חוסאם זחאיקה נ. התובע הצבאי הראשי

פסק-דין בתיק בג"ץ 7122/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7122/09 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט מ' מזוז העותר: חוסאם זחאיקה נ ג ד המשיבים: 1. התובע הצבאי הראשי 2. בית המשפט הצבאי לערעורים עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ב' בכסלו התשע"ה (24.11.2014) בשם העותר: עו"ד מיכאל ספרד; עו"ד אנו לוסקי בשם המשיבים: עו"ד רועי שויקה פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. לפנינו עתירה בגדרה הוצא, בתאריך 8.9.2013, צו-על-תנאי המורה למשיבים ליתן טעם מדוע לא תבוטל הרשעתו של העותר (שאושרה במסגרת פסק דינו של בית המשפט הצבאי לערעורים (ע' 2798/07)) באישומים 12-5 לכתב האישום שהוגש נגדו בבית המשפט הצבאי יהודה – מהטעמים המפורטים בעתירה ומדוע לא ייגזר דינו מחדש בעקבות ביטול הרשעתו כאמור, היה וזו תבוטל. להלן אביא את הנתונים הדרושים להכרעה. תמצית הרקע העובדתי וההליכים בפני בתי המשפט הצבאיים 2. העותר הורשע על ידי בית המשפט הצבאי יהודה (בתיק 1436/04) ב-11 עבירות מתוך 13, אשר יוחסו לו בכתב האישום שהוגש כנגדו בתיק האמור – בגין ביצוע סדרת עבירות בטחוניות בשנים: 2002-2000, ובכללן ניסיונות שונים של גרימת מוות בכוונה וסחר בציוד מלחמתי. בית המשפט הצבאי יהודה (להלן גם: בית המשפט) קבע כי קיימת תשתית ראייתית הולמת להרשעת העותר בעבירות אלו, אך לא מתקיימת תשתית שכזו המספיקה להרשעה בשתיים מהעבירות בהן הואשם. 3. בית המשפט ביסס את הרשעתו של העותר על אמרותיהם של מספר נחקרים בשב"כ ובמשטרה (להלן: העדים), אשר זיהו את העותר כמבצע העבירות שיוחסו לו – זאת למרות עדויותיהם הנוגדות בנושא זה מאוחר יותר בבית המשפט, אשר אותן מצא בית המשפט כלא אמינות. לאחר שבית המשפט הצבאי יהודה עמד על השיקולים הכלליים והפרטניים שהתעוררו בפרשה ועל רמת הענישה הנהוגה – הוא גזר על העותר עונש של 18 שנות מאסר לריצוי בפועל וכן מאסר מותנה. 4. על פסק דינו של בית המשפט הצבאי יהודה – ערער העותר לבית המשפט הצבאי לערעורים באזור יהודה ושומרון (ע' 2798/07). בערעור זה חזר העותר על טענותיו, כפי שנטענו בפני בית המשפט הצבאי יהודה, ובין השאר העלה השגות אלו: ראשית, העותר טען כי בחקירה שנוהלה נגדו נפלו פגמים רבים, אשר מחייבים הטלת ספק במשקל אמרות העדים המפלילים. בין היתר, תקף העותר את העובדה שהשוטרים שחקרו את הפרשה – לא ניהלו חקירה עצמאית, אלא הסתפקו בגביית אמרות על סמך רישומי "זכרונות דברים", שנכתבו על ידי חוקרי השב"כ. בנוסף נטען שלא בוצעו מסדרי זיהוי חיים וכן כי לא נערכו עימותים בין הנחקרים. לגישת העותר, פגם נוסף נעוץ בכך שאמרות העדים נרשמו בעברית, על אף שניתנו במקור בשפה הערבית. שנית, העותר קבל על כך שבית המשפט בחר לתת משקל מלא לאמרות שמסרו העדים במשטרה ובשב"כ, ולא קיבל את עדויותיהם הנוגדות שהשמיעו מאוחר יותר בבית המשפט. בהקשר זה ציין העותר כי אין כל ראיה פוזיטיבית התומכת בכך שהוא אותו אדם המתואר באמרות העדים. שלישית, העותר הצביע על סתירות בגרסאות העדים בנוגע להשתתפותו בעבירות המיוחסות לו באישומים 12-5 הנ"ל ולחלקו בהן וכן על סתירות נוספות בין גרסאות אלו לחוות דעתו של מומחה הנשק מטעם המשטרה. רביעית, העותר טען כי לא נתקיימו בו יסודות העבירות הנ"ל, בהן הורשע, שכן הוא לא תרם דבר להתממשותן ולא התקיים בו היסוד הנפשי הנדרש להרשעה. כך או אחרת, לטעמו אותן הפללות שהובילו להרשעתו באישומים 12-5 הנ"ל – חסרות תוספת ראייתית מספקת להרשעה. בנוסף לטיעונים אלו כנגד הכרעת הדין – ערער העותר אף כנגד חומרת גזר הדין שהושת עליו. 5. המשיב 1 (להלן: המשיב), טען מנגד בערעור כי אמנם נפלו פגמים מסוימים בחקירה, אך אין בהם נפקות לעניין הרשעתו של העותר. לטענת המשיב – זיהוי העותר כמבצע העבירות שיוחסו לו באישומים 12-5 וקיומם של יסודות העבירות הנ"ל בהן הורשע – עומדים איתן. בעניין זה הפנה המשיב לקביעתה של הערכאה המבררת כי העותר יזם את ההתארגנות, הוביל אותה, סיפק לה את אמצעי הלחימה שנדרשו לה ואף לחץ על חבריה לבצע פיגועים. המשיב תמך גם בפסיקתו של בית המשפט הצבאי יהודה באשר לגזר הדין. גזר דין זה, איזן, לטענתו, בין כלל האינטרסים הרלבנטיים ויצר מדרג עונשי הולם בין השותפים השונים לעבירות האמורות, תוך התחשבות גם בעותר ובנסיבותיו. 6. בתאריך 25.8.2008, בית המשפט הצבאי לערעורים באזור יהודה ושומרון (להלן גם: בית המשפט הצבאי לערעורים) דחה את ערעורו של העותר על כל חלקיו, לאחר שלא מצא סיבה להתערב בפסק דינו של בית המשפט הצבאי יהודה. ערכאת הערעור השתכנעה כי אכן נפלו מספר פגמים בהליך החקירה, אך לשיטתה – אין בפגמים אלו כדי ליצור ספק סביר בתמונה הראייתית שהתגבשה בתיק. בהקשר זה צוין כי אמנם נפל גם פגם בכך שהחקירה תועדה לא בשפה בה נגבתה, אך עם זאת, הודגש כי העותר לא הצביע על שום טעות שנפלה בפועל בתיעוד זה. בנוסף נפסק כי בדיון בפני הערכאה המבררת – העדים לא העלו הסתייגויות בדבר הבנתם את שנאמר על ידי החוקרים במסגרת החקירה, או באשר לדרך רישום אמרותיהם. פגם נוסף שמצא בית המשפט הצבאי לערעורים בהליך החקירה נעוץ היה באי גביית אמרה משטרתית מהעותר וכן בעובדה שלא עומת עם עדויות מפליליו. ברם, גם בפגם זה לא היה כדי לשכנע את בית המשפט הצבאי לערעורים בצורך לזכות את העותר (בין היתר, לאחר שנקבע כי העותר היה מודע – בהיותו חשוד – לזכויותיו, וכי הובהרו לו החשדות כנגדו). בית המשפט הצבאי לערעורים מצא ליקוי נוסף בהימנעות רשויות החקירה מביצוע פעולות חקירה מתבקשות כגון: מסדר זיהוי חי, עימותים, ומיצוי חקירת העדים כהלכה – כל זאת על מנת לנסות ולוודא את היות העותר מבצע העבירות בהן הואשם. בית המשפט הצבאי לערעורים כתב כי לו היו נעשות פעולות אלו – היה המצב הראייתי בתיק אכן מבוסס יותר, אולם החסר הראייתי הנ"ל נמלא, לשיטתו, בשורה של ממצאים אחרים, שהסירו את הספק שעלול היה להתעורר בדבר ההתאמה בין אותו עבריין שהוזכר באמרות העדים – לבין העותר. 7. בית המשפט הצבאי לערעורים אף דחה את טענות העותר באשר להעדפת אמרות העדים על פני עדויותיהם בבית המשפט, זאת לאור ההלכה הפסוקה, אשר קובעת כי מדובר בסופו של יום – בממצאים שביכולתה של הערכאה המבררת להעריך ולהכריע מי מביניהם מהימן יותר בעיניה. כך גם נדחו טענות העותר לגבי הסתירות המינוריות שבין גרסאות העדים, אשר בנושאים המהותיים להרשעה נמצאו תואמות ובהתאם זכו כאן למשקל ראייתי מכריע. בית המשפט הצבאי לערעורים קיבל גם את קביעותיו של בית המשפט הצבאי יהודה באשר להתקיימות יסודות העבירה בעבירות שיוחסו לעותר. בסופו של יום, נדחה גם ערעורו של העותר על חומרת העונש, שכן לתפיסת בית המשפט הצבאי לערעורים – הערכאה הדיונית איזנה כראוי את שיקולי הענישה השונים – לקולא ולחומרא. 8. מכאן העתירה שבפנינו, שבגדרה התמקד העותר רק בהרשעתו בעבירות שיוחסו לו באישומים 12-5 הנ"ל, ואולם טרם שאגש לפרט את טענות הצדדים במסגרתה, אציין כי עוד קודם שהסתיים משפטו של העותר בתיק מושא העתירה, הוגש כנגדו לבית המשפט הצבאי יהודה כתב אישום נוסף בגין עבירות ביטחוניות שבוצעו על ידו, כנטען, בשנת 2001. העותר הורשע שם על פי הודאתו, במסגרת הסדר טיעון, בכתב אישום מתוקן, אשר ייחס לו שלוש עבירות של ניסיון לגרימת מוות בכוונה ועבירה של קשירת קשר לגרימת מוות בכוונה. במסגרת הסדר הטיעון, ביקשו הצדדים מבית המשפט להשית על העותר עונש של 4 שנות מאסר, אשר ירוצה במצטבר לעונש המאסר שנגזר עליו בתיק, מושא העתירה (כך שבמצטבר הוא אמור לרצות 22 שנות מאסר בפועל). נוכח העובדה שעל העותר נגזרו 18 שנות מאסר בגין הרשעתו בתיק, מושא העתירה, ומעשים אלו נעשו באותה התקופה בה ביצע, כנטען, את העבירות, מושא כתב האישום הנוסף, הרי שבגזר הדין בתיק הנוסף, שניתן בתאריך 6.6.2010, כיבד בית המשפט את הסכמת הצדדים בעניין העונש, וזאת על אף שקבע כי העונש שהתבקש בתיק הנוסף – איננו הולם כשלעצמו את חומרת המעשים בהם הורשע בתיק הנוסף. טענות הצדדים בעתירה 9. בעתירה חוזר העותר על עיקרי טענותיו, כפי שהועלו בשתי הערכאות הצבאיות הנכבדות, וזאת כאמור רק ביחס למערכת האישומים 12-5 הנ"ל (ולא ביחס למערכת האישומים 3-1, אשר אף בהן הורשע ובהן אין הוא כופר). העותר מציין כי השיהוי בהגשת העתירה (כשנה לאחר מתן פסק הדין בבית המשפט הצבאי לערעורים), נבע מקשיים שלו ליצור קשר עם העולם החיצון ולארגן את הגנתו, בהיותו אסיר בטחוני. לטענתו, המקרה דנן עונה לתנאים המצדיקים את התערבותה של ערכאה זו הן על דרך של סעד מן הצדק, והן בשל סטיית הערכאות הקודמות, לגישתו, מהוראות חוק ופגיעתן הלא סבירה בכללי הצדק הטבעיים. 10. עמדת המשיב 1 (להלן: המשיב) גורסת מנגד, כי דין העתירה להדחות על הסף, הן מכיוון שבית משפט זה אינו יושב, ככלל, כערכאת ערעור על פסקי הדין של בית המשפט הצבאי לערעורים ואופיה של עתירה זו הינו "ערעורי" במובהק, והן בשל השיהוי הכבד שבו לוקה העתירה, ללא שניתן הסבר מספק, שיצדיק שיהוי זה. לגופם של דברים – המשיב טוען כי אין עילה להתערב בפסק דינו המפורט והמנומק של בית המשפט הצבאי לערעורים, אשר התייחס לשלל טענותיו של המערער ודחה אותן אחת לאחת. דיון והכרעה 11. לאחר עיון בעתירה על נספחיה ובכתב התשובה מטעם המשיב על צרופותיו, ולאחר שמיעת הטענות בדיון שנערך בפנינו – הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להדחות וכך אף אציע לחברי שנעשה, זאת מהטעמים שיובאו בתמצית להלן. 12. הלכה היא כי בית משפט זה אינו יושב, ככלל, כמעין ערכאת ערעור על פסקי הדין של בית המשפט הצבאי לערעורים בתיקים מעין אלה (ראו: בג"ץ 3450/06 סאלם עלי אברהים דויב נ' המפקד הצבאי (12.2.2008); בג"ץ 8036/09 נדאל חליף סלאמה זואהרה נ' בית המשפט הצבאי לערעורים באזור יהודה ושומרון (12.10.2009)). בית משפט זה יתערב בפסקי הדין הללו רק במקרים נדירים שמתגלים בהם פגמים ממשיים של חריגה מסמכות, פגיעה בכללי הצדק הטבעי, סטייה מהוראות החוק, או כאשר מתקיימות נסיבות חריגות אחרות המצדיקות הענקת סעד מן הצדק (ראו: בג"ץ 3450/06 דויב נ' המפקד הצבאי, בית המשפט הצבאי לערעורים בעופר (12.2.2008); בג"ץ 10285/07 מחמד עבד אלרחמן אחמד עבאד נ' התובע הצבאי (6.1.2009)). 13. המקרה שבפנינו אינו נכנס בגדרי החריגים הנ"ל. רוב טענותיו של העותר הן טענות המתאימות לערכאת ערעור, ובפועל גם נטענו בפני בית המשפט הצבאי לערעורים. בפסק דינו המפורט והמנומק של בית המשפט הצבאי לערעורים ישנה התייחסות לכלל טענות העותר הן בענין הרשעתו של העותר והן בענין העונש. בית המשפט הצבאי לערעורים לא התעלם מהפגמים שאכן נתגלו בניהול החקירה (אי קיום מסדר זיהוי, ורישום בעברית של החקירות שהתנהלו בערבית) – ליקויים שבגינם ראה בשעתו ההרכב שדן בעתירה להוציא צו-על-תנאי במכלול, מה גם שהמשיבים בתגובתם המקדמית הקצרה לא הניחו את דעת בית המשפט באותו השלב. 14. עתה, לאחר עיון בתגובה המפורטת שהוגשה לנו בעקבות הוצאת הצו-על-תנאי ולאחר שמיעת טיעוני הצדדים – הגעתי למסקנה כי אכן הוכח מעבר לספק סביר שלא היה פגם בזיהויו של העותר. זיהוי זה לגבי מעורבותו של העותר בפרשה, מושא האישומים 12-5 לכתב האישום הנ"ל עולה מהאמור בנספחים מש/13 ו-מש/16, שצורפו לתשובה לצו-על-תנאי, שיש בהם כדי ללמד על פגישתו של העותר עם אחד העדים (ראאד צלחות), שהכיר את העותר, והזדמן עמו במועדון האסיר הפלסטיני ברמאללה (על רקע הצורך לקבל סיוע כספי לתשלום שכ"ט עו"ד עבור אדם אחר) וכן על יסוד מעורבותו של העותר בפרשה, מושא האישומים 12-5 לכתב האישום הנ"ל. לכך יש להוסיף כי התרשמתי שבית המשפט הצבאי לערעורים שקל כראוי את מכלול החומר שבפניו וקבע כי למרות הקשיים הראייתיים וההתנהלותיים שעלו במכלול – יש בתיק די והותר חומר על מנת לבסס את הרשעתו של העותר מעבר לספק סביר. עוד יש להעיר כאן כי בית המשפט הצבאי יהודה, ראה להתייחס בפירוט לטענות העותר, ואף זיכה אותו ממספר אישומים בהם נקבע כי לא נפרסה תשתית ראייתית מספקת להרשעה. לפיכך, הנני סבור כי אין בידינו להתערב במסקנות של שתי הערכאות הצבאיות, אשר קדמו לנו בבירור הפרשה, מושא העתירה – הן באשר להרשעתו של העותר, והן באשר לחומרת העונש, אשר הושת עליו. 15. לבסוף ראוי להעיר כי לדעתי אכן צדק בית המשפט הצבאי לערעורים בקבעו שהיו בפרשה מחדלי חקירה ממשיים, וזאת על אף שלא היה בהם די כדי להביא לשינוי בתוצאות פסק הדין. הנני מוצא איפוא לנכון להביא את הדברים שנאמרו בהקשר האמור על ידי בית המשפט הצבאי לערעורים, שם נכתב (בעמ' 10) כך: "לנוכח התמונה הבעייתית שעלתה במקרה זה, ואשר לצערי אינה חריגה באזור, דומני כי אין מנוס מלשוב ולהתריע מפני ניהול הליכים משפטיים על יסוד תשתית ראייתית לקויה. ויפים בעניין זה דברים אותם קבעתי זה מכבר בפרשת אסעד: "לא אחת באים בפני בימ"ש זה תיקים בהם, במקום לנהל חקירה עד תום, מבקשות הרשויות, בראשן התביעה, לבנות תילי תילים של מסקנות על סמך ראיות נסיבתיות, משניות או שלישיות, זאת חלף חקירת שלל הראיות החפציות או האחרות הקיימות בקשר לעבירה. מצב דברים זה בו לוקות הרשויות ב"עצלנות" מחשבתית ומעשית הינו בלתי נסבל גם במציאות הסבוכה בה נדרשות הן לפעול באזור מזה זמן ניכר. המציאות הביטחונית הקשה יכולה אמנם להסביר כי פעולות חקירה מסוימות הכרוכות בסיכון חיי אדם לא יבוצעו ופערי המידע יושלמו ממקורות משניים, אך לא לחפות על ניהול חקירה בבחינת מצוות אנשים מלומדה. תפקידה של התביעה הצבאית להוות מחסום בפני התנהגות שכזו של רשויות החקירה, כאשר לתפקיד זה חשיבות רבה לשם שמירה על זכויותיהם של חשודים ולשם קיומו של משטר דמוקרטי הראוי לשמו"". אין לי אלא להסכים עם הערות אלו של בית המשפט הצבאי לערעורים ולהניח ולקוות שהלקחים אכן נלמדו והם מיושמים. 16. נוכח כל הטעמים המפורטים לעיל – אציע כי העתירה תדחה וכי נורה שהצו-על-תנאי שהוצא בגדרה יתבטל, והכל ללא צו להוצאות. ש ו פ ט השופט מ' מזוז: אני מסכים. ש ו פ ט המשנָה לנשיא מ' נאור: ככל הנראה, המדינה לא הניחה את דעתו של ההרכב שהוציא את הצו-על-תנאי שלא נפלה טעות היורדת לשורש העניין בשאלת זיהוי העותר, לעניין אישומים מסוימים. עיינתי בתשובת המדינה והשתכנעתי כי אין ספק בשאלת הזיהוי. איני רואה עילה כלשהי, בנסיבות אלה, לחרוג מכללי אי ההתערבות החלים בכגון דא, עליהם עמד חברי השופט ח' מלצר. אני שותפה לדעתו כי יש לדחות את העתירה. המשנָה לנשיא הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ‏י"ז בכסלו התשע"ה (‏9.12.2014). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09071220_K05.doc מה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il