תנועת "חי וקיים" נ. רשות העתיקות

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"צ 96 / בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט א' גולדברג כבוד השופט י' זמיר העותרים: 1. תנועת נאמני הר הבית 2. תנועת חי וקיים נגד המשיבים: 1. ממשלת ישראל 2. היועץ המשפטי לממשלה 3. מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל 4. השר לענייני דתות 5. הווקף המוסלמי תאריך הישיבה: כ"ג בכסלו תשנ"ז (5.12.96) בשם העותר: עו"ד נ' ורצברגר בשם המשיבים: עו"ד ע' פוגלמן פסק-דין השופט י' זמיר: הר הבית במשפט המדינה 1. המעמד הייחודי של הר הבית, כמקום קדוש ליהודים ולמוסלמים כאחת, יוצר מצבים קשים ומעורר בעיות רגישות, גם במישור המשפטי. בשל הרגישות הרבה הכרוכה בבעיות אלה, בין השאר מן הבחינה של הסדר הציבורי, אין לומר: ייקוב הדין את ההר. להיפך. המחוקק, כבר בתחילת השלטון המנדטורי, קבע כי "לא יבורר ולא יוחלט על ידי שום בית משפט בישראל כל משפט או עניין הקשורים במקומות הקדושים או בבניינים הדתיים או במקומות הדתיים בישראל או בזכויות או בתביעות הנוגעות לעדות הדתיות השונות בישראל": דבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (המקומות הקדושים), 1924, סעיף 2. אכן, חרב המשפט עלולה להיות חדה וכואבת יתר על המידה לצורך פתרון סכסוכים בקשר להר הבית או מקומות קדושים אחרים. מהי, אם כן, הדרך הראויה לפתרון סכסוכים כאלה? דבר המלך משנת 1924 משיב בסעיף 3 וקובע כי לצורך זה תוקם ועדה מיוחדת. בפועל, כפי שהסעיף נתפרש, הסמכות מוקנית בידי הממשלה להקים ועדה לפתרון הסכסוך. זה הדין מאז ועד היום, זה יותר משבעים שנה. ראו בג"צ 222/68 חוגים לאומיים נ' שר המשטרה, פ"ד כד(2) 141 (להלן - פרשת חוגים לאומיים). כך, לדוגמה, פסק בית משפט זה בנוגע לסכסוך חריף שהתגלע בין עדות נוצריות בקשר לזכויות חזקה בכנסיית הקבר שבירושלים. ראו בג"צ 109/70 המוטראן הקופטי האורתודוכסי של הכסא הקדוש בירושלים והמזרח הקרוב נ' שר המשטרה, פ"ד כה(1) 225. בעקבות פסק דין זה הקימה הממשלה ועדה מיוחדת לצורך טיפול בסכסוך זה. ראו בג"צ 188/77 המוטראן הקופטי האורתודוקסי של הכסא הקדוש בירושלים ובמזרח הקרוב נ' ממשלת ישראל, פ"ד לג(1) 225. ועדה כזאת אמורה לברר היטב את מכלול השיקולים המעורבים בסכסוך, לרבות שיקולים דתיים, חברתיים ומדיניים, מתוך רגישות וסובלנות, ולא בהכרח לפי קוצו של יוד. גישה כזאת יכולה לרכך ניגודים ולהקהות עימותים, לשמור על הסדר הציבורי ולהקל על חיים בצוותא של בני עדות שונות. וכבר נאמר במקורות (בבא מציעא ל, ע"ב): "לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה... ולא עבדו לפנים משורת הדין". ראו גם פרשת חוגים לאומיים, השופט זילברג בעמ' 159. 2. אין בכך כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט בכל עניין הנוגע להר הבית או למקומות קדושים אחרים. כפי שנפסק, דבר המלך משנת 1924 אינו שולל את הסמכות מבית המשפט לדון בעבירות פליליות, אם בוצעו במקומות קדושים, ולהטיל עונשים לפי הדין הפלילי, כדי לשמור על הסדר הציבורי במקומות אלה. ראו בג"צ 267/88 רשת כוללי האידרא נ' בית המשפט לעניינים מקומיים, פ"ד מג(3) 728. בין היתר, בית המשפט מוסמך לדון ולפסוק אם הופרו הוראות של חוק התכנון והבניה, התשכ"ה1965-, או הוראות של חוק העתיקות, התשל"ח1978-, בין בדרך של אישום פלילי ובין בדרך של עתירה לבית משפט זה. ראו בג"צ 4185/90 נאמני הר הבית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מז(5) 221, 282. ובדומה לכך בית המשפט מוסמך גם לדון ולפסוק אם הופרו הוראות של חוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז1967-. ראו פרשת חוגים לאומיים. ראו גם בג"צ 67/93 תנועת "כך" נ' השר לענייני דתות, פ"ד מז(2) 1; בג"צ 257/89, 2410/90 הופמן נ' הממונה על הכותל המערבי, פ"ד מח(2) 265. עם זאת, גם כאשר בית המשפט מוסמך לדון בעניין הנוגע למקום קדוש, הוא מודע היטב לכך שמקום קדוש אינו מקום סתם, ככל מקום אחר. כידוע, יש עניינים במשפט בהם, בגלל מהות העניין, בית המשפט מוכן להקפיד על לשון הדין קלה כחמורה, כגון בדיני נפשות, שלא ייעשה עוול לנקי. אך לעומתם יש עניינים אחרים, אף הם עניינים במשפט, שהם לא פחות מכך עניינים שבחברה, אמונה, מוסר ומדיניות. בעניינים כאלה עשוי בית המשפט שלא לדקדק בלשון הדין, אלא לפרש וליישם את הדין בגמישות, לאור שיקולים לבר-משפטיים, ככל שטובת הכלל מחייבת. וכך הם, בדרך כלל, עניינים הנוגעים למקומות קדושים. הבניה בהר הבית 3. לפני חודשים אחדים נודע כי הווקף המוסלמי מבצע עבודות שונות (בעיקר - עבודות ריצוף) במבנה הקרוי "אורוות שלמה" שעל הר הבית. אורוות שלמה הן מבנה תת-קרקעי גדול (55 מ' על 100 מ'), בחלק הדרום-מזרחי של הר הבית. תקרתו עשויה קשתות וקמרונות, הנסמכים על טורי עמודים מרובעים. הוא נבנה בימי בית שני על ידי הורדוס, כחלק מפעולותיו להרחבת ההר דרומה. הקמת המבנה על המדרון הדרומי של הר הבית, אפשרה להורדוס להקיף את בית המקדש בחצר בעלת מפלס אחיד, הנתמכת בחלקה הדרומי על ידי מבנה זה. בתקופה הצלבנית שופץ המבנה על ידי האבירים ממסדר הטמפלרים ונעשה אורווה לסוסיהם. מכאן גם השם "אורוות שלמה". ראו ב' ספיר ו-י' דרורי, הר הבית, מדריך ישראל, כרך י' (ח' רובינשטיין, עורך, תש"מ) 55-54; מ' הראל, זאת ירושלים (תשכ"ט) 225-224. במשך שנים רבות הוחזק המבנה על ידי הווקף המוסלמי, כחלק ממתחם הר הבית, סגור בשער שלא נפתח בפני מבקרים אלא לעתים, ברשות הווקף. בשנת 1996 החל הווקף לבצע עבודות שונות באורוות שלמה: עבודות ריצוף, בניית מדרגות והכנת תשתית לתאורה, כדי להכשיר את המקום לתפילת מוסלמים וכן לביקורי תיירים. הווקף מסביר את העבודות בעיקר בצורך לאפשר תפילה בימי הרמדאן, עת הר הבית צר מלהכיל את המתפללים המוסלמים, וכן בימי גשם, כאשר אין אפשרות לתפילה תחת כיפת השמים. עם זאת, הווקף מביע נכונות לפתוח את המקום גם למבקרים בני כל הדתות, בשעות שאינן שעות התפילה במסגדים, כפי שהוא נוהג לגבי מבקרים במקומות אחרים על הר הבית. 4. כאשר נודע ברבים על עבודות הבניה המתבצעות באורוות שלמה, פנתה תנועת נאמני הר הבית, ועמה גרשון סלומון, בעתירה אל בית משפט זה, שיורה על הפסקת העבודות, משום שהן מתבצעות בניגוד לחוק התכנון והבניה ולחוק העתיקות: בג"צ 6403/96 תנועת נאמני הר הבית ואח' נ' ראש עיריית ירושלים ואח' (טרם פורסם). בבית המשפט התברר כי לדעת היועץ המשפטי לממשלה (המשיב 2), ספק אם החוק דורש היתר לעבודות הריצוף המתבצעות במקום, ומכל מקום אין במקום הפרה רצינית ומהותית של דיני התכנון, וכי אין אף פגיעה ממשית בעתיקות או בערכים מוגנים אחרים. לכן, הודיע היועץ המשפטי לממשלה, "בהתחשב בספק הראייתי... וברגישות המיוחדת של הר הבית, אין מקום בשלב הנוכחי לפתיחת הליכים פליליים בגין פעולות הבנייה האמורות". וזו היתה גם עמדתו של ראש עיריית ירושלים (המשיב 1). על רקע זה החליט בית המשפט כי אין לומר שהמשיבים פעלו בחוסר סבירות, ולפיכך דחה את העתירה. וכך אמר, בין השאר, השופט בך (בפיסקה 5): "בפסיקתנו הקודמת בנושא של ביצוע עבודות בניה או שיפוץ ללא היתר באתר כגון הר הבית הדגשנו כי מצד אחד חובה על הרשויות להקפיד על מילוי החוק וכיבודו מצד כל אדם וכל מוסד, ומצד שני עליהם גם לפעול תוך מודעות לרגישות האזור ותוך הפעלת חוש פרופורציה ראוי." ראו גם, באשר לעבודות בנייה על הר הבית, בג"צ 4185/90 נאמני הר הבית נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד מז(5) 221; בג"צ 4935/93 תנועת נאמני הר הבית נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד מז(5) 865. העתירה 5. ביום בו נדחתה העתירה של תנועת נאמני הר הבית וגרשון סלומון נגד עבודות הבנייה באורוות שלמה (בג"צ 6403/96), באה תנועת חי וקיים והגישה עתירה זאת, בה היא מבקשת "למנוע את הפיכת האתר הידוע בשם אורוות שלמה למסגד תפילה מוסלמי פעיל". עתירה זאת התבססה אף היא, במידה רבה, על הטענה שעבודות הבנייה המתבצעות באורוות שלמה נוגדות את החוק. אך בית המשפט סירב לשוב ולדון בטענה שזה מקרוב הוכרעה באותו הקשר. עם זאת התיר בית המשפט לעותרת לתקן את העתירה ולבסס אותה על טענה חדשה שהועלתה על ידה בעת הדיון בעתירה: הפרה של הוראות החוק בנוגע למקומות קדושים. העותרת, שבינתיים הצטרפה אליה גם תנועת נאמני הר הבית, הגישה עתירה מתוקנת. עתירה זאת מעלה שאלה אחת: האם התכנית של הווקף המוסלמי להפוך את אורוות שלמה למסגד מוסלמי יש בה משום הפרה של סעיף 1 לחוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז1967-, וסעיף 3 לחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל, הקובעים שניהם, באותה לשון בדיוק, כך: "המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות הקדושים להם או ברגשותיהם כלפי אותם המקומות." זהות הלשון מלמדת על זהות התוכן: לעניין זה, חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל אינו מוסיף לחוק השמירה על המקומות הקדושים. ראו בג"צ 537/81 עו"ד שטנגר נ' ממשלת ישראל, פ"ד לה(4) 673, 680, 682. לכן אדבר להלן, לשם נוחות הדיון, רק על חוק השמירה על המקומות הקדושים. 6. העותרות טוענות כי אם אורוות שלמה ייעשו מסגד פעיל יהיה בכך כדי לפגוע בחוק זה פגיעה כפולה ואף משולשת. ראשית, כלשון העתירה, בעצם הקמת המסגד על שרידי חצרות בית המקדש, יש משום פגיעה וחילול שרידי המורשת היהודית. שנית, בהקמת המסגד יהיה משום פגיעה בחופש הגישה למקום קדוש זה, שכן מי שאינו מוסלמי לא יוכל יותר לבקר באורוות שלמה באופן חופשי. ושלישית, הפיכת המקום למסגד תהווה צעד נוסף בטשטוש הזיקה של הר הבית למורשת היהודית, ובכך טמונה פגיעה ברגשות של יהודים. היועץ המשפטי לממשלה השיב לעתירה בשם ממשלת ישראל, היועץ המשפטי לממשלה, מפקד מחוז ירושלים במשטרת ישראל והשר לענייני דתות (להלן - המשיבים). המשיבים דוחים את הטענה כי השימוש באורוות שלמה כמסגד סותר את חוק השמירה על המקומות הקדושים. הווקף המוסלמי (משיב 5) לא השיב לעתירה. חילול מקום קדוש 7. הר הבית, המקום הקדוש ביותר ליהודים זה שלושת אלפים שנה, הינו גם מקום קדוש למוסלמים, השלישי במעלות הקדושה, מזה אלף ושלוש מאות שנים. סדרי השימוש בהר הבית לצורך פולחן דתי, ובכלל זה היחסים בין הדתות המקדשות את המקום, הופקדו מכוח דבר המלך משנת 1924 בידי הממשלה. הממשלה המנדטורית לא שינתה את הסדרים שהיו קיימים לצורך זה קודם לתקופת המנדט. וכך אף ממשלת ישראל. הממשלה החליטה, לאחר מלחמת ששת הימים, כי המוסלמים רשאים להמשיך ולקיים תפילות במסגדים שעל הר הבית כפי שנהגו בשנים עברו, ואילו היהודים, אף שזכותם להר הבית קיימת ועומדת מקדמת דנא, אינם רשאים לממש כיום את הזכות לתפילה בציבור על הר הבית. ראו בג"צ 4185/90 נאמני הר הבית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מז(5) 221, 247. ממשלה הלכה וממשלה באה, אך החלטת הממשלה בעינה עומדת. וכאמור, ההחלטה בדבר זכות הפולחן במקום קדוש מופקדת על פי דבר המלך משנת 1924 בידי הממשלה, ולא בידי בית המשפט. ראו פרשת חוגים לאומיים. ראו גם בג"צ 33/92 בן-יוסף נ' השר לענייני דתות, פ"ד מו(1) 855. זכות הפולחן כוללת גם את הזכות להקים ולקיים מסגד. עם זאת, ישאל השואל, האם אין בהקמה ובקיום של מסגד על הר הבית, ובעריכת תפילות על ידי המוסלמים, משום חילול של מקום קדוש בניגוד לחוק השמירה על המקומות הקדושים? ברור כי לדעת ממשלות ישראל, כל הממשלות, התשובה שלילית. הממשלה לא ביקשה, לאחר מלחמת ששת הימים, למנוע בעד המוסלמים להשתמש במסגדים שעל הר הבית (כיפת-הסלע ואל-אקצא) לצורך תפילה, כפי שנהגו מימים, מכיוון שהיא לא ראתה בכך משום חילול של מקום קדוש בניגוד לחוק השמירה על המקומות הקדושים. ברור גם, מן התשובה לעתירה, כי הממשלה אינה סבורה שההבדל בין שלושה מסגדים לבין שני מסגדים הוא שגורם לחילול המקום. אכן, חילול הוא הפיכת קודש לחול. הקדושה אינה נפגעת, במקום קדוש לשתי דתות, כאשר דת אחת, זו או זו, משתמשת במקום, בצורה מכובדת, לצורך פולחן דתי. כך הוא, לדוגמה, במערת המכפלה, שהיא מקום תפילה ליהודים ולמוסלמים גם יחד, והקדושה נשמרת לאלה גם לאלה. אמנם, הקמת מסגד שלישי על הר הבית עשויה להתקבל כפגיעה על ידי יהודים, ולא רק אלה המיוצגים על ידי העותרות. אולם, גם אם יש בכך פגיעה מבחינה לאומית, ואף אם יש בכך פגיעה ברגשות דתיים, אין בכך משום חילול הקודש. מכל מקום, אין בכך משום חילול הקודש כמשמעותו בחוק השמירה על המקומות הקדושים. כדברי הנשיא שמגר בבג"צ 257/89, 2410/90 הופמן נ' הממונה על הכותל המערבי, פ"ד מח(2) 265, 354: "בדברו בחילול, אשר מפניו יש לשמור את המקום הקדוש - כיוון המחוקק למעשים מזיקים, אשר לפי טיבם או תוצאותיהם פוגעים בקדושת המקום". ראו גם דברי השופט ש' לוין, שם בעמ' 356. חופש הגישה 8. אולם, מוסיפות העותרות, השימוש באורוות שלמה כמסגד יפגע בחופש הגישה למקום, בניגוד לחוק השמירה על המקומות הקדושים. בבג"צ 67/93 תנועת "כך" נ' השר לענייני דתות, פ"ד מז(2) 1, 4, אמר השופט גולדברג: "בין הזכויות המהותיות, אשר נקבעו בסעיף 1 לחוק השמירה על המקומות הקדושים, ולפיכך ניתנות למימוש ולאכיפה על-ידי בית המשפט, עומדת, בראש ובראשונה, זכות הגישה למקומות הקדושים... על זכות זו אין עוררין ואין היא מוטלת בספק". ובבג"צ 537/81 עו"ד שטנגר נ' ממשלת ישראל, פ"ד לה(4) 673, 675, אמר השופט יהודה כהן: "כיוון שאין חולק כי הר הבית הוא מקום מקודש ליהודים, הרי ממילא קיים להם חופש הגישה למקום, וחל איסור על 'כל דבר העלול לפגוע' בזכות זו." אך הפיכת אורוות שלמה למסגד לא תפגע בחופש הגישה להר הבית, כפי שהוא קיים מיום שמשפט ישראל חל על ההר. הגישה להר היתה, מאז ועד היום, קיימת אך מסוייגת. יהודים, ומבקרים אחרים שאינם מוסלמים, רשאים לעלות בהר ולהיכנס לשטח התחום רוב ימות השנה, אך רק בשעות הבוקר והצהרים, בהן אין תפילות במסגדים. מצב זה יישאר, ללא הגבלה נוספת של חופש הגישה להר, גם אם אורוות שלמה ייעשו מסגד. אך האם לא ייפגע חופש הגישה לאורוות שלמה? מבחינה עובדתית התשובה, ככל הנראה, שלילית. שהרי עד כה היו אורוות שלמה נעולות וסגורות, על ידי הווקף, בפני הציבור הרחב. אם אורוות שלמה ייעשו מסגד, מסתבר כי הן ייפתחו בפני מבקרים, כמו שני המסגדים הקיימים היום על הר הבית, מחוץ לשעות התפילה. הגישה לאורוות שלמה תהיה, אם כן, חופשית יותר. 9. לא נחה דעתן של העותרות, והן הוסיפו טענה בעל-פה, שאף לא העלו על הכתב, וטוב היה לה שלא תעלה כלל: שעצם הצורך לחלוץ נעלים לפני הכניסה למסגד, להבדיל מכניסה למקום עד שנעשה מסגד, יש בו משום פגיעה בחופש הגישה מבחינתם של יהודים. את התשובה לטענה זאת אפשר לתת בלשונו של השופט קיסטר בפרשת חוגים לאומיים, וכך אמר (בעמ' 180): "חופש הגישה להתפלל אינו מקנה לאדם זכות לפעול באופן הפוגע באחרים או בהסדר הקיים במקום והמשטרה רשאית למנוע פגיעות כאלו. לדוגמה: אדם המזדמן לכנסיה נוצרית קתולית בין שהוא נוצרי קתולי ובין שהוא זר, ומתנהג באופן פוגע או מרגיז כגון מופיע בלבוש שלפי המקובל אין להופיע בו בכנסיה או מכסה ראשו כאשר המקובל שם לגלות ראשו, או עומד בזמן שאחרים כורעים וכל שכן אם משוחח בשעת טכס או עושה עוויות של לעג, לא יוכל לבוא בטרוניה אם המשטרה תסלק אותו מן המקום וייתכן שיהא גם מקום למשפט פלילי". בדומה לכך, אדם לא יוכל לבוא בטרוניה על תקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, התשמ"א1981-, שהותקנו מכוח חוק השמירה על המקומות הקדושים, על שהן אוסרות, לדוגמה, חילול שבת ומועדי ישראל במקומות קדושים ליהודים (תקנה 2(א)(1)), ואפילו אין הוא יהודי. אכן, ודאי גם העותרות יסכימו כי החובה לשמור שבת במקום קדוש ליהודים, או האיסור להיות במקום כזה בתלבושת שאינה הולמת, אינם נחשבים פגיעה בחופש הגישה למקום קדוש. גם זאת ראוי לדעת ולזכור: "לכל דת ישנם דינים ומנהגים שונים ביחס לדרך כיבוד, התנהגות ואף תנאי כניסה וסייגים לגבי כניסה למקומות המקודשים להם, ולא קל לצאת ידי חובת כולם ולהבטיח חופש גישה לבני דת אחת - מצד אחד, וכיבוד ואי-פגיעה ברגשות בני דת זו או אחרת - מצד שני". (בג"צ 223/67 בן-דב נ' שר הדתות, פ"ד כב(1) 440, 448, השופט קיסטר). העותרות אינן מבקשות שיהודים יורשו לקיים פולחן דתי באורוות שלמה ואינן טוענות כי החובה לחלוץ נעלים, כמצוות הדת המוסלמית, פוגעת בחופש הדת של יהודים. הן מבקשות רק גישה חופשית למקום. החובה לכבד את מנהג המוסלמים, בדרך שאינה פוגעת בחופש הדת של יהודים, אינה נחשבת פגיעה בחופש הגישה למקום. הפגיעה ברגשות 10. חוק השמירה על המקומות הקדושים מורה כי המקומות הקדושים יהיו שמורים, בין השאר, מפני פגיעה "ברגשותיהם [של בני הדתות] כלפי אותם המקומות." העותרות, המסתמכות על הוראה זאת, טוענות כי הקמת מסגד באורוות שלמה תפגע ברגשות של יהודים כלפי הר הבית. העותרות מדברות בשם אותם יהודים הנמנים עם העותרות. הן אינן אומרות אם רבים הם או מעטים. אך אפשר להניח כי הן משמשות פה ליהודים נוספים, שאינם נמנים עם העותרות, שאף הם עשויים להיפגע ברגשותיהם מן השימוש באורוות שלמה כמסגד. הפגיעה ברגשות, כתוצאה מן הפגיעה במקום קדוש, היא עניין מורכב מן הבחינה המשפטית. ראשית, הפגיעה במקום קדוש עשוייה לגרום פגיעה, לא רק ברגשות דתיים, אלא גם ברגשות לאומיים, עדתיים ואחרים. מבחינת הרגשות קשה להקים מחיצה בין אלה לבין אלה. אך מבחינה משפטית יש להפריד ביניהם, ככל שהדבר קשה, ואף אם הדבר מלאכותי. שכן חוק השמירה על המקומות הקדושים נועד למנוע פגיעה ברגשות הדתיים בלבד. הוא לא נועד לשמש מכשיר במאבק לאומי, מדיני או אחר, אם קיים מאבק כזה סביב מקום קדוש. מאבק כזה הוא עניין לממשלה, לא באמצעות חוק השמירה על המקומות הקדושים, אלא באמצעים אחרים, ואף לא באמצעות בית המשפט. בית המשפט יברר רק את הנפקות של הפגיעה ברגשות הדתיים. 11. גם הרגשות הדתיים אינם זוכים להגנה מוחלטת. אין חוק המקנה הגנה מוחלטת לזכות כלשהי או לערך כלשהו. הזכויות והערכים, יהיו אשר יהיו, הינם יחסיים. מכאן, בהכרח, שגם ההגנה עליהם היא יחסית. כך גם ההגנה על הרגשות הדתיים, אם לפי חוק השמירה על המקומות הקדושים ואם לפי חוק אחר. משמע, אין די בכך שאדם יצהיר כי הוא נפגע ברגשות הדתיים שלו, אף אם אין ספק שהוא נפגע, כדי לחייב את הרשויות לקום ולהגן על רגשות אלה. יש אנשים רגישים ויש אנשים רגישים יותר. המשפט אינו יכול, ולכן גם אינו אמור, להעניק הגנה לכל איש ואיש, יהיה רגיש ככל שיהיה, מפני כל פגיעה ברגשות. ההגנה מוענקת בנקודת האיזון שבין זכות לזכות או בין ערך לערך. וכך אמר השופט ברק בבג"צ 953/89 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד מה(4) 683, 690, לעניין ההגנה על רגשות הציבור מפני ביטוי פוגע: "אם כל פגיעה ברגשות תאפשר הגבלת חופש הביטוי, כי אז לא יהא קיום לחופש הביטוי. מטבעו של ביטוי שהוא פוגע ברגשות, ואם כל פגיעה ברגשות תאפשר פגיעה בחופש הביטוי, סופנו שלא נכיר בחופש הביטוי כלל. על כן חייבת חברה דמוקרטית, המבקשת להגן הן על חופש הביטוי והן על רגשות הציבור, לקבוע 'רמת סיבולת', שרק פגיעה ברגשות הציבור העולה על רמה זו תצדיק פגיעה בחופש הביטוי". רמת הסיבולת של הרגשות, שרק פגיעה מעבר לרמה זאת תצדיק הגנה על הרגשות, אינה קבועה ואינה אחידה לכל מצב. הרמה תלוייה, בין השאר, בשאלה מה עומד נגד הפגיעה ברגשות: למשל, זכות יסוד כמו חופש הביטוי או אינטרס חומרי כמו רווחיות כספית? בהתאם לכך יכולה רמת הסיבולת להשתנות. היא יכולה להיות גבוהה אם ההגנה על הרגשות מחייבת פגיעה בחופש הביטוי; היא עשויה להיות נמוכה יותר אם ההגנה על הרגשות מחייבת פגיעה ברווחיות כספית. הרמה תיקבע לפי האיזון שבין האינטרסים המתנגשים בנסיבות המקרה, והיא משקפת את המשקל היחסי, כלומר את החשיבות החברתית, של אינטרסים אלה. 12. בפסקי דין אחדים נדונה ההתמודדות בין הגנה על רגשות דתיים לבין חופש הביטוי. מתי ועד כמה ראוי לפגוע בחופש הביטוי כדי למנוע פגיעה ברגשות דתיים? השאלה נדונה בבג"צ 806/88 Universal City Studios Inc. נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(2) 22. בית המשפט בדק החלטה של המועצה לביקורת סרטים ומחזות לאסור הקרנת סרט שיש בו, לדעתה, פגיעה ברגשות הדתיים של הציבור הנוצרי בישראל. אכן, הסכים בית המשפט, המועצה רשאית לפגוע בחופש הביטוי, כאן חופש הביטוי הקולנועי, כדי להגן על רגשות דתיים. אולם לא כל פגיעה ברגשות דתיים תצדיק כל פגיעה בחופש הביטוי. כדברי השופט ברק (עמ' 39): "בחברה דמוקרטית יש להכיר בפגיעה מסויימת ברגשות הדת. רק כך ניתן יהא לקיים חיים משותפים של בעלי דעות דתיות שונות... המחזה נושא עתירה זו פוגע, ללא ספק, ברגשות מאמינים נוצרים. חברי, השופט מלץ, מצביע על פגיעה קשה במיוחד. עם זאת פגיעות אלה אינן עוברות את גבול המותר בחברה דמוקרטית, המבוססת על סובלנות ועל פלורליזם". מהי, אם כן, פגיעה ברגשות דתיים העוברת את גבול המותר עד כדי כך שהיא מצדיקה פגיעה בחופש הביטוי? לצורך תשובה יש לבחון את הפגיעה בשני מישורים: ראשית, לעניין חומרת הפגיעה; שנית, לעניין הסתברות הפגיעה. לעניין החומרה, ההלכה היא שהפגיעה ברגשות דתיים, כדי שתצדיק פגיעה בחופש הביטוי, צריכה להיות, בלשונו של הנשיא שמגר (שם, בעמ' 30), "פגיעה קיצונית, גסה ועמוקה", ובלשונו של השופט ברק (שם, בעמ' 37) - פגיעה "קשה, רצינית וחמורה". ולעניין ההסתברות, לפי ההלכה צריך שהסתברות הפגיעה תהיה בדרגה של "ודאות קרובה" (שם, בעמ' 30, 40). לשון אחרת, נוסחת האיזון שבין חופש הביטוי לבין רגשות הציבור (דתיים או אחרים) היא: וודאות קרובה של פגיעה קשה. ראו גם בג"צ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1) 421. זוהי גם נוסחת האיזון בין חופש הביטוי לבין שלום הציבור, כפי שנקבעה כבר בבג"צ 73/53 "קול העם" נ' שר הפנים, פ"ד ז 871. אכן, אין הצדקה עניינית ליצור הבחנות דקות לעניין זה: מבחינה מהותית, רגשות הציבור, לרבות רגשות דתיים, הם היבט של שלום הציבור. ראו בג"צ 14/86, לעיל, בעמ' 430; בג"צ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מב(3) 255, 295. 13. המקרה שלפנינו שונה: אין בו התנגשות בין רגשות דתיים לבין חופש הביטוי, אלא התנגשות בין רגשות דתיים לבין חופש הפולחן. הפגיעה ברגשות הדתיים של העותרת נובעת, לדבריהן, מהקמת "מסגד תפילה מוסלמי פעיל" באורוות שלמה. זאת הן מבקשות למנוע. משמע, הן מבקשות שבית המשפט, ובאמצעותו רשויות אחרות, ימנעו בעד הווקף המוסלמי, המחזיק באורוות שלמה, להשתמש במקום זה לצורך פולחן דתי. האם השינוי במשוואת האינטרסים המתנגשים, כאשר חופש הפולחן בא במקום חופש הביטוי, צריך לשנות את נוסחת האיזון? חופש הפולחן, כביטוי של חופש הדת, הוא אחד מזכויות היסוד, כמו חופש הביטוי. בעצם, חופש הפולחן הוא היבט, או שלוחה, של חופש הביטוי. אדם מבטא את עצמו, בתחום האמונה הדתית, באמצעות הפולחן הדתי. ביטוי כזה חשוב לאדם ולחברה לא פחות מאשר ביטוי של כל אמונה אחרת או של דעה כלשהי. להבדיל מחופש הביטוי, חופש הפולחן זכה להכרה של המחוקק, כבר בדבר המלך במועצה משנת 1922. וכך קובע סימן 83 לדבר המלך: "כל האנשים בישראל ייהנו מחופש המצפון המוחלט ויוכלו לקיים את צורות פולחנם באין מפריע ובלבד שהסדר הציבורי והמוסר יהיו נשמרים". וההכרזה על הקמת המדינה, היא מגילת העצמאות, מצהירה כי מדינת ישראל "תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות." חופש המצפון זכה גם להכרה של בית המשפט כאחת מזכויות היסוד. וכך אמר השופט ברק בבג"צ 292/83 נאמני הר הבית נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד לח(2) 449, 454: "כל אדם בישראל נהנה מחופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן. חופש זה מובטח לכל אדם בכל משטר דמוקרטי נאור, והרי הוא מובטח, על כן, לכל אדם בישראל בהיותו אחד מעיקרי היסוד שמדינת ישראל מושתתת עליהם". ראו גם א' רובינשטיין, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (מהדורה 5, 1996), עמ' 175 ואילך. והנשיא שמגר בבג"צ 650/88 התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ב מב(3) 377, 381, אמר כך: "חופש הדת והפולחן הוא מחירויות היסוד המוכרות לפי שיטתנו המשפטית ומהוות חלק ממנה. ביטוייה של החרות האמורה הם, כמובן, בעיקרם, בחופש ההבעה והמעשה הדתיים". המסקנה היא שיש להגן על חופש הפולחן כמו על חופש הביטוי. אכן, אין הצדקה עניינית לעשות בעניין הנדון הבחנה בין חופש זה לחופש זה. נוסחת האיזון ההולמת את חופש הביטוי הולמת גם את חופש הפולחן. ראו בג"צ 292/83 נאמני הר הבית נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד לח(2) 449, 456. מכאן נובעת ההלכה לעניין האפשרות לפגוע בחופש הפולחן. וכך הציג אותה הנשיא ברק בבג"צ 2725/93 גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל (לא פורסם): "מקום בו קיימת וודאות קרובה לכך, כי ייגרם נזק ממשי לאינטרס הציבורי אם זכות האדם לפולחן דתי ולחופש ביטוי תמומש, ניתן להגביל את זכות האדם כדי לקיים את האינטרס הציבורי." ראו גם בג"צ 4044/93 גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל (לא פורסם). 14. האם הלכה זאת מחייבת את המשיבים, או מי מהם, לפעול כדי למנוע פגיעה ברגשות הדתיים של יהודים עקב שימוש באורוות שלמה לצורך פולחן דתי על ידי המוסלמים? בנסיבות המקרה שלפנינו אין צורך לבדוק את הסתברות הפגיעה ברגשות הדתיים, כלומר, אין צורך לבדוק אם קיימת וודאות קרובה שהשימוש באורוות שלמה כמסגד יפגע ברגשות הדתיים של העותרות. אפשר להניח כי הפגיעה, עליה קובלות העותרות, כבר נגרמה על ידי עצם העבודות להכשרת המקום כמסגד, ולפחות אפשר להניח שקיימת וודאות קרובה לפגיעה כזאת. לפיכך די, בנסיבות המקרה, לברר את חומרת הפגיעה. השוו בג"צ 806/88 Universal City Studios Inc. נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(2) 22. 15. לפי ההלכה, כאמור, אין די בכך שהשימוש באורוות שלמה כמסגד פוגע ברגשות הדתיים של יהודים, אם רגשותיהם של החברים בעותרות ואם רגשותיהם של יהודים נוספים. הפגיעה ברגשות צריכה להיות, כדי להצדיק פגיעה בפולחן, חמורה: בלשונות של הנשיא שמגר: "פגיעה קיצונית, גסה ועמוקה"; ובלשונו של השופט ברק - "פגיעה "קשה, רצינית וחמורה". ראו לעיל פיסקה 12. חומרת הפגיעה נבדקת בשני מישורים: לרוחב ולעומק. ראשית, הפגיעה צריכה להיות רחבה. אין די בפגיעה מוגבלת לאדם אחד או לקבוצה קטנה של אנשים המהווים מיעוט קיצוני בעל דעות קוטביות. הנה, לדוגמה, בג"צ 124/70 כוכבי שמש נ' רשם החברות, פ"ד כה(1) 505. כאן נדון סירובו של רשם החברות לרשום חברה להפקה והפצה של סרטי קולנוע תחת השם "סרטי הכותל בע"מ". סירוב הרשם התבסס על הטענה כי "היענות לרשום החברה בשם הנ"ל יהא בה משום זלזול בערכים הדתיים הלאומיים של עם ישראל ותפגע ברגשות הציבור או חלק הימנו". בית המשפט הסכים כי הרשם מוסמך לסרב רישום חברה בשם שיש בו כדי לפגוע ברגשות הציבור. אולם מהו המבחן לעניין זה? השופט עציוני השיב (בעמ' 516): "המבחן המתאים [הוא] דעתו ורגישותו של רוב או חלק ניכר מאותו הציבור ולא דעותיהם הקוטביות של אנשים הנמנים על מיעוט קיצוני בהשקפותיו". כמו כן, אין די בפגיעה, אף שהיא משתרעת על מספר רב של אנשים, אם היא פגיעה קלה בלבד. נדרש צירוף של השנים: רק פגיעה רחבה ועמוקה ברגשות הדתיים של ציבור אחד תעבור את רמת הסיבולת באופן שיצדיק פגיעה בפולחן הדתי של ציבור אחר. והנטל להוכיח שהפגיעה ברגשות הדתיים עוברת את רמת הסיבולת רובץ על העותר, המבקש שבית המשפט יצווה למנוע פולחן דתי. כיצד יכול אדם להרים נטל זה? יש מקרים ברורים בהם הדברים מדברים בעד עצמם. במקרים כאלה יכול בית המשפט להעריך את חומרת הפגיעה, אם קלה היא ואם קשה, על פי השכל הישר ונסיון החיים, אף ללא הוכחות. כך, למשל, במשפט כוכבי שמש (לעיל) לא נזקק בית המשפט לראיות כדי להגיע למסקנה כי השימוש בשם "סרטי הכותל", וכנראה אף שימוש בשם "סרטי הכותל המערבי", אינו פוגע ברגשות הדתיים בחומרה המצדיקה סירוב לאשר את שם החברה. די היה לבית המשפט, כדי להגיע למסקנה זאת, בשכל הישר ובנסיון החיים. במקרים אחרים, בהם המסקנה אינה ברורה, צריך העותר לשכנע את בית המשפט, ככל שהדבר ניתן בנסיבות המקרה, כי חומרת הפגיעה ברגשות הדתיים עולה על רמת הסיבולת, כלומר, שהיא רחבה ועמוקה במידה שתצדיק פגיעה בפולחן הדתי. אם נותר ספק, הכף נוטה נגד ההתערבות של בית המשפט. בדרך כלל, בית המשפט אינו מוכן לפגוע בזכות יסוד, אף אינו מרשה לרשות מינהלית לפגוע בזכות יסוד, אלא על בסיס של ראיות חזקות. כך, לדוגמה, אמר הנשיא שמגר בהקשר של פגיעה בזכות להשתתף בבחירות לכנסת: "לגבי שלילת זכויות קיימות, ועל אחת כמה וכמה לגבי שלילתן של זכויות יסוד, לא די בראיות המתפרשות לכאן ולכאן... הנני סבור, כי הראיות הדרושות כדי לשכנע רשות סטטוטורית בקיום הצדק לשלילתה של זכות יסוד, צריכות להיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות... כגודל הזכות כך גם גודלה ועוצמתה של הראיה, המשמשת יסוד להחלטה בדבר הפחתתה של הזכות" (ע"ב 2/84, 3 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 250-249). כך גם לגבי פגיעה בחופש הפולחן. 16. במקרה שלפנינו, העותרות העלו את הטענה של פגיעה ברגשות הדתיים בלשון כללית, אפשר לומר אפילו בשפה רפה, ולא הסבירו מה הפגיעה, אף לא טרחו להוכיח אותה. האם די בטענה כזאת כדי שבית המשפט יצווה למנוע פולחן דתי? אמנם, כאמור, יש מקרים בהם די בשכל הישר ובנסיון החיים כדי לשכנע את בית המשפט, ללא צורך בהוכחות, כי הרגשות הדתיים של ציבור רחב נפגעים בצורה חמורה. אולם, לדעתי, לא זה המקרה שלפנינו. האם עצם קיומו של מסגד על הר הבית, או קיום תפילה על ידי מוסלמים על הר זה, הוא שגורם פגיעה חמורה ברגשות הדתיים של יהודים? והרי על הר הבית מתקיימת תפילה על ידי מוסלמים בשני מסגדים מזה דורות. אף אם מציאות זאת אינה לרוחן של העותרות, אין זה סביר לומר כי הקמת מסגד שלישי או ריבוי המתפללים הם שמחמירים את הפגיעה עד מעבר לרמת הסיבולת. האם העובדה שהמסגד מוקם באורוות שלמה, להבדיל ממקום אחר על הר הבית, היא שהופכת מצב נסבל למצב בלתי-נסבל? והרי אורוות שלמה היו גם קודם לכן בחזקת הווקף המוסלמי, נעולות וסגורות בפני הציבור הרחב, ולא שימשו לפולחן יהודי. אכן, אם אין ראיות להוכיח כי הפגיעה ברגשות הדתיים היא קשה, כנדרש על פי נוסחת האיזון, לכל הפחות צריך שהאדם הסביר ישתכנע כי הפגיעה, בנסיבות הנדונות, היא רחבה ועמוקה במידה העוברת את רמת הסיבולת. העותרות אפילו לא טענו לפגיעה כזאת. מכל מקום, לדעתי, בנסיבות הנדונות, בלי לשלול את עצם הפגיעה, לא נוצרה פגיעה ברמה המצדיקה, על פי נוסחת האיזון, שלילה של חופש הפולחן. 17. מסקנה זאת נובעת מנוסחת האיזון, שכוחה יפה בכל מקום, גם בתל-אביב או ביפו, ולאו דווקא במקום קדוש. היא מתחזקת כאשר מדובר במקום קדוש כמו הר הבית. כאמור, בשל הרגישות הכרוכה בקדושה, קובע דבר המלך משנת 1924 כי מחלוקת בענייני פולחן במקום כזה לא תוכרע על ידי בית המשפט על פי הדין, אלא על ידי הממשלה על פי שיקולים משיקולים שונים, ולא בהכרח שיקולים משפטיים. ראו לעיל פיסקה 1. אמנם דבר המלך אינו גובר על חוק השמירה על המקומות הקדושים, ולכן בית המשפט מוסמך לדון בטענת הפרה של חוק זה. אולם טעמו של דבר המלך לא פג גם כאשר בית המשפט דן במחלוקת הנובעת מחוק השמירה על המקומות הקדושים. הטעם הוא שמחלוקת כזאת, כמו מעשה מרכבה, מערבת שיקולים רבים, גלויים ונסתרים, מעבר לאות הכתובה של ספר החוקים. היא חושפת עצבים רגישים, ומחייבת טיפול רגיש ועדין, תוך התחשבות בכל השיקולים הנוגעים לעניין. הדברים אינם חדשים. בפרשת חוגים לאומיים, שהגיעה לבית משפט זה זמן קצר לאחר מלחמת ששת הימים, נתבקש בית המשפט לצוות על המשטרה שתאפשר ליהודים להתפלל על הר הבית ללא הפרעה. העתירה נדחתה. בין היתר אמר השופט ויתקון (בעמ' 168) כך: "המצב הוא מיוחד במינו, וספק בלבי אם יש לו אח ורע בתולדות ארצנו או בעולם כולו. המצב רגיש והרה סכנות על רקע בין-עדתי, והמקום מועד לפורענות. איוולת היא שלא לעשות את חשבון הנפש, מה יעלה לנו מילוי בקשתם של העותרים בכוח-אדם ומה השלכותיה של משימה כזאת. ואמנם, כאן הגענו לגבולות בקורתנו השיפוטית. חשבון זה לא ייעשה בלי התחשבות במצבנו הפליטי והבטחוני הכולל, ועניין לממשלה הוא לכלכל את צעדיה בזה". ודברים ברוח זאת אמר גם זה מקרוב המשנה לנשיא אלון בקשר לסדרי התפילה ברחבה שלפני הכותל המערבי. ראו בג"צ 257/89, 2410/90 הופמן נ' הממונה על הכותל המערבי, פ"ד מח(2) 265, 340-339. סיכום 18. הפולחן הדתי על הר הבית הוא, על פי דין, עניין לממשלה, ולא עניין לבית המשפט. הממשלה השלימה עם השימוש באורוות שלמה כמסגד. השאלה היחידה בפני בית המשפט היא, אם שימוש זה נוגד את חוק השמירה על המקומות הקדושים. לפי חוק זה, יש לשמור על מקום קדוש מפני חילול, פגיעה בחופש הגישה או פגיעה ברגשות כלפי מקום זה. השימוש באורוות שלמה כמסגד אין בו, לפי הדין, משום חילול, ובנסיבות העניין אף אין בו משום פגיעה בחופש הגישה למקום. חופש הפולחן הוא זכות יסוד. הוא מאפשר לכל אדם, מוסלמי כיהודי, לעבוד את אלוהים במקום ובדרך בה יבחר. אכן, חופש הפולחן אינו מוחלט. הוא כפוף לדין. על פי חוק השמירה על המקומות הקדושים אין לקיים פולחן דתי במקום קדוש אם הוא פוגע ברגשות הדתיים של בני דתות אחרות. עם זאת, אין לפגוע בפולחן דתי של ציבור אחד אלא אם הוא גורם פגיעה קשה ברגשות הדתיים של ציבור אחר, עד מעבר לרמת הסיבולת הנדרשת בחברה דמוקרטית ופלורליסטית. פגיעה כזאת לא נטענה, ומכל מקום לא הוכחה, בעתירה זאת. המשיבים, שהחוק מטיל עליהם את האחריות גם לאפשר פולחן דתי וגם למנוע פגיעה ברגשות, הגיעו למסקנה כי פגיעה כזאת אינה קיימת בנסיבות המקרה, ולפיכך הגיעו להחלטה שלא למנוע את השימוש באורוות שלמה כמסגד. לבית המשפט אין יסוד להתערב בהחלטה זאת. העתירה נדחית. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. נ ש י א השופט א' גולדברג: איני סבור, כחברי השופט זמיר, כי העותרות "לא הסבירו מה הפגיעה, אף לא טרחו להוכיח אותה", וכי המקרה שלפנינו אינו נמנה על המקרים "בהם די בשכל הישר ובנסיון החיים כדי לשכנע את בית המשפט, ללא צורך בהוכחות, כי הרגשות הדתיים של ציבור רחב נפגעים בצורה חמורה". לעניות דעתי, אין בית משפט בישראל זקוק לראיה כי נגיסה בשטח הר-הבית על ידי הווקף המוסלמי, להרחבת שטח התפילה של המוסלמים פוגעת פגיעה של ממש ברגשות הדתיים והלאומיים של ציבור יהודי רחב, כלפי המקום המקודש ביותר ליהודים. אין מדובר כלל בהתנגשות בין רגשות דתיים ולאומיים של יהודים לבין חופש הפולחן של מוסלמים. חופש הפולחן של המוסלמים על הר הבית נשמר על ידי כל ממשלות ישראל בקפדנות כל השנים, ואין ולא כלום בין מניעת הרחבתו של שטח התפילה ובין פגיעה בחופש הפולחן. ההתנגשות האמיתית היא בין רגשות דתיים ולאומיים של יהודים להר-הבית, ובין אלה של מוסלמים למקום. אין בלבי, על כן, כל ספק כי התפשטות המוסלמים על שטח תפילה נוסף, פוגע גם פוגע ברגשותיהם של יהודים כלפי המקום, וכך נכנס ענין זה לגדר סעיף 1 לחוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז1967-, ועל סעיף 3 לחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל. זוהי המחלוקת כפשוטה, ללא כחל וסרק. אולם המציאות בהר-הבית אינה פשוטה כל עיקר. היא עדינה וסבוכה מאין כמוה, עד שאין בית המשפט רשאי לעצום עיניו מראותה, ולגדור עצמו במחלוקת האמורה בכללים המשפטיים שהוא אמון עליהם דרך כלל. זהו אחד המקרים בהם הכרעה שיפוטית אינה הדרך הסבירה לפסוק בסכסוך, וההכרעה היא מעבר לגבולות הדין. שאם לא כן ירד בית המשפט לזירה שכל כולה פוליטית, כשההכרעה הנדרשת היא בין הרגשות המתנגשים. מפוליטיזציה זו של בית המשפט יש להמנע, ועל הפתרון השיפוטי לפנות במקרה זה את מקומו להחלטה שהיא פוליטית בעיקרה. על הדרג המדיני, ולא על בית המשפט, לתת תוכן ומשמעות לקריאה ההיסטורית: "הר-הבית בידינו". ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' זמיר. ניתן היום, ג' באדר ב' תשנ"ז (12.3.97). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט העתק נאמן למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי i01. 96071280