יורם בן עמי נ. איתן רבין

פסק-דין בתיק ע"א 7114/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7114/09 לפני: כבוד הנשיא א' גרוניס כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ח' מלצר המערערים: 1. יורם בן עמי 2. עו"ד דוד ששון - לשעבר המנהל המיוחד נ ג ד המשיבים: 1. איתן רבין 2. קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים 3. כונס הנכסים הרשמי ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 12.07.2009 בתיק פש"ר 158/07 שניתן על ידי כבוד השופט ד' צרפתי בשם המערערים: בשם המשיב 1: בשם המשיבה 2: בשם המשיב 3: עו"ד דוד ששון; עו"ד אדוה מרדלר בעצמו עו"ד אלישע שור; עו"ד ירון לסטרל עו"ד אסף אבני פסק-דין הנשיא א' גרוניס: 1. לפנינו ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 12.7.2009 (כבוד השופט ד' צרפתי) אשר ניתנה במסגרת הליך פשיטת רגל של המשיב 1 (להלן – החייב). בהחלטה נדחתה בקשת המנהל המיוחד לנכסי החייב לממש את הכספים המגיעים לחייב מכוח חברותו בקרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים א.ש. בע"מ (בניהול מיוחד) (המשיבה 2, להלן – קרן מקפת או - הקרן). כפועל יוצא מכך נקבע בהחלטה, כי יש להפסיק את הליכי פשיטת הרגל של החייב. 2. בשנת 2006 הגיש המערער 1, שהוא אחד מנושיו של החייב (להלן – הנושה), בקשה לבית המשפט המחוזי בנצרת לכינוס נכסי החייב ולהכרזתו פושט רגל. ביום 30.4.2007 ניתן צו כינוס. בד בבד מונה המערער 2 לשמש מנהל מיוחד לנכסי החייב (להלן – המנהל המיוחד). במסגרת ההליך התברר, כי הנכס המרכזי של החייב הינו כספים המגיעים לו מכוח חברותו בקרן מקפת (בסיכומיה בערעור דנא, ציינה קרן מקפת כי סכום ערכי הפדיון של הכספים שנצברו לטובת החייב הוא למעלה מ-500,000 ש"ח ברוטו, נכון למועד הגשת הסיכומים (26.10.2010)). כספים אלה אמורים להיות משולמים לחייב כקצבה, עם הגיעו לגיל זקנה לפי תקנון הקרן. החייב הוא יליד 1957 והוא אמור להגיע לגיל המזכה בקצבה בשנת 2024. תחילה נעשה ניסיון לגבש הסדר נושים, במהלכו הביע החייב הסכמה לפדות את הכספים המגיעים לו מן הקרן. החייב אף חתם על מסמך של הקרן שכותרתו "בקשה והצהרה להחזרת כספים וויתור על זכויות לקצבה" (מסמך מיום 17.3.2008). אולם, בשלב מסויים חזר בו החייב מהסכמתו ולפיכך הטיפול בהשגת הסדר הופסק. בעקבות זאת, הגיש המנהל המיוחד לבית המשפט של פשיטת רגל בקשה לאפשר את פדיון כספי החייב בקרן, אף בלא הסכמתו של החייב. ביום 12.7.2009 דחה בית המשפט המחוזי בנצרת (כבוד השופט ד' צרפתי) את בקשת המנהל המיוחד. בהחלטתו היפנה בית המשפט המחוזי להוראת סעיף 85(1א) לפקודת פשיטת הרגל, התש"ם-1980 (להלן – פקודת פשיטת הרגל או – הפקודה). בסעיף זה נקבע, בין היתר, כי בית המשפט לא יורה על העברתם לנאמן של כספים המגיעים לחייב מכוח חברותו בקופת גמל, אם הכספים הינם למטרת קצבה ואם טרם הגיע המועד לתשלומם כקצבה. בית המשפט המחוזי ציין, כי במקרה דנא עסקינן בכספים שהופקדו עבור החייב בקופת גמל לקצבה וטרם הגיע מועד תשלומם ככאלה (בין אם כקצבת זקנה, עם הגיעו של החייב לגיל זקנה, ובין אם כקצבה במקרה של נכות). עוד ציין בית המשפט, כי העובדה שתקנון קרן מקפת מאפשר לחייב לבצע משיכה מוקדמת של הכספים, כלומר לפני התרחשותו של אירוע מזכה כאמור, אין בה כדי לשנות מן המסקנה כי מדובר בכספים המיועדים לקצבה. בית המשפט המחוזי קבע, כי מסקנה זו ולפיה לא ניתן להורות על העברת הנכס העיקרי של החייב לנאמן, מלמדת שאין תועלת לנושים בהמשך הליך פשיטת הרגל. משכך, הורה בית המשפט על הפסקת הליך פשיטת הרגל. הערעור שלפנינו מופנה נגד החלטה זו. יצוין, כי בשנת 2003 ניתן צו כינוס לבקשת החייב. במסגרת אותו הליך הוגשו חמש תביעות חוב בסכום כולל של 2.1 מיליון ש"ח. צו הכינוס בוטל במועד כלשהו. מלוא הפרטים לגבי אותו הליך לא נתבררו. 3. מן התיאור העובדתי עולה כי צו כינוס ניתן לבקשת נושה, הוא המערער 1, עוד בשנת 2007. בעלי הדין לא הביאו לידיעתנו, כי לאחר צו הכינוס ניתנה הכרזת פשיטת רגל. עם זאת, חובה לומר כי כל המעורבים התייחסו אל הסוגיה שבפנינו כאילו נמצאים אנו בשלב שלאחר הכרזה. לפיכך, אף אנו נבחן את השאלה שעל הפרק באותו אופן, היינו כאילו ניתנה הכרזת פשיטת רגל. כפי שנראה, הדיון נסב על הוראות סעיף 85(1א) לפקודה (המצוטט בפיסקה 4 להלן). הסעיף מדבר על סמכותו של הנאמן בפשיטת רגל לעניין כספים העומדים לזכות החייב בקופת גמל. מאחר שהסעיף מדבר על נאמן, מכוון הוא לכאורה למצב דברים שלאחר הכרזת פשיטת רגל. זאת, שכן הנאמן מתמנה בעקבות ההכרזה (סעיפים 44 ו-45 לפקודה). כפי שיוסבר בהמשך, הגענו למסקנה כי צדק בית משפט קמא בקובעו, כי אין לממש את הכספים העומדים לזכות החייב בקרן מקפת. זאת, מאחר שהכספים הם למטרת קצבה וטרם הגיע המועד לתשלומם כקצבה. לפיכך, איננו רואים צורך לדון בשאלה האם כלל ניתן לפדות את הכספים בטרם הוכרז החייב פושט רגל. 4. נקודת המוצא לדיוננו, הנסמכת על הוראת סעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל, הינה כי עם ההכרזה על פשיטת רגל מוקנים נכסי פושט הרגל לנאמן והם ניתנים לחלוקה בין נושיו (ראו, ע"א 4374/98 עצמון נ' רפ, פ"ד נז(3) 433, 442 (2002); שלמה ולוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 178, 298-297 (מהדורה שלישית, 2010) (להלן - לוין וגרוניס), ולהגדרת המונחים "נכסים" ו"נכסי פושט רגל", ראו סעיף 1 לפקודה). סעיף 85(1) לפקודת פשיטת הרגל מוסיף וקובע, כי הנכסים הניתנים לחלוקה בין הנושים יכללו "כל נכס השייך לפושט הרגל, או המוקנה לו, בתחילת פשיטת הרגל, וכל נכס שירכוש, או שיוקנה לו, לפני הפטרו". אולם, בכל הנוגע לכספים המגיעים לחייב מכוח חברותו בקופת גמל, הוסיף המחוקק וקבע בסעיף 85(1א) לפקודה כדלקמן: "הנאמן לא יפדה כספים המגיעים לחייב מכוח חברותו בקופת גמל כהגדרתה בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005, אלא לאחר שקיבל את אישורו של בית המשפט לכך; בית המשפט רשאי להורות על פדיון הכספים האמורים, כולם או מקצתם, ובלבד שאם כספי קופת הגמל הינם למטרת קצבה, וטרם הגיע המועד לתשלומם כקצבה, לא יורה בית המשפט על העברתם לנאמן". ההוראה שנקבעה בסעיף 85(1א) לפקודת פשיטת הרגל הינה הוראה בעלת מטרה סוציאלית מובהקת. היא מיועדת לספק הגנות מיוחדות על כספים שחסך החייב בקופת גמל, שאינן קיימות לגבי נכסיו ה"רגילים". בכל הנוגע לכספי קופת גמל שאינם מיועדים לקצבה, קובע הסעיף כי תנאי לפדיון הכספים על ידי הנאמן הינו קבלת אישור בית המשפט. מתן סמכות לבית המשפט לאפשר את פדיון הכספים מהווה סטייה מן המקרה הרגיל ולפיו רשאי הנאמן לממש את נכסי החייב אף בלא קבלת אישור בית המשפט (ראו פרק ג', סימן ה' לפקודה המסדיר את דרכי המימוש של נכסי פושט הרגל כמו גם את תנאי המימוש). אשר לכספים המיועדים לקצבה, המגיעים לחייב מעצם חברותו בקופת גמל, קבע המחוקק מנגנון הגנה מוגבר עוד יותר, ולפיו לא יורה בית המשפט על העברת כספים אלה כל עוד לא הגיע מועד זכאותו של החייב לקבלת הקצבה. נראה, כי נוכח הוראה זו לא נתון לבית המשפט שיקול דעת אם להורות על העברתם של כספים אלה לקופת פשיטת הרגל, כל עוד לא הגיע המועד לתשלומם כקצבה, בשל אירוע מזכה כזה או אחר (למשל, זקנה או נכות). 5. סעיף 85(1א) לפקודה הינו חלק מסדרה של סעיפי חוק בפקודת פשיטת הרגל ובדברי חקיקה נוספים, המגנים על נכסים מסויימים של חייב בפשיטת רגל (ראו לוין וגרוניס, עמ' 299, 391-388). כך, למשל, קובע סעיף 85(1ב) לפקודה כי הנאמן לא יפדה כספים המגיעים לחייב על פי תכנית חסכון שטרם הגיע מועד פדיונם, אלא לאחר קבלת הסכמתו של הכונס הרשמי. סעיף 86 לפקודה מוסיף ומונה נכסים שאינם נכללים בגדר "נכסי פושט רגל" (קרי, נכסים שאינם מוקנים לנאמן וממילא אינם ניתנים לחלוקה בין הנושים). הכוונה היא, בין היתר, לצרכי אוכל, ביגוד, כלי בית וריהוט, חיות מחמד, ועוד. ניתן להוסיף ולהפנות לסעיף 111 לפקודה, שעניינו הגנה על סכומים הדרושים לחייב למחייתו. הגנות על נכסים החיוניים לחייב בפשיטת רגל ועל נכסים בעלי אופי אישי וסמלי במיוחד נקבעו אף בחוקים נוספים. למשל, סעיף 311 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, קובע כי זכותו של חייב לגימלה, המגיעה לו מהביטוח הלאומי, לא תוקנה לנאמן או לכונס הרשמי בהליכים לפי פקודת פשיטת הרגל. הוראה דומה נקבעה אף ביחס לעיטורים שהוענקו לחייב מעצם היותו חייל, שוטר או משרת בשירות בתי הסוהר. נכסים אלה אינם נכללים בגדר נכסי פושט הרגל (סעיף 16 לחוק העיטורים בצבא-הגנה לישראל, התש"ל-1970; סעיף 19 לחוק העיטורים במשטרת ישראל ובשירות בתי הסוהר, התשל"ב-1972). חובה לציין, כי קיים שוני מסויים בין הוראת סעיף 85(1א) לפקודה לבין הוראות אחרות עליהן עמדנו, המגנות על נכסים שונים של החייב. זאת, בכל הנוגע להיקף ההגנה. כך, חלק מאותן הוראות קובעות במפורש כי נכסים מסוימים כלל לא יוקנו לנאמן (למשל, ההוראות הנוגעות לגימלה מהביטוח הלאומי ולעיטורים שהוענקו לחייב). הוראות דין ספציפיות אלו גוברות על ההוראה הכללית הקבועה בסעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל, ולפיה מוקנים נכסי החייב לנאמן עם ההכרזה על פשיטת הרגל וכן על ההוראה בסעיף 85(1) לפקודה, לפיה מוקנים לנאמן גם נכסים שהחייב רכש או קיבל לפני הפטרו (היינו בתקופה שבין תחילת פשיטת הרגל לבין ההפטר). לעומת זאת, סעיף 85(1א) לפקודה, מסייג את כוחו של הנאמן להיפרע מאותם כספים המגיעים לחייב מעצם חברותו בקופת גמל. 6. במקרה שלפנינו אין חולק כי הנכס העיקרי של החייב הינו הכספים המגיעים לו מקרן מקפת. כאמור, מניחים אנו כי בעניינו של החייב חל סעיף 85(1א) לפקודה, הקובע, כאמור, הגנות שונות על פדיון הכספים. יריעת המחלוקת במקרה זה הצטמצמה לשאלת היקף ההגנה החלה על הכספים שצבר החייב בקרן מקפת. הנושה והמנהל המיוחד טוענים, כי אין מדובר בכספים המיועדים למטרת קצבה. הם נסמכים בעיקר על הוראה בתקנון קרן מקפת המאפשרת לחייב לבצע משיכה מוקדמת של הכספים עוד לפני התרחשות של אירוע מזכה לפי תקנון הקרן. לטענתם, העובדה שהחייב רשאי לבצע פדיון מוקדם של הכספים מלמדת כי אין לראותם ככאלה המיועדים לקצבה במשמעות סעיף 85(1א) לפקודה. משכך טוענים הם, כי לצורך פדיון הכספים אף בלא הסכמת החייב, די בקבלת אישור בית המשפט, כאמור ברישה של סעיף 85(1א) לפקודה. החייב וקרן מקפת טוענים, מצידם, כי עסקינן בכספים המיועדים לקצבה במשמעות סעיף 85(1א) לפקודה. לפיכך נטען על ידם, כי חלה בענייננו הסיפה של סעיף 85(1א), בה נקבע כי בית המשפט לא יורה על העברתם לנאמן של כספי חייב בקופת גמל המיועדים למטרת קצבה, כל עוד לא הגיע מועד תשלומם לחייב בשל אחד מן האירועים המזכים הקבועים בתקנון הקרן. 7. על מנת להכריע במחלוקת שנתגלעה בין בעלי הדין עלינו לבחון תחילה האם קרן מקפת הינה קופת גמל לקצבה במשמעות סעיף 85(1א) לפקודה. ההגדרה של "קופת גמל" אליה מפנה סעיף 85(1א) לפקודה, היא זו הקבועה בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005 (להלן – חוק קופות גמל). חוק זה הוא דבר החקיקה המרכזי המסדיר את פעילותן של קופות הגמל בישראל. סעיף 1 לחוק מגדיר קופת גמל כ"קרן או תכנית ביטוח שניתן לגביהן אישור קופת גמל לפי הוראות סעיף 13". סעיף 13 לחוק קופות גמל מסמיך את הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון במשרד האוצר (להלן – הממונה), לאשר קרן כקופת גמל. הסעיף קובע כי אם נתקיימו התנאים לכך יאשר הממונה את הקרן ויסווגה כאחד מסוגי קופות הגמל המפורטות בסעיף. סוג אחד של קופת גמל הנזכר בסעיף הינו קופת גמל לקצבה. "קצבה" מוגדרת בסעיף 1 לחוק קופות גמל כ"תשלומים המשולמים מדי חודש באופן רציף מקופת גמל, בהתאם לתקנונה, בסכומים שווים או בסכומים שווים מעודכנים, לעמית-עצמאי, לעמית-שכיר, או לעובד של עמית-מעביד, במשך כל ימי חייהם, ולאחר מותם – למוטבים שלהם, אם ישנם...". יצויין, כי בדברי ההסבר לחוק קופות גמל הובהר, כי קופות גמל לקצבה הינן, למעשה, קרנות פנסיה (דברי ההסבר להצעת חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005, ה"ח 175, 767). במאמר מוסגר נציין, כי מבחינה היסטורית פועלים בישראל מספר אפיקים לחסכון פנסיוני: קרן פנסיה, קופת גמל לקצבה, וביטוח מנהלים בו נהוגה תכנית קצבה (לסקירה היסטורית של התפתחות אפיקי הפנסיה בישראל, ראו לילך לוריא "פנסיית חובה בישראל: בחקיקה או בצו הרחבה כללי?" עבודה חברה ומשפט יב 469, 484-472 (2010) (להלן – לוריא)). כל אחד מאותם אפיקים מהווה מסלול חסכון לביטוח עובדים לעת פרישתם מעבודה, אך השוני ביניהם הוא רב (ראו מנחם גולדברג "ביטוח עובדים בקרנות פנסיה" שנתון משפט העבודה ג 93, 103-102 (1992); עוד ראו אתר משרד האוצר המרכז מידע על האפיקים הפנסיוניים בישראל, http://www.pensia.mof.gov.il). מאז שנת 2005, מוסדרים אפיקים אלה בחוק קופות גמל. נוסיף ונציין, כי בעקבות תיקון מספר 3 לחוק קופות גמל (משנת 2007), נערכה בחוק אבחנה בין "קופת גמל משלמת לקצבה" לבין "קופת גמל לא משלמת לקצבה". בעלי הדין לא התייחסו לאבחנה זו. נראה, כי היא אינה רלוונטית לענייננו (להסבר על סוגי קופות הגמל לקצבה, ראו דברי ההסבר להצעת חוק להגדלת שיעור ההשתתפות בכוח העבודה ולצמצום פערים חברתיים (מס הכנסה שלילי, פנסיה חובה, הפחתת שיעורי המס ותיקוני חקיקה), התשס"ז-2007, ה"ח 291, 342-341). 8. בערעור דנא הציג בא-כוחה של הקרן אישור מיום 14.12.2009 שנמסר לקרן מקפת על-ידי הממונה (להלן – אישור הממונה). באישור הממונה, המתייחס לשנת 2010, נאמר כי קרן מקפת הינה קופת גמל לקצבה. חובה להדגיש, כי חוק קופות גמל מגדיר קופות גמל מסוגים נוספים מלבד קופת גמל לקצבה. כך, נזכרות בסעיפים 1 ו-13 לחוק קופת גמל לפיצויים, קופת גמל לדמי מחלה, קרן השתלמות, קופת גמל לחופשה, קופת גמל מרכזית להשתתפות בפנסיה תקציבית וקופת גמל למטרה אחרת (דמי הבראה, דמי חגים, דמי תאונה, ותשלומים אחרים). בענייננו קבע כאמור הממונה במפורש, כי קרן מקפת הינה קופת גמל לקצבה. אישור זה שומט על פני הדברים את הקרקע תחת הטענה שהעלו הנושה והמנהל המיוחד ולפיה אין מדובר בכספים המיועדים לתשלום קצבה. דא עקא, הנושה והמנהל המיוחד היפנו להוראה מסוימת שנקבעה בתקנון האחיד של קרן מקפת (להלן – התקנון האחיד; לדיון במעמדו של התקנון האחיד של קרן מקפת, ראו בג"ץ 6460/02 אליאב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד ס(4) 411, 422-421 (המשנה לנשיא מ' חשין) (2006)). ההוראה הרלוונטית הינה סעיף 48 לתקנון האחיד. סעיף זה קובע, כי בהתקיים תנאים שונים המפורטים בו, רשאי מבוטח או מבוטח לשעבר לבצע פדיון מוקדם של כספים שנצברו בחשבונו בקרן. כפי שנמסר לנו מבא-כוח קרן מקפת במהלך הדיון שהתקיים בפנינו, משמעות הדברים הינה כי חבר בקרן מקפת שלזכותו נצברו כספים לקצבה, רשאי למשוך את אותם כספים אף לפני הגיעו לגיל קצבת זקנה, או לפני התרחשותו של אירוע מזכה אחר (למשל, מקרה של נכות). 9. מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי, ולפיה עצם האפשרות שהוקנתה למבוטחים למשוך כספים שנצברו עבורם כקצבה, אינה הופכת את הכספים לכאלה שאינם למטרת קצבה (במשמעות סעיף 85(1א) לפקודה). הטעם המרכזי המצדיק מסקנה זו, נובע מן העובדה כי כל עוד לא ביקש המבוטח לבצע משיכה מוקדמת של הכספים, שומרים הם על ייעודם המקורי לשמש מקור מחייה לחייב עם הגיעו לגיל פרישה (או בהתרחש אירוע מזכה אחר, בהתאם לתקנון הקרן). עיון כולל בתקנון מוביל אל המסקנה כי מטרתה העיקרית של הקרן היא תשלום קצבה בהתרחש אירוע מזכה. על אופי מובהק זה של הכספים ניתן ללמוד, למשל, מעיון בסעיף 9 לתקנון האחיד, המגדיר את התנאים המזכים מבוטח בקבלת קצבת זקנה. אחד מאותם תנאים הינו הגיעו של המבוטח לגיל קצבת זקנה. בהתחשב בכך, הרי התכלית הסוציאלית המובהקת העומדת ביסוד סעיף 85(1א) לפקודה, מחייבת מסקנה ולפיה לא ניתן לראות את כספי קופת הגמל שנצברו עבור החייב ככאלה שאינם מיועדים לקצבה, אך ורק משום שקיימת בתקנון הוראה המאפשרת פדיון מוקדם כאמור. ברי, כי כל עוד לא הביע החייב הסכמה מפורשת לפדיון מוקדם, שומרים הכספים על ייעודם המקורי. מסקנה אחרת עלולה לאיין את סעיף 85(1א) לפקודה ואת ההגנה שנקבעה בו על כספי קופת גמל לקצבה. זאת ועוד, עיון בסעיף 48 לתקנון הקרן האחיד מלמד, כי פדיון מוקדם של הכספים גורר אחריו סנקציה כבדה מבחינת המבוטח. ראשית, משיכה מוקדמת של הכספים מחייבת את המבוטח לוותר על זכאותו לקבלת קצבה (סעיף 48(א)(1) לתקנון האחיד). במילים אחרות, פדיון מוקדם מאיין את זכותו של המבוטח (או של שאיריו, במקרה של מוות) לקבל כל קצבה מהקרן. בנוסף טענה בפנינו הקרן, כי משיכה מוקדמת גוררת אחריה חישוב זכויות "בערכי פדיון", תוך חיובן במס. הטלת סנקציות אלה על החייב, בלא שהביע הסכמה לפדיון הכספים שנצברו עבורו, אינה עולה בקנה אחד עם התכלית העומדת ביסוד סעיף 85(1א) לפקודה. לפיכך, אין לקבל את הפרשנות שהציעו הנושה והמנהל המיוחד להוראת הסעיף האמור. נוכח התכלית של ההוראה אף ברור מאליו שהנאמן אינו יכול לתת הסכמה תחת החייב. המסקנה המתבקשת היא, כי בהיעדר הסכמה של החייב עצמו לפדיון מוקדם של הכספים שנצברו עבורו בקרן מקפת, שומרים הכספים על אופיים המקורי ככאלה המיועדים לקצבה. זאת, במשמעות סעיף 85(1א) לפקודה. משכך, צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי יש להחיל בעניינו של החייב את סעיף 85(1א) לפקודה, המונע את העברתם של הכספים לנאמן, כל עוד לא הגיע מועד תשלומם לחייב (בענייננו, שנת 2024 לכל המאוחר). 10. אכן, ניתן לשאול האם אין חשש שחייב שניתן לגביו צו כינוס, או אף הוכרז פושט רגל, יבקש למשוך את הכספים שבקופה. החייב עלול לעשות שימוש בכספים, או אף להעלימם, וזאת בלא שהכספים יגיעו לקופת פשיטת הרגל, וכמובן לא ישמשו עוד למטרתם המקורית, היינו כקצבה לעת זקנה (או במקרה של נכות). בא-כוחה של קרן מקפת מסר בדיון, כי אם נודע לקרן שניתן צו כינוס לגבי חייב, אין הקרן משחררת את הכספים לחייב, אפילו הוא מבקש לעשות כן (אנו מניחים שבהכרח זה המצב אם לקרן נודע שהחייב הוכרז פושט רגל, כלומר שההליך התקדם מעבר לשלב של צו כינוס). איננו יודעים אם הכונס הרשמי מודיע באופן שגרתי וסדיר לקופות הגמל השונות על דבר מתן צו כינוס לגבי חייבים. אם הדבר לא נעשה כיום, דומה כי ראוי לפעול בדרך זו. נראה, כי יש מקום שהממונה ייתן דעתו על ההשלכות של הליכי פשיטת רגל לגבי חברים בקופות גמל. הנושא טעון בחינה ואפשר שיש מקום להסדרה מפורטת יותר של הממשק בין פשיטת רגל לבין חברות בקופת גמל, מעבר להוראות של סעיף 85(1א) לפקודה. 11. כפי שצוין, בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע בהחלטתו כי נוכח העובדה שלא ניתן לפדות את הכספים שנצברו עבור החייב בקרן, הרי ממילא אין מקום להכריז אותו פושט רגל. זאת, שכן לנושים לא תהא כל תועלת מפשיטת הרגל, משום שאין נכסים אחרים שניתן לממשם. משכך, הורה בית המשפט על הפסקת הליכי פשיטת הרגל של החייב. למעשה, הפועל היוצא של החלטתו של בית המשפט המחוזי הינו ביטול צו הכינוס על נכסי החייב. כפי שיפורט עתה, דעתי היא כי לא היה מקום להורות לעת הזו על הפסקת הליך פשיטת הרגל של החייב ועל ביטול צו הכינוס שניתן בעניינו. 12. בענייננו אין מדובר בבקשת חייב לצו כינוס והכרזת פשיטת רגל אלא בבקשתו של נושה. אילו היה מדובר בבקשה של חייב, ברור שהיעדר נכסים לחייב, ועל כן תחזית כי לא תהא כל תועלת לנושים מן ההליך, לא תביא כיום לדחייתה של הבקשה (לוין וגרוניס, עמ' 110-107). האם זה גם הכלל כאשר מדובר בבקשה של נושה? התשובה לשאלה זו הינה מורכבת. ראשית, עלינו לשאול מה ההיגיון מבחינת הנושה מגיש הבקשה לפתוח בהליך כאשר אין לחייב כל נכסים. ניתן להניח שאם נושה יודע מראש כי לחייב אין נכסים, ואין לו ציפייה ממשית שיגיעו לרשותו של החייב נכסים בקרוב, הוא לא יגיש בקשה. זאת, משום שעצם הגשתה של הבקשה כרוכה בהוצאות, שאך יגדילו את הפסדיו של הנושה עקב קשריו עם החייב. עם זאת, ייתכן שאף כאשר הנושה יודע שלחייב אין נכסים הוא ייזום הליך וזאת כמעין נקמה בחייב. יש להניח שעצם פתיחתם של הליכי פשיטת רגל לגבי חייב כרוכה בסטיגמה חברתית מסוימת ועל כן אפשר ששיקוליו של הנושה-המבקש אינם מתיישבים עם התנהלות רציונלית-כלכלית גרידא. כמו כן ייתכן שהגשתו של הליך על ידי נושה תיצור לחץ מסוים על החייב, כך שהוא ינסה להגיע להסדר תוך התבססות על מקורות כלכליים של אלה הקרובים לו. מכל מקום, נראה שבשלב הראשון, הוא שלב הדיון בשאלה האם ליתן צו כינוס לפי בקשת הנושה, אין מקום לדחייתה של הבקשה לצו כינוס ולוּ מן הטעם שבאותה עת קשה מאוד להעריך מהם נכסי החייב ומה ערכם. יש אף לזכור, כי ייתכן שיתברר בהמשך כי החייב העניק מנכסיו לאחרים וכי אותן הענקות ניתנות לביטול (לפי סעיף 96 לפקודה), או כי העדיף חלק מנושיו (בניגוד לסעיף 98 לפקודה). כלומר, אפשר שגם אם בעת הגשת הבקשה על ידי הנושה והדיון בהוצאת צו כינוס אין לחייב נכסים, שהקופה תתעשר עקב ביטול הענקות וביטול העדפות מרמה בהמשך, ולאחר שהחייב יוכרז פושט רגל. האפשרות כי הקופה תתעשר צריכה להיבדק לקראת הדיון בסוגיית ההכרזה. ככל שחולף הזמן מעת מתן צו כינוס, התמונה אמורה להתבהר וניתן לדעת האם אומנם לא תהא כל תועלת לנושים מהמשך ההליכים. דומה שבעניין זה אף ראוי לשמוע מה עמדתם של כל הנושים ולא רק את דעתו של הנושה שהגיש את הבקשה. אם אומנם מתברר, כי לא קיימת תועלת בשל היעדר נכסים ואף אין ציפייה שהמצב ישתנה בעתיד הנראה לעין, כי אז אין מקום להותיר את ההליכים על כנם במקרה של בקשת נושה (ראו, Ian F. Fletcher, The Law of Insolvency 144-145 (2002); Williams and Muir Hunter on Bankruptcy 60-61 (19th ed. 1979);; לגבי הליכי פירוק חברות, ראו סעיף 263 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983, הקובע, בין היתר, כי בית המשפט לא יסרב ליתן צו פירוק מטעם זה בלבד שלחברה אין נכסים; לתכלית הסעיף ראו: ע"א 138/79 תומר מוצרי עור בע"מ נ' לוינסקי, פ"ד לה(1) 409, 415 (1980); צפורה כהן פירוק חברות 174 (2000)). יש אף לזכור, את ההוצאה הציבורית הכרוכה במעורבות של הכונס הרשמי בהליך. אם מתברר כי לנושים לא תהא כל תועלת, עשויה לעלות אף השאלה מדוע הציבור צריך לשאת בעלויות הכרוכות במעורבותו של הכונס הרשמי בהליך. 13. נשוב עתה למקרה שלפנינו. הנושה שפתח בהליכים, הוא המערער 1, מעוניין שההליכים נגד החייב יימשכו, כנראה אף אם אין אפשרות, לעת הזו, לפדות את הכספים שבקרן מקפת. דומה שהנושה מעריך שהחייב אינו מעוניין להמשיך את חייו בעודו נתון בהליכי פשיטת רגל. ייתכן שיש בסיס להערכה זו, שהרי בשלב מסוים הציע החייב הצעה להסדר נושים, שהתבססה על הכספים שבקרן. כמו כן יש לזכור, כי לחייב יש נושים נוספים, שראוי לשמוע אף את עמדתם. במלים אחרות, לנושה שפתח בהליך אין זכות לדרוש שתישמע אך דעתו שלו באשר להמשך ההליכים. התשובה לשאלה האם יימשך הליך פשיטת הרגל תשליך לא רק על המערער 1, אלא גם על מותר נושיו של החייב שלהם חובות בני תביעה. ראוי שלכל הנושים יינתן המידע לגבי הכספים בקופת הגמל וחוסר האפשרות לממשם בשלב הנוכחי. 14. בנסיבות המקרה דנא, על רקע כלל הנתונים, ראוי שתיערך אסיפת נושים, בה תינתן לנושים האפשרות להביע עמדה בשאלה האם להמשיך בהליך. זו הדרך שיש לילך בה במקרה רגיל של בקשת נושה, בהתאם לסעיף 42 לפקודה. בין אם נערכה בעבר אסיפת נושים ובין אם טרם נערכה, הרי נוכח חלוף הזמן מאז החלטתו של בית המשפט המחוזי, כך יש לפעול במקרה זה. משהנושים יאמרו את דברם יובא העניין בפני בית המשפט המחוזי. 15. אשר על כן, הערעור מתקבל במובן זה שהליך פשיטת הרגל יימשך, הכל בהתחשב באמור בפסק-דין זה. צו הכינוס יחזור על כנו. אין צו להוצאות. ה נ ש י א השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא א' גרוניס. ניתן היום, י"ז באייר התשע"ב (09.05.2012). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט ____________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09071140_S06.doc דז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il