היועץ המשפטי לממשלה נ. רויטל ממן

17 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7122/19 לפני: כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט י' אלרון המערער: היועץ המשפטי לממשלה נ ג ד המשיבים: 1. רויטל ממן 2. שרלי אלמלם 3. Alia – Royal Jordanian Airlines Co ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת א' נחליאלי חיאט) מיום 25.7.2019 ב-ת"צ 27789-11-14 תאריך הישיבה: כ"ז באלול התש"ף (16.9.2020) בשם המערער: עו"ד יואב שחם בשם המשיבים 1 ו-2: עו"ד אדי בליטשטיין בשם המשיבה 3: עו"ד משה לשם; עו"ד אירה ליבשין פסק-דין השופטת ע' ברון: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת א' נחליאלי חיאט) ב-ת"צ 27789-11-14 מיום 25.7.2019, שבמסגרתו אושר הסדר פשרה בגדרה של תובענה ייצוגית לפי סעיפים 18 ו-19 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות). הערעור נסב על דחיית התנגדות שהוגשה להסדר הפשרה מטעם המערער, היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועמ"ש). בקשת אישור התובענה כייצוגית והסדר הפשרה המשיבים 1 ו-2 הם בני זוג שרכשו ביום 7.7.2014 כרטיסי טיסה מאת המשיבה 3, חברת התעופה הלאומית של ירדן, Alia – Royal Jordanian Airlines Co; מדובר בטיסה מישראל לתאילנד וחזרה עם עצירת ביניים בעמאן, בירת ירדן (להלן: התובעים המייצגים, ו-רויאל או החברה, בהתאמה; ויחדיו: המשיבים). התובעים המייצגים טסו כמתוכנן לתאילנד ובתום חופשתם, ביום 14.8.2014, טסו מתאילנד לירדן לצורך חזרתם ארצה. לאחר שמטוסם נחת בעמאן לעצירת ביניים, הודיעה החברה לתובעים המייצגים וליתר הנוסעים בטיסה, כי לנוכח המצב הביטחוני ששרר בארץ באותה עת, על רקע מבצע "צוק איתן" שבו נקטה ישראל בתגובה לירי רקטות משטח רצועת עזה, אין באפשרותה להטיסם מעמאן לנמל התעופה בן-גוריון. כתוצאה מכך נאלצו התובעים המייצגים לשוב לישראל באמצעות מונית. כעבור מספר חודשים, ביום 13.11.2014, הגישו התובעים המייצגים בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד רויאל, בטענה שהאחרונה מפירה את חובתה בהתאם לחוק שירותי תעופה (פיצוי וסיוע בשל ביטול טיסה או שינוי בתנאיה), התשע"ב-2012 בכך שאינה מפצה את נוסעיה בגין טיסות שבוטלו (להלן: בקשת האישור ו-חוק שירותי תעופה, בהתאמה). בקשת האישור הוגשה בשם נוסעים שמועד טיסתם נקבע מיום כניסת חוק שירותי תעופה לתוקף, יום 16.8.2012, וטיסתם בוטלה ולא הוענקו להם הטבות או פיצויים כקבוע בחוק שירותי תעופה. בקשת האישור התקבלה באופן חלקי על ידי בית המשפט המחוזי בהחלטה מיום 27.9.2016. בפתח הדברים, בית המשפט עמד על כך שרובן של טענות התובעים המייצגים הועלו בכלליות, באופן סתמי ובהיעדר ביסוס ראוי. הודגש שלא הובאה ראיה המעידה על ביטול טיסות מצד רויאל מלבד בתקופת מבצע "צוק איתן". בנוגע לתקופה זו, בית המשפט המחוזי קבע שהחלטת החברה לבטל טיסות נבעה משיקולים ענייניים, בעקבות המצב הביטחוני ששרר באותם הימים בארץ. עוד נקבע שבמסגרת האמצעים שעמדו לרשותה, רויאל עשתה כמיטב יכולתה כדי לסייע לנוסעים שטיסתם לישראל בוטלה באותה עת; ובהקשר זה, בית המשפט ציין שרויאל השיבה לנוסעים רבים שטיסתם בוטלה את הוצאות הדרך שבהן נשאו בשל ביטול הטיסה. עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע שמחומר הראיות עולה שרויאל החליטה לכאורה שלא להשיב לנוסעים שטיסתם בוטלה במהלך מבצע "צוק איתן" את שווי כרטיס הטיסה שרכשו. בהתאם נקבע שקיימת אפשרות סבירה שייקבע שהחברה הפרה את החובה המוטלת עליה בסעיף 6(א)(2) לחוק שירותי תעופה, שלפיו נוסע שטיסתו בוטלה זכאי לקבל ממפעיל הטיסה את השבת התמורה ששולמה בגין כרטיס הטיסה שבוטל או כרטיס טיסה חלופי, לפי בחירתו. לצד האמור, בית המשפט דחה את טענת רויאל שלפיה חוק שירותי תעופה אינו חל על המקרה הנדון משום שתשלום פיצויים בגין ביטולי טיסות מוסדר באופן בלעדי בחוק התובלה האווירית, התש"ם-1980 (להלן: חוק התובלה). בעניין זה בית המשפט קבע שמדברי ההסבר להצעת חוק שירותי תעופה עולה כי הוא נועד להסדיר את הפיצויים בגין ביטולי טיסות, וזאת בהיעדר מענה מספק לסוגיה. על רקע זה בית המשפט המחוזי אישר לתובעים המייצגים לנהל תובענה ייצוגית נגד רויאל בשם הנוסעים שרכשו כרטיסי טיסה מהחברה במהלך תקופת מבצע "צוק איתן", וטיסתם במקטע שבין ישראל ובין ירדן בוטלה ולא ניתן להם מענה כמתחייב מחוק שירותי תעופה. רויאל הגישה בקשת רשות ערעור על ההחלטה בבקשת האישור (רע"א 8491/16, להלן: בקשת רשות הערעור). בבקשת רשות הערעור רויאל שבה וטענה שהוראות חוק שירותי תעופה אינן חלות בנסיבות המקרה, וכי יש להכריע במחלוקת בהתאם להוראות חוק התובלה בשל הוראת ייחוד העילה הקבועה בסעיף 10 שבו. עוד הוסיפה בהקשר לכך כי החלטת בית המשפט המחוזי אינה עולה בקנה אחד גם עם הוראת ייחוד העילה הקבועה באמנת מונטריאול, שחלה מכוח סעיף 3א לחוק התובלה. מעבר לכך, רויאל טענה שבית המשפט המחוזי התעלם מהוראת סעיף 12(ב) לחוק הטיס (בטחון בתעופה האזרחית), התשל"ז-1977 (להלן: חוק הטיס), המסיר ממנה לשיטתה אחריות בגין ביטולי הטיסות בתקופת מבצע "צוק איתן" ואף פוטר אותה מתשלום פיצויים. בית משפט זה (השופטת (כתוארה אז) א' חיות) דחה ביום 23.2.2017 את בקשת רשות הערעור, ואולם הדגיש שבקשת האישור מעוררת סוגיות נכבדות שטרם הוכרעו בכל הנוגע ליחסים שבין חוק שירותי תעופה, חוק התובלה וחוק הטיס. בתוך כך, הוער כי ישנו קושי מסוים ליישב בין הוראות חוק שירותי תעופה ובין הוראות ייחוד העילה שבחוק התובלה ובאמנת מונטריאול החלה מכוחו. נוסף על כך, בית משפט זה עמד על כך שניתן לתהות אם חיובה של חברת תעופה בתשלום פיצויים בגין ביטול טיסה מטעמי ביטחון או בטיחות, יכול להתיישב עם תכליתן של הוראות חוק הטיס. עם זאת, נקבע שסוגיות נכבדות אלה אינן מצדיקות מתן רשות ערעור על ההחלטה לאשר את בקשת האישור באופן חלקי, וכי ישנה אפשרות סבירה שהתובענה הייצוגית תוכרע לטובת הקבוצה המיוצגת, זאת גם בשים לב לשאלות המתעוררות בנוגע ליחסי הגומלין בין דברי החקיקה השונים. לאחר שהתקיים דיון מקדמי בתובענה הייצוגית, פנו המשיבים בהמלצת בית המשפט המחוזי להליכי גישור בפני השופט (בדימוס) י' ענבר (להלן: המגשר). במהלך הגישור מונה בודק חיצוני, רו"ח אהוד רצאבי, לצורך בחינת נתונים במתווה שגובש על ידי הצדדים בישיבת הגישור (להלן: הבודק מטעם המגשר). בחינתו של הבודק מטעם המגשר ארכה כ-15 חודשים שבמהלכם ניתנה לו גישה למערכות המחשוב והארכיונים של רויאל במשרדי החברה בעמאן במטרה לדלות נתונים רלוונטיים. בחוות דעתו, הבודק מטעם המגשר התייחס בין היתר לתחשיב הפיצוי הראוי וליכולת של רויאל לאתר את חברי הקבוצה המיוצגת. הבודק מטעם המגשר עמד על כך שכ-90% מנוסעי רויאל רכשו את כרטיסי הטיסה באמצעות סוכני נסיעות, כך שלחברה אין את פרטי ההתקשרות עימם. בכל הנוגע ליתר הנוסעים, אלה שרכשו כרטיסי טיסה ישירות מרויאל, הבודק מטעם המגשר ציין שנמסר לו מרויאל כי אין ברשותה מידע מהימן שיכול לסייע באיתור הנוסעים הזכאים לפיצוי; זאת מאחר שבשנת 2014 לא הייתה מוטלת על החברה החובה לתעד את פרטי ההתקשרות עם נוסעים שרכשו כרטיסים דרכה. מכאן הסיק הבודק מטעם המגשר כי האפשרות שרויאל תצליח לאתר את הנוסעים הזכאים לפיצוי אינה ריאלית. לאחר שהבודק מטעם המגשר הגיש את חוות דעתו לצדדים ולמגשר, עלה בידי המשיבים להגיע להסכמות וביום 19.11.2018 הגישו לבית המשפט המחוזי בקשה לאישור הסדר פשרה. להלן יובאו עיקרי ההסדר בתמצית. לטובת אישור הסדר הפשרה המשיבים עתרו לשינוי הגדרת הקבוצה המיוצגת, כך שזו תכלול את הנוסעים שרכשו כרטיס טיסה מרויאל עבור טיסות בין הימים 21.8.2014-23.7.2014 וטיסתם בקטע שבין ישראל וירדן או ירדן וישראל בוטלה; ולא ניתן להם כרטיס טיסה חלופי, אף לא החזר כספי או פיצוי מרויאל. כמו כן, החברה התחייבה להקצות סך של 1,530,000 ש"ח לפיצוי חברי הקבוצה המיוצגת (להלן: הפיצוי המקסימלי). אשר לאופן מימוש הפיצוי, הוסכם שחברי הקבוצה המיוצגת יידרשו לפנות לבא-כוח התובעים המייצגים תוך 45 ימים ממועד פרסום המודעה בדבר הסדר הפשרה, וכל חבר שיפנה ויימצא שתביעתו ראויה, יהיה זכאי לפיצוי בסכום הקבוע מראש של 1,100 ש"ח. עם זאת, הצדדים הסכימו שבכל מקרה רויאל לא תחויב בתשלום מעבר לפיצוי המקסימלי; כלומר, חבר קבוצה שיפנה לבא-כוח התובעים המייצגים לאחר שהחברה נשאה בתשלום הפיצוי המקסימלי, לא יהיה זכאי לקבלת הפיצוי. ככל שסכום הפיצוי המקסימלי לא ינוצל במלואו, הוסכם שתינתן לחברי הקבוצה המיוצגת תקופה נוספת של 45 יום לממש את זכאותם, ואם עדיין תיוותר יתרה לא מנוצלת גם בחלוף תקופת הארכה, זו תועבר לקרן לניהול ולחלוקת כספים שהוקמה מכוח סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות (להלן: הקרן). בכל הנוגע לגמול ושכר הטרחה בהליך, המשיבים הציעו שייפסק לטובת התובעים המייצגים גמול בסך של 75,000 ש"ח בתוספת מע"מ ולבאי-כוחם שכר טרחה בסך של 336,000 ש"ח בתוספת מע"מ. לבסוף, הוסכם כי נוסח הסדר הפשרה יפורסם באתר האינטרנט של בא-כוח התובעים המייצגים וכן בשני עיתונים יומיים. בהתאם להוראות סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, הורה בית המשפט המחוזי ביום 28.2.2019 על פרסום הודעה בדבר הגשת הבקשה לאישור הסדר פשרה בשני עיתונים יומיים נפוצים ועל העברת הבקשה לעיון היועמ"ש. במהלך חודש מרץ 2019 פורסמו ההודעות בדבר הגשת הבקשה להסדר פשרה בשני עיתונים, "גלובס" ו"הארץ", תוך שצוין בהודעה שסכום הפיצוי המקסימלי יחולק לחברי הקבוצה המיוצגת "על בסיס כל הקודם זוכה". ביום 6.6.2019 היועמ"ש הגיש את התנגדותו להסדר הפשרה המוצע. בהתנגדותו טען היועמ"ש שההסדר המוצע אינו ראוי, לא הוגן ולא סביר, בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה המיוצגת; ועיקר ההתנגדות כוּון נגד מנגנון הפיצוי ועל כך שהוא מבוסס על שיטת "כל הקודם הזוכה". היועמ"ש טען כי אין זה ראוי שזכויות משפטיות יוכרעו על בסיס תחרות בין חברי הקבוצה וכי מנגנון פיצוי מסוג זה מהווה שימוש בלתי ראוי במוסד התובענה הייצוגית. עוד טען היועמ"ש שהסדר הפשרה קובע מנגנון אחיד לכל חבר קבוצה, מבלי להתחשב אם מקטע הטיסה שבוטל היה בטיסת הלוך או בטיסת חזור, זאת בניגוד להוראות חוק שירותי תעופה. בהקשר לכך, היועמ"ש סבר שפיצוי בסך 1,100 ש"ח עלול להוות פיצוי חסר עבור חברי קבוצה מסוימים. עוד טען היועמ"ש שהגדרת הקבוצה המיוצגת על פי הסדר הפשרה מצמצמת את גודל הקבוצה שנקבעה בהחלטה לאשר את בקשת האישור, וכי לא ניתן לשנות את הגדרת הקבוצה בשלב זה. לבסוף, היועמ"ש טען שדרך פרסום הסדר הפשרה כפי שהוצעה אינה מספקת ולוקה בחסר משמעותי באופן שמעורר חשש שחברי הקבוצה לא יהיו ערים לזכאותם לפיצוי. פסק הדין נושא הערעור בפסק דין מיום 25.7.2019 אישר בית המשפט המחוזי את הסדר הפשרה, תוך שדחה את התנגדות היועמ"ש. בפתח פסק הדין, בית המשפט הבהיר שהתנגדות היועמ"ש מבטאת תפיסה שגויה שלפיה התובענה הייצוגית התקבלה. בהקשר זה, הודגש שההחלטה לאשר את בקשת האישור הסתכמה בקביעה שישנה אפשרות סבירה שחלה על רויאל חובה להשיב את תמורת כרטיסי הטיסה בגין הטיסות שבוטלו במהלך מבצע "צוק איתן". בית המשפט עמד על כך שהשאלות העומדות להכרעה במסגרת התובענה הייצוגית אינן פשוטות ותוצאתן רחוקה מלהיות ודאית, וכי הוכחתן תחייב עבודה לא מעטה שבצידה השקעות כספיות לא מבוטלות. בעניין זה נסמך בית המשפט על ההחלטה בבקשת רשות הערעור, שלפיה התובענה הייצוגית מעוררת סוגיות משפטיות נכבדות. בנסיבות אלה, בית המשפט הבהיר שקיימת אפשרות סבירה שהמשך ניהול התובענה הייצוגית עד לתומה, עלול להוביל לכך שחברי הקבוצה המיוצגת יוותרו ללא ההטבה המוצעת בהסדר הפשרה. משכך, נקבע שהתוחלת בניהול ההליך עד לסיומו, שבצידו השקעה לא מבוטלת, אינה מצדיקה את הסיכונים הטמונים בכך לחברי הקבוצה המיוצגת. בית המשפט ציין שלא הוגשה התנגדות מלבד זו של היועמ"ש, ועמד על כך שככלל הסדרי פשרה מבטאים את הערכת הסיכונים והסיכויים של כל צד להליך. בנסיבות המקרה, בית המשפט סבר שהסדר הפשרה מבטא את הערכת הסיכונים והסיכויים של המשיבים, המבוססת על הליך הגישור הממושך שנערך ונסמכת על נתוני עבודת הבודק מטעם המגשר. בית המשפט קבע שהערות היועמ"ש בהתנגדות מנותקות מהנסיבות הכלליות של ההליך ודרך התקדמותו. בהקשר זה הודגש שכל פרט בהסדר הפשרה הושג בעמל רב בסיוע המגשר, ולאחר שהנתונים נבחנו בדיקה מקיפה ויסודית על ידי הבודק מטעם המגשר. בית המשפט דחה את התנגדות היועמ"ש ביחס לאופן פרסום ההסדר, נקבע שאין פסול באופן שבו הפרסום הוצע, וכי הדרך למסירת הודעות לחברי הקבוצה קבועה בחוק תובענות ייצוגיות. בעניין זה נקבע שכדי להוסיף דרישה שונה מההוראה לפרסם בעיתונות הכתובה, יש להביא בפני בית המשפט טעמים בעלי משקל וכאלו לא הוצגו על ידי היועמ"ש. בכל הנוגע לשינוי בהסדר הפשרה ביחס להגדרת הקבוצה המיוצגת, בית המשפט קבע כי מדובר בתיקון שולי שאין מקום להתערב בו. ביחס לפיצוי המוצע, בית המשפט ציין שכתב התביעה בתובענה הייצוגית צמצם באופן מהותי את סכום התביעה שנטען בבקשת האישור, כך שבנסיבות אלה הסכום שמוצע בהסדר הפשרה סביר. בתוך כך נדחתה טענת היועמ"ש שיש להתייחס לכל אחד מחברי הקבוצה באופן שונה. נקבע שהפיצוי לחברי הקבוצה הוא אחיד ומגלם את הסיכונים והסיכויים של ההליך ואין מדובר בפיצוי חסר; בעניין זה בית המשפט הדגיש שעסקינן בפשרה, כך שממילא לא מדובר בהשבה מלאה. בית המשפט המחוזי ראה לנכון להתערב במשך הזמן שניתן לחברי הקבוצה המיוצגת לפנות לבא-כוח התובעים המייצגים לצורך קבלת הפיצוי, חלף 45 יום נקבע פרק זמן של 90 יום. סיכומו של דבר, בית המשפט דחה את התנגדות היועמ"ש תוך שקבע שמתווה הפשרה שהובא לפניו הוא הדרך הטובה, הראויה וההוגנת לסיום ההליך. הערעור בגין פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגיש היועמ"ש את הערעור דנן. בערעורו, חוזר היועמ"ש על כל אותן טענות שנטענו על ידו בהתנגדות, תוך שהוא מדגיש שבית המשפט לא נתן את הדעת למתווה שהוצע בהסדר הפשרה, שהוא בבחינת "כל הקודם זוכה". בנסיבות אלה, סבור היועמ"ש שפסק הדין אינו ממלא אחר דרישת ההנמקה המוגברת המקובלת בהחלטות הנוגעות לאישור הסדר פשרה. לטענת היועמ"ש, די בהיעדר התייחסות בית המשפט לטיב המתווה כדי להצדיק את קבלת הערעור. לגופו של עניין, היועמ"ש סבור שכאשר מדובר בהסדר פשרה המובא בפני בית המשפט לאחר שאושר לנהל תובענה כייצוגית, נדרשת בחינה קפדנית במיוחד כדי לוודא שההסדר אינו פוגע בזכויות חברי הקבוצה. בהקשר זה, היועמ"ש מפרט שמתווה פיצוי על דרך של "כל הקודם זוכה" הוא שרירותי, לא ראוי ולא שוויוני; ומשכך אין לקבלו. לעמדת היועמ"ש, זכאותם של חברי קבוצה מיוצגת לפיצוי בגין נזק שנגרם להם, אינה יכולה להיות מותנית בסדר פנייתם לקבלת הפיצוי; ובתוך כך הוא מדגיש , שזכויות משפטיות צריכות להיות מוכרעות על בסיס ענייני ומשפטי ולא בדרך של "יצירת תחרות" בין חברי הקבוצה. היועמ"ש מסביר שבמתווה הנדון עלול להיווצר מצב שבו חבר קבוצה שפונה לקבלת הפיצוי בגדרי המועדים שנקבעו, יוותר ללא פיצוי כלשהו ואף יחול בעניינו מעשה בית דין שימנע ממנו לתבוע את רויאל בעתיד. לדברי היועמ"ש, מתווה הפיצויים שבהסדר הפשרה מעניק יתרון שרירותי לחברי קבוצה שבאופן מקרי באפשרותם לאתר בקלות מסמכים המבססים את תנאי זכאותם או שמן הסתם נודע להם על הסדר הפשרה במועד מוקדם יותר. כך שלעמדת היועמ"ש פיצוי בדרך של "כל הקודם זוכה" פוגע בחברי קבוצה שמסיבות שונות עשויים להתעכב בהגשת דרישתם לפיצוי, דוגמת האוכלוסייה הבוגרת. היועמ"ש מדגיש שהתנגדותו למתווה אינה תיאורטית אלא נסמכת על נתוני הסדר הפשרה – על פי חוות דעת הבודק מטעם המגשר שעליה מבוסס ההסדר, מספר חברי הקבוצה נע בין 1,410 ל-1,526, בעוד הפיצוי שהוסכם עליו עומד על סך 1,100 ש"ח לחבר. כלומר, מעמדת הבודק מטעם המגשר עולה שמכפלת גודל הקבוצה המרבי בסך הפיצוי לכל חבר, עולה על סכום הפיצוי המקסימלי. היועמ"ש מוסיף וטוען שדרך פרסום הסדר הפשרה שנבחרה אינה יעילה. בתמיכה לכך היועמ"ש מפנה להודעה שנמסרה לבית המשפט המחוזי ביום 17.12.2019, שממנה עולה שרק 19 מחברי הקבוצה פנו לקבלת הפיצויים. לעמדתו, נתון זה ממחיש את חוסר האפקטיביות של פרסום הסדר הפשרה בעיתונות. היועמ"ש סבור שאין זה נכון לקבוע שדרך המלך לפרסום הסדרי פשרה תהיה באמצעות פרסומים בעיתונות, וכי יש למצוא דרך אפקטיבית יותר להביא לידיעת חברי הקבוצה את קיומו של הסדר פשרה, והכל בנסיבות המקרה ובהתאם לשיקולים הקבועים בסעיף 25(ה) לחוק תובענות ייצוגיות. במקרה הנדון, כך טוען היועמ"ש, נדרש היה לכל הפחות לפרסם את הסדר הפשרה באתר האינטרנט של רויאל. עוד טוען היועמ"ש שכאשר ניתן לאתר באופן פרטני את חברי הקבוצה בעלות סבירה, יש לעשות כן. בנסיבות המקרה היועמ"ש סבור כי דרוש בירור נוסף אם באפשרות המשיבים לאתר את חברי הקבוצה. בהקשר זה היועמ"ש מציע שרויאל תפנה לסוכנויות הנסיעות שבאמצעותן נרכשו כרטיסי הטיסה כדי לקבל את פרטיהם של חברי הקבוצה; לחלופין היועמ"ש מציע שמלאכת האיתור תוטל על בא-כוח התובעים המייצגים. לבסוף, היועמ"ש שב על הטענה שהסדר הפשרה מנציח מצב של פיצוי חסר עבור חברי קבוצה שרכשו כרטיסי טיסה הלוך ושוב. היועמ"ש מפנה להוראת סעיף 3(ב) לחוק שירותי תעופה הקובעת שכאשר נרכש כרטיס טיסה הלוך ושוב, ביטול טיסת ההלוך מנקודת המוצא מזכה בהשבת מלוא תמורת הכרטיס ששולמה; זאת בניגוד לביטול טיסה במסלול חזור, המזכה רק במחצית מהתמורה בנסיבות שבהן נרכש כרטיס הלוך ושוב. בהתאם, היועמ"ש סבור שעל הסדר הפשרה לבטא שוני רלוונטי בין חברי קבוצה שונים, כך שיש לקבוע תת-קבוצה שתזכה לפיצוי גבוה יותר וזו תכלול חברי קבוצה שבוטלה להם טיסת הלוך ושוב, וביטול הטיסה היה בטיסת ההלוך מנקודת המוצא. מנגד, המשיבים סומכים את ידם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטוענים שיש לדחות את ערעור היועמ"ש. לטענתם, הערעור הפך לתיאורטי משעה שהיועמ"ש לא הגיש בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין, הסדר הפשרה יושם זה מכבר ויתרת כספי הפיצויים הועברה לקרן. בנסיבות אלה, המשיבים מדגישים שקבלת הערעור משמעה שחברי הקבוצה שפוצו לפי פסק הדין יידרשו להשיב את הכספים לרויאל. בכל הנוגע למתווה הפיצוי שנקבע בהסדר הפשרה, המשיבים מבהירים כי בפועל לא התקיימה תחרות בין חברי הקבוצה לצורך קבלת הפיצוי, כך שכל מי שפנה לבא-כוח התובעים המייצגים קיבל את הפיצוי המגיע לו. עוד טוענים המשיבים שהסדר הפשרה אינו מהווה פיצוי חסר, והוא מבוסס על תחשיב הבודק מטעם המגשר שהסתמך על מחירי הטיסות הן לישראל הן מישראל בעת הרלוונטית. המשיבים מוסיפים וטוענים שלא נפל פגם באופן פרסום הסדר הפשרה. לדבריהם, ההסדר פורסם בשני עיתונים בעלי תפוצה ארצית ובאתר האינטרנט של בא-כוח התובעים המייצגים, כך שפרסומו תואם את הוראות חוק תובענות ייצוגיות. בתוך כך, המשיבים סבורים שפרסום באתר האינטרנט של רויאל לא יגדיל את היקף ידיעת חברי הקבוצה על דבר הסדר הפשרה; שכן כ-90% מחברי הקבוצה רכשו את כרטיסי הטיסה באמצעות סוכני נסיעות, כך שאין להניח שאלו יגיעו לצפות באתר האינטרנט של רויאל. לנוכח נתון זה, המשיבים מדגישים שקיים קושי מעשי באיתור פרטני של חברי הקבוצה. עוד לטענתם, סוכנויות הנסיעות השונות אינן יכולות למסור פרטים אישיים של לקוחותיהם והן אף עלולות להיות חשופות לתביעות בגין פעולה כזו. בסיכומי התשובה מטעמו, היועמ"ש טוען כי יש לדחות את הטענה שהערעור הפך לתיאורטי. היועמ"ש מבהיר בעניין זה שמתוך מספר חברי הקבוצה המיוצגת שהוערך על ידי הבודק מטעם המגשר (1,526-1,410) רק 19 חברים פנו לקבלת הפיצויים, כך שיתרת הפיצוי המקסימלי בסך 1,509,100 ש"ח הועברה לקרן וטרם חולקה. לדברי היועמ"ש, מאחר שפרטי חברי הקבוצה שפוצו מצויים ברשות המשיבים, לא תהיה בעיה מעשית להחזיר את המצב לקדמותו אם הערעור יתקבל והסדר הפשרה יבוטל. בתום דיון שהתקיים לפנינו, הורינו ליועמ"ש להמציא אישור בכתב מהקרן כי יתרת הפיצוי טרם חולקה ומעוכבת. נוסף על כך, הורינו למשיבים לבחון עם הבודק מטעם המגשר ולעדכן את בית המשפט בנוגע לאפשרות לאתר באופן פרטני את חברי הקבוצה המיוצגת, ובפרט לאתר את חברי הקבוצה שרכשו כרטיסים ישירות מרויאל. בתגובה, היועמ"ש הגיש הודעה המאשרת שכספי הקרן טרם חולקו. המשיבים מצידם עידכנו כי לאחר שערכו בדיקה נוספת – הן מול גורמים ברויאל הן מול הבודק מטעם המגשר – אין באפשרותם לאתר פרטים נוספים על אודות חברי הקבוצה. ביחס לחברי הקבוצה שרכשו כרטיסים באמצעות סוכני נסיעות נמסר כי המידע מצוי בסוכנויות הנסיעות, ושהמידע היחידי שמצוי ברשות רויאל הוא שמם המלא (שם משפחה ושם פרטי) ולא די במידע זה כדי לאתרם. בכל הנוגע לחברי הקבוצה שרכשו כרטיסים ישירות מרויאל, נמסר שלנוכח העובדה שבשנת 2014 לא הייתה מוטלת חובה על החברה לבצע תיעוד מסוג זה, אין ברשותה את פרטי ההתקשרות עם נוסעים אלה. צוין כי המידע היחיד שמצוי בידי רויאל ביחס לנוסעים הוא שמם המלא, ומידע זה כאמור אינו מספק כדי לאתרם. דיון והכרעה לאחר בחינת טיעוני הצדדים בכתב על נספחיהם, ומששמענו ברוב קשב את הטיעונים בעל פה, סבורתני כי יש להורות על דחיית ערעור היועמ"ש, ולהותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו. אבאר, ואקדים מילים בנוגע ל"בעיית הנציג" בהליך הייצוגי. כידוע, לבית המשפט מסור תפקיד פיקוח משמעותי בכל הנוגע לאופן ניהול ובירור ההליך הייצוגי על ידי המייצגים. זאת על מנת לשמור על האינטרסים של חברי הקבוצה ותכליות ההליך הייצוגי, והכל בהתאם למנגנונים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות (רע"א 5678/20 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' רשף, פסקה 5 (5.1.2021)). פיקוח כאמור הוא הכרחי בשל ייחודיות ההליך הייצוגי שבמסגרתו התובע המייצג ובא-הכוח המייצג נוטלים על עצמם את האחריות לייצג קבוצה של אנשים מבלי שאלה הסכימו לכך באופן מפורש; וישנו חשש שמי שנטלו על עצמם אחריות זו, יבכרו את האינטרסים שלהם על פני האינטרסים של הקבוצה המיוצגת. בעיה זו, המכונה "בעיית הנציג" נובעת מניגוד עניינים מובנה בין הגורמים המנהלים את התובענה בשם הקבוצה ובין חברי הקבוצה (ע"א 5503/11 דבח נ' דינרי, פסקה כ"א (18.1.2012)). "בעיית הנציג" עשויה להתעורר לכל אורכו של הליך התובענה הייצוגית וביתר שאת בשלב שבו מתבקש אישור הסדר פשרה – שאז מתגבר החשש לניגוד עניינים ולפגיעה בזכויות חברי הקבוצה, ובהתאם גובר הצורך בפיקוח הדוק מצד בית המשפט. שכן בשונה מפשרה בתובענה רגילה, שהיא עניינם של הצדדים להליך בלבד, כאשר מדובר בתובענה ייצוגית הפשרה מכריעה בזכויותיהם של חברי הקבוצה המיוצגת בהיעדרם ומהווה מעשה בית דין ביחס אליהם (בר"מ 2744/19 עיריית עכו נ' בריל תעשיות נעליים בע"מ, פסקה 14 (10.3.2021), להלן: עניין בריל); ומתעורר חשש שמא "התובע המייצג והנתבע יגיעו להסדר פשרה – המכריע בזכויותיהם של כלל חברי הקבוצה מבלי שהם נטלו חלק בעיצובו – אשר ייטיב עם התובע המייצג והנתבע על חשבון חברי הקבוצה המיוצגת" (דנ"מ 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ, פסקה 45 (17.12.2019)). למעשה, בשלב שבו מוגש לאישור בית המשפט הסדר פשרה בהליך ייצוגי, נוצרת "הטיה מבנית" הנובעת מכך שיש אחדות אינטרסים בין התובע המייצג, בא-כוח המייצג והנתבע – שכן כולם מעוניינים באישור ההסדר ומציגים בעניין זה חזית אחידה (רע"א 582/20 תלרז נ' שופרסל בע"מ, פסקה 8 (25.7.2021); רע"א 3832/17 לוין נ' פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ, פסקה 12 (4.7.2017), להלן: עניין לוין; להרחבה ראו: אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 12-9 (2011); ערן טאוסיג "התנגדות להסדר פשרה בתובענה ייצוגית – אליה וקוץ בה" הפרקליט נג 393, 401-396 (2014)). מנגנוני פיקוח ובקרה על הסדר פשרה בתובענה ייצוגית סיום הליך ייצוגי בדרך של פשרה נושא בחובו יתרונות רבים. זאת, מפני שהסדר פשרה מבטיח לחברי הקבוצה המיוצגת סעד מהיר וְודאי, ואף מוביל לחיסכון לא מבוטל במשאבים כספיים עבור הצדדים ומאפשר לבית המשפט להפנות משאבים שיפוטיים למקורות אחרים (עניין בריל, פסקה 16; אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 598-597 (2017), להלן: פלינט וְויניצקי). עם זאת, ברור כי עידודם ותמרוצם של הסדרי פשרה הוא ראוי רק כל עוד מדובר בהסדרים הולמים (ע"א 1582/20 עו"ד חלפון נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ, פסקה 69 (29.12.2021), להלן: עניין חלפון). בשל החשש מפגיעה בעניינם של חברי הקבוצה המיוצגת באמצעות הסדרים בלתי הולמים, ואף לנוכח החשש מפגיעה בעניינם של נתבעים כתוצאה מניצול לרעה של מנגנון התובענה הייצוגית על דרך של הגשת הליכי סרק, התווה המחוקק בחוק תובענות ייצוגיות מנגנוני פיקוח ובקרה ייחודיים לסיום ההליך הייצוגי בדרך זו. המנגנונים לאישור הסדר פשרה קבועים בסעיפים 18 ו-19 לחוק תובענות ייצוגיות, והם מקנים לבית המשפט תפקיד מכריע בפיקוח ובהגנה על עניינם של חברי הקבוצה המיוצגת והאינטרס הציבורי (רע"א 2298/19 פינצ'בסקי נ' הנסיך מפעל לייצור טחינה בע"מ, פסקאות 20-19 (4.8.2021)); בהתאם, שומה על בית משפט לקיים בחינה יסודית של הסדר פשרה המובא לאישורו, תוך הסתייעות בכלים שהעמיד לרשותו המחוקק (רע"א 1644/15 גור נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1998) בע"מ, פסקה 10 (27.5.2015), להלן: עניין גור). אישורו של הסדר פשרה על ידי בית המשפט כפוף לשתי דרישות מרכזיות – הדרישה הראשונה היא שעל בית המשפט להשתכנע כי ההסדר הוא "ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה" (סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות); הדרישה השנייה היא מינויו של בודק, בעל מומחיות בתחום שבו עוסק ההליך הייצוגי, שיחווה את דעתו על הסדר הפשרה המוצע ויסייע לבית המשפט לקבל החלטה אם לאשרו, זאת למעט מקרים שבהם "סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נדרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו" (סעיף 19(ב) לחוק תובענות ייצוגיות) (עניין חלפון, פסקה 67). עם זאת, בפרקטיקה חל כרסום בדרישת השנייה, עד כדי שדומה כי בפועל מינויו של בודק על ידי בית המשפט הפך לחריג. את הטעמים לכך ניתן לחלק לשלוש קטגוריות עיקריות: טעמים דיוניים – טעמים המתמקדים בנסיבות שהובילו להסכמות שגובשו בהסדר הפשרה. למשל, כאשר בית המשפט או גורמים מקצועיים ואובייקטיבים היו מעורבים בהליך גיבוש ועיצוב הסדר הפשרה; טעמים מהותיים – טעמים הנוגעים לתוכנו של הסדר הפשרה. למשל, כאשר ההסדר המובא לאישורו של בית המשפט מעניק לחברי הקבוצה המיוצגת השבה מלאה, או כאשר בחינת סבירותו והגינותו של ההסדר מעלה בעיקר שאלות משפטיות המצויות בתחום מומחיותו של בית המשפט; טעמי יעילות – בתי המשפט נימקו לעתים את החלטותיהם בטעמי יעילות כלכלית, במובן זה שמינויו של בודק כרוך בעלויות לא מבוטלות, ובטעמי יעילות דיוניות, במובן זה שמינוי בודק עלול לסרבל ולעכב את מימוש הסדר הפשרה (עניין חלפון, פסקה 76). גם במקרה הנדון בית המשפט המחוזי לא ראה לנכון להוסיף ולמנות בודק מטעמו שיחווה את דעתו על הסדר הפשרה, ונימק את החלטתו הן בשיקולים דיוניים הן בשיקולי יעילות. כך בראש וראשונה בהינתן שבגיבוש הסדר הפשרה היה מעורב בודק חיצוני שמונה על ידי המגשר, כך שבהיבט המהותי ניתן מענה לדרישת חוק תובענות ייצוגיות באמצעות הבודק מטעם המגשר. מעבר לכך, בהחלטתו שלא למנות בודק מטעמו, בית המשפט אף נסמך על העובדה שההסכמות שהובעו בהסדר הפשרה גובשו בעזרת המגשר. בתוך כך, בית המשפט נתן את הדעת להוצאות הלא מעטות שבהן נשאו הצדדים עד לשלב אישור הסדר הפשרה. ואכן דומה שבנסיבות העניין ניתן היה לאשר את הסדר הפשרה מבלי למנות בודק נוסף לבחינתו, ולא בכדי היועמ"ש לא העלה טענות בנושא זה וערעורו ממוקד בשאלת קיומה של הדרישה הראשונה – האם הסדר הפשרה ראוי הוגן וסביר. לצורך בדיקה אם הסדר הפשרה המובא לאישורו של בית המשפט הוא ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של הקבוצה, התווה המחוקק רשימת שיקולים מנחים המפורטים בסעיף 19(ג) לחוק תובענות ייצוגיות. שיקולים אלה נועדו לסייע בידי בית המשפט לבחון אם הסדר הפשרה מקדם את טובת חברי הקבוצה המיוצגת, ואם הוא מייצג יחס ראוי בין הסיכונים והסיכויים הטמונים בהמשך ההתדיינות בין הצדדים. על פי השיקולים המפורטים בסעיף 19(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, על בית משפט להתחשב בין היתר, בפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה ובין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבל אילו בית משפט היה מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה; בשלב שבו נמצא ההליך; ובסיכונים ובסיכויים הלכאוריים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה (עניין חלפון, פסקה 68; עניין גור, פסקה 9; רע"א 9167/10 012 סמייל טלקום בע"מ נ' Myrna Mandap, פסקה 10 (26.5.2013)). מובן שככל שהסדר הפשרה המוצע משקף חלוקת סיכונים ראויה בין הצדדים, כך תגבר נטיית בית משפט לאשרו (רע"א 2296/19 Tecumseh Products Company נ' זילברברג, פסקה 20 (18.8.2021), להלן: עניין טקומסה). עוד אני מוצאת להעיר בנקודה זו, כי כאשר תהליך גיבוש ועיצוב הסדר פשרה בתובענה ייצוגית לווה על ידי מגשר בעל ניסיון המתמצה בתחום התובענות הייצוגיות, הדבר עשוי להפיג במידת מה את החשש מניגוד העניינים המובנה המאפיין שלב זה, ובכך עשוי לתרום להערכת טיבו של ההסדר. עם זאת, יודגש כי אין בגיבוש הסדר הפשרה בעזרת מגשר כדי למצות את בחינתו העצמאית והבלתי תלויה של בית המשפט כמתחייב מחוק תובענות ייצוגיות, ומכל מקום שומה על בית המשפט לעמוד על המשמר – וכבר הוברר בפסיקת בית משפט זה כי "מטרתו של המסלול שהתווה המחוקק היא לוודא שבית המשפט אינו מאשר את הסדר הפשרה כ'חותמת גומי', אלא בוחן ובודק, עד שהוא מגיע למסקנה כי 'ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה'" (עניין לוין, פסקה 12). שכן לצד היתרונות שבהסתייעות במגשר כדי להשיג הסדר פשרה, גם במסגרת הליכי גישור הצדדים עלולים להגיע להסכמות על חשבון חברי הקבוצה המיוצגת. בהקשר זה יש לציין כי בגדר הליך הגישור, נוסף על התמריצים הקיימים לצדדים להליך לקדם הסדר פשרה בסיועו של מגשר, מטבע הדברים קיים גם למגשר אינטרס בהצלחת הליך הגישור, ואינטרס זה נמדד בסופו של יום בתוצאת ההליך – אם צלח הגישור והסתיים בהסכמות אם לאו; הגם שבכך לא סגי, שכן צריך שהסדר הפשרה יהיה כזה שיזכה לאישור בית המשפט. בתוך כך, ולנוכח בעיית הנציג שעליה עמדתי לעיל, הצדדים להליך הגישור ובכלל זה המגשר עלולים לגבש הסדר פשרה ביתר קלות; והחשש הוא שההסכמות שיגובשו על ידם לא יתחשבו במידה הראויה באינטרס הקבוצה המיוצגת שהיא נוכחת-נפקדת בהליך. כך אף משום רצון של המגשר לרצות את הצדדים שהם לקוחותיו ונושאים בתשלום שכרו; הגם שבה בעת ניתן לצפות ממגשר מנוסה שיבקש לקדם ולשמר את המוניטין שלו, ויפעל להשגת הסדר פשרה שיימצא ראוי כאשר יובא לפתחו ולבחינתו של בית המשפט. כדי להימנע מתוצאה שבה האינטרס של הקבוצה המיוצגת נדחק לאחור, שומה על בית המשפט להקפיד בבחינת הסדרי פשרה גם כאשר אלו גובשו בהליך גישור, והעובדה שההסדר המובא לאישור בית המשפט גובש בעזרת מגשר לא די בה כשלעצמה כדי להוביל לאישורו (ת"צ (כלכלית ת"א) 48536-12-17 חורב נ' פועלים אי.בי.אי. – ניהול וחיתום בע"מ, פסקאות 9-7 (19.5.2021); אלון קלמנט "חובות מגשר בתובענה ייצוגית והשפעתן על אישור הסדר הפשרה" תוב(ע)נות ייצוגיות (21.3.2021)). עם זאת, ובשים לב לכך שאמנם עלולות להתעורר הטיות שונות בגיבוש הסדר פשרה בהליך ייצוגי בעזרת מגשר, יש להבהיר כי פנייה של צדדים להליך ייצוגי לפתרון המחלוקת על דרך של גישור היא צעד מבורך ויש לעודדה, תוך הכרה במגבלותיה. הליך הגישור מסייע לבית המשפט להוביל לפתרון יעיל, מהיר ומוסכם של התובענה הייצוגית; וכפי שציינתי לעיל, כאשר מגשר המתמצה ומנוסה בתחום מלווה את תהליך עיצוב וגיבוש הסדר הפשרה, הדבר עשוי להיות לעזר בבחינת טיבו של ההסדר. לצד שתי הדרישות שבסעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות, לנוכח הייחודיות של הסדר הפשרה בתובענה הייצוגית, ישנה חשיבות שיתאפשר למי שמעוניין בכך להשמיע את קולו ביחס להוגנות וסבירות ההסדר, מלבד קולם של התובע המייצג, בא-כוח המייצג והנתבע. לפיכך ובמטרה לצמצם את "בעיית הנציג", הורה המחוקק בסעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות שכל בקשה לאישור הסדר פשרה המובאת לאישורו של בית המשפט שלא נדחתה על הסף, תועבר לעיונו של היועמ"ש. נוסף על כך, התווה המחוקק את מנגנון ההתנגדות בסעיף 18(ד) לחוק: בקשה לאישור הסדר פשרה 18(ג). הוגשה לבית המשפט בקשה לאישור הסדר פשרה ולא מצא בית המשפט טעם לדחות אותה על הסף, יורה על פרסום הודעה בדבר הגשת הבקשה לפי הוראות סעיף 25, וכן על משלוח ההודעה כאמור, בצירוף העתק מהבקשה, מההסדר ומהתובענה, ליועץ המשפטי לממשלה, למנהל בתי המשפט, ולכל גוף או בעל תפקיד אחר שיקבע השר, ורשאי בית המשפט להורות על משלוח כאמור גם לאדם אחר כפי שיורה; הודעה לפי סעיף קטן זה תכלול את פרטי ההסדר שלגביו הוגשה הבקשה ויצוין בה האמור בסעיפים קטנים (ד) ו-(ו). (ד). אדם הנמנה עם הקבוצה שבשמה הוגשה בקשה לאישור הסדר פשרה, אדם הפועל לטובת עניינם של חברי הקבוצה, רשות ציבורית הפועלת לקידום מטרה ציבורית בקשר לענין שבו עוסקת הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית, ארגון הפועל לקידום מטרה ציבורית כאמור, וכן היועץ המשפטי לממשלה, רשאים להגיש לבית המשפט, בכתב, בתוך 45 ימים מיום פרסום ההודעה כאמור בסעיף קטן (ג) או בתוך מועד מאוחר יותר שיקבע בית המשפט, התנגדות מנומקת להסדר הפשרה וכן להמלצה המוסכמת בענין גמול ושכר טרחה שהוגשה לפי סעיף קטן (ז)(2). הנה כי כן, בשלב שבו מובא לאישורו של בית המשפט הסדר פשרה בהליך ייצוגי, מוקנה ליועמ"ש תפקיד משמעותי. היועמ"ש נתפס כגורם שביכולתו לתרום תרומה ניכרת לאישור הסדר הפשרה, ותמיכתו או התנגדותו להסדר מקבלת משנה חשיבות משום שהיא מגלמת את עמדתו של גורם אובייקטיבי הנעדר עניין אישי בהליך (להרחבה ראו: ערן גורן, ארנה רבינוביץ'-עיני ויאיר שגיא "נגישות למשפט בפשרות בתובענות ייצוגיות: תובנות אמפיריות על תפקיד היועץ המשפטי לממשלה" חוקים ח 249, 266-262 (2016)). בתוך כך, על מנת לאפשר לגורמים נוספים מלבד היועמ"ש להגיש את התנגדותם להסדר הפשרה, סעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות קובע שאם בית המשפט לא מצא לדחות את ההסדר המוצע על הסף, עליו להורות על פרסום הודעה בדבר הגשת בקשה לאישור הסדר פשרה. הנוהג שהשתרש בעניין זה הוא שבתי המשפט מורים על פרסום ההודעה בשני עיתונים יומיים (פלינט וְויניצקי, עמ' 627). אלא שבשונה מגורמים שונים שיכול שיביעו את התנגדותם, עמדת היועמ"ש ביחס להסדר פשרה מבטאת חוות דעת של גורם מקצועי שפיתח לאורך השנים מומחיות בתחום; שכן כלל הסדרי הפשרה מועברים לעיונו, כך שברשות היועמ"ש כלים רוחביים לבחינת סבירות הסדרי הפשרה המובאים לפתחו. עם זאת ומבלי לגרוע מהמומחיות המיוחסת להתנגדויות מטעם היועמ"ש, מן הראוי להדגיש כי בסופו של יום חוק תובענות ייצוגיות מותיר לבית המשפט שיקול דעת אם לאשר את הסדר הפשרה המובא לפניו אם לאו. ומכאן להסדר הפשרה שבמוקד הערעור. הסדר הפשרה שבמוקד הערעור כאמור, בית המשפט המחוזי מצא כי הסדר הפשרה שהובא לאישורו הוא ראוי והוגן. זאת בין היתר בהתחשב בשלב שבו מצוי ההליך, לאחר שאושרה התובענה כייצוגית אך בטרם הוכרעה התובענה לגופה, ובשים לב לסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול ההליך עבור המשיבים וחברי הקבוצה המיוצגת; ובפרט לנוכח הקשיים הניצבים בפני התביעה הייצוגית אם ההליך היה מתנהל עד תומו, הן לנוכח הוראות חוק התובלה הן בראי הוראות חוק הטיס. בתוך כך, בית המשפט הדגיש שתהליך גיבוש ועיצוב הסדר הפשרה נעשה בסיועו המקצועי של המגשר ועל סמך ניתוח נתונים ממשיים שנאספו ונותחו על ידי הבודק מטעם המגשר. בהתאם, נקבע שגובה הפיצוי והמנגנון לחלוקתו כפי שנקבעו בהסדר הפשרה הולמים את נסיבות המקרה. לצד זאת, בית המשפט העיר שהתנגדות היועמ"ש יצאה מנקודת ההנחה שהתובענה הייצוגית התקבלה, ולא היא; ועוד ציין בית המשפט כי ההתנגדות הוגשה במנותק מהנסיבות של ההליך ובכלל זה התהליך שעברו המשיבים בעזרת המגשר והבודק מטעמו. אף שהסדר הפשרה אינו חף מקשיים, מסקנתו של בית המשפט המחוזי מקובלת עליי וכפי שנאמר בפתח הדיון לא מצאתי להתערב בה. ראשית ייאמר שבנסיבות המקרה בהחלט ייתכן שניתן היה לנסח ולפרסם את הסדר הפשרה באופן הולם וראוי יותר, אלא שאפשרות זו אינה כשלעצמה עילה לביטולו. בתוך כך, העובדה שרק 19 מחברי הקבוצה עמדו על זכותם לקבלת הפיצוי מעידה שמתכונת הפרסום של הסדר הפשרה לא הייתה אפקטיבית דיה. אמנם הסדר הפשרה פורסם בשני עיתונים ובאתר האינטרנט של בא-כוח התובעים המייצגים; אלא שלכתחילה, כאשר המשיבים כבר מודעים באותה עת לקושי הייחודי באיתור חברי הקבוצה, היה מצופה מהמשיבים לפרסם את הסדר הפשרה במתכונת רחבה יותר – למשל, באתר האינטרנט של רויאל ובעיתונים נוספים. דומני שכאשר חברה מתקשרת בהסדר פשרה בתובענה ייצוגית, מן הראוי שהדבר יפורסם באתר האינטרנט שלה, כך שציבור לקוחותיה יהיה ער לכך. ואולם הקושי שמתעורר בענייננו אינו נעוץ באופן הפרסום, אלא בעובדה שלא ניתן לזהות את חברי הקבוצה ולפנות אליהם במישרין; ולאחר שהבודק מטעם המגשר חזר ובחן את הנתונים שוכנעתי שאמנם אלה פני הדברים, ולא ניתן לזהות את חברי הקבוצה ולפנות אליהם באופן יזום. בנסיבות כאמור, גם אם ניתן היה לפרסם את הסדר הפשרה באופן הנדמה כאפקטיבי יותר, כנראה שהתמונה לא הייתה משתנה משמעותית, וטוב עשו המשיבים כאשר קבעו שיתרת הפיצוי המקסימלי שלא תידרש על ידי חברי הקבוצה תועבר לידי הקרן. מובן שמתכונת של פיצוי אישי לכל חבר קבוצה שניזוק עדיפה על פני תשלום לקרן. עם זאת, גם למתכונת של פיצוי לקרן נודע אפקט של הפנמת הנזק על ידי המזיק, היא מגלמת אכיפה של הדין ויוצרת הרתעה מהפרתו – שהן מטרות חשובות של ההליך הייצוגי. בנסיבות אלה ובנקודת הזמן הזו, בחלוף מספר שנים לא מבוטל מהאירועים נושא התובענה ובהינתן הקושי באיתור חברי הקבוצה, אני סבורה שהסדר הפשרה הוא בבחינת הטוב ביותר האפשרי. זאת ועוד. במבט לאחור, המשבר שהתרחש בשוק התעופה בעקבות מגפת הקורונה, תומך אף הוא באישור הסדר הפשרה במתכונתו הנוכחית. בעניין זה מעירה רויאל שלנוכח המצב שנוצר, ניהול התובענה הייצוגית נגדה עלול לפגוע באופן משמעותי ביציבותה הכלכלית ובכך להזיק גם לציבור לקוחותיה. כפי שהוברר, תפקידו המרכזי של בית משפט בעת בחינת הסדר פשרה הוא שמירה על האינטרס של חברי הקבוצה המיוצגת; ולצורך מימוש תפקיד זה באופן מיטבי, על בית משפט לבחון את הסדר הפשרה המונח לפניו בהתאם לנסיבות במועד אישורו (עניין טקומסה, פסקה 21). אמנם רויאל לא תמכה את חוסר יציבותה הכלכלי הנטען בתשתית עובדתית ראויה, אולם לא ניתן להתעלם מהאירועים שפקדו את שוק התעופה ממועד מתן פסק הדין, וגם הם תומכים בסיום התובענה באמצעות הסדר הפשרה. בכל הנוגע למנגנון הפיצוי שנבחר בהסדר הפשרה, יש טעם רב בעמדתו של היועמ"ש שמנגנון פיצוי בדמות "כל הקודם זוכה" מעורר קשיים לא מבוטלים, וככלל אין מקום לעשות בו שימוש במסגרת הסדרי פשרה בהליכים ייצוגיים. מנגנון פיצוי מסוג זה עלול לקפח באופן שרירותי את חברי הקבוצה המאחרים לתבוע את זכותם לפיצוי, והוא יוצר תחרותיות פסולה בקרב הקבוצה; ובמידה רבה, הענקת פיצוי בתובענה ייצוגית בדרך של "כל הקודם זוכה", אינה עולה בקנה אחד עם מטרות חוק תובענות ייצוגיות בדבר מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין (סעיף 1(3) לחוק תובענות ייצוגיות). משכך, ולנוכח ההשלכות של מנגנון פיצוי של "כל הקודם זוכה" על הדינמיקה בקרב חברי הקבוצה, על דרך הכלל יקשה לראות בהסדר פשרה המגלם מנגנון פיצוי כזה משום הסדר ראוי והוגן. בענייננו, משנמצא שהפיצוי המקסימלי כהגדרתו לעיל הוא ראוי, מוטב היה אפוא שהמשיבים יפחיתו את סכום הפיצוי שניתן לכל חבר בקבוצה, על מנת שלכתחילה הפיצוי המקסימלי יעניק מענה הולם לכלל חבריה, גם במחיר של "פיצוי חסר" לכאורה לכל ניזוק בפני עצמו. כפי שצוין, יש לכאורה טעם לפגם בהסדר הפשרה המגלם בתוכו מנגנון פיצוי פסול; עם זאת, שעה שאין בנמצא חברי קבוצה שפנו לקבלת הפיצוי ולא נענו, והמצב אף רחוק מכך עד מאוד, סוגיה זו תיאורטית בנסיבות המקרה דנן ואין לפסול את הסדר הפשרה בעטיה. ועתה לטענת היועמ"ש כי הסדר הפשרה מגלם פיצוי חסר עבור חלק מחברי הקבוצה. נקודת המוצא של עמדת היועמ"ש היא למעשה שהתובענה התקבלה, אלא שלא זה המצב. עצם אישור ניהולה של תובענה כייצוגית אינו חזות הכול בעת בחינת הסדר פשרה. אמנם על בית המשפט ליתן את הדעת לשלב שבו הוגשה הבקשה לאישור הסדר הפשרה, אולם זו מהווה אך שיקול מנחה לאמת המידה המרכזית שנקבעה בסעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות לבחינת אישורו של הסדר פשרה – האם מדובר בהסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה. ועוד יש להעיר בעניין זה, כי הסדר פשרה יכול לשמש ככלי יעיל להשגת מטרות חוק תובענות ייצוגיות רק בתנאי שהוא מאפשר לצדדים "לקנות" באמצעותו את הסיכון הכרוך עבור כל אחד מהם בהמשך ניהול התובענה. מטבע הדברים ברור שלא תצמח למי מהצדדים תועלת בהסדר פשרה שבמסגרתו הוא נוטל על עצמו באופן חד צדדי את מלוא הסיכון שבהמשך ניהול ההליך. בתוך כך, קניית הסיכון שכל צד נוטל על עצמו יכול שתתייחס לעובדה או לשאלה משפטית השנויה במחלוקת, וכן להתפתחויות עתידיות אפשריות. על כן, העובדה שהסדר פשרה המובא לאישור בית המשפט אינו מבטיח לחברי הקבוצה פיצוי בשיעור המרבי שהיה נפסק לטובתם אם התובענה הייצוגית הייתה מתקבלת במלואה, אין בה כשלעצמה הצדקה לדחות את ההסדר. הסדר פשרה ראוי, הוגן וסביר הוא "כזה שמציע לקבוצה הטבה או פיצוי המשקפים נאמנה את הסיכויים והסיכונים הגלומים בהליך מבחינת כל אחד מהצדדים" (עניין בריל, פסקה 16). בענייננו, כבר הוברר כי אל מול סיכוייה של עילת התביעה שעומדת לתובעים המייצגים ולקבוצה המיוצגת נגד רויאל, עומד הסיכון כי התובענה הייצוגית תידחה במלואה, כך שבנסיבות המקרה לא נמצא כל פגם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, לא כל שכן פגם המצדיק את התערבות ערכאת הערעור. סוף דבר על יסוד מכלול הנימוקים שפורטו, לא ראיתי מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ולקבל את התנגדות היועמ"ש. נמצא שערעור היועמ"ש הוא בעיקרו תיאורטי, ובחינת הסדר הפשרה בעת הזו, לאחר שהתברר שכל חבר קבוצה שפנה לקבלת הפיצוי נענה, מובילה אף היא למסקנה שהסדר הפשרה נושא ההליך ראוי הוגן וסביר. משכך אציע לחבריי כי ערעור היועמ"ש יידחה. בהינתן המטרות הציבוריות שעמדו בבסיס הערעור, אציע גם כי היועמ"ש יישא בהוצאות מופחתות – כך שהיועמ"ש יישא בתשלום הוצאות בסך של 10,000 ש"ח, מחציתו לתובעים המייצגים (המשיבים 1 ו-2) ומחציתו לרויאל (המשיבה 3). ש ו פ ט ת השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט המשנה לנשיאה נ' הנדל: אני מסכים. המשנה לנשיאה הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ברון. ניתן היום, ‏י' בניסן התשפ"ב (‏11.4.2022). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 19071220_G10.docx דפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1