וכן בביצוע מעשה מגונה בפומבי בקטין. המערער כופר בקביעת בית המשפט קמא כי הוא היה מודע לכך שהמתלונן מוגבל. ואולם, מפיו של המערער עצמו נשמעו אמירות המסגירות כי ידע שהמתלונן לוקה בשכלו. בהודעותיו במשטרה ביחס למתלונן, אמר המערער, בין השאר: "הוא בן אדם קצת לא נורמלי", "הוא גם מסכן הראש שלו לא טוב" ו"הוא ילד בעייתי הוא ילד אני יודע אולי שיש לו בעיות נפשיות". המערער התבטא באופן דומה גם בחקירתו בבית המשפט, שם אמר כי המתלונן נמנה על "סוג האנשים האלה קצת מוזרים והדיבור שלהם קצת כבד, הם לא אנשים רגילים כמונו, יש להם משהו מוזר... לא יודע אם לקרוא לו לא נורמלי. יכול להיות שאפשר לקרוא לו לא נורמלי. אני לא רשאי לקרוא לאף אחד נורמלי או לא". נוכח דברים אלה, אין מקום לספק כי המערער היה מודע לכך שהמתלונן הוא מוגבל. למעלה מן הצורך אעיר כי צפייה בקלטת החקירה של המתלונן אינה מותירה מקום לספק כי המתלונן לוקה בשכלו ומוגבלותו ברורה וחשופה לעין כל, וזאת על פי התנהגותו וצורת דיבורו כמו גם תגובותיו.
18. בית המשפט הרשיע את המערער בעבירה של מעשה מגונה בנסיבות בהן המתלונן מוגבל בשכלו (סעיף 345(א)(5) לחוק העונשין), למרות שלא יוחסה לו בכתב האישום. זאת, בהתאם לסמכותו לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי הקובע:
בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום.
הפעלת הסמכות הקבועה בסעיף זה מחייבת את התקיימותם של שני יסודות: האחד טכני שעניינו ההזדמנות של הנאשם לחקור עדים ולהביא ראיות באשר לעובדות האישום בו הוא מורשע שלא על-פי כתב האישום; השני הינו יסוד מהותי אשר עניינו ביכולתו של הנאשם לפתח קו הגנה במהלך הדיון כנגד אותו אישום (ראו: ע"פ 5204/07 אבוסמור נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.9.2007), סעיף 18 לחוות דעתי; ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606 (1979)).
במקרה דנן, סוגיית מוגבלותו של המתלונן עלתה לדיון בפני בית המשפט קמא ובידי המערער הייתה נתונה האפשרות להתגונן מפני רכיב זה, כפי שלמעשה עשה. בסעיף 1 לכתב האישום כנגד המערער נכתב כי המתלונן הוא "נער בעל פיגור שכלי קל-בינוני". בדיון ההקראה, התייחס בא-כוחו של המערער לסעיף זה והצהיר בפני בית המשפט קמא:
"בעובדה מס' 1 – אין לנאשם ידיעה על כך למעט העובדה כי לטענת הנאשם קטין (כך במקור) התנהג באופן לא הכי נורמלי, הוא היה מוזר, הוא לא יכול לדעת אם המתלונן בעל פיגור קל או כבד".
יתר על כן, בחקירתו בבית המשפט קמא, נשאל המערער בנוגע למצבו של המתלונן ולמודעותו של המערער ביחס למצב זה. אביא מעט מדברים אלה, בנוסף לאלו אשר מצוטטים לעיל:
"ש: מה ראית ב[מתלונן].
ת: הוא היה קצת אדם מוזר, היה לו דיבור כבד, היה אומר דברים ואח"כ משנה או מספר ככה. הבנתי שיש לו בעיה אבל לא הבנתי את הבעיה שלו ממש ולא ידעתי."
(עמוד 77 לפרוטוקול, שורות 1-4)
דברים דומים אמר המערער בחקירתו הנגדית:
"ש: הבן אדם הזה אתה מכיר אותו כלא נורמלי ואדם עם בעיות נפשיות.
ת: אני רואה אותו אדם בעייתי. תקרא לו איך שתרצה. בן אדם עם בעיות גם בעיות נפשיות וגם דיבורו כבד, הוא אדם מוזר בקיצור."
(עמוד 81 לפרוטוקול, שורות 9-11)
זאת ועוד. סוגיית האישום בעבירת מעשה מגונה בנסיבות סעיף 345(א)(5) לחוק העונשין עלתה לדיון גם בפני בית המשפט קמא, ממנו משתמע כי סנגורו של המערער הסכים כי נושא מוגבלותו של המתלונן צוין כיסוד עובדתי בכתב האישום, והיה באפשרות המערער להתגונן מפניו (ראו עמודים 130-132 לפרוטוקול). על כן, נחה דעתי כי למערער נתונה הייתה אפשרות סבירה להתגונן מפני הרשעתו בביצוע עבירת מעשה מגונה בנסיבות בהן המתלונן הוא לוקה בשכלו. לאור האמור, בדין מצא בית המשפט המחוזי לנכון להרשיע את המערער בביצוע עבירת מעשה מגונה בנסיבות בהן היה המתלונן מוגבל בשכלו, אף שעבירה זו לא יוחסה למערער בכתב האישום.
19. יחד עם זאת, סבורני שלא הוכח מעבר לספק סביר שהתקיימה במערער המודעות להיות המתלונן קטין מתחת לגיל 16, הנדרשת לצורך הרשעה בעבירה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) וסעיף 349ב לחוק העונשין, בהם הורשע המערער.
צפייה בקלטת החקירה של המתלונן מעלה כי הוא גדל-גוף, ואף בית המשפט המחוזי ציין זאת בהכרעתו. בנוסף, בחקירתו במשטרה, כמו-גם בעדותו בפני בית המשפט, טען המערער כי חשב שגילו של המתלונן עולה על 17. כך, למשל, בחקירתו הראשונה במשטרה, אשר נגבתה שעות ספורות בלבד לאחר האירוע, ציין המערער כי המתלונן הוא "גדול כזה, ונראה בגיל 17 ככה". כן מצהיר המערער כי ידע שהמתלונן לומד בישיבה, שבה מתחילים ללמוד בגיל 17. שיעורי התהילים בכולל, שם הכיר המערער את המתלונן, כללו לטענת המערער גם משתתפים בוגרים. בהקשר זה, העיד גבאי הכולל כי לשיעורים מגיעים "בחורים גם ילדים" וכי מבין באי השיעורים הוא מכיר אישית שניים-שלושה בוגרים שהם בני 23-24. בנוסף, כאשר נשאל המתלונן בחקירתו במשטרה האם המערער יודע בן כמה הוא, השיב המתלונן בשלילה. כל אלה מוליכים, למצער, לספק בדבר מודעותו של המערער לגילו האמיתי של המתלונן. אמנם, המתלונן אמר שסיפר למערער על חגיגת בר המצווה שנערכה לכבודו, וכאשר נשאל על ידי החוקרת מתי סיפר זאת למערער, השיב "מתי שהיה לי". מכאן נובע לכאורה כי הייתה למערער אינדיקציה כלשהי לגילו של המתלונן. ואולם, גם אם נניח כי המתלונן אכן סיפר למערער על פרטי חגיגת בר המצווה, לא ניתן לדעת מהו המועד בו סיפר המתלונן למערער על כך. לא ניתן לדעת האם היה זה אכן בסמוך לבר-המצווה או תקופה לאחר מכן. תהיה זו עולה מתשובתו של המתלונן שלעיל וכן משום שניכר כי למתלונן יש קושי בהערכת זמנים, מגבלה העולה גם בדו"ח האבחון שם נכתב מפורשות כי "התמצאותו בזמן חלקית ביותר".
בית המשפט המחוזי סבר, על בסיס התרשמותו מהמערער ומעדות המתלונן כי סיפר למערער על חגיגת בר-המצווה שלו, שדי בכך לבסס את מודעותו של המערער לגילו של המתלונן. כפי שפירטתי, מסקנה זו אינה חפה מקשיים שמעורר חומר הראיות. לטעמי, ובכל הכבוד להתרשמות בית המשפט קמא, לא הוצגו ראיות מספיקות המוכיחות כי המערער ידע כי המתלונן היה צעיר מגיל 16 בעת האירוע, או למצער התעלם מנתון המעיד על כך. על כן, לדעתי לא הורם נטל ההוכחה הדרוש להרשעת המערער בביצוע עבירת מעשה מגונה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות של 345(ב)(1) לחוק העונשין וביצוע עבירה של מעשה מגונה בפומבי לפי סעיף 349ב לחוק זה.
מסקנתי היא אפוא כי יש לזכות את המערער מן העבירות הללו.
20. אשר לטענת המערער בדבר התנהלות בלתי תקינה של הערכאה דלמטה, לא מצאתי בטענה זו ממש, בפרט כשנעשתה בליווי הפנייה כללית בלבד לפרוטוקול.
21. סיכומם של דברים, הרשעת המערער בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348 (א) לחוק העונשין, בנסיבות סעיף 345(א)(5) לחוק זה, תישאר על כנה. מחמת הספק, ולאחר שלא הוכח ברמה הנדרשת כי התקיים במערער היסוד הנפשי הנדרש לידיעה ביחס לנסיבות גילו של המתלונן, מזוכה המערער מעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ב) לחוק העונשין בנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק זה. מאותו הטעם מזוכה המערער גם מעבירה של מעשה מגונה בפומבי לפי סעיף 349(ב) לחוק העונשין.
הערעור על העונש
22. בגזירת דינו של המערער, התייחס בית המשפט המחוזי למספר היבטים. מן הצד האחד, התחשב בתסקיר הנפגע המתאר את הפגיעה בכבודו וברגשותיו של המתלונן; בגובה הענישה בעבירות אלה; באופיו של המתלונן ובחשיבות ההגנה על האוכלוסייה הפגיעה עליה הוא נמנה; ובעובדה שהמערער אינו מקבל אחריות על המעשים ואינו מתנצל בפני המתלונן. מן הצד השני, נתן בית המשפט משקל לעדויות על אופיו החיובי של המערער; לעובדה שהמערער לא פגע בגופו של המתלונן; ולכך שלא ניסה למנוע מבעד המתלונן לעזוב כשרצה.
23. לטענת המערער, עונש המאסר אשר הוטל עליו חריג בחומרתו והקנס הכספי אשר הושת עליו גבוה מדי בהתחשב בכך שאין לו מקורות פרנסה קבועים. עוד טוען המערער כי יש לתת משקל להיותו אדם נורמטיבי נעדר עבר פלילי, ולכך שהמעשים המיוחסים לו אינם נושאים אופי אלים. כמו כן מצביע המערער על נסיבותיו חייו והיותו יתום מאב ואם מגיל צעיר, גרוש ואב לארבעה ילדים.
לדברי המשיבה, המעשים המיוחסים למערער אינם נמצאים ברף התחתון של עבירות המין. המשיבה מפנה לממצאי תסקיר נפגע העבירה ביחס לנזקים שנגרמו למתלונן בעקבות האירוע. לשיטתה, חומרת המעשים וניצול מוגבלותו של המתלונן הצעיר אינם מצדיקים הקלה בעונשו של המערער.
24. חומרת המעשים המיוחסים למערער, אשר בוצעו כלפי נער המוגבל בשכלו, ברורה. המערער ניצל את תמימותו של המתלונן, הנמנה על אוכלוסייה פגיעה במיוחד שמהווה "טרף קל" עבור אילו שאינם חסים על כבודם ואוטונומיית גופם בדרכם להשבעת צרכיהם המיניים. בהיבט זה על העונש לבטא גם את חובת בית המשפט להגן על המוגבלים והחריגים בחברה. על בית המשפט להעביר מסר ציבורי חד משמעי שגופם וכבודם של אוכלוסיות פגיעות אינו הפקר.
גם מן ההיבט של נסיבות המקרה הספציפי קיימת הצדקה לענישה משמעותית, וזאת נוכח הפגיעה במתלונן כפי שהיא מוצגת בתסקיר הנפגע, בו מתוארים המצוקה ומשבר האמון אליו נקלע המתלונן עקב האירוע וכן הפחדים אשר אוחזים בו ובאים לידי ביטוי בהתעוררות משנתו בלילות. מן הצד השני עומדים שיקולים לקולא, ובכללם, בין השאר, עברו הנקי של המערער, חד-פעמיותו של האירוע נשוא כתב האישום והעובדה שלא כלל שימוש בכוח. כמובן, משמצאתי כי יש לקבל את הערעור על הכרעת הדין בחלקו, הרי שיש מקום להקל בהתאם בעונשו של המערער באופן שיתאם את הרשעתו בעבירה של ביצוע מעשה מגונה בנסיבות סעיף 345(א)(5) לחוק העונשין בלבד. עוד אוסיף כי המערער לא תמך טענתו להיעדר מקורות פרנסה קבועים בראיות.
לכן, באיזון בין כלל השיקולים שפורטו לעיל לרבות אלה אשר עליהם עמד בית המשפט קמא בגזר דינו ונוכח זיכויו של המבקש מעבירות של ביצוע מעשה מגונה בקטין ומעשה מגונה בפומבי, אציע לחבריי להעמיד את עונש המאסר בפועל אשר הוטל על המערער על 30 חודשים בניכוי ימי מעצרו. יתר העונשים, ובכללם הפיצוי הכספי למתלונן, יעמדו בעינם.
ש ו פ ט ת
השופט א' גרוניס:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט ח' מלצר:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל.
ניתן היום, ט' באדר תשס"ט (5.3.09).
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07071690_B05.doc /עכ.
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il