מוחמד אחמד מוחמד קומבע נ. המפקד הצבאי לאזור איו"ש

3 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 714/20 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת ע' ברון העותר: מוחמד אחמד מוחמד קונבע נ ג ד המשיב: המפקד הצבאי לאזור איו"ש עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: ז' בשבט התש"פ (2.2.2020) בשם העותר: עו"ד מחמוד מחמוד עבאסי בשם המשיב: עו"ד רועי שויקה פסק-דין השופט נ' סולברג: 1. הרב רזיאל שבח ז"ל נרצח בפיגוע ירי, אשר ביצעו אחמד ג'מאל מוחמד קונבע (להלן: המחבל) ואחמד נצר ג'ראר. השניים נועדו יחדיו ביום 9.1.2018 – לדברי המחבל בחקירתו – במטרה לבצע פיגוע. בשעת נסיעה ברכב שנרכש בישראל, זיהו השניים רכב ישראלי ובו אדם דתי "עם פאות". המחבל ביצע פניית פרסה והחל לדלוק אחרי אותו רכב. בהמשך עקפו השניים ברכבם את הרכב הישראלי, מצד שמאל. תוך כדי עקיפה, פתח המחבל ג'ראר בירי לעבר נהג הרכב. כתוצאה מן הירי, נרצח הרב רזיאל שבח ז"ל. 2. ביום 18.3.2018 ניתן צו החרמה והריסה למבנה שבו התגורר המחבל בג'נין, מכוח תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: תקנה 119). הצו בוצע ביום 24.4.2018, והמבנה נהרס. קודם לכן נמסרה למשפחה הודעה על כוונה להרוס את המבנה, נדחתה השגה שהגישה המשפחה, ונדחו עתירות שהוגשו נגד ההחלטה ליתן צו הריסה (בג"ץ 2418/18 קונבע נ' המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית (10.4.2018)) (להלן: בג"ץ 2418/18). 3. במסגרת בג"ץ 2418/18 נדונה, בין היתר, שאלת הבעלות במבנה. העותרים טענו, כי בעליו של המבנה הוא העותר בעתירה שלפנינו, מוחמד אחמד מוחמד קונבע (להלן: העותר), דודו של המחבל, אשר השכיר את המבנה למשפחתו של המחבל. בהקשר זה נתגלתה אמנם אי-בהירות עובדתית, אך מכל מקום, נקבע בפסק הדין, כי "ההכרעה בשאלה העובדתית אינה נחוצה, משום שגם אם נקבל לצורך הדיון את טענותיהם העובדתיות של העותרים – עדיין יש לדחות את העתירות" (בג"ץ 2418/18, פסקה 8). בהקשר זה נקבע, כי שאלת הבעלות היא אמנם שיקול רלבנטי שהמפקד הצבאי נדרש להביא במניין השיקולים, אולם ניתן לעשות שימוש בתקנה 119 גם במצבים שבהם דיירי הבית אינם הבעלים. בנסיבות העניין נקבע, כי גם בהנחה שהמבנה בבעלותו של העותר, "לא התנתקה הזיקה בין קרובי המחבל לבין המבנה" (שם, פסקה 9). זאת, נוכח הקירבה המשפחתית ההדוקה שבין העותר לבין משפחתו של המחבל, ונוכח העובדה שמדובר בשכירות מתמשכת, ולפיכך מתקיימת זיקה עמוקה בין משפחת המחבל לנכס. בעתירה ההיא, אגב, נטען שהעותר דנן מתגורר מזה 25 שנה בירדן, אשתו מתגוררת בחו"ל; ובעתירה כאן טען העותר שכאשר הוא שוהה בארץ, הוא מתגורר במבנה הנדון. אך אין צורך להכריע בעניין עובדתי זה. נקודת המוצא לדיוננו כאן היא פסק הדין בבג"ץ 2418/18 הנ"ל: "לא נמצאה לנו עילה להתערב בעמדתו של המפקד הצבאי, אשר סבור כי הריסת המבנה מושא העתירות תתרום להרתעת מפגעים פוטנציאליים" (שם). 4. מספר חודשים לאחר הריסת המבנה, הגיש העותר בקשה לקבלת היתר בניה באותה קרקע, על מנת להקימו מחדש. בקשתו לקבלת היתר בניה אושרה ביום 7.7.2019 על-ידי הרשות המקומית, ולאחר מכן הוקם המבנה. ביום 27.10.2019, במהלך ביקורת של כוחות צה"ל במבנה, נמסרה לעותר הודעה בעל-פה, על אודות כוונה להרוס את המבנה בשנית, על סמך צו ההחרמה וההריסה מיום 18.3.2018. ביום 9.1.2020 נמסרה לבא-כוחו של העותר הודעה פורמלית על כוונה לממש את צו ההחרמה וההריסה. השגה שהגיש העותר על הודעה זו, נדחתה בהחלטת המפקד הצבאי. 5. מכאן העתירה שלפנינו, למתן צו על תנאי שיורה למפקד הצבאי לבוא וליתן טעם, מדוע לא תבוטל הודעתו מיום 9.1.2020, על אודות הכוונה לממש בשנית את צו ההחרמה וההריסה ביחס למבנה. העותר טוען, כי בצו ההחרמה וההריסה מיום 18.3.2018, לא נקבע איסור להקים בינוי חדש, אלא רק "איסור לבנות כל בינוי בדירה נושא צו זה". לעמדתו, איסור זה מכוון למצבים שבהם הדירה נהרסה באופן חלקי, שאז לא ניתן לבנות בניה חדשה בדירה. לעומת זאת, טוען העותר, כי האיסור אינו רלבנטי מקום שבו המבנה נהרס לחלוטין. העותר מוסיף, כי רק במסגרת תשובתו להשגה שהגיש העותר, הפנה המפקד הצבאי להוראת סעיף 331(ב) לצו בדבר הוראת ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651) התש"ע-2009 (להלן: הצו), לפיה הקמה מחודשת של מבנה שנהרס מכוח תקנה 119, טעונה אישור מטעם המפקד הצבאי. בהקשר זה טוען העותר, כי לא ידע על הצורך באישור מאת המפקד הצבאי עובר להקמת המבנה מחדש, ומשנודע לו על כך, הגיש ביום 26.1.2010 בקשה למתן אישור רטרואקטיבי. עוד טוען העותר, כי המבנה החדש, כמו גם הקרקע שעליה הוקם, הם בבעלותו, וכי הקמת המבנה מומנה על-ידו. למחבל, כך נטען, אין כל זיקה למבנה החדש, ולפיכך הריסת המבנה תפגע רק בעותר ובמשפחתו, ותסב להם פגיעה לא מוצדקת בקניינם. 6. למקרא העתירה ותגובת המשיב, ולמשמע טענות ב"כ הצדדים בדיון שהתקיים לפנינו אתמול, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. על הפרק – אכיפת החוק; פשוטו כמשמעו. בהתאם לצו, נהרס ביתו של המחבל בשנת 2018. בתקנה 119 עוגנה סמכותו של המפקד הצבאי להורות בצו על החרמת בית, מבנה או קרקע, לזכות ממשלת ישראל, ועל הריסה של בית, מבנה או קרקע שהוחרמו. החרמה לזכות ממשלת ישראל משמעותה, כי משניתן צו החרמה והריסה, נשללות זכויות בעליו הקודמים ברכוש שהוחרם. כמו כן נקבע באותה תקנה, כי "מקום שכל בית, מבנה או קרקע הוחרמו לפי צו מאת מפקד צבאי כאמור לעיל, רשאי שר הבטחון בכל זמן, בצו, למחול על ההחרמה כולה או מקצתה ואז תקומנה שנית, כדי מידת אותה מחילה, הבעלות על הבית, המבנה או הקרקע וכל טובות הנאה או זכויות-שימוש, בבית, במבנה או בקרקע או עליהם, לקנין בני-אדם שהיו זכאים בהם אילולא ניתן צו ההחרמה וכל שעבודים על הבית, המבנה או הקרקע, יחזרו לתוקפם לטובת בני-האדם שהיו זכאים בהם אילולא ניתן צו ההחרמה" (ההדגשה הוספה – נ' ס'). עינינו הרואות, בלא מחילה על ההחרמה – לא תקום מחדש הבעלות על הבית, המבנה או הקרקע שהוחרמו, ולא ישובו לקדמותן הזכויות הנובעות מהרכוש המוחרם. בסעיף 331(ב) לצו נקבע כך: "לא יוקם בנין על שטח הקרקע שעליו ניצב בנין שהוחרם ונהרס ולא תוסר אטימה מבנין שהוחרם ופתחיו נאטמו בהתאם לצו שניתן בידי מפקד צבאי מכוח סמכותו לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 אלא באישורו של מפקד כוחות צה"ל באזור". אישור שכזה לא נתבקש על-ידי העותר בטרם ביצוע הבניה מחדש, אלא רק בדיעבד, לאחר מעשה. נכונה ומוצדקת אפוא גישתו של המפקד הצבאי אשר דחה את הניסיון להכשיר מעשה בלתי-חוקי שביצע העותר. כאמור בסעיף-קטן (ד) "מפקד צבאי רשאי לצוות על הריסת בנין שהוקם מחדש או אטימת בנין שהאטימה מפתחיו הוסרה בניגוד להוראות סעיף זה". ב"כ העותר ביקש כאמור ללמוד ממה שנכתב בצו ההריסה משנת 2018, כי "חל איסור לבנות כל בינוי בדירה נושא צו זה", כי מכלל לאו אתה למד הן: בדירה – אסור; במקרקעין שבהם נהרס המבנה – מותר. אין ממש בטענה זו. כותרת הצו היא "צו החרמה והריסה"; גם לשונו מפורשת, ומדברת על "החרמת והריסת המבנה"; ובגוף הצו מצוין שהוא נעשה מכוחה של תקנה 119. הלשון והתכלית, שתיהן כאחת, אינן מאפשרות את הפרשנות שמציע ב"כ העותר. יחד עם זאת, ובמבט צופה פני עתיד, מוצע למשיב לשפר קמעא את נוסח הצו, ומשצוין בו "חל איסור לבנות כל בינוי בדירה", לציין במקביל גם את איסור הבניה במקרקעין שבהם נהרס המבנה. 8. סוף דבר: חל איסור לבנות במקרקעין שבהם נהרס מבנה לפי תקנה 119; העותר פעל בניגוד להוראות המפקד הצבאי; המפקד הצבאי פעל נכון לאכיפת הדין ולמימוש צו ההחרמה וההריסה. 9. אשר על כן, אציע לחברותי לדחות את העתירה. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מסכימה עם חברי השופט נ' סולברג, כי דין העתירה להידחות. כנקודת מוצא יודגש כי לא עומדת לדיון לפנינו סוגיית תוקפו של צו ההריסה שניתן בשנת 2018 ביחס למבנה שעמד על המקרקעין נושא העתירה. זאת משניתן פסק דין ביום 10.4.2018 בבג"ץ 2417/18 שדחה עתירות שהוגשו לביטול צו ההריסה; ואמנם המבנה נהרס ביום 24.4.2018. עניינה של העתירה הוא בכך שחרף האמור העותר עשה דין לעצמו ושב והקים מבנה על אותם מקרקעין, בלא שהקדים וביקש אישור מאת המשיב כמתחייב מהחוק; וכזאת לא ניתן. וייאמר עוד כי הגשת בקשה למתן היתר רטרואקטיבי, כפי שעשה העותר ערב הגשת העתירה, אין בכוחה להכשיר את הבנייה שביצע תוך הפרת הדין; ויצוין למען הסדר שבינתיים בקשה זו גם נדחתה לגופה. ש ו פ ט ת השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט נ' סולברג ולהערותיה של חברתי השופטת ע' ברון. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג. ניתן היום, ‏ח' בשבט התש"פ (‏3.2.2020). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ 20007140_O02.docx שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1