מוחמד ראס נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 712/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 712/09 בפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערער: מוחמד ראס נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בתפ"ח 1127/07 שניתן ביום 21.12.08 על ידי כבוד השופטים ש' דותן, ד' גנות וש' שוחט תאריך הישיבה: ט' בניסן התש"ע (24.03.10) בשם המערער: עו"ד גיל שפירא בשם המשיבה: עו"ד נעמי לולב בשם שרות המבחן למבוגרים: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט י' עמית: 1. המערער הורשע על פי הודאתו בעבירות של אינוס בחבורה ומעשה סדום בחבורה, שלא בהסכמה, תוך ניצול מצב המונע התנגדות וגרימת חבלות, עבירות לפי סעיפים 345 + 347 + 29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק). נספר לקורא כי עניינו של המערער, שהודה בביצוע המעשים שיוחסו לו בכתב האישום, הופרד מיתר הנאשמים בפרשה, שביני לביני הורשעו אף הם וערעורם תלוי ועומד בפני בית משפט זה. 2. כתב האישום מגולל אונס קבוצתי מזעזע באכזריותו. מכתב האישום עולה כי בליל יום 8.11.07 הגיעו שתי קטינות, ילידות 1991, לכיכר העצמאות בנתניה והתיישבו על ספסל ליד קיוסק, שם שתו מבקבוק וודקה שקנו במקום והגיעו למצב של שכרות. זמן מה לאחר מכן הגיעה קבוצת הנאשמים, והמערער ביניהם, בשני כלי רכב וחנו ליד הקיוסק. הנאשמים ניסו ליצור קשר עם הקטינות, שלא גילו בהן עניין ולא נענו להם. בשלב מסוים, כשהקטינות היו במצב של שכרות ועל סף עילפון, הכניסו אותן הנאשמים, בניגוד לרצונן, לשני כלי הרכב, כל אחת לרכב אחר, ונסעו לשפת הים בחוף סירונית בנתניה. שם הוציא אחד הנאשמים את אחת הקטינות (להלן: המתלוננת) אל החוף, ביצע בה מעשה סדום, כששני נאשמים אחרים צופים במעשיו. אחריו ניגש המערער, הפשיל את מכנסיו ותחתוניו, נשכב על המתלוננת והחל לנשק, למצוץ וללקק את חזה. בהמשך ניסה המערער להחדיר את איבר מינו אך הדבר לא עלה בידו, תוך שהמתלוננת, שניסתה להתנגד למעשיו, נשכה אותו בשפתיו בעודה צועקת ומתחננת על נפשה שיעזבו אותה. באותה עת הגיעו נאשמים 4-3 לזירת האונס, הנאשם 2 החדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלוננת בסיועו של המערער, נאשם 3 נגע באותה עת בגופה של המתלוננת ומצץ את חזה, ובהמשך החדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת. נאשם 4 הפשיל את מכנסיו ותחתוניו ונגע במתלוננת באופן שאינו ידוע במדויק והגיע לסיפוקו, ואילו נאשם 5 אחז את רגלה של המתלוננת בעת שנאשם 3 ביצע את זממו. במהלך האינוס תקפו הנאשמים והמערער את המתלוננת באגרופים ובמכות וקיללו אותה "יהודיה מסריחה". הנאשמים והמערער הותירו את המתלוננת שוכבת על חוף הים וברחו מהמקום, לא לפני שהוציאו את הקטינה השניה מהרכב השני והשליכו אותה על הארץ. 3. כאמור, המערער שבפנינו הודה במיוחס לו, הוגש כנגדו כתב אישום נפרד והוטל עליו עונש של 16 שנות מאסר בפועל. המערער שימש כעד תביעה כנגד הנאשמים האחרים שהורשעו בתום הליך שמיעת הראיות והוטלו עליהם העונשים הבאים: על הנאשמים 3-1 הוטלו 19 שנות מאסר כל אחד, על נאשמים 5-4 הוטלו 15 שנות מאסר. הערעור דכאן נסב על חומרת העונש שהוטל על המערער. 4. בא כוח המערער לא חלק על כך שמדובר בעבירה חמורה ביותר, אך ביקש להקל בעונשו של המערער מהטעמים הבאים: ( - ) המערער הודה בחלקו במעשה ולא ניהל משפט הוכחות. ( - ) המערער הפליל את הנאשמים האחרים ושימש עד תביעה מרכזי. ( - ) המערער לא בעל בפועל את המתלוננת ולא היה הדומיננטי בחבורה. ( - ) למערער אין עבר פלילי והוא מצר על מעשיו. ( - ) המערער חולה אפילפסיה. ( - ) בעת ביצוע המעשה המערער היה תחת השפעת אלכוהול. 5. אקדים ואזכיר את נקודת המוצא, כי אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בעונש שהושת על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בהם העונש חורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות (ראו, לדוגמה: ע"פ 1323/08 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 29.10.2008); ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.2.1998); ע"פ 7150/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.6.2008); ע"פ 1494/07 אבו כף נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.6.2008)). העונש שהוטל על המערער חמור, אך לא מצאתי כי הוא נופל בגדרם של המקרים החריגים המצדיקים התערבות כאמור. 6. למרות האמירה הידועה ש"אונס הוא אונס הוא אונס", ניתן להצביע על משרעת רחבה של מצבים ונסיבות בעבירה זו, והמקרה שבפנינו נופל לרף הגבוה ביותר של העבירה. המדובר במעשה אינוס קבוצתי אכזרי במיוחד, של ששה גברים שהתנפלו כחייתו יער על נערה בת 16, שלא ידעה איש טרם האירוע. ששה גברים שיש להניח כי לא שמעו את המונח "החפצה", התייחסו למתלוננת כמכשיר לסיפוק יצריהם, העבירו אותה מיד ליד ככלי אין חפץ בו, והשומע והקורא יתחלחל לפשר המעשים. אכזריות, בריונות, בהמיות, זוועה, סרט בלהות – דלה שפתנו מלתאר את התנהגותם של הנאשמים המעורבים בפרשה זו. תסקירי הקורבן מדברים בעד עצמם ומהם עולה תמונה של נזקים פוסט-טראומתיים קשים שנגרמו למתלוננת. 7. אכן, יש לזקוף לזכותו של המערער את הודאתו באשמה וראוי להקל בעונשו של נאשם שהודה לעומת נאשם אחר שניהל משפטו עד תום, על כל הכרוך בכך מבחינתה של המתלוננת המוצאת עצמה נאלצת לשחזר שוב ושוב את הטראומה על דוכן העדים. יש לזקוף לזכותו של המערער גם את עדותו כנגד הנאשמים האחרים. עם זאת, וכפי שציינה ב"כ המשיבה בפנינו, שיתוף הפעולה עם המשטרה והתביעה נעשה לאחר שהנאשמים האחרים הבהירו למערער כי הם מצפים ממנו ש"יקח את התיק" על עצמו. לעובדה שהמערער לא הצליח לבעול את המתלוננת יש משקל קטן ביותר, שהרי המערער נמנה על בני החבורה שהשתתפו במעשה בצוותא, וכפי שנקבע בסעיף 29 לחוק העונשין "... ואין נפקא מינה אם כל המעשים נעשו ביחד או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר" (וראו, בדומה, בפרשה הידועה במקומותינו כאונס ביערות הכרמל, ע"פ 4654/99 מדינת ישראל נ' נאדר גדבאן (לא פורסם, 13.2.2000). בהתחשב בכל אלה, העונש שהוטל על המערער עומד במבחן הסבירות בהשוואה למדרג הענישה של נאשמים 3-1 שנדונו ל-19 שנות מאסר. עונש זה עומד גם ברמת הענישה החמורה בעבירות אינוס שבוצעו בנסיבות כגון דא (ראו פרשת האונס ביערות הכרמל לעיל; ע"פ 8423/01 דראושה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.1.03); ע"פ 7684/03 מדינת ישראל נ' גוודזביה (לא פורסם, 26.7.04). 8. פתחנו ואמרנו כי על המערער הוטל עונש כבד, ואם נוסיף עליו את עונשם של האחרים נמצא כי כנגד שעה של איבוד צלם אנוש והגעה לשפל מדרגה מוסרי, משלמים כל המעורבים ב-88 שנות מאסר במצטבר. זו עבירה חמורה וזו שכרה, לפום צערא (של המתלוננת) אגרא (של כל המעורבים), ולא בכדי ראה המחוקק עבירה זו כאחת מהעבירות החמורות בחוק העונשין והציב תג מחיר כבד של עד 20 שנות מאסר בגינה. בנסיבות הקשות של ביצוע העבירה, העונש אמור לבטא הוקעה של המעשים תוך מתן משקל עיקרי לשיקולי ההרתעה והגמול. יפים לענייננו דברים שנאמרו על פרשיה דומה של אינוס בחבורה בע"פ 10715/005 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.9.07): "הפגיעה האנושה בגופה ובנפשה של המתלוננת, והאלימות, הברוטאליות, האכזריות והחייתיות שבאדם המשתקפת ממסכת הארועים העבריינית שהתרחשה הם חריגים בחומרתם ובקשיותם, ומחייבים גישה עונשית מחמירה על פי כל קנה מידה. המסר העונשי הצריך להשתקף בסוג כזה של מעשי עבירה צריך להיות חד-משמעי, ברור ונוקב. מערכת אכיפת החוק והצדק אינה יכולה להשלים עם מעשי פשע של צעירים בחבורה המתבצעים כלפי קרבנות חלשים, תוך ניצול אכזרי של חולשתם וחוסר האונים בהם הם מצויים. על המשפט להוקיע בענישה ראויה מעשי צעירים היורדים לשפל המדרגה האנושי, ולקבוע אמת מידה עונשית שיהא בה כדי למצות את הדין על מעשיהם הנפשעים במלוא החומרה הן בהיבט הגמול, והן בהיבט ההרתעה. כך הוא ביחס לעבריינים עצמם, וכך הוא, לצורך הרתעת הציבור כולו ועבריינים בכוח". אשר על כן, אנו דוחים את הערעור. ניתן היום, כ"ג בניסן התש"ע (7.4.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09007120_E03.doc עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il