עזרי חיימי נ. ליאת שמיר

פסק-דין בתיק ע"א 7119/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7119/08 בפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערערים: 1. עזרי חיימי 2. גואל חיימי נ ג ד המשיבים: 1. ליאת שמיר 2. ציון שמיר 3. יצחק עמית 4. רבקה עמית ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בת"א 1939-01-08 שניתן ביום 13.7.2008 על ידי כבוד הנשיאה ה' גרסטל תאריך הישיבה: ב' בניסן התש"ע (17.03.10) בשם המערערים: עו"ד עומר גדיש בשם המשיבים: עו"ד שי לאל פסק-דין השופטת א' חיות: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז מיום 13.7.2008 (כב' הנשיאה ה' גרסטל), בו נתקבלה תביעת המשיבים והמערערים חויבו לחתום על שטרי מכר להעברת המקרקעין נשוא התביעה על שם המשיבים. כן חויבו המערערים להמציא למשיבים כל מסמך וכל אישור שיידרשו לצורך ביצוע העברה זו. העובדות שאינן שנויות במחלוקת ופסק דינו של בית משפט קמא 1. המשיבים 2-1 הינם בני זוג (להלן: שמיר) והמשיבים 4-3 הינם הוריה של המשיבה 1 (להלן ביחד: המשיבים). ביום 1.1.2008 טלפנו שמיר אל המערערים, ביקשו לשוחח עם המערער 1 (להלן: חיימי) והזדהו כמי שקנו ממנו בשנת 1981 מקרקעין בשטח של 750 מ"ר ברעננה (המהווים חלק מחלקה 45 בגוש 7661 ולהלן: המקרקעין או הנכס). חיימי השיב כי הוא "לא זוכר דבר כזה" ועל עמדתו זו חזר לאורך השיחה כולה. המשיב 2 (להלן: ציון) ציין מצדו באותה שיחה כי דרושה למשיבים חתימתו של חיימי לצורך העברת הזכויות במקרקעין על שמם בלשכת רישום המקרקעין והשניים קבעו להיפגש בשבוע שלאחר מכן על מנת שציון יציג בפני חיימי את המסמכים המצויים ברשותו ואשר יש בהם לגישתו כדי להעיד על ההתקשרות בעסקת המכר הנטענת. במהלך הפגישה הציג ציון בפני חיימי מסמכים שונים עליהם נעמוד בהמשך, אך הסכם מכר כתוב וחתום לא היה בידו להציג בפני חיימי. לאחר אותה פגישה שלחה המשיבה 1 לחיימי בפקסימיליה ביום 8.1.2008 את המסמכים שהוצגו לו על ידי ציון במהלך הפגישה וביקשה את תגובתו בדחיפות מרבית "על מנת שנוכל להשלים סוף סוף את העסקה". חיימי סירב להיענות לבקשה זו ומשכך, הגישו המשיבים ביום 14.1.2008 תביעה לבית המשפט המחוזי מרכז נגד חיימי ואשתו, המערערת 2, בה עתרו לסעד המורה למערערים לחתום על שטרי מכר לצורך העברת הזכויות במקרקעין על שמם וכן להמציא כל מסמך ואישור ולתשלום כל סכום הנדרש לשם כך. לחלופין עתרו המשיבים לכך שבית המשפט יורה לכל מוסד רלוונטי להעביר על שמם את מלוא הזכויות במקרקעין הרשומות על שם המערערים. המשיבים טענו כי רכשו את המקרקעין מידי המערערים בחלקים שווים ביניהם (רבע לכל משיב) בחודש ספטמבר 1981 או בסמוך לכך ואף שילמו את מלוא תמורת העסקה, אך מעולם לא קיבלו לידיהם עותק מהסכם המכר שכן שמיר והמערערים חתמו על ההסכם במשרדו של עורך הדין רונלד חיים המנוח (להלן: עו"ד חיים), שייצג בעסקה את שני הצדדים והותיר בחזקתו את המסמכים הקשורים לעסקה, לרבות הסכם המכר. כמו כן נטען כי המשיבים 4-3 לא נכחו באותו מעמד וכי הם חתמו על ההסכם במועד מאוחר יותר, בביתם שבקיבוץ צרעה. עוד טענו המשיבים כי הם דיווחו על העסקה לרשויות, פרעו את תשלומי המיסים החלים עליהם בגינה וכי לאורך כל השנים היו משוכנעים שעו"ד חיים העביר את הזכויות במקרקעין על שמם. משגילו לתדהמתם בשנת 2007, עת התעניינו באפשרות למכור את המקרקעין, שהדבר לא נעשה פנו למערערים על מנת להסדיר את הרישום אך נענו בסירוב. המערערים מצדם כפרו בכך שמכרו את המקרקעין למשיבים וטענו כי מעולם לא פגשו בהם ואינם מכירים אותם. עוד טענו המערערים כי רכשו את המקרקעין בשנת 1978 וכי אין ולא היתה להם כל כוונה למכרם. 2. בפסק דינו מיום 13.7.2008 קבע בית המשפט המחוזי מרכז (כב' הנשיאה ה' גרסטל) כי אף שלא הוצג בפניו הסכם מכר חתום, המשיבים הוכיחו "ללא עוררין" שהם אכן התקשרו בעסקה לרכישת המקרקעין, וזאת נוכח העדויות והמסמכים שהציגו. בית משפט קמא סקר בהקשר זה את העדויות של שמיר ושל המשיבה 4 וכן את עדויותיהם של עמית, בנם של שמיר, ושל זאב עמית, בן-דוד של המשיבה 1 (שהיה מעורה בעסקה כמי ששימש בתקופה הרלוונטית בודק תכניות במשרד הפנים ולהלן: זאב). מעדויות אלה עלה, בין היתר, כי טרם ההתקשרות בעסקה ביקשו המשיבים מזאב שיבדוק עבורם מהו הצפי להפשרת המקרקעין (שייעודם היה חקלאי); כי העסקה נחתמה במשרדו של עו"ד חיים בנוכחות המערערים; וכי לאחר העסקה ידעו עליה כל בני משפחת שמיר ואף נהגו מעת לעת לעבור ליד המקרקעין ולהצביע עליהם כאשר ביקרו ברעננה. כמו כן סקר בית המשפט את עדותו של מר אלון חשאי, מפקח ראשי במשרד מיסוי מקרקעין בנתניה (להלן: מר חשאי), שהוזמן לעדות על ידי המשיבים ותיאר בעדותו את תהליך רישום הזכויות במשרדי מיסוי מקרקעין בראשית שנות השמונים של המאה העשרים. מר חשאי הסביר כי על פי הנהלים שנהגו אז לא נדרשה הצגתו של הסכם מכר חתום לצורך רישום פעולה במקרקעין ב"ספר השדה" שהתנהל במשרדי מיסוי מקרקעין ודי היה בהגשת טופס מש"ח הכולל הצהרות של הצדדים לעסקה. מר חשאי הוסיף וסיפר כי בעקבות הצפה שאירעה בארכיב תת קרקעי של המשרד נפגמו לחלוטין מסמכים רבים ובהם המסמכים הרלוונטיים לעסקה נשוא ההליך דנן ועל כן לא ניתן לאתר את הטופס שהוגש בזמנו לגבי העסקה דנן. בית המשפט הוסיף והתייחס בפסק דינו ל"אישור לרישום פעולה בפנקסי המקרקעין" שהוצא על ידי מנהל מס שבח מקרקעין ביום 13.12.2007 לבקשת המשיבים (להלן: אישור מס שבח) ובו צוין כי שולמו מס שבח ומס רכישה בגין מכירת המקרקעין על ידי חיימי למשיבים בעסקה מיום 21.10.1981. עוד ציין בית המשפט כי המשיבים הציגו אישורים בדבר תשלומי מס רכוש משנת 1985 ואילך וכן אישור מטעם עיריית רעננה בדבר היעדר חובות בגין המקרקעין ואישורים אלה, כך נקבע, תומכים אף הם בקיומה של העסקה הנטענת על ידם. בית משפט קמא הוסיף וציין כי המשיבים הציגו תשריט חלוקה שניתן להם לטענתם מידי חיימי, הנושא תאריך משנת 1978 (סמוך למועד בו רכשו המערערים עצמם את המקרקעין ולהלן: התשריט). בהינתן מכלול הראיות שפורטו קבע בית המשפט המחוזי כי: "אין לי כל סיבה לפקפק בגירסת [המשיבים] שהנכס נרכש על-ידיהם בשלהי שנת 1981, שהם שילמו עבורו את מלוא התמורה והיו משוכנעים שהזכויות נרשמו על-שמותיהם, אלא שבשל מחדלי עוה"ד רונלד חיים ז"ל, הזכויות לא הועברו והרישום נותר על-שמות [המערערים]" (פיסקה 4 לפסק הדין). 3. בית משפט קמא הוסיף ובחן את גרסת המערערים לפיה הם מעולם לא מכרו את המקרקעין וכי גם אם עשו המשיבים עסקה כלשהי לגבי המקרקעין, היא לא נעשתה איתם. בהקשר זה הדגיש בית המשפט כי לזכות גרסתם של המערערים עומד היעדרו של הסכם מכר חתום וציין את האפשרות שהועלתה על ידם ולפיה ייתכן כי עו"ד יעקב חי הלוי (להלן: עו"ד הלוי), שייצג אותם ברכישת המקרקעין והורשע לאחר מכן במכירת קרקעות לא לו לקונים תמימים (לרבות קרקעות בגוש ובחלקה נשוא הערעור דנן), הוא שמכר למשיבים את הנכס ללא ידיעתם וללא הסכמתם. אולם, בית המשפט העדיף כאמור את גרסת המשיבים בקובעו כי עדויותיהם של המערערים מעלות שורה של תמיהות ותהיות התומכות במסקנה כי בינם ובין המשיבים אכן נכרת הסכם למכר המקרקעין. בהקשר זה ציין בית המשפט כי תמוה בעיניו שחשדם של המערערים לא התעורר משלא קיבלו כל הודעות לתשלום מס רכוש בגין המקרקעין החל משנות השמונים והוא דחה את גרסת המערערים לפיה שילמו כאשר קיבלו הודעות תשלום ולא בדקו מעבר לכך. בית משפט קמא הוסיף ותמה כיצד חיימי, בהיותו חקלאי שעיבד שטחים בתקופה הרלוונטית, לא עשה כל שימוש במקרקעין הנדונים במשך למעלה מעשרים שנים, אף שלטענתו היה השטח החקלאי שבנדון בבעלותו כל אותה העת. קושי נוסף מצא בית משפט קמא בכך שהמערערים טענו כי לא היתה כל היכרות בינם ובין המשיבים, אך לא היה בפיהם הסבר מניח את הדעת לעובדה שציון ידע כי חיימי גידל תפוחי אדמה וכי הוא ואשתו עברו להתגורר בכוכב יאיר. עוד זקף בית המשפט לחובת חיימי את העובדה שלא המציא הוכחה על תשלום כלשהו לעיריית רעננה בגין הנכס במשך השנים. בהקשר זה ציין בית משפט קמא כי אף אם חיימי השליך את כל החשבונות, כדבריו, הוא יכול היה לפנות אל העירייה בבקשה לקבלת אישורי תשלום וגם בתשובותיו לשאלון אין זכר לביצוע תשלומים אלה. תמיהה נוספת עלתה נוכח סמיכות הזמנים שבין המועד בו עברו המערערים להתגורר בכוכב יאיר למועד שבו לטענת המשיבים נערכה עסקת המכר, ונקבע כי אף שהמערערים ניסו לטשטש את משמעות הדבר בטענה כי המעבר לכוכב יאיר לא עלה להם מאומה וכי קיבלו קרקע ומבנה מן הסוכנות היהודית, הם לא סיפקו הסבר הגיוני לכך שנטלו מן הסוכנות היהודית הלוואה לעשרים וחמש שנים ומשכנתא לחמש עשרה שנים. לבסוף הביע בית משפט קמא תמיהה על כך שבשיחת הטלפון שניהלו המשיבים עם חיימי ביום 1.1.2008 (שיחה שהוקלטה ותומללה על ידי המשיבים), לא אמר חיימי ולו פעם אחת שמעולם לא מכר את הנכס אלא שב ואמר שאינו זוכר דבר ממה שפירט ציון באוזנו וגם כאשר הציג בא-כוח המשיבים לחיימי במהלך חקירתו עובדה (שלא תאמה את המציאות) כאילו אותר ההסכם החתום, לא השיב חיימי כמצופה שהדבר אינו אפשרי אלא אמר שאם אכן קיים מסמך כזה, יעברו המקרקעין לידי המשיבים. בהתבסס על מכלול הממצאים הללו קבע בית משפט קמא כדלקמן: "ממצבור התהיות והתמיהות שהעלתה גרסת [המערערים] מגיעה אני למסקנה שבין [המשיבים] לבין [המערערים] נכרת הסכם מכר של הנכס הנ"ל. ההסכם נכרת בכתב, אולם, בשל חלוף הזמן, בשל פגעי הצפה במס רכוש, ומותו של עורך-הדין שטיפל בעסקה, לא ניתן להמציא עותק הימנו. עם זאת, משנכרתה עסקה כאמור, והוכחה לי במידה הנדרשת במשפט האזרחי, זכאים [המשיבים] לסעד המבוקש על-ידיהם. כאמור, העסקה הוכחה במידה הנדרשת, שכן הוכחו לי מועד ההתקשרות, התמורה, תיאור הנכס ומיקומו, והצדדים לעסקה. מודעת אני להיעדרה של [המערערת 2] מהרישומים, אלא שמר חשאי, הסביר שבתקופה הרלוונטית שמו של עורך הדין המייצג היה משמעותי יותר, ומשהוצאו האישורים על מלוא 750 מ"ר של הנכס, ברור שגם [המערערת 2] חתמה בזמנו על מש"ח שהוגש ושעל בסיסו הוצאו דרישות התשלום בגין מס שבח ומס רכישה" (פיסקה 5 לפסק הדין). 4. בית המשפט התייחס בפסק דינו לדרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) והדגיש כי אף שההסכם הכתוב אינו בנמצא, הוכח במקרה דנן בעדויות ובמסמכים שנערכה עסקה להעברת הבעלות במקרקעין מהמערערים למשיבים, אשר הועלתה על הכתב ואשר עונה על דרישות המסוימות וגמירות הדעת, ומשכך נוצרה העילה המשפטית כדין ואין מדובר במקרה דנן בריכוך דרישת הכתב. בית משפט קמא הוסיף וציין למען הזהירות כי אף אם היה נקבע שדרישת הכתב לא מולאה הרי שבנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן – העדויות שנמצאו אמינות, חלוף הזמן ורישומם של המשיבים במשרדי מיסוי מקרקעין כמי שרכשו את המקרקעין בעסקה שהמיסים בגינה שולמו – נסוגה דרישת הכתב מפני חובת תום הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, בשל "זעקת ההגינות" שהוכרה בהלכה הפסוקה לגבי מצבים חריגים בהם מוצדק יהיה לסטות מדרישת הכתב. עוד קבע בית המשפט כי משהוכח שהמערערים אכן מכרו את המקרקעין למשיבים "עמידת [המערערים] על דרישת הכתב כאשר הוכח שהיה קיים כתב, מהווה חוסר תום לב המצדיק סטייה מעקרון הכתב שבסעיף 8 בחוק המקרקעין, אף אם היה נקבע שעיקרון זה לא התקיים בענייננו". בית משפט קמא קיבל, אפוא, את תביעתם של המשיבים והסמיך את בא-כוחם לחתום על כל מסמך הדרוש לשם העברת הזכויות במקרקעין משמם של המערערים על שם המשיבים, אך נוכח השיהוי העצום במימוש זכויותיהם של המשיבים סבר כי אין מקום לחייב את המערערים בהוצאות. המערערים אינם משלימים עם פסק הדין ומכאן הערעור שהגישו. להשלמת התמונה יצוין כי בהחלטה מיום 13.8.2008 קבע בית משפט קמא, לבקשת המערערים, כי עד להכרעה בערעור יעוכב ביצועו של פסק הדין והוסיף כי עד לאותו מועד יעמוד בתוקפו הצו הזמני שניתן בהסכמת הצדדים ביום 21.1.2008, האוסר על המערערים לעשות כל דיספוזיציה בקשר לזכויותיהם במקרקעין. טענות המערערים 5. המערערים שבים וטוענים כי מעולם לא מכרו את זכויותיהם במקרקעין. הם מוסיפים וטוענים כי פסק דינו של בית משפט קמא הופך את דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין לאות מתה. לטענתם, המשיבים לא הציגו מסמך כלשהו הנושא חתימה של מי מן הצדדים אשר יש בו להעיד על עריכת עסקת המכר הנטענת ואישור מס השבח הינו לכל היותר עדות בלתי קבילה מפי השמועה שכן מדובר במסמך פנימי שאינו עומד בפני עצמו ואינו מתבסס כלל על הסכם מכר אלא על תצהירים מטעם הצדדים שאף הם אינם בנמצא ואין לדעת אם הוגשו, אם נחתמו ואם אכן נחתמו על ידי מי נחתמו. עוד טוענים המערערים כי המשיבים לא ידעו לנקוב בסכום התמורה ששילמו לכאורה עבור המקרקעין ולא הציגו ראיות בעניין זה. משכך, סבורים המערערים כי אין לאכוף עליהם כל עסקה למכר המקרקעין ואין לבכר עדויות בעל פה שמסרו המשיבים על פני הדרישה הקבועה בחוק החרות לקיומו של מסמך בכתב. המערערים מוסיפים וטוענים כי "זעקת ההגינות" וחובת תום הלב מצדיקות במשנה תוקף עמידה על דרישת הכתב נוכח הזמן הרב שחלף מאז ביצועה לכאורה של העסקה הנטענת, השיהוי האדיר בו נקטו המשיבים, היעדר הוכחה בדבר תשלום תמורה, החשש הממשי למעשי מרמה וזיוף במכירת המקרקעין על ידי עו"ד הלוי והעובדה שהמשיבים הצליחו להוכיח לכל היותר כי רכשו את המקרקעין, אך לא הוכיחו מידי מי. כמו כן טוענים המערערים כי המסמכים שהציגו המשיבים אין בהם כדי להוכיח שנכרתה עסקה למכר המקרקעין שכן אישור העירייה העדכני בדבר היעדר חובות אינו מלמד על בעלות במקרקעין והאישורים על תשלום מס רכוש אינם מתייחסים דווקא לשטח המקרקעין נשוא הערעור, שכן בחלקה הנדונה ישנם עשרות בעלים משותפים במושע. המערערים מוסיפים ומדגישים כי המשיבים לא תפסו חזקה במקרקעין במשך כעשרים ושש שנים ולא רשמו הערת אזהרה בגין רכישתם ובנסיבות אלה, רק הצגת הסכם מכר חתום על ידי הצדדים עשוי היה ללמד לגישתם כי המשיבים אכן רכשו את המקרקעין מידיהם וכזה לא הוצג. 6. המערערים טוענים עוד כי מהלכו של בית משפט קמא, אשר הקדים וקבע כי המשיבים אכן ערכו עסקה לרכישת המקרקעין ואז נפנה לבחון האם עלה בידי המערערים להוכיח שלא הם מכרו את המקרקעין, הפך למעשה את נטל הראיה ללא הצדקה ולטענתם היה על המשיבים להוכיח כי רכשו את המקרקעין מן המערערים. לשיטת המערערים סוגיה זו חשובה במיוחד נוכח האפשרות הממשית שהמקרקעין נמכרו למשיבים ללא ידיעתם על ידי עו"ד הלוי, שכאמור טיפל עבורם ברכישת המקרקעין והורשע בעבר בפלילים בגין מכירת מקרקעין לא לו (בין היתר בגוש ובחלקה נשוא הערעור). המערערים מציינים בהקשר זה כי עו"ד חיים המנוח, אשר לגרסת המשיבים ערך את עסקת המכר בינם ובין המערערים, הורשע אף הוא בעבירות זיוף והם מלינים על כך שבית משפט קמא לא דן בטענתם זו לגופה ומדגישים כי חשיבותה מתעצמת בשל נטל הוכחה המוגבר המוטל על המשיבים במקרה דנן, נוכח העובדה שהמערערים הינם הבעלים הרשומים של המקרקעין ונוכח היות הרישום ראיה חותכת לתוכנו. המערערים סבורים כי בית משפט קמא שגה בהתעלמו מתמיהות ופרכות העולות מעדויות המשיבים, שאין בהן לגישתם כדי להוכיח שהמשיבים רכשו את המקרקעין או כי התקשרו עמם בעסקה לצורך זה. כך למשל טוענים המערערים כי תמוה הדבר שזוג צעיר, חסר הבנה במקרקעין וחסר אמצעים, מחליט לרכוש נכס מקרקעין קודם שרכש בית אף שנאמר לו שרק בעתיד הרחוק המקרקעין עשויים להיות מופשרים לבניה. כן תמוהה לגישת המערערים הטענה לפיה המשיבים 4-3 חתמו על חוזה המכר בביתם בקיבוץ צרעה אף שלא ניתן לכרות עסקה במקרקעין בלא שטרי המכר הנחתמים בפני עורך דין או רשם המקרקעין. עוד תמוהה לשיטתם של המערערים העובדה שאיש מבין המשיבים לא זכר את סכום התמורה ששולמה, שתאריך עריכת העסקה בו נקב ציון נסתר על ידי אישור מס השבח ושהמשיבים לא שמרו כל מסמך המעיד על עריכת העסקה אף שהותירו בידם את התשריט ושמרו את הקבלות בגין תשלומי מס רכוש. המערערים מוסיפים וטוענים כי בניגוד לקביעת בית משפט קמא היו עדויותיהם עקביות ומהימנות ביותר וכי העובדה שלא שילמו מס רכוש בעבור המקרקעין אינה מוכיחה מאומה שכן היה להם נוח לא "להעיר את המתים". עוד טוענים המערערים כי חיימי לא עשה שימוש חקלאי במקרקעין כיוון שמדובר במקרקעין במושע; כי השתקעותם בכוכב יאיר נעשתה בלא עלות ראשונית; כי ההלוואה מהסוכנות היהודית ניתנה רק בחלוף מספר שנים; וכי תגובותיו של חיימי בשיחת הטלפון שהוקלטה ובמהלך חקירתו, בהן לא הביע התנגדות והכחשה נמרצת למשמע טענות המשיבים, הינן סבירות ומעידות על הצגת גרסה בוטחת. לטענת המערערים ממצאי המהימנות שקבע בית משפט קמא מבוססים על "תמיהות לוגיות" ולא על התרשמות בלתי אמצעית מעדויותיהם ועל כן אין מניעה להתערב בהם, מה גם שנטל ההוכחה מוטל על המשיבים. לבסוף טוענים המערערים כי בית משפט קמא התעלם מהתנהלותם הרשלנית של המשיבים ומן השיהוי האדיר בו לקתה תביעתם, בגינם נפגעה יכולתם להציג ראיות התומכות בגרסתם וגם מטעם זה הם סבורים כי אין מקום להעניק למשיבים סעד מן היושר לאכיפת עסקה במקרקעין בלא שהתקיימה דרישת הכתב. טענות המשיבים 7. המשיבים מצדם סומכים ידם על פסק דינו של בית משפט קמא וטוענים כי הוצגו ראיות בשפע לביסוס מלוא פרטיה של עסקת המכר שנכרתה בינם ובין המערערים וכן לביסוס העובדה שאותה עסקה נעשתה בכתב ויצאה אל הפועל. ראיות אלה שהובאו מטעם המשיבים זכו, כך נטען, לאמון בית המשפט בעוד שעל פי התרשמותו הבלתי-אמצעית לא ראה ליתן אמון בעדויות המערערים. המשיבים מדגישים כי בית משפט קמא שוכנע בדבר קיומו של הסכם בכתב הגם שלא ניתן היה להציגו בנסיבות המיוחדות שחברו להן בענייננו. עוד נטען כי בפני בית משפט קמא הוצגו מסמכים המעידים על הפרטים המהותיים של העסקה וגם באלה ניתן לגישתם לראות משום קיום דרישת הכתב. המשיבים מוסיפים וטוענים כי אין הכרח שחתימת הצדדים לעסקה תתנוסס על גבי המסמך וכי מקום בו הוחל בקיום תנאי העסקה תצטמצם הנטייה לקבוע כי ההסכם אינו ממלא אחר דרישת הכתב ובהקשר זה הם מצביעים על כך ששילמו במשך השנים את מס הרכוש בגין המקרקעין. לחלופין טוענים המשיבים כי מתקיים במקרה דנן צירוף יוצא דופן ומיוחד של נסיבות המחייב להעדיף את עקרון תום הלב על פני דרישת הכתב, ולטענתם אין לאפשר למערערים להתכחש לעסקה שיצאה אל הפועל ובגינה קיבלו תמורה מלאה, בפרט משהוכח שהמשיבים הם שפרעו את תשלומי מס הרכוש והמערערים לא סיפקו כל הסבר ראוי מדוע לא עשו כן בעצמם. המשיבים מוסיפים וטוענים כי בקובעו שהוכח שהמערערים הם שהתקשרו עמם למכירת המקרקעין, דחה למעשה בית משפט קמא את טענת הקונספירציה שהעלו המערערים ולפיה עו"ד הלוי הוא שמכר להם את המקרקעין, מה גם שהמערערים לא הציגו כל ראיה הקושרת את עו"ד הלוי לעסקת המקרקעין דנן. 8. אשר לספקות שמבקשים המערערים להטיל בעדויותיהם טוענים המשיבים כי אין לצפות שיזכרו את כל פרטי העסקה בחלוף כעשרים ושש שנים וכי הם סיפקו הסברים מספקים להתנהלותם בנוגע לעריכתה כהדיוטות שביקשו לרכוש קרקע חקלאית להשקעה והסתמכו באופן מוחלט על עורך דינם. המשיבים מדגישים כי המשיבה 1 אף פנתה בשנת 1985 למשרדו של עו"ד חיים בבקשה לקבל מסמך המעיד כי העסקה הושלמה, ולאחר מכן החלו להגיע אליהם שוברים על שמם לתשלום מס רכוש בגין המקרקעין. עוד טוענים המשיבים כי הם שמרו בחזקתם רק את המסמכים שקיבלו ישירות לידיהם (התשריט ואישורי תשלום מס רכוש) בעוד שיתר מסמכי העסקה הוחזקו אצל עו"ד חיים. המשיבים 4-3 מוסיפים וטוענים כי חתמו בביתם על חוזה המכר ולא על שטר מכר, שייתכן שכלל לא נחתם, ולפיכך לא נדרשו לעשות כן בנוכחות עורך דין. אשר למועד ביצועה של העסקה טוענים המשיבים כי עדויותיהם היו קוהרנטיות וכי עדותם בדבר תשלום תמורת העסקה למערערים נתמכת ברישומי מיסוי המקרקעין, הנהנים מחזקת תקינות המרשם, בהם צוין כי מחיר הרכישה הוא 140,000 שקלים (ישנים) ומקורו של נתון זה בתצהירי הצדדים שהוגשו אותה עת לרשויות המס. המשיבים מוסיפים כי מאמציהם להשיג מסמכים רלוונטיים מן הבנקים להוכחת תשלום התמורה העלו חרס וכי טענת המערערים שלא קיבלו כל תמורה מהווה הרחבת חזית אסורה מאחר שעד כה הכחישו את קיום העסקה בכללה. עוד נטען כי אין רלוונטיות לכך שלא נרשמה לטובת המשיבים הערת אזהרה ביחס למקרקעין וכי הם לא תפסו בהם חזקה בהיותה קרקע חקלאית אותה רכשו כהשקעה לטווח ארוך. לבסוף נטען כי המערערים לא הוכיחו את יסודותיה של טענת השיהוי, וכי טענותיהם בדבר התרשלות ובדבר נזק ראייתי שנגרם להם עקב חלוף הזמן מהוות הרחבת חזית אסורה. דיון והכרעה 9. בתביעה שהגישו המשיבים בבית משפט קמא ביקשו הם לאכוף הסכם מכר מקרקעין כעשרים ושש שנים לאחר ההתקשרות באותו הסכם ובלא שהיה בידם לצרף לתביעה את ההסכם שלקיומו טענו. נקודת פתיחה זו מציבה בפני המשיבים קושי לא מבוטל בבואם לבסס את עילת התביעה, בייחוד נוכח דרישת הכתב המהותית הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין (לעניין דרישה זו והרציונל שביסודה ראו: ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן, פ"ד כו(2) 781, 786, 789 (1972); ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 281, 291-290 (1979); ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1) 1, 10 (1989); ע"א 4707/90 מיורקס נ' חברת ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ, פ"ד מז(1) 17, 24 (1993); ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185, 190 (1996); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 382-381 (2005) וההפניות שם). יחד עם זאת, אין מדובר במשוכה בלתי עבירה במובן זה שהצגת ההסכם הכתוב איננה תנאי בלעדיו אין להוכחת קיומו. כך למשל מקום שיעלה בידי התובע להראות כי הסכם בכתב נוצר ונכרת אך אבד או שאין בידי התובע להציגו מסיבות שונות שאינן בשליטתו, כי אז יוכל התובע להוכיח בראיות משניות אף את תוכנו של ההסכם הכתוב ותביעתו לא תיכשל אך בשל העובדה שהמסמך גופו אינו מצוי בידיו. גישה זו יש לה עיגון ברור בפסיקתו של בית משפט זה. כך נפסק בע"א 455/85 קצין התגמולים נ' כספי, פ"ד מב(1) 177, 188 (1988) מפי הנשיא שמגר כי: "כללי ראיות המקובלים מורים, כי אפשר להוכיח את תוכנו של מסמך בראיות משניות, אם הוכח, כי העניין נופל בגדר אחד החריגים ל'כלל הראיה הטובה ביותר', כגון שהמסמך המקורי אבד או הושמד. הכלל הראייתי הזה היה עומד... גם אילו נדרש הכתב כיסוד חיוני של הפעולה המשפטית. כך, דרך משל, יוכל צד לעיסקה במקרקעין להוכיח בראיות משניות תוכנו של מסמך בכתב המכיל את ההתחייבות לעשות עיסקה, אם יוכיח כי המסמך אבד... תוצאה זו היא הגיונית וסבירה" (שם, 188). דברים דומים שב בית המשפט וקבע גם בע"פ 2286/91 מדינת ישראל נ' אילוז, פ"ד מה(4) 289 (1991) מפי הנשיא שמגר בציינו: "[]לא יכול להיות חולק על כך, כי לו אבד או הושמד המסמך, ניתן היה להביא ראיה משנית במקום הראיה הטובה ביותר, וזאת בין אם דרישת הכתב היא מהותית ובין אם היא ראייתית" (שם, 306). אכן, אובדן הכתב או השמדתו אינם מאיינים את הפעולה המשפטית שנעשתה כדין על פיו ולכן אובדן המסמך הכתוב או השמדתו אין משמעותם אובדן העילה המשפטית הקמה מכוחו (ראו גם דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 402, הערת שוליים 59 (1991); כן ראו והשוו ההסדר החל לגבי צוואות – סעיף 68(ב) לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 ותקנה 14(ב)(3) לתקנות הירושה, התשנ"ח-1998; ע"א 483/80 יורשי המנוחה רחל רוזנפלד (חסויה) על-ידי אפוטרופסה לדין נ' קלפנר, פ"ד לז(3) 552, 555 (1983); ע"א 27/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' זגה, פ"ד מב(4) 588, 594 (1989); ע"א 4182/90 רענני נ' רענני, פ"ד מו(4) 348, 351 (1992); יעקב קדמי על הראיות חלק שני, 683 (2009)). 10. במקרה דנן ביסס בית המשפט המחוזי את קביעתו לפיה נקשר בין המשיבים למערערים הסכם בכתב למכירת המקרקעין, על שורה של ראיות משניות שהציגו המשיבים וזאת לאחר שקיבל את גרסתם כי ההסכם החתום מעולם לא נמסר לידיהם על ידי עו"ד חיים המנוח וכי משהתברר להם לתדהמתם בשנת 2007 שהמקרקעין לא הועברו על שמם בלשכת רישום המקרקעין פעלו להשגת ההסכם או עותק ממנו הן אצל אחיו של עו"ד חיים והן במשרדי מיסוי מקרקעין, אך העלו חרס. בית משפט קמא נתן אמון בעדויות המשיבים והעדים הנוספים מטעמם, אשר נתמכו במסמכים כתובים ובהם הרישום ב"ספר השדה" של משרדי מיסוי מקרקעין בו נכללו פרטי העסקה כעסקה שדווחה ובהם מועד המכירה (21.10.1981), סכום התמורה (140,000 שקלים ישנים) וכן צוין שמם של המשיבים כרוכשים מידי חיימי, הבעלים הקודם. בית המשפט סקר בפסק דינו מסמכים נוספים עליהם עמדנו לעיל, המהווים רשומות מוסדיות כמובנו של מונח זה בפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, והתומכים בגרסת המשיבים ובהם: האישורים בדבר תשלומי מס רכוש בגין המקרקעין על ידי המשיבים במשך שנים רבות לאחר ההתקשרות בעסקה וכן אישור מס השבח המופנה אל לשכת רישום המקרקעין והמציין כי מס השבח ומס הרכישה בגין העסקה שולמו. חיזוק למסקנה כי הסכם מכר כתוב אכן נקשר בין הצדדים מצא בית משפט קמא בתהיות רבות שעלו לגבי גרסת המערערים, שאף עליהן עמדנו לעיל. המשיבים ציינו בטיעוניהם ובצדק את הכלל לפיו ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאי עובדה ובקביעות מהימנות של הערכאה המבררת, בשל היתרון הנתון לה כמי שרואה ושומעת את העדים וכמי שיכולה להתרשם מן העדויות באופן בלתי אמצעי (ראו למשל: ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582, 594 (1998); ע"א 1966/07 אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ, פיסקה 26 (טרם פורסם, 9.8.2010)). כלל זה יפה בעיניי ביתר שאת במקרה דנן. כזכור, עמדה בפני בית משפט קמא מצד אחד גרסה מפורטת של המשיבים לפיה התקשרו עם המערערים בהסכם כתוב אשר נחתם במשרדו של עו"ד חיים המנוח במעמד שבו נכחו המערערים והמשיבים 2-1 (שמיר). מצד שני עמדה גרסתם של המערערים אשר לא זו בלבד שהכחישו את דבר ההתקשרות בהסכם המכר עם המשיבים, הם אף הכחישו כל היכרות או מפגש עמם או עם מי מהם. נוכח העובדה כי התביעה הוגשה כעשרים ושש שנים לאחר ההתקשרות בעסקה הנטענת וכן נוכח העובדה שעו"ד חיים אשר לטענת המשיבים ייצג את שני הצדדים בעסקה, הלך בינתיים לעולמו, נדרש בית המשפט להכריע בין שתי גרסאות קוטביות אלה. במצב דברים זה נושאים ממצאי העובדה וקביעות המהימנות שקבע משקל מיוחד ולאחר שבחנתי את קביעותיו ומסקנותיו של בית משפט קמא בהקשר זה אני סבורה כי אין להתערב בהן בהיותן מעוגנות היטב בחומר הראיות שבא בפניו ממנו עולה תמונה עובדתית קוהרנטית התומכת – במאזן ההסתברויות – במסקנה שאליה הגיע. 11. לא מצאתי ממש בטענת המערערים לפיה הפך בית המשפט את נטל הראיה והטיל אותו עליהם. עיון בפסק הדין על ממצאיו, קביעותיו ומסקנותיו מלמד כי בית המשפט בחן את גרסת המערערים רק לאחר שקבע ממצאים באשר לראיות שהציגו בפניו המשיבים וקיבל את גרסתם כי אלה מצביעות במפורש על המערערים כמי שמכרו להם את המקרקעין. הנה כי כן, התהיות והתמיהות שהעלה בית המשפט באשר לגרסת המערערים הובאו אך כחיזוק למסקנה זו ולא כמסד הראייתי שעליו היא קמה. אוסיף ואומר כי נוכח הטעמים המפורטים לעיל ובהם אימוץ מסקנתו של בית משפט קמא כי נקשר בין הצדדים הסכם מכר בכתב, מתייתר הצורך לדון בשאלה שאינה פשוטה כלל וכלל והיא – האם מכוח עקרון תום הלב ניתן היה להעניק למשיבים את הסעד שתבעו גם אילו היינו מגיעים למסקנה כי דבר קיומה של דרישת הכתב לא הוכח. אשר על כן אציע לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערערים לשלם למשיבים שכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, כ"ז אלול תש"ע (6.9.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08071190_V07.doc מא מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il