מדינת ישראל נ. אחמד בן סאלם ג'רמי טראבין

פסק-דין בתיק ע"פ 7141/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7141/07 ע"פ 10109/07 ע"פ 11129/07 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערערת בע"פ 7141/07 ובע"פ 10109/07 והמשיבה בע"פ 11129/07: מדינת ישראל נ ג ד המשיב בע"פ 7141/07: אחמד בן סאלם ג'רמי טראבין המשיב בע"פ 10109/07 והמערער בע"פ 11129/07: סעיד אלעמור ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 15.7.07 בת.פ. 8221/05 שניתן על ידי כבוד השופטת ר' ברקאי וערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 4.9.07 בת.פ. 8222/05 שניתן על ידי כבוד השופט י' צלקובניק תאריך הישיבה: כ"ח באלול התשס"ח (28.09.08) בשם המערערת בע"פ 7141/07 ובע"פ 10109/07 והמשיבה בע"פ 11129/07: עו"ד ג'ויה שפירא בשם המשיב בע"פ 7141/07: עו"ד אבו שחאדה הישאם בשם המשיב בע"פ 10109/07 והמערער בע"פ 11129/07: עו"ד עלאא מסארוה פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 4.9.07 בת.פ. 8222/05 (כבוד השופט י' צלקובניק), אשר הרשיע את המערער בע"פ 11129/07 (להלן – אלעמור) בקשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין); שתי עבירות של הסתננות, לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן - החוק למניעת הסתננות); יציאה שלא כדין לפי סעיף 2א לחוק למניעת הסתננות; שהייה בישראל שלא כדין, לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן - חוק הכניסה לישראל) ויבוא סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, לפי סעיף 13 וסעיף 7(א) ו-(ג) לפקודת הסמים המסוכנים, התשל"ג- 1973 (להלן – פקודת הסמים המסוכנים). בנוסף, מופנה הערעור כנגד גזר דינו של בית המשפט קמא מיום 12.11.07, אשר גזר על אלעמור עונש של שלוש עשרה שנות מאסר, מתוכן אחת עשרה שנים לריצוי בפועל החל מיום מעצרו, והיתרה מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מתום המאסר בפועל, כשהתנאי הוא שלא יעבור עבירה מסוג פשע או עבירה על החוק למניעת הסתננות. כמו כן, לפנינו ערעור שאותו הגישה המדינה על קולת העונש שנגזר על אלעמור (ע"פ 10109/07). בנוסף, לפנינו גם ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 15.7.07 בת.פ. 8221/05 (כבוד השופטת ר' ברקאי), אשר גזר על המשיב בע"פ 7141/07 (להלן – טראבין) מאסר בפועל בן אחת עשרה שנים, החל מיום מעצרו; מאסר על תנאי למשך שלוש שנים כשהתנאי הוא שלא יעבור כל עבירה בניגוד לפקודת הסמים המסוכנים שהינה פשע במשך שלוש שנים ממועד שחרורו, וזאת לאחר שטראבין הורשע, ביום 14.6.07 בביצוע עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א) לחוק העונשין; שתי עבירות של הסתננות לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות; עבירה של יציאה שלא כדין לפי סעיף 2א לחוק למניעת ההסתננות; עבירה של כניסה לישראל שלא כדין לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל ועבירה של יבוא סם מסוכן שלא לצריכה עצמית לפי סעיף 13 וסעיף 7(א) ו-(ג) לפקודת הסמים המסוכנים. העובדות לפי כתבי האישום 1. כנגד אלעמור וטראבין הוגשו כתבי אישום נפרדים ואולם, מקריאתם של כתבי האישום עולה כי הם מגוללים מסכת עובדתית זהה. על פי כתבי האישום, עובר ליום 19.7.05 קשר אלעמור, תושב מצרים, קשר עם טראבין, אף הוא תושב מצרים, להסתנן ולהיכנס שלא כדין ממצרים לישראל, לעבור מישראל לירדן, ולאחר מכן להסתנן שוב מירדן לישראל, ולייבא מירדן לישראל סמים מסוכנים. בעקבות הקשר האמור, חצו אלעמור וטראבין את הגבול ממצרים לישראל, שלא כדין, ולאחר מכן יצאו מישראל לירדן שלא כדין. ביום 19.7.05, בשעה 22:30 לערך, חצו השניים את גבול ירדן לישראל, בקצה הדרומי של בריכות האידוי של ים המלח, וייבאו לישראל, בשני שקים, הרואין במשקל של 24.684 ק"ג נטו, שחולק ל-50 חבילות סם. שקי הסם הונחו מתחת לשיח, 500 מטרים צפונית מזרחית ליישוב עין תמר, ושם נתפסו. יש לציין, על אף שעובדה זו אינה מופיעה בכתבי האישום, כי ביום 20.7.05 נעצרו אלעמור וטראבין על ידי הצבא, באזור נחל אמציה, המרוחק כשמונה עד שבעה ק"מ מהגבול הירדני. 2. בגין מעשים אלה הואשמו אלעמור וטראבין, כל אחד בנפרד, בעבירות המפורטות ברישא לפסק דין זה. ההליכים בבית המשפט קמא בעניינו של אלעמור העדויות 3. אלעמור לא כפר בכך שנכנס ממצרים לישראל שלא כדין. לדבריו, הוא נכנס לישראל לצורכי חיפוש עבודה, על רקע מצוקה כלכלית וטען כי הוא אינו מכיר את טראבין, וממילא לא נוצר ביניהם כל קשר מוקדם להברחת סמים. אלעמור אף לא כפר בכך שנתפס הרואין בכמות המפורטת בכתב האישום ואולם טען כי לא הייתה לו כל נגיעה או קשר לסמים המסוכנים שנתפסו. בנסיבות אלה הודה אלעמור בשהייה בלתי חוקית בישראל, הנוגעת לחציית הגבול ממצרים, וכפר ביתר עובדות כתב האישום. כתב האישום שהוגש נגד טראבין התברר בפני מותב אחר של בית המשפט קמא והוא שימש כעד מטעם התביעה בעניינו של אלעמור. 4. בפני בית המשפט קמא העידו מספר עדים מטעם התביעה. הואיל ואלעמור תוקף בערעורו את עדויותיהם של עדים אלו, להלן הן תפורטנה בתמצית. עד התביעה ירון ינאי (להלן – ירון), העיד כי שימש כסגן מפקד פלוגת מילואים אשר הוצבה ביום 16.7.05 במארב במפגש בין הנקודה הדרומית ביותר של הבריכות הדרומיות של ים המלח ושדות נאות הכיכר. לדברי העד, בשעה 22:00 לערך הוא הבחין בשתי דמויות החוצות את הגבול מישראל לירדן במרחק של 200 מטרים מן המארב על שביל עפר הצמוד לגדר הגבול. שלושה ימים לאחר מכן, בשעה 21:00, הוצב מארב נוסף במרחק של 3 ק"מ מהגבול הירדני, בתוך עומק ישראל, באיזור הבריכה הדרומית, ליד נאות הכיכר. לאחר כשעה הבחין ירון בשתי דמויות "שכאילו יוצאות מהאדמה" מתוך שקע קרקע, בין שתי סוללות עפר - במרחק של מאה מטרים מזרחית למארב. בשלב זה הזעיק ירון בקשר כוחות נוספים. 5. עד התביעה חוסאם מזאריב (להלן - מאזריב), גשש בכיר בגזרת הערבה אשר הגיע למקום בו נצפו המסתננים בעקבות הדיווח של ירון, העיד כי זיהה במקום עקבות טריים של שני אנשים יחפים. מאזריב וגששים נוספים התחקו אחר העקבות. נוכח תנאי השטח במקום, הצליחו הגששים לעבור כקילומטר אחד בלבד עד שהפסיקו את העיקוב לאחר שאיבדו את העקבות בסבך הצמחיה, בשעה ארבע לפנות בוקר. 6. עד התביעה אלעטרש חוסיין (להלן - חוסיין), קצין גששים בגיזרה, אשר גם הוא הגיע למקום בעקבות הדיווח של ירון, אישר בעדותו את דבריו הנ"ל של מזריב והוסיף כי עם עלות השחר החל ללכת שוב בעקבות העקבות עד שהגיע לכביש גישה וכי למרות שהאזור מועד להברחות, ב"יום הספציפי" לא היו עקבות אחרים, השטח היה "נקי", וכי רק חודש קודם לכן הייתה פעולה של מבריחים באזור. עוד הוא ציין כי ביצע וידוא שמדובר באותן עקבות עד הגבול ממש, "מהגבול הירדני ועד כביש נאות הכיכר אחד לאחד הגעתי לשם" [עמוד 132 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא (להלן – הפרוטוקול)]. 7. העד פארס מהאר (להלן - מאהר), איש צבא ממוצא דרוזי, דובר ערבית ומשמש כמפקד מעבר צופר, מסר שתי הודעות בחקירתו המשטרתית שהוגשו בהסכמה במסגרת חקירתו הראשית. מעדותו עולה כי ביום 20.7.05 בשעה 07:00, חבר לאלכס דייטשמן, אשר שימש כמפקד גדוד המילואים בגיזרה (להלן – אלכס) על כביש הגישה כשהוא נוהג ברכב ועימו חיילת בשם שָני. במהלך הנסיעה ברכבו בעומק נחל אמציה, הבחין מאהר בשני אנשים במרחק של עשרה מטרים ממנו. אחד מהם, שזוהה על ידי מאהר מאוחר יותר כאלעמור, התקרב אליו למרחק של פחות משני מטרים ו"היה מותש ועייף" [עמוד 296 לפרוטוקול], ואילו חברו, שזוהה מאוחר יותר כטראבין, נמלט מיד מהמקום לעבר הצוקים הגובלים בנחל, לאחר שהבחין, להערכת מאהר, כי מדובר באנשי צבא. מיד לאחר מכן נמלט גם מי שזוהה על ידי מאהר כאלעמור מהמקום לכיוון עומק הנחל. עם הגעת כוח הגששים לנחל, כיוון אותם מאהר לנקודת הבריחה של שני הנמלטים, ואף הראה להם פריטי ביגוד שהושלכו על ידי אחד הבורחים במהלך המרדף. הגששים החלו ללכת אחר עקבות הנמלטים, והבורח הראשון, טראבין, נלכד על ידי כוח הגששים בשעה 10:30 לערך. אלעמור נתפס כשעתיים לאחר מכן. לאחר שנתפס הועבר טראבין למוצב הקבע של יחידתו של מאהר שם נחקר על ידו. לדברי מאהר, טראבין הודה בפניו כי חדר עם אדם נוסף לארץ "יומיים שלושה" קודם לכן [עמוד 394 לפרוטוקול] ומאוחר יותר ציין בנוכחות חוקר ימ"ר דרום, רפי עמוס, בעת שנגבתה הודעתו של מאהר כי שמו של אותו אדם ש"ברח איתו בנחל" הוא "סאלם אלעוגל" וכי הביאו עימם סמים מסוכנים, שהיו אמורים להעבירם לאחד, אחמד עזאזמה, ואולם הוא השליך את הסמים בדרך "מפחד". משהביע טראבין נכונות להוביל את מאהר אל הסמים, נסעו מאהר, טראבין ואלכס, בהכוונתו של טראבין, למקום המרוחק כ-500 מטרים מן הישוב עין תמר, שם נמצאו הסמים אשר אוכסנו בשני שקי יוטה שמשקלם הכולל היה 28,300 גרם. בשק אחד נמצאו עשרים וארבע חבילות סם ושלוש קופסאות שימורי דגים, ובשק השני עשרים ושש חבילות סם. 8. מאזריב הוסיף בעדותו כי לאחר תפיסתו של טראבין, הוא חבר לכוח בנחל אמציה ומאהר הצביע על כיוון הבריחה של הבורח השני. מזאריב החל ללכת בעקבותיו, לאחר שזיהה את עקבותיו בבירור, עד שנתפס על ידי הגששים. מזאריב ציין בעדותו כי בהתקרבו לאלעמור החל האחרון לצעוק "אני כאן, אני כאן" וכי הוא הזדהה כ"סעיד" ואמר לו כי הוא מצרי. לדברי מזאריב, היתה זהות בין העקבות שגילה בנחל אמציה לבין עקבותיהם של האנשים היחפים בתחילת הדרך וכי מלבד אלה, לא היו סימני עקבות אחרים. 9. במסגרת עדותו, ציין מאהר כי בעקבות הדיווח על תפיסתו של אלעמור, נכנס לחדר במוצב בו הוחזק אלעמור, וזיהה מיד כי מדובר בבורח השני בו נתקל קודם לכן בנחל ואשר התקרב לרכבו עם טראבין "לפי התיאור, לפי הביגוד, לפי הכול..." [עמוד 310 לפרוטוקול]. בעניין זה, ציין מאהר כי זיהה את אלעמור גם לפי כאפיה אדומה ופלאפון בצבע אפור, שהוחזקו ברשותו [עמודים 310 ו-397 לפרוטוקול]. מאהר זיהה את אלעמור גם באולם בית המשפט והבהיר כי היה משוכנע בזיהויו של אלעמור בעת שפגש בו במוצב וכי "אם הייתי בא ומזהה שזה לא אותו בנאדם שראיתי בנחל, הייתי אומר להם חבר'ה, זה לא אותו בן אדם, צריך להמשיך לחפש... את האדם השני... יש לי מספיק מצפון, ואם היה בן אדם אחר לא הייתי אומר שזה אותו בן אדם, אנחנו לא משחקים בלתפור תיקים לאנשים..." [עמוד 401 לפרוטוקול]. עוד ציין מאהר כי בעת ששוחח עם שני הבורחים, הבחין כי מדובר בבדואים, דוברי ערבית במבטא מצרי. 10. יצויין כי לפני סיום משפטו של טראבין, אשר כזכור, העיד מטעם התביעה במשפטו של אלעמור, טען טראבין כי אינו מכיר כלל את אלעמור, הוא אינו מזהה את תמונתו שהוצגה לו וכי לא אמר לחוקריו כי הוא מכיר מישהו בשם סאלם אלעוגל. 11. במסגרת עדותו של אלעמור בבית המשפט קמא, הוא העיד כי נכנס לישראל "מההרים ממצרים", במקום שאינו מוכר לו, יחד עם ארבעה אחרים שאותם פגש באקראי ליד הגבול וכי חיפש עבודה ב"חממות וחקלאות" [עמודים 230-231 לפרוטוקול]. לדבריו, הוא החל ללכת ללא מטרה מוגדרת, ביום ובלילה, בכבישים ודרכי עפר והוא אינו יודע מהו המרחק שאותו עבר. כן ציין אלעמור כי "כמעט שלושה ימים הלכתי... עד שתפסו אותי... אני לא ידעתי איפה אני, וראיתי את עצמי שאני הלכתי לאיבוד אז החלטתי לחזור למצרים... הייתי יושב ובאו אליי שלושה בזמן שהייתי יושב" [עמודים 232­-233 לפרוטוקול]. לטענתו, הוא לא ראה את מאהר או מישהו אחר קודם למעצרו ולא נמלט מאיש. עוד טען אלעמור כי נעל "כפכפים" לאורך כל הדרך וכי אין הוא יודע מיהו אותו "אלעוגל" שהוזכר, לכאורה, על ידי טראבין. 12. בא כוח המדינה טען בפני בית המשפט קמא כי יש בראיות שהוצגו מטעמה כדי לבסס הרשעתו של אלעמור בכל האישומים המיוחסים לו. ואילו מנגד טען אלעמור כי לא הוכח דבר קיומו של קשר לביצוע פשע כלשהו בינו לבין טראבין וכי לא קיימת כל ראיה עצמאית לקשר זה. עוד טען אלעמור כי לא ניתן לייחס לו בגין המעשה של חציית הגבול גם את עבירת ההסתננות וגם את העבירה של שהיה בלתי חוקית. אשר לעבירות הקשורות ביציאה לירדן מישראל או בכניסה לישראל מירדן, טען אלעמור כי התביעה מסתמכת בעניין זה על עדותו של ירון אשר לא ניתן להסתמך עליה הואיל וירון אינו יכול לאשר כי הדמויות שיצאו מישראל הינן אלה שנכנסו אליה שלושה ימים לאחר מכן. בנוסף, טען אלעמור כי אין בכוחן של הראיות מטעם המדינה, שהן ראיות נסיבתיות, כדי לקשרו לסמים שנמצאו הואיל ולטענתו, מדובר באיזור רחב ידיים המועד להברחות, לרבות הברחות סמים. יתרה מזאת, משנותקו סימני העקבות, שלא ברור כלל אם הן עקבותיו, למרחק של 3 ק"מ לפחות, עד שנתגלו שני האנשים בנחל אמציה, אין כל ראיה שתקשור אותו ואת טראבין עם שתי הדמויות שנראו קודם לכן. עוד טען אלעמור כי מאהר לא מסר בחקירתו במשטרה דבר לגבי זיהויו והוא אף לא התבקש לערוך מסדר זיהוי ולפיכך, משזיהה את אלעמור רק בבית המשפט קמא, הרי שמשקלו של זיהוי זה הינו אפסי. אלעמור הוסיף וטען כי זיהויו עת הובא למוצב, לא היה ספונטני שכן מאהר ידע עוד קודם הבאתו למקום שנתפס הבורח השני, וכי כלל לא ניתן לסמוך על עדותו של מאהר בעוד שעדותו שלו הייתה עקבית ומהימנה. אלעמור אף ביקש ללמוד מעדותו של טראבין, המכחיש כל קשר בינו לבין אלעמור, כי אכן לא קיים כל קשר בין השניים. לבסוף, טען אלעמור כי התגלו מחדלי חקירה שהיה בהם כדי לפגוע בהגנתו, לרבות: הימנעות מעריכת בדיקה מדעית של העקבות; הימנעות מנטילת טביעות אצבע משקי היוטה וקופסאות השימורים שנתפסו; הימנעות מעריכת בדיקה של סיבי יוטה על בגדי אלעמור וטראבין; הימנעות מעריכת מסדרי זיהוי לזיהויו בהשתתפות מאהר; הימנעות מהבאתם לעדות של כל החיילים שהשתתפו בחיפושים, ובכללם החיילת שני, שהתביעה ויתרה על העדתה בטענה שאינה מצליחה לאתרה ועוד. הכרעת הדין 13. במסגרת הכרעת הדין ציין בית המשפט קמא כי הימצאם של שקי הסם והזיקה בינם לבין טראבין הינן ראיות מרכזיות המקרינות על מכלול הראיות הנסיבתיות האחרות שלאורן נבחנה מידת האחריות והקשר של אלעמור למעשי העבירה הנטענים. בית המשפט קמא סבר כי כל נסיבות המקרה מלמדות על כך שטראבין היה אחד משני נושאי השקים, שנצפו על ידי ירון ביום 19.7.05 ומביאות למסקנה כי אין ליתן אמון בהכחשתו של טראבין כי נכח עמו אדם נוסף בעת שפגש במאהר בנחל אמציה. בית המשפט קמא דחה את טענתו של אלעמור לפיה עדותו של מאהר לקתה באופן כללי בחוסר מהימנות וציין כי הוא התרשם מכנות עדותו של מאהר לעניין אמונתו בכך שזיהה את אלעמור בעת שהובא למוצב. בית המשפט קמא הוסיף כי זיהויו של אלעמור על ידי מאהר עלה אומנם בצורה מפורשת רק במהלך עדותו ואולם סבר כי אין לבוא בעניין זה בטרוניה אל העד שלא היה מופקד על החקירה ולא נתבקש על ידי חוקרי המשטרה להתייחס לעניין זה בהודעותיו וכי "מחדלי החקירה" אליהם התייחס אלעמור נבעו ממעצרם "החם" של שני הנמלטים, בקובעו כי יש להניח כי בנסיבות אלה לא מצאו החוקרים מקום לבצע פעולות חקירה נוספות. בית המשפט קמא הוסיף עוד כי למאהר ניתנה הזדמנות נאותה להתרשם ממראה פניו ודמותו של אלעמור עת התקרב לרכבו בנחל אמציה (ומאהר אף ציין את הכאפיה האדומה אותה לבש אלעמור ואשר נראית בתצלום שנעשה לאחר מעצרו של אלעמור) וכי אלעמור הובא למוצב בשעות שלאחר המפגש בנחל בעת שדמותו הייתה עדיין טריה וחרוטה בזכרונו של מאהר. 14. בית המשפט קמא ציין כי העקבות שהובילו לאלעמור מהמקום בו נראה על ידי מאהר, כפי שהצביע עליו בפני קצין הגששים, מחזקות באופן משמעותי את זיהויו של אלעמור על ידי מאהר וקבע כי די בהליכה "על העקבות", גם ללא זיהוי ראשוני של הבורח, לצורך הקביעה כי אלעמור היה זה שהתקרב לרכבו של מאהר בחברתו של טראבין. בית המשפט קמא סבר כי למרות אי העדתה של החיילת שני שנכחה במפגש בין מאהר לבין שני הבורחים, הרי שנוכח העדויות שהוצגו לפניו ניתן לקבוע כי אלעמור היה בחברתו של טראבין בעת ההגעה לרכב וכי לא היה בטענותיו של אלעמור כדי להביא ליצירת ספק בעניין זה. 15. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי הקשר בין טראבין לאלעמור אינו נלמד רק מעצם שהייתם המשותפת באיזור הנחל, אלא גם מהנסיבות המלמדות על כך כי שהייתם במקום אינה יכולה להיות תוצאה של "צירוף מקרים עיוור". בית המשפט קמא סבר כי שילוב נסיבות נדיר זה הינו בלתי אפשרי אלא אם יינתן לו הסבר מניח את הדעת, אולם הסבר כזה לא נמצא. בית המשפט קמא גרס עוד כי עדותו של אלעמור הייתה כללית, סתמית ונגועה בהיתממות ובחוסר סבירות כאשר אלעמור נמנע מלהעניק הסבר כלשהו להחלטתו לחצות את רוחבה של המדינה וכי דווקא טענתו שהופרכה, לפיה לא נמצא בחברתו של איש, מלמדת על כך שאלעמור ביקש להרחיק עצמו מטראבין באופן כוזב וכי יש גם בכך כדי לחזק את העדויות על הקשר המוקדם בין השניים, אותו ביקש אלעמור להסתיר. 16. בית המשפט קמא לא התעלם מכך שכל הראיות אשר עומדות כנגד אלעמור הינן ראיות נסיבתיות ומטענתו של אלעמור לפיה ההתחקות על עקבותיו לא הייתה מלאה ולא נעשתה בדיקה מעבדתית לצורך השוואת העקבות. ואולם, בית המשפט קמא קבע כי השתלבות הראיות הנסיבתיות יוצרת תמונה עובדתית המצביעה, מעל לכל ספק סביר, על חלקו של אלעמור במעשי העבירה, זאת חרף "החללים" ברשת ההתחקות על העקבות, בשלב זה או אחר, עד התגלותם של טראבין ואלעמור בנחל אמציה. לפיכך, נקבע כי אין בגרסתו הסתמית והמעורפלת של אלעמור כדי ליצור "תזה חלופית אפשרית" ולהביא ליצירת ספק ביחס למסקנה המרשיעה בעניין מעורבותו בהברחת הגבול ובייבוא הסמים המסוכנים שנתפסו. עם זאת, סבר בית המשפט קמא כי באישום בעבירה של כניסה לישראל שלא כדין לצד האישום בעבירת ההסתננות יש משום ריבוי מיותר של מעשי עבירה והורה על מחיקת האישום בעבירה של כניסה לישראל שלא כדין. 17. לאור כל האמור לעיל, הרשיע בית המשפט קמא את אלעמור בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א) לחוק העונשין; בשתי עבירות של הסתננות לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות; בעבירה של יציאה שלא כדין לפי סעיף 2א לחוק למניעת הסתננות; בעבירה של שהייה בישראל שלא כדין לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל ובעבירה של יבוא סם מסוכן שלא לצריכה עצמית לפי סעיף 13 וסעיף 7(א) ו-(ג) לפקודת הסמים המסוכנים. הטיעונים לעונש וגזר הדין 18. בא כוח המדינה ביקש מבית המשפט קמא לגזור על אלעמור עונש מחמיר וקשה שיהלום את חומרת העבירה נוכח כמות הסם, סוגו, מרכיבי התכנון במעשה וההיבטים הביטחוניים הנלווים למעבר בלתי מבוקר של גבולות הארץ. מנגד, טען אלעמור כי למרות חומרת המעשים בהם הורשע, הרי שאיזור הגבול עם ירדן במקום בו הוברח הסם פרוץ למדי והוא התפתה לבצע את המעשה עקב כך; כי הוא היה נתון במצוקה כלכלית עקב נסיבותיו האישיות ונקלע על רקע מצוקתו ליטול חלק בהעברת הסם, מתוך תמימות וחוסר מחשבה, וכי הוא איננו בעליו של הסם ולכל היותר נטל חלק במעשה כבלדר. עוד ציין אלעמור כי הוא שהה תקופה ארוכה במעצר וכי נוכח היותו נתין זר, שזכויותיו מוגבלות הרי שתנאי כליאתו הינם קשים ביותר ונוסף עליהם הניתוק מבני משפחתו הכוללת שלושה קטינים שאחד מהם חולה במחלה קשה. בנסיבות אלה, טען אלעמור כי ניתן להסתפק בתקופת מעצרו ולא לגזור עליו עונש מאסר נוסף. בנוסף, הביע אלעמור צער על כניסתו האסורה ממצרים לישראל. 19. במסגרת גזר דינו ציין בית המשפט קמא כי אלעמור החזיק בסם שלא לשימוש עצמי ועסק בהברחתו לתוך שטח ישראל וכי נוכח הכחשתו הגורפת בדבר זיקה כלשהי לסם שנתפס לא טרח הוא להבהיר את הנסיבות הקשורות ביעדו של הסם. בית המשפט קמא הדגיש כי גם לטענת אלעמור עצמו הוא היה מעורב בהחדרת הסם לישראל, לכל הפחות כבלדר, וגם אם הוא עצמו לא היה אמור לסחור בו בוודאי הבין כי נוכח כמות הסם וסוגו, הסם היה מיועד למסחר והפצה המונית. לפיכך, קבע בית המשפט קמא כי טענותיו של אלעמור הנוגעות לנסיבותיו האישיות "מחווירות" לנוכח החומרה שבהבאת כמות זו של הסם "הנורא" לצורך הפצתו הסיטונאית בישראל והוסיף כי אלעמור "לא פעל מתוך 'בלדרות עיוורת'; הוא, שימש מרכיב ראשוני וחיוני בשרשרת הפצת הסם". עוד נקבע כי גם אם ניצל אלעמור נקודת תורפה בפיקוח על הנעשה בגבול באזור ההברחה, הרי שאין מדובר "בפרצה הקוראת לגנב" וכי אלעמור פעל למטרות רווח. 20. נוכח כל האמור לעיל, התקשה בית המשפט קמא ליתן משקל משמעותי לטענותיו של אלעמור לעניין קשייו הכלכליים ונסיבותיו האישיות האחרות או לעניין תלאות הכליאה הצפויות לו וקבע כי ראוי שהעונש שיוטל עליו יתקרב למיצויו המירבי. ואולם, נוכח מידת העונש שהוטל על טראבין ולאחר שהסם נתפס בסופו של דבר, לא מצא בית המשפט קמא מקום להבחין בין ענייניהם של השניים ולהטיל על אלעמור עונש שונה מזה שהוטל על שותפו למעשה. לפיכך, גזר בית המשפט קמא על אלעמור עונש של שלוש עשרה שנות מאסר, מתוכן אחת עשרה שנים לריצוי בפועל מיום מעצרו, והיתרה מאסר על תנאי לשלוש שנים מתום מאסרו, כשהתנאי הוא שלא יעבור עבירה מסוג פשע או עבירה על החוק למניעת הסתננות. מכאן הערעור שהגיש אלעמור, המופנה כנגד הכרעת הדין וכנגד חומרת העונש (ע"פ 11129/07) וערעור המדינה המופנה כנגד קולת העונש (ע"פ 10109/07). ההליכים בבית המשפט קמא בעניינו של טראבין 21. בגין המעשים שיוחסו לו בכתב האישום, כמפורט לעיל, ולאחר ניהול הליך הוכחות, הורשע טראבין ביום 14.6.07 בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א) לחוק העונשין; בשתי עבירות של הסתננות לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות; בעבירה של יציאה שלא כדין לפי סעיף 2א לחוק ההסתננות; בעבירה של כניסה לישראל שלא כדין לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל ובעבירה של יבוא סם מסוכן שלא לצריכה עצמית לפי סעיפים 13, 7(א) ו-(ג) לפקודת הסמים המסוכנים. הטיעונים לעונש וגזר הדין 22. במסגרת טיעוניו לעונש, עמד בא כוח המדינה על חומרת מעשיו של טראבין, על כמות הסם הנכבדה שאותה הוביל יחד עם אחר לתחומי מדינת ישראל וכן על העובדה שמדובר בסם מסוג מסוכן ביותר מסוג הרואין. עוד עמד בא כוח המדינה על הצורך בהשתת ענישה מחמירה והרתעתית בנסיבות של יבוא סם מגבול ירדן לישראל, הואיל ותנאי השטח הטופוגרפיים הפכו את המקום ל"דרך המשי" להברחת סמים מסוכנים לתחומי מדינת ישראל. מנגד, עמד טראבין על נסיבותיו האישיות והיותו נשוי ואב לעשרה ילדים שאותם השאיר מאחור במצרים. לטענתו, יש לזקוף לזכותו את מחדליה של המדינה, אשר בגינם התארך משך שמיעת הראיות בעניינו לתקופה של כשנתיים ימים כשבתקופה זו ישב הוא במעצר בתנאים קשים. כמו כן ביקש טראבין מבית המשפט קמא שלא להחמיר בעונשו אך בשל העובדה כי ביקש לנהל את משפטו ולהוכיח את חפותו. טראבין טען כי הוא גורם שולי בשרשרת הפצת הסם, כי הוא נעדר הרשעות קודמות וכי בנסיבות אלה יש להסתפק במעצר הממושך בו שהה כעונש ראוי. 23. במסגרת גזר דינו ציין בית המשפט קמא כי העבירה של יבוא סמים מסוכנים הינה אחת העבירות החמורות שבפקודת הסמים, כפי שעולה מנוסחו של סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים, והוסיף כי בביצוע עבירה של יבוא והחזקת סם מסוכן שלא לשימוש עצמי בכמות כה גדולה, בה הורשע טראבין, יש כדי להשחית מידותיהם של אזרחים מן השורה. בית המשפט קמא סבר כי ביצוע עבירות סמים עלול אף להביא לביצוען של עבירות נגזרות נוספות וכי יש להרחיק מהחברה כל מי שידו מסייעת בהפצת הסם על מנת להפחית את פגיעתו ולמען יראו אחרים, ידעו את חומרת הענישה ואת רמתה ויירתעו מביצוען של עבירות אלה. בית המשפט קמא הדגיש כי המחוקק קבע עונשים מחמירים בשל ביצוע עבירות על פי פקודת הסמים המסוכנים ולפיכך, קבע כי יש להחמיר בענישתם של עברייני סמים. כמו כן, קבע בית המשפט קמא כי גם אם בנסיבות המקרה חלקו של טראבין "התמצה" במעשה הבלדרות בלבד יש להתחשב בחלקו המהותי והחיוני של אותו בלדר בשרשרת הפצת הסם. 24. לאור כל האמור לעיל, ולאחר ששקל את השיקולים השונים לקולא ולחומרא, קבע בית המשפט קמא כי נסיבותיו האישיות של טראבין נדחות מפני אינטרס הציבור המצדיק השתת ענישה מרתיעה ומוחשית. לפיכך, גזר בית המשט קמא על טראבין מאסר בפועל של אחת עשרה שנים החל מיום מעצרו, מאסר על תנאי לשלוש שנים כשהתנאי הוא שלא יעבור כל עבירה בניגוד לפקודת הסמים המסוכנים מסוג פשע בתוך שלוש שנים מיום שחרורו. מכאן הערעור שהגישה המדינה, המופנה כנגד קולת העונש (ע"פ 7141/07). נימוקי הערעור בע"פ 11129/07 25. לטענת אלעמור, מהכרעת דינו של בית המשפט קמא עולה כי הראיות המרכזיות עליהן התבססה הרשעתו הן מציאת הסם והעובדה כי טראבין הוביל את רשויות האכיפה למקום הימצאם של שני שקי הסם, שעה ששתי הראיות הנסיבתיות היחידות שבכוחן לקשרו למעשים המיוחסים לטראבין הן זיהויו של אלעמור על ידי מאהר ומציאת אלעמור על שביל העקבות על ידי הגששים. אשר לזיהויו על ידי מאהר, טוען אלעמור כי ראיה זו "מעורערת" משני טעמים. ראשית, זיהוי מפורש מצדו של מאהר התבצע רק בעת שהעיד בבית המשפט קמא, כאשר לטענת אלעמור, יש ליתן לזיהוי כזה משקל אפסי שכן הוא התבצע רק לאחר שהואשם בביצוע העבירה ו"סומן" על ספסל הנאשמים. שנית, על פי עדותו בבית המשפט קמא, זיהה מאהר את אלעמור "זיהוי ספונטני" רק לאחר שזה הובא למוצב צה"ל בו שהה מאהר אותה שעה ורק לאחר שאלכס אמר למאהר שהחשוד השני נתפס ומובל למוצב. לטענת אלעמור, בנסיבות אלה בית המשפט קמא לא העריך נכונה את מגבלות הזיכרון האנושי ואת ההשפעות החיצוניות והתת-הכרתיות שהופעלו על מאהר. זאת ועוד, לטענת אלעמור, זיהויו במוצב על ידי מאהר התבסס על האירועים שקדמו לו ולפיכך מדובר בעדות סברה הגורעת ממשקלו הראייתי של הזיהוי. אלעמור מוסיף וטוען כי לכל אורך חקירתו במוצב ובבית המשפט קמא הכחיש טראבין כל קשר או היכרות עמו וטוען כי גרסה זו של טראבין מהווה גורם נוסף המכרסם באופן משמעותי במשקל הזיהוי בבית המשפט קמא. לטענת אלעמור, גם אם תאומץ גרסתו של מאהר לפיה הודה טראבין בפניו במעורבותו ובמעורבות שותף נוסף, הרי שטראבין נקב בשמו של אדם אחר – סאלם אלעוגל - ולא בשמו של אלעמור. 26. אשר לזיהויו של אלעמור באמצעות ההליכה על עקבותיו, טוען אלעמור כי עדויות הגששים בעניין זה, ללא גיבוי ראייתי מינימאלי, מהווה, אם בכלל, ראיה נסיבתית בעלת משקל אפסי, שכן לא בוצעה כל פעולה של זיהוי פלילי במטרה לנסות ולקשר בין העקבות שהוטבעו על הקרקע במהלך כל החיפוש הארוך ועקבות אלה אף לא הונצחו בתצלום. לטענתו, משקלה הראייתי של עדות זו פוחת אף יותר נוכח העובדה כי אין מחלוקת באשר לקיומו של נתק באורך של 3 ק"מ בין המקום האחרון שבו נצפו העקבות (כביש הגישה) לבין המקום בו ראה מאהר את טראבין ואת האדם הנוסף נוכח הימנעות הגששים מבדיקת האפשרות שהעקבות שייכים לאדם אחר שטייל בנחל ולאור העבדה שהשטח בו בוצעה הברחת הסמים הנטענת הינו רחב ידיים ומשתרע על פני 40 קמ"ר כאשר הגששים עצמם הודו כי לא סרקו את כולו. לכן, טוען אלעמור כי שגה בית המשפט קמא כשהסתמך על ממצאי הגששים כראיה נסיבתית משמעותית, כאשר ראיה זו אינה יכולה להוות חלק עצמאי במארג הראיות הכולל ואף אינה יכולה לשמש חלק המחזק את זיהויו של מאהר. 27. מוסיף אלעמור וטוען כי הרכבתן של הראיות הנסיבתיות בנסיבות העניין מציגה "תמונה חלולה" שאין באפשרותה לקשור אותו למעשים המיוחסים לו ולהביא להרשעתו וכי גם אם לא ניתן לשלול לחלוטין את המסקנה "המפלילה" הנובעת מהראיות הנסיבתיות, הרי ששגה בית המשפט קמא כאשר דחה את גרסתו העקבית שיש בה להביא למסקנה סבירה אפשרית אחרת שאינה מפלילה אותו, כדלקמן: ראשית, אלעמור לא הסתתר מפני החיילים שתרו אחריו, כפי שגם עולה מעדויות הגששים לפיהן אלעמור צעק לעברם "אני כאן אני כאן" עוד בטרם הגיעו אליו. שנית, טענת אלעמור כי ישב לנוח על אם הדרך עת באו החיילים לעצרו אינה עומדת בסתירה לעדויות הגששים. שלישית, הסיבה שבגינה הגיע אלעמור ממצרים לישראל הינה מציאת עבודה. 28. מוסיף אלעמור וטוען כי מחדלי החקירה בעניינו שאף צוינו בהכרעת הדין, לרבות: אי ביצוע פעולה לצורך אימות הזיהוי של מאהר; הימנעות המדינה מהעדתה של החיילת שני וההימנעות מלקיחת טביעות אצבע משקי הסם קיפחו את הגנתו, כך שאין באפשרותו להתמודד מול התמונה הנסיבתית "החלולה" אשר עליה התבסס בית המשפט קמא בהרשעתו. לטענתו, קיומם של מחדלי החקירה פועל לטובתו בשני מישורים: ראשית, עובדה זו עומדת לחובתה של המדינה ומחזקת את טענתו כי מכלול הראיות הנסיבתיות אינו מבסס הרשעה; שנית, עובדה זו מהווה שיקול תומך לגרסתו של אלעמור בדבר הימצאותו המקרית בנחל אמציה. 29. אשר למעורבותו בהחדרת הסם לישראל, טוען אלעמור כי המדינה לא הוכיחה מעבר לספק סביר אימתי הוחדר הסם לישראל והאם יש לו קשר ל"יבוא" הסם, כהגדרתו של מונח זה בפקודת הסמים המסוכנים ובפקודת הפרשנות [נוסח חדש] (להלן – פקודת הפרשנות) ולהחדרתו מגבול ירדן. לטענתו, מהגדרת המונח "ייבוא" עולה כי על המדינה להוכיח שהסם הובא לישראל וכי אלעמור הוא זה שהביאו או גרם להבאתו, ואילו במקרה דנן אין בנמצא כל ראיה המצביעה על כך שטראבין ואלעמור אכן חצו את הגבול או השוללת אפשרות חלופית לפיה הדמויות שנצפו אספו את שקי הסם שהוטמנו על ידי אחרים בשטח ישראל. עוד טוען אלעמור כי אין בנמצא כל ראיה לכך ששקי הסם הוברחו על ידי שני נושאיהם ולא על ידי אדם שלישי, כאשר עצם גילויים של שקי הסם במקום המועד להברחת סמים מצביע על כך שמדובר באיזור גבול פרוץ אותו חוצים מסתננים שונים. 30. לאור כל האמור לעיל, טוען אלעמור כי יש לזכותו מן העבירות שבהן הורשע. 31. לחלופין טוען אלעמור כי יש להקל בעונש שגזר עליו בית המשפט קמא וזאת נוכח נסיבות חייו הקשות, היותו נשוי ואב לשלושה ילדים שאחד מהם חולה מאוד וזקוק לניתוחים, עובדה אשר "דחפה" אותו לחצות את גבול מצרים ולחפש מקור פרנסה בישראל. לטענתו, חתירתו למצוא תעסוקה בכל מחיר בישראל נבעה אף מכך שאחייניו סמוכים על שולחנו. אלעמור מוסיף וטוען כי הוא נתין זר ועל כן לא יצא בתקופת מאסרו לחופשות, לא ישתחרר שחרור על תנאי ולא יזכה לביקורים של בני משפחתו. 32. עוד טוען אלעמור כי העונש שהושת עליו מצוי ברף הענישה העליון והוא סבור כי החמרה זו אינה במקומה והיא אף אינה מתיישבת עם מדיניות הענישה הרווחת בבית משפט זה. לטענת אלעמור, גזר דינו של בית המשפט קמא נוטה לחומרה באופן המצדיק הקלה בעונשו. בנוסף, מבקש אלעמור להקל בעונשו באופן משמעותי, במידה שיתקבל הערעור על הכרעת הדין בחלקו. טענות המדינה 33. המדינה אינה חולקת על כך שאלעמור הורשע על סמך ראיות נסיבתיות בלבד. לטענתה, הגששים הצליחו לאתר רצף של עקבות מנקודת החדירה בגבול שבין ישראל לירדן עד למקום שבו נתפסו אלעמור וטראבין, כאשר בשל טיב הקרקע במקום ניתן לראות את העקבות החדשים בשטח בבירור והעקבות שהיו בשטח במועדים הרלבנטיים הובילו לאלעמור ולטראבין. המדינה מציינת כי אומנם לא נערכה בדיקת מז"פ לעקבות שהתגלו, אולם בנסיבות העניין, כאשר העקבות שנמצאו בשטח במועדים הרלבנטיים הובילו אל אלעמור וטראבין ויחד עם ראיות נסיבתיות נוספות, לרבות עדותו של מאהר, הרי שאין בהיעדר בדיקת המז"פ כדי לשנות מן המסקנה המתבקשת בדבר מעורבותו של אלעמור אליה הגיע בית המשפט קמא. 34. עוד טוענת המדינה כי אין ממש בטענתו של אלעמור לפיה היה מקום לערוך מסדר זיהוי למאהר לפני עדותו בבית המשפט הואיל ומשעה שראה מאהר את אלעמור מגיע למוצב כחשוד בהברחת הסמים יחד עם טראבין, הרי שלא היה כל טעם לערוך מסדר זיהוי שכן מאהר היה מזהה את אלעמור כאחד השותפים להברחת הסמים. לטענת המדינה, אין ממש אף בטענתו של אלעמור לפיה יש ליחס לעדותו של מאהר משקל אפסי, שכן גם על פי עדותו מאהר זיהה את אלעמור פעמיים פעם אחת כבר בעת הגעתו למוצב ופעם נוספת בעת עדותו בבית המשפט קמא. 35. מוסיפה המדינה וטוענת כי אלעמור לא הציג מסקנה סבירה אחרת אותה ניתן להסיק ממכלול הראיות הנסיבתיות שהוצגו בבית המשפט קמא. לטענתה, אין אדם מסתנן לישראל ממצרים כדי לחפש עבודה ללא כל ציוד מינימאלי כגון כלי רחצה ובגדים להחלפה ומסתובב במשך ימים שלמים מבלי לפנות לאיש בכדי שיעסיקו. לפיכך, טוענת המדינה כי אף אם כל אחת מן הראיות בתיק זה כשלעצמה אינה מעמידה בסיס איתן להרשעתו של אלעמור, הרי שמרגע שכל הראיות הנסיבתיות יחד מצטרפות למארג עובדתי אחד, לא ניתן להסיק כל מסקנה אחרת מלבד המסקנה המרשיעה אותה הסיק בית המשפט קמא. 36. גם באשר לטענות אלעמור בדבר חומרת העונש שגזר עליו בית המשפט קמא, סבורה המדינה כי אין בהן ממש וכי יש אף להחמיר בעונשו כפי שהיא מבקשת בע"פ 10109/07 ומהנימוקים המפורטים שם. לפיכך, טוענת המדינה כי יש לדחות את ערעורו של אלעמור על הכרעת הדין ולקבל את ערעורה על קולת העונש, כפי שיפורט להלן. נימוקי הערעור בע"פ 10109/07 37. לטענת המדינה, המערערת על קולת העונש, העונש שנגזר על אלעמור אינו הולם את חומרתן הרבה של העבירות שבביצוען הורשע ואינו מספק גמול ראוי והרתעה נאותה מהחדרה לישראל של כמות כה גדולה של סמים "קשים". המדינה מפנה בהקשר זה לפסיקתו של בית משפט זה לפיה בעבירות הנוגעות לסמים, בפרט בהיקפים כה נרחבים, נדרש אימוצו של רף ענישה מחמיר הנגזר מן העונש המירבי שקבע המחוקק לעבירות אלה ואשר יספק הרתעה מתאימה וביטוי לשיקולי הגמול וההרתעה. לטענת המדינה, יישומם של שיקולים אלו במקרה שלפנינו, מחייב החמרה ניכרת בעונשו של אלעמור וטוענת כי שגה בית המשפט קמא כאשר נמנע מלהטיל על אלעמור עונש כבד יותר, כאשר העונשים שנגזרו עליו ועל טראבין אינם הולמים את חומרת מעשיהם ואת מכלול שיקולי הענישה. לטענתה, גם אם שימשו אלעמור וטראבין בלדרים בלבד, הרי משסירבו להסגיר את שולחיהם יש להענישם בכל חומרת הדין ולהסיג את נסיבותיהם האישיות מפני האינטרס הציבורי. לפיכך, מבקשת המדינה ולהחמיר בעונשו של אלעמור במידה משמעותית. נימוקי הערעור בע"פ 7141/07 38. במסגרת ערעור זה, חוזרת המדינה על טענותיה בע"פ 10109/07 אחת לאחת, ומבקשת על בסיס טענות אלה להחמיר במידה משמעותית בעונש המאסר אשר הוטל על טראבין. 39. מנגד, טוען טראבין כי העונש שגזר עליו בית המשפט קמא חמור יתר על המידה וחורג מרף הענישה שנקבע בפסיקתו של בית משפט זה לעבירות דומות לאלה שביצע טראבין, קל וחומר נוכח נסיבותיו האישיות המקלות: העדר עבר פלילי והיותו נשוי ואב לעשרה ילדים. טראבין מוסיף כי אין ערכאת ערעור ממצה את הדין מקום שהעונש שנגזר עומד במתחם הסבירות, גם אם סבורה היא כי היה מקום להשית עליו עונש כבד יותר ומשכך, דין הערעור להידחות. דיון והכרעה 40. לאחר שעיינתי בשלושת הערעורים על צרופותיהם ושמעתי את טענות הצדדים במסגרת הדיון שהתקיים בפני בית משפט זה, ולאחר שעיינתי בהכרעת דינו ובגזר דינו של בית המשפט קמא בת.פ. 8222/05 ובגזר דינו של בית המשפט קמא בת.פ. 8221/05, הגעתי לכלל מסקנה כי דינם של שלושת הערעורים להידחות. להלן אדון תחילה בערעורו של אלעמור כנגד הכרעת דינו של בית המשפט קמא, לאחר מכן אדון בערעורו של אלעמור על חומרת העונש שנגזר עליו ובערעורה של המדינה על קולת העונש ולבסוף אדון בערעור המדינה על קולת העונש שנגזר על טראבין. ערעור על הכרעת הדין בע"פ 11129/07 41. זהו ערעור אשר מכוון בעיקרו כנגד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא. כידוע, בתחום זה לערכאה הדיונית יתרון בולט על ערכאת הערעור הואיל והיא מתרשמת באופן ישיר ובלתי אמצעי מן העדים שמעידים בפניה. על בסיסו של הגיון זה נקבעה ההלכה שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי מהימנות ועובדה אשר נקבעו בערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בהם הערכתן של הראיות על ידי הערכאה הדיונית היתה שגויה וטעות זו בולטת לעין [ראו: ע"פ 2649/00 בועז ישראל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.8.01); ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690, 695 (1993)]. אומנם נכון הדבר, אין זה כלל בל יעבור ובמקרים מסוימים תתערב ערכאת הערעור בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית. זהו הדין כאשר הקביעות העובדתיות נקבעו על דרך הסקת מסקנות תוך שקילת שיקולים של סבירות והיגיון [ראו: ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 640 (2000); ע"א 1109/00 מזרחי נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נו(2) 49, 59 (2001)]. הגם שבמקרה שלפנינו ביסס בית המשפט קמא את הרשעתו של אלעמור על ראיות נסיבתיות בלבד, קרי על סמך הסקת מסקנה מתוך הנסיבות שהוכחו בפניו, איני מוצא מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, שכן מסקנתו המרשיעה עומדת במבחן השכל הישר ואף מתבקשת בנסיבות העניין, כפי שאפרט להלן. 42. אכן, צודק אלעמור בטענתו לפנינו לפיה הראיות המרכזיות עליהן התבססה הרשעתו הן מציאת הסם והעובדה כי טראבין הוביל את רשויות האכיפה למקום הימצאו, כפי שבית המשפט קמא עצמו מציין בהכרעת דינו (פסקה 24 להכרעת הדין). אולם, אין ממש בטענתו הנוספת לפיה שתי הראיות הנסיבתיות היחידות שבכוחן לקשרו למעשים המיוחסים לטראבין הן זיהויו של אלעמור על ידי מאהר ומציאת אלעמור על שביל העקבות על ידי הגששים. בית המשפט קמא ביסס את הרשעתו של אלעמור על מארג צפוף של ראיות נסיבתיות, לרבות הגעת שני אנשים, נושאי מטען על גבם מכיוון הגבול לתוך שטח ישראל; משקלם הניכר של שקי הסם המצריך נשיאת שקי הסם בשניים והכנתם לנשיאה רגלית; הלחץ הצבאי שהיה עשוי להוות את הגורם להסתרת השקים; הימצאותם המשותפת, זה בצד זה, של טראבין והנאשם בנחל אמציה הסמוך למקום הטמנת הסם; הימלטותם, והסתתרותם מפני החיילים ועוד, אשר כולן, בהצטברן יחדיו, קושרות את אלעמור לטראבין ולשקי הסם. 43. אין לקבל גם את טענותיו של אלעמור כנגד המשקל שהעניק בית המשפט קמא לזיהויו על ידי מאהר ועל ידי הגששים. באשר לזיהוי על ידי מאהר, טוען אלעמור כי זיהוי זה מעורער, ראשית משום שזיהוי מפורש מצדו של מאהר התבצע רק בעת שהעיד בבית המשפט קמא ויש ליתן לו על כן משקל אפסי. אכן, מקובל על הכל כי לזיהוי נאשם בישבו על ספסל הנאשמים באולם בית המשפט משקל נמוך ביותר, שכן זה מתבצע שעה שהנאשם כבר מואשם בביצועה של עבירה כך שקיים חשש כי המזהה עלול להיות מושפע בזיהויו מן האווירה בבית המשפט הקושרת את הנאשם אל העבירה שבביצועה הוא מואשם [ראו: ע"פ 5249/01 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 656, 668 (2002); ע"פ 107/51 סמדרסמן נ' היועץ המשפטי, פ"ד ו 273, 277 (1952)]. ואולם, במה דברים אמורים? – ב"זיהוי" נאשם בבית המשפט ולא אך ב"הצבעה" חוזרת עליו. קרי, כאשר העד המזהה מכיר את הנאשם היכרות מוקדמת, אין ההצבעה עליו באולם בית המשפט מהווה "זיהוי" והיא באה אך לצורך "סימון" האדם שאליו הוא מתיחס בעדותו [ראו: יעקב קדמי על הראיות – הדין בראי הפסיקה חלק שני (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2003) 1021 (להלן – קדמי)]. בענייננו בית המשפט קמא נתן אמון בעדותו של מאהר לפיה זיהה את אלעמור כבר בעת שזה הובא למוצב. משקדם להצבעה על אלעמור בבית המשפט קמא על ידי מאהר זיהוי במוצב, הרי שההצבעה על אלעמור בבית המשפט קמא כעל מי שניגש יחד עם טראבין למכוניתו של מאהר בנחל אמציה לא מהווה "זיהוי" במובנו הרגיל של מושג זה אלא "סימון" בלבד של אלעמור. בנסיבות אלה אין ליחס ל"סימון" זה אותה חולשה ראייתית שמיוחסת בדרך כלל ל"זיהוי" בבית המשפט, כאמור לעיל. 44. עוד טוען אלעמור בהקשר זה כי משזיהה מאהר את אלעמור "זיהוי ספונטני" רק לאחר שזה הובא למוצב צה"ל בו שהה מאהר אותה שעה ורק לאחר שאלכס אמר למאהר שהחשוד השני נתפס ומובל למוצב, בהסתמכו על זיהוי זה בית המשפט קמא לא העריך נכון את מגבלות הזיכרון האנושי ואת ההשפעות החיצוניות והתת-הכרתיות שהופעלו על מאהר. בית המשפט קמא היה ער לקושי זה, אולם נתן אמון מלא בעדותו של מאהר שהבהיר כי היה משוכנע בזיהויו של אלעמור בעת שפגש בו במוצב וכי "אם הייתי בא ומזהה שזה לא אותו בנאדם שראיתי בנחל, הייתי אומר להם חבר'ה, זה לא אותו בן אדם, צריך להמשיך לחפש... את האדם השני... יש לי מספיק מצפון, ואם היה בן אדם אחר לא הייתי אומר שזה אותו בן אדם, אנחנו לא משחקים בלתפור תיקים לאנשים...". חיזוק לכך שמאהר לא הושפע מנסיבות הבאתו של אלעמור למוצב בעת שזיהה אותו שם לראשונה מצא בית המשפט קמא בכך שבזיהויו של אלעמור כאמור, התבסס מאהר גם על כאפיה אדומה ופלאפון בצבע אפור, שהוחזקו ברשותו של אלעמור ושאותם ראה גם אצל האדם הנוסף שניגש אל מכוניתו בנחל אמציה. בית המשפט קמא השתכנע כי מאהר לא טעה בזיהויו של אלעמור, לא מתוך היסח הדעת, לא מתוך מגבלות הזכרון האנושי ולא מתוך השפעות חיצוניות או תת הכרתיות [ראו: ע"פ 648/77 קריב נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 729, 758 (1978)]. סבורני כי בית המשפט קמא העניק משקל הולם לזיהוי זה, ואינני מוצא מקום להתערב בכך, קל וחמור כאשר בעשותו כן התבסס בית המשפט קמא על האמון שנתן בגרסתו של מאהר וכלל ידוע הוא כי ערכאת ערעור תיטה להתערב בממצאי מהימנות עדים אשר נקבעו על ידי בית המשפט קמא אף פחות מנכונותה להתערב בממצאי עובדה אחרים [ראו: ע"פ 201/86 בדש נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 281, 285 (1986)]. יתרה מזאת ושלא כטענתו של אלעמור, אין לראות בעדותו של מאהר לעניין זיהויו של אלעמור במוצב כעדות סברה, אשר משקלה אפסי. אכן, עד אינו רשאי להעיד אלא על עובדות בלבד [ראו: קדמי, בעמודים 658-660, המסתמך על מ"ח 6148/95 עזריה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.6.97), פסקה 22], אולם למונח "עובדות" בהקשר זה מן הראוי ליתן משמעות רחבה על פיה לא רק הרשמים הפיסייים כשלעצמם יחשבו לעובדות, אלא גם ההתרשמות שאלה יוצרים בדרך הרגילה בהכרתו של אדם סביר וממוצע לעובדות יחשבו [קדמי, בעמוד 659]. גם אם אכן זיהה מאהר את אלעמור במוצב לאחר שנאמר לו על ידי אלכס כי החשוד השני הובא למוצב ובהסתמכו על ממצאי הגששים ועל הנחתו כי מיצרי שנמצא בנחל אמציה הוא בהכרח יבואן של סמים, הרי שבהעידו בבית המשפט על זיהוי זה הציג בפני בית המשפט קמא את הדברים כפי שאלה נחרתו בהכרתו ולא העיד על מסקנות אותן הסיק מן האירועים שתיאר בפניו. 45. באשר לטענתו של אלעמור לפיה לכל אורך חקירתו במוצב ובבית המשפט קמא הכחיש טראבין כל קשר או היכרות עמו, עובדה המהווה לטענתו גורם נוסף המכרסם באופן משמעותי במשקל הזיהוי בבית המשפט קמא, הרי שטענה זו נוגדת את גרסתו של מאהר אשר בית המשפט קמא נתן בה אמון מלא ולפיה הודה טראבין בפניו במעורבותו ובמעורבות שותף נוסף בהברחת הסמים. כאמור, איני מוצא מקום להתערב בממצאי המהימנות של בית המשפט קמא ולהעדיף את גרסתו של טראבין על פני זו של מאהר. אומנם, לפי גירסתו של מאהר נקב טראבין בחקירתו בשם של אדם אחר – סאלם אלעוגל - ולא בשמו של אלעמור כמי שהיה שותפו בהברחת הסמים, אולם ניתן להסביר זאת בכך שאף שהיה מוכן טראבין להודות במעשיו שלו ביקש להימנע מהפללתו של שותפו אשר טרם נתפס בעת שנחקר טראבין על ידי מאהר. מכל מקום, גם אם היה בעובדה זו כדי להחליש את הקשר בין אלעמור לבין טראבין והסמים במידה מסוימת, הרי שאין בה כדי לשלול את המסקנה המרשיעה אשר עולה מצירופן של כל הראיות בתיק זה. 46. אין בידי לקבל גם את טענתו של אלעמור לפיה עדות הגששים על ההליכה על שביל העקבות, ללא גיבוי ראייתי מינימאלי, מהווה, אם בכלל, ראיה בעלת משקל אפסי. אומנם נכון הדבר כי העובדה שלא נערכה כל בדיקה מדעית שיהיה בה לקשור את אלעמור לטביעות הרגל אשר נמצאו באזור נחל אמציה על ידי הגששים מחלישה את כוחן המרשיע של עדויות הגששים. יחד עם זאת, בדין ייחס בית המשפט קמא משקל משמעותי לראיה זו, הן כחיזוק לזיהוי אלעמור על ידי מאהר והן כראיה עצמאית שיחד עם הראיות הנסיבתיות האחרות בתיק זה יש בה להביא להרשעתו של אלעמור. באשר לקיומו של נתק לאורך 3 ק"מ בין המקום האחרון שבו נצפו העקבות (כביש הגישה) לבין המקום בו ראה מאהר את טראבין ואת האדם הנוסף בנחל אמציה, הרי שנתק זה נוצר, כפי שהעיד מזאריב, מאחר שהגששים נקראו להגיע למקום בו ראה מאהר את השניים ולא היה סיפק בידם לסיים את העיקוב. קרי, הנתק בעקבות שבין כביש הגישה לבין הנקודה בה פגש מאהר בטראבין ובאלעמור איננו נתק פיסי, אלא נתק שנוצר בשל ההחלטה להמשיך בעיקוב מנקודת המפגש האמורה, החלטה שנראית נכונה כשלעצמה בנסיבות העניין. 47. גם בעובדה שהגששים נמנעו מבדיקת האפשרות שהעקבות שייכים לאדם אחר שטייל בנחל אינה מחלישה את עדותם באופן לו טוען אלעמור. משהובילו העקבות מנקודת המפגש שבין מאהר לבין טראבין ואלעמור ישירות אל האחרון והביאו ללכידתו, האפשרות כי עקבות אלה לא היו שלו והדרישה כי גם בנסיבות אלה היה על הגששים להמשיך ולבדוק האם העקבות אינם ממשיכים הלאה ממקום לכידתו של אלעמור, אינן סבירות. ולבסוף, נכונה אומנם טענתו של אלעמור כי השטח בו בוצעה הברחת הסמים הנטענת הינו רחב ידיים ומשתרע על 40 קמ"ר וכי הגששים עצמם הודו כי לא סרקו את כולו, אולם גם בכך אין כדי להמעיט ממשקלן של עדויותיהם בצורה ניכרת. משהתחקו הגששים על העקבות ממקום חציית הגבול בין ישראל לירדן, במקום בו נצפו טראבין ואלעמור על ידי ירון, ועד ללכידתם של השניים, אין פגם בכך שהם נמנעו מלסרוק את יתרת השטח הנרחב. סריקה כאמור, אם בכלל אפשרית היא בתוואי השטח המדובר, היתה מצריכה משאבים רבים ובלתי סבירים בנסיבות העניין. יתרה מזאת, חשיבותה של בדיקה כזו פוחתת בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפניי בו, כטענת הגששים: בשל טיב הקרקע במקום ניתן היה לראות את העקבות החדשים בשטח בבירור, במועדים הרלבנטיים לא היו עקבות אחרים בשטח ורק חודש קודם לכן הייתה פעולה של מבריחים באזור. משכך, ובהצטרף הזיהוי בהליכה על שביל העקבות ליתר הראיות בתיק, צדק בית המשפט קמא כאשר סבר כי יש בראיה זו לקשור את אלעמור לטראבין ולסמים. 48. אין בידי לקבל את טענתו של אלעמור לפיה "הרכבת הראיות הנסיבתיות" בנסיבות העניין מציגה תמונה חלולה שאין באפשרותה לקשור אותו למיוחס לו ולהרשיעו בפלילים. גם אם אין בזיהויו של אלעמור על ידי מאהר ובזיהויים של הגששים את עקבותיו לבדם כדי להרשיע את אלעמור במיוחס לו בכתב האישום, הרי שכאמור לעיל, בהצטרפותן של ראיות נסיבתיות אלה ליתר הראיות הנסיבתיות בתיק הן אוצרות כוח שדי בו כדי להביא להרשעתו של אלעמור. 49. ראיה נסיבתית נבדלת מן הראיה הישירה בכך שלא כמו האחרונה היא אינה מוכיחה במישרין עובדה מן העובדות השנויות במחלוקת, כי אם מוכיחה היא קיומה של נסיבה שעל פיה ניתן להסיק את דבר קיומה של העובדה אשר הוכחתה נדרשת. אף על פי כן, כוחה הראייתי של ראיה נסיבתית, אשר מוענק לה מלוא המשקל הראייתי, זהה לכוחה הראייתי של ראיה ישירה וכל שניתן להוכיח באמצעות ראיה ישירה ניתן להוכיח גם באמצעות ראיה נסיבתית כאמור [ראו: ע"פ 411/84 מדינת ישראל נ' לביב, פ"ד לט(1) 293, 302 (1985) (להלן - עניין לביב)]. אלעמור לא טוען אומנם במפורש כי נפל פגם בהכרעת דינו של בית המשפט קמא רק בשל העובדה שהרשיעו על סמך ראיות נסיבתיות בלבד, אולם הוא רומז לכך בין השיטין, על כן מצאתי לנכון להבהיר כי לא היתה כל מניעה להרשיע את אלעמור על בסיסן של ראיות נסיבתיות כאמור, שכפי שנראה להלן משקלן המצטבר מאפשר זאת. 50. השאלה עליה צריך בית המשפט להשיב בכדי להרשיע את הנאשם על סמך ראיות נסיבתיות בלבד הינה האם הראיות הנסיבתיות מובילות למסקנה הגיונית אחת ויחידה כי הוא ביצע את העבירה [ראו: ע"פ 3792/01 פדידה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.3.02); ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 565, 570 (1993); ע"פ 6096/94 מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 732, 736 (1996); ע"פ 224/88 איזראלוב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 661, 668, 669 (1991)]. המבחנים באמצעותם משיב בית המשפט על השאלה האמורה הם, בעיקרו של דבר, מבחני ההיגיון, השכל הישר וניסיון החיים. יפים לעניין זה דבריו של השופט שמגר: "כאשר בוחנים את מכלול הראיות הנסיבתיות מפעיל בית המשפט, כאמור, את מבחני ההיגיון וניסיון החיים (דברי מ"מ הנשיא לנדוי (כתוארו אז) בע"פ 524/77 [7], בעמ' 685). דרך הבחינה לובשת צורה של תהליך מחשבתי שיטתי, אשר באמצעותו נבדקת כל ראיה בפני עצמה כדי להגיע להערכת מצב מסכמת: במסגרתה נקבעים הממצאים ונבדק כל פירוש אפשרי העולה מכל ממצא לחוד, וכן, לבסוף, מכולם במקובץ. כך ממוינים הפירושים לכאן ולכאן וניתן להם המשקל הראוי. לאור מהותן של הראיות ומשקלן המצטבר, לאור הסבריו של הנאשם, אם ניתנו כאלו, וכן לאור כל היפותזה סבירה אחרת, קובע בית המשפט, אם יש מקום להסקת מסקנה חד-משמעית, שהיא ההגיונית היחידה, לפיה לא נותר ספק סביר בדבר אשמתו של הנאשם." [הדגשות במקור – י. ד.] [ע"פ 543/79 נגר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 113, 140 (1980)]. 51. גם אם מוצדקת טענתו של אלעמור בדבר חולשתן הסגולית של ראיות הזיהוי, הן של הזיהוי על ידי מאהר והן של הזיהוי על ידי הגששים, הרי שבכך אין די בכדי לערער את נכונות הרשעתו של אלעמור על ידי בית המשפט קמא. וזאת לאור ההלכה כי כוחה של ראיה נסיבתית אינו נבחן אגב בידודה מיתר הראיות שבאו בפני בית המשפט, אלא ההיפך הוא הנכון - כאשר מצוי בתיק קומץ של ראיות נסיבתיות, יש לבדוק את הראיה הנסיבתית לאורן של יתר הראיות הנסיבתיות ורק אם משקלן המצטבר של כלל הראיות הנסיבתיות אינו מספיק לצורך הרשעה בפלילים, ימנע בית המשפט מהרשעת הנאשם [ראו: עניין לביב, עמוד 303; ע"פ 90/81 גולדשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 610, 612 (1982)]. סבורני כי ראיות הזיהוי, בהצטרפן ליתר הראיות הנסיבתיות בתיק זה – יציאה של שני אנשים מישראל לירדן והגעתם כעבור שלושה ימים, נושאי מטען על גבם, מכיוון הגבול לעבר ישראל; הימצאות שקי הסם ליד נחל אמציה; משקלם הניכר של שקי הסם המצריך נשיאת שקי הסם בשניים, והכנתם לנשיאה רגלית; הלחץ הצבאי שהיה עשוי להוות את הגורם להסתרת השקים; סימני העקבות של שניים, המוליכים לכיוון כביש הגישה הגובל בנחל אמציה; הימצאותם המשותפת, זה בצד זה, של טראבין ואלעמור בנחל אמציה הסמוך למקום הטמנת הסם; הימלטותם, והסתתרותם מפני החיילים - יוצרות מארג עובדתי מלא ושלם אשר נוכח היגיון הדברים וניסיון החיים מוביל למסקנה אפשרית אחת ויחידה לפיה אלעמור הינו האדם הנוסף אשר יחד עם טראבין חצה את הגבול שבין ישראל לירדן והחדיר לתוך שטחה של ישראל סם מסוג הרואין, כאמור בכתב האישום. 52. אינני סבור כי גירסתו של אלעמור בפני בית המשפט קמא, עליה חזר גם לפנינו, מעמידה הסבר חלופי הגיוני למסקנה המרשיעה שעולה מהצטברותן של הראיות הנסיבתיות בתיק זה, הסבר אשר יש בו כדי לעורר ספק סביר בדבר אשמתו של אלעמור [ראו: ע"פ 1182/99 הורביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 1, 155 (2000)]. כזכור, טוען אלעמור כי נכנס לישראל ממצרים עם ארבעה אחרים, אותם פגש באקראי ליד הגבול, לצורך חיפוש עבודה. לדבריו הוא החל ללכת ללא מטרה מוגדרת, ביום ובלילה ומשאיבד דרכו לאחר שלושה ימים, ביקש לחזור למצרים, התיישב במקומו, ואז באו שלושה חיילים ועצרו אותו. בדין קבע בית המשפט קמא כי גירסתו זו של אלעמור הינה סתמית ומעורפלת. גם אם גרסה זו אינה סותרת את העובדות כפי שאלה הוכחו באמצעות הראיות הנסיבתיות השונות, הרי שאין היא עומדת במבחני ההיגיון, השכל הישר וניסיון החיים. אם אכן ביקש אלעמור להיכנס למדינת ישראל לשם מציאת עבודה, אין זה מתקבל על הדעת כי במשך שלושת הימים בהם שוטט לטענתו במרחביה לא פנה לשום מעסיק ולא ניסה לברר עם איש כיצד יוכל למצוא עבודה [ראו עמודים 230-232 לפרוטוקול]. יש טעם רב בהקשר זה בטענת המדינה לפיה אין זה סביר כי אדם יגיע למדינה זרה לשם חיפוש עבודה ללא כל ציוד אישי בסיסי. יתרה מזאת, גירסתו של אלעמור גם אינה נותנת מענה סביר לעדותו של ירון לפיה ראה שני אנשים חוצים את הגבול מישראל לירדן ובחזרה, עדות שבית המשפט קמא קבע, כאמור, כי הינה מהימנה וכי היא משתלבת היטב ביתר הראיות הנסיבתיות בתיק זה. גם את העובדה שאלעמור נמצא על ידי הגששים בישבו על אם הדרך לאחר שקרא להם מיוזמתו ניתן להסביר בכך שהיה תשוש ביותר, כפי שהעידו הגששים, לאחר שלושה ימים של שוטטות מבלי שהיה מצויד בכמות מספקת של מים ולכן, כאשר הבין כי לא יוכל להמשיך עוד במנוסתו, ביקש כי החיילים יגיעו אליו במהרה ויושיעו אותו. 53. מכל מקום, הכלל הוא כי אין די בקיומה של אפשרות חלופית או קיומה של מערכת נסיבות אחרת בכדי שזו תהווה מסקנה חלופית למסקנתו המרשיעה של בית המשפט, אלא נדרשת אפשרות סבירה וממשית, בעלת משקל סובסטנטיבי לשם כך [ע"פ 1003/92 רסלאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.1.97)]. אינני סבור, כאמור, כי יש בגרסתו של אלעמור כדי לערער במידה הנדרשת את המסקנה המרשיעה המתבקשת בנסיבות העניין. 54. באשר לטענתו של אלעמור כי מחדלי החקירה להם הוא טוען פועלים לטובתו, הרי שהלכה היא כי אין במחדל חקירה, כשלעצמו, כדי להקים ספק סביר לטובתו של נאשם ולהביא לזיכויו [ראו: ע"פ 10943/05 לוי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.3.08), פסקה 26; ע"פ 557/06 עלאק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.4.07), פסקה 29 (להלן – עניין עלאק); ע"פ 6040/05 אלנבארי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.8.06), פסקה 10]. כאשר טוען נאשם לקיומם של מחדלי חקירה, בית המשפט יבחן האם אלו אכן התקיימו והאם הם מעוררים חשש כי קופחה הגנתו של הנאשם באופן המקשה עליו להתמודד עם חומר הראיות נגדו. רק במידה שהתשובה תהא חיובית, משקלו של מחדל החקירה יבחן ביחס למכלול הראיות ובמקרים המתאימים היעדר ראיה הנובע ממחדל זה ייוחס לתביעה ויכול שיסייע לנאשם לבסס את טענתו לספק סביר, כפי שמציין חברי, השופט א' לוי: "משקלו והשפעתו של המחדל החקירתי נבחנים לא רק בהתייחס למחדל החקירתי כשהוא לעצמו, אלא תוך שקלולו לאור מכלול הראיות שהונחו בפני בית-המשפט. העדר ראייה שמקורה בחקירת משטרה, ייזקף לחובתה של התביעה בעת שקילת מכלול ראיותיה, ויכול הוא לסייע לנאשם כשבית-המשפט ישקול אם טענותיו מקימות ספק סביר (פרשת אלחורטי הנ"ל; ע"פ 5152/04 אגרונוב נ' מדינת ישראל, לא פורסם; ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל, לא פורסם)." [ראו: עניין עלאק, פסקה 29]. 55. אכן, ראוי היה כי רשויות האכיפה יעידו את החיילת שני, ינקטו פעולות מתאימות לאימות הזיהוי של מאהר ושל הגששים ויאספו תביעות אצבע משקי הסם. ואולם, אני סבור, כפי שאף סבר בית המשפט קמא, כי אין במחדלים אלו, על רקע מכלול הראיות בתיק זה, כדי לעורר ספק סביר בדבר אשמתו של אלעמור במיוחס לו. באשר לאי העדתה של החיילת שני, התביעה טענה בבית המשפט קמא כי לא הצליחה לאתרה [פסקאות 23 ו-31 להכרעת הדין]. אף כי הסבר זה נראה תמוה בעיני וסבורני כי היה על התביעה להתאמץ יותר על מנת לאתרה, מסכים אני לקביעתו של בית המשפט קמא בהכרעת דינו [פסקה 31 להכרעת הדין] כי די בעדויות האחרות שהוצגו בפניו בכדי לקבוע כי אלעמור היה בחברתו של טראבין בעת שהתקרב כדי שני מטרים לערך לרכב בו ישבו מאהר והחיילת שני. באשר למחדלי החקירה האחרים, יש להניח כי אלו נבעו מנסיבות מעצרם של אלעמור וטראבין. השניים לא נעצרו על ידי המשטרה כי אם על ידי כוחות צה"ל, אשר אינם ערוכים, הן מבחינת המשאבים העומדים לרשותם והן מבחינת הכשרתם המקצועית, לבצע פעולות חקירה מתוחכמות כגון בדיקות מדעיות של העקבות ושל טביעות אצבע על שקי הסם. יתרה מזאת, מעצרו של אלעמור נעשה ללא תכנון מוקדם כאשר הוא וטראבין נצפו חוצים את הגבול, מבלי שכוחות צה"ל ידעו כי מדובר במבריחי סמים וכאשר התקיימה סבירות לא מבוטלת כי מדובר בחדירה בעלת השלכות ביטחוניות, כך שעריכות בדיקות מדעיות נראתה לא הכרחית בנסיבות העניין ואף טפלה לבהילות והחיוניות של מעצר השניים. אומנם, ניתן היה לבצע את פעולות החקירה הנדרשות, או לכל הפחות את חלקן, גם בשלב מאוחר יותר על ידי הגורמים המתאימים. אולם, כאמור, סבורני כי לאור מכלול הראיות בתיק זה ולאור המסקנה המרשיעה החד משמעית שעולה מהן, אין במחדלי חקירה אלו כדי להביא לזיכויו של אלעמור. לבסוף, איני מוצא ממש גם בטענתו של אלעמור לפיה המדינה לא הוכיחה מעבר לספק סביר אימתי הוחדר הסם לישראל והאם לאלעמור קשר ל"יבוא" הסם. סעיף 1 לפקודת הסמים מסוכנים מגדיר "יבוא" על דרך השלילה: "שלא במעבר" ואילו בסעיף 1 לפקודת הפרשנות מוגדר "יבוא" כ-"הבאה או גרם הבאה לישראל, בים, ביבשה או באוויר". לטענת אלעמור מהגדרות אלה עולה כי על המדינה להוכיח שהסם הובא ארצה וכי אלעמור הוא זה אשר הביאו או גרם להבאתו לישראל ואילו במקרה דנן אין בנמצא ראיה המצביעה על כך שטראבין ואלעמור חצו את הגבול. כפי שכבר פורט לעיל בהרחבה, לשם הרשעתו של אלעמור במיוחס לו אין חובה להיסתמך על ראיה ישירה דווקא אשר תצביע על כך שביצע את המעשים המיוחסים לו, אלא די גם בראיות נסיבתיות אשר בהצטרפן יחדיו יוצרות מארג עובדתי ממנו ניתן להסיק מסקנה אחת ויחידה, לפיה ייבא אלעמור את הסמים לישראל יחד עם טראבין, ואינני רואה במה שונה טענתו הנוכחית של אלעמור מיתר טענותיו כנגד הרשעתו על סמך ראיות נסיבתיות. יתרה מזאת, כזכור חוסיין ציין בעדותו כי למרות שהאזור בו נתפסו אלעמור וטראבין מועד להברחות, במועד הרלבנטי לא היו עקבות אחרים בשטח, כי רק חודש קודם לכן הייתה פעולה של מבריחים באזור וכי הוא ביצע וידוא שמדובר באותן עקבות עד הגבול בין ישראל לירדן. קרי, דווקא לעניין היבוא קיימות ראיות נסיבתיות כבדות משקל הקושרות את אלעמור להבאת הסמים לישראל יחד עם טראבין. לאור כל האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את ערעורו של אלעמור על הכרעת הדין. ערעור על גזר הדין מצד אלעמור והערעור שכנגד מצד המדינה (ע"פ 11129/07; ע"פ 10109/07) 56. לאחר ששמעתי את טענות הצדדים במסגרת הדיון שהתקיים לפנינו ועיינתי בגזר דינו של בית המשפט קמא, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור של אלעמור על חומרת העונש (ע"פ 11129/07) להדחות, וכך גם ערעורה של המדינה על קולת העונש (ע"פ 10109/07), כך שהעונש שגזר בית המשפט קמא על אלעמור יישאר על כנו. 57. כלל הוא כי ערכאת ערעור אינה מתערבת בעונש שנגזר על ידי הערכאה הדיונית, פרט למקרים חריגים אשר בהם טעתה הערכאה הדיונית טעות הבולטת על פניה או שהעונש שנגזר על ידה חורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות [ראו למשל: ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.2.1998); ע"פ 7150/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.6.2008); ע"פ 1494/07 אבו כף נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.6.2008)]. איני סבור כי המקרה שלפניי נופל בגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות כאמור. לדידי, בית המשפט קמא איזן כראוי בין שיקולי הענישה השונים לקולא ולחומרה והשית על אלעמור עונש אשר הולם את חומרת מעשיו בנסיבות המקרה. 58. צודקת המדינה בטענתה כי בענייננו מדובר בעבירה קשה ביותר אשר דורשת ענישה מחמירה, כזו שתיגמול לאלה שמבצעים עבירות סמים כראוי ותרתיע אותם ואחרים מלבצע עבירות דומות בעתיד. ואכן, לא אחת הבהיר בית משפט זה כי על המעשים בהם חטא המערער נכון לגזור עונשי מאסר ממושכים וכואבים [ראו למשל: ע"פ 3093/04 חטיב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.1.05)]. יפים לעניין זה דברים שקבע בית משפט זה בע"פ 179/88 ספדי נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(2) 445, 446 (1989) מפיו של השופט מ' אלון: "אכן, העונש שהושת על המערער הוא חמור, אבל הוא עונש ראוי והולם את החומרה היתרה והמופלגת של סחר והחזקה בכמות כה גדולה של אלפי מנות הרואין, שהמה כחיצי מוות הנשלחים לעבר ציבור גדול, ומהווים איום רציני על שלומו הבריאותי ואף על ביטחונו. בית-משפט זה קבע לא אחת, ומן הראוי לחזור ולשנן את הדברים, כי בעבירות כגון אלה שלפנינו העונש ההולם והראוי הוא עונש המתקרב לעונש המירבי שנקבע על-ידי המחוקק, ולנסיבות האישיות אין אלא השפעה שולית מאוד במדידת מידת העונש. אולי בדרך זו תיעצר התפשטות המגיפה של שימוש וסחר בסמים מסוכנים אלה, המאיימת על כל חלקה טובה בציבור." דברים אלו מקבלים משנה תוקף בענייננו, בו ייבאו אלעמור וטראבין לישראל סם מסוכן ביותר ובכמות רבה במיוחד, וזאת למטרות של רווח אישי מתוך אדישות מקוממת להשלכות ההרסניות של מעשיהם על החברה. 59. ואולם, למרות חומרתם של המעשים בהם הורשע אלעמור והצורך החיוני להעניש בגינם, להוקיעם ולהרתיע את הציבור מפניהם, יש לבחון כל מקרה לגופו תוך עריכת איזון בין העניין הציבורי בגמול והרתעה לבין נסיבותיו האישיות של כל נאשם ונאשם [ראו למשל: ע"פ 7876/07 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 21.2.08)]. ואכן, בית המשפט קמא לקח בחשבון שיקוליו לקולא את נסיבותיו האישיות של אלעמור, אך סבר כי הן "מחווירות" נוכח חומרת מעשיו, כאמור לעיל; נוכח העובדה כי אלעמור לא פעל מתוך בלדרות עיוורת, אלא שימש מרכיב ראשוני וחיוני בשרשרת הפצת הסם ונוכח העובדה כי פעל למטרות רווח. בית המשפט קמא אף ציין כי היה משית על אלעמור עונש כבד יותר, אולם נמנע מלעשות כן נוכח העונש שהוטל על טראבין – שותפו לעבירה. סבורני כי בית המשפט קמא שקל את כל השיקולים הרלבנטיים לקולא ולחומרה בטרם גזר את דינו של אלעמור וערך איזון ראוי ביניהם, ואינני מוצא מקום להתערב בו. 60. עיון בפסקי הדין של בית משפט זה במקרים בהם נדונו מקרים דומים, מלמד כי העונש שהוטל על אלעמור אינו חורג מרף הענישה המקובל בנסיבות דומות, לקולא או לחומרה [ראו למשל: ע"פ 6021/95 גומז-קרדוסו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 769 (1997), שם קיבל בית המשפט העליון את ערעור המדינה על קולת העונש שגזר בית המשפט המחוזי על הנאשמים אשר הורשעו בקשירת קשר לביצוע פשע; עשיית עיסקה בסם מסוכן; יבוא סם מסוכן לארץ והחזקת סם שלא לצריכה עצמית בלבד, והעמיד את עונש המאסר בפועל של שניים מהם על אחת עשרה שנות מאסר ושל אחד מהם על עשר שנות מאסר; ע"פ 4085/04 אסרף נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.10.2004), שם קיבל אומנם בית משפט זה את ערעורו של המערער על חומרת העונש – עשר וחצי שנות מאסר בפועל – אשר הושת עליו לאחר שהורשע בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע ויבוא סם מסוכן לישראל והעמיד את עונשו של המערער על תשע שנים בפועל, אולם הקלה זו התבססה על פער גדול בחומרת העונש בין המערער לבין שותפיו לעבירה; ע"פ 1941/02 זאפט נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.8.2002), שם נדחה ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי אשר הרשיע את המערער, בין היתר, בשלוש עבירות של יבוא סם מסוכן ללא היתר וגזר עליו עונש של תשע שנות מאסר בפועל]. ניתן לראות כי בית המשפט קמא אף החמיר אם אלעמור ביחס לעונשים שהוטלו במקרים אחרים של יבוא סם מסוכן, כך שאין לקבל את טענת המדינה לפיה עונשו של אלעמור הינו עונש חריג לקולא. מכל מקום, סבורני כי גם לחומרה עונש זה אינו חורג מרף הענישה בנסיבות דומות באופן שמצריך את התערבותו של בית משפט זה, קל וחומר נוכח מסוכנותו הרבה של הסם מסוג הרואין ונוכח הכמות הגדולה של הסם אותה ייבאו אלעמור וטראבין לישראל. משכך, אציע לחבריי לדחות הן את ערעורו של אלעמור על גזר הדין והן את הערעור שכנגד של המדינה ולהשאיר את גזר דינו של בית המשפט קמא על כנו. ערעור המדינה על גזר דינו של טראבין (ע"פ 7141/07) 61. גם בעניינו של טראבין לא מצאתי מקום להתערב בגזר דינו של בית המשפט קמא ועל כן דין ערעור המדינה על קולת עונשו של טראבין להידחות. אכן, נכונה היא טענת המדינה לפיה חומרתן הרבה של העבירות בהן הורשע טראבין מחייבת השתת עונש כבד עליו אשר ישקף את שיקולי הגמול וההרתעה מפני החדרה לישראל של כמות כה גדולה של סמים "קשים", כפי שעשה טראבין. ואולם, בית המשפט קמא לקח בחשבון בגזירת דינו של טראבין גם שיקולים אלה ואף הדגיש כי על בתי המשפט להחמיר בעונשים המוטלים על עברייני סמים. בית המשפט קמא התחשב גם בנסיבותיו האישיות של טראבין, כפי שאכן ראוי היה שיעשה, אך סבר כי יש לדחות אותן מפני אינטרס הציבור המצדיק השתת ענישה מרתיעה ומוחשית. אני סבור כי העונש אשר הוטל על טראבין אכן מרתיע ומוחשי די צורכו, ובוודאי שלא נפלה בהליך גזירתו טעות בולטת אשר תצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור. יתר על כן, נכונה בהקשר זה טענתו של טראבין כי בית המשפט שלערעור אינו נוהג למצות את עונשו של הנאשם [ראו למשל: ע"פ 5261/07 מדינת ישראל נ' בשאר עמאש (לא פורסם, 1.2.08)] וגם מטעם זה איני מוצא מקום להתערב בעונש שהשית בית המשפט קמא על טראבין, מה גם שעונש זה, בדומה לעונשו של אלעמור, אינו חורג מרף הענישה המקובל במקרים דומים. אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את ערעור המדינה על קולת עונשו של טראבין. 62. סיכומו של דבר, אם תישמע דעתי יידחה ערעורו של אלעמור על הכרעת הדין ועל גזר הדין. כן יידחה הערעור שכנגד מטעם המדינה על קולת העונש שנגזר על אלעמור, ולבסוף יידחה גם ערעורה של המדינה על קולת העונש שנגזר על טראבין. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'בוראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ה' בחשון תשס"ט (3.11.2008). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ;_________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07071410_W01.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il