מדינת ישראל נ. בדר בן חוסיין שווקי

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7104/96 בפני: כבוד השופט א' גולדברג כבוד השופט ת' אור כבוד השופט י' זמיר המערערת: מדינת ישראל נגד המשיב: פלוני ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 29.8.96 בת"פ 8/96 שניתן על ידי כבוד השופטים: י. צמח, מ. נאור ומ. ארד תאריך הישיבה: ד' בתשרי תשנ"ח (5.10.97) בשם המערערת: עו"ד ד' ביינוול בשם המשיב: עו"ד ר' בר-חיים פסק-דין השופט א' גולדברג: 1. המשיב הואשם בבית המשפט המחוזי בירושלים (כב' סגן הנשיא צמח, והשופטות נאור וארד) באינוס, במעשה סדום ובמעשים מגונים. בסופו של משפט, זוכה המשיב, מחמת הספק, מכל ההאשמות אשר יוחסו לו. כנגד הזיכוי הגישה המדינה את הערעור שלפנינו. בכתב האישום הואשם המשיב בכך כי במהלך שנת 1995 בעל המשיב בהזדמנויות רבות את המתלוננת וביצע בה מעשים מגונים. כן נטען בכתב האישום כי ביום 9.1.96, בעת שהמשיב והמתלוננת עלו במעלית בבית אבות "תפארת בנים", נגע המשיב בחזה ובאחוריה של המתלוננת תוך שימוש בכח ובניגוד לרצונה. לאחר מכן נכנסו המשיב והמתלוננת לחדרה של קשישה הנסעדת על ידי המתלוננת. כשהבחין המשיב כי הקשישה בשירותים, הפשיל את מכנסיה ותחתוניה של המתלוננת, החדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה וביצע בפלג גופה העליון מעשים מגונים. זאת תוך שימוש בכח ובניגוד לרצונה של המתלוננת. הרקע העובדתי 2. המשיב עבד בבית אבות "תפארת בנים", כפועל נקיון ועוזר במטבח. המתלוננת, נערה בת 24, שימשה כסועדת לאשה קשישה בבית האבות, בשם הדסה וסרמן (להלן: הקשישה), במסגרת קורס סיעוד מטעם מכון פוירשטיין. מכון זה מסייע ללוקים בהתפתחותם להשתלב בחברה. המתלוננת הגיעה למכון בהיותה בעלת פיגור שכלי קל עד בינוני, וסובלת מ"תסמונת וויליאמס". 3. את גירסתה הראשונה מסרה המתלוננת בהיותה בחדרה של הקשישה. לפי גירסה זו נגע בה המשיב בחזה מתחת לחולצתה ודחף את ידו למכנסיה. גירסה זו מסרה המתלוננת לקשישה (שלא העידה והודעתה נ9/ הוגשה על ידי הסנגוריה), ועליה חזרה בפני החדרנית גב' יפה מזרחי שהגיעה לחדר (עמ' 11-10, 19 לפרוטוקול). גירסה זו מסרה המתלוננת גם למנהלת בית האבות, גב' מיכל הגר, שהוזעקה למקום (עמ' 26 לפרוטוקול), וכן לרכזת התעסוקה של מכון פוירשטיין, גב' חנה דור (אשר הינה עובדת סוציאלית במקצועה), אותה פגשה המתלוננת מיד לאחר שהגיעה מבית האבות למכון (עמ' 76 לפרוטוקול) (גירסה זו תיקרא להלן: הגירסה המקלה). לאחר ששמעה חנה דור את דבריה של המתלוננת היא קראה לרכזת הקורס של מכון פוירשטיין, גב' שולי אביב. האחרונה הגיעה לחדרה של חנה דור יחד עם העובדת הסוציאלית, גב' שרון פנטל-בקשית, ותיחקרה את המתלוננת. בחקירתה במשטרה (נ2/) וכן בעדותה (עמ' 58-62 לפרוטוקול) מסרה שולי אביב כי המתלוננת אמרה לה שכאשר היתה עם המשיב במעלית מישש המשיב את חזה ואת איבר מינה, וכשהיו בחדרה של הקשישה, הפשיט אותה מבגדיה התחתונים, והיא הרגישה "משהו חזק", את איבר מינו או את ידו של המשיב, בחלק התחתון של גופה (ראה עמ' 70 לפרוטוקול). אחר כך סובב אותה המשיב ומצץ את חזה. עוד הוסיפה המתלוננת, לדברי שולי אביב, כי המשיב עשה בה מעשים דומים גם בעבר (עמ' 67-66 לפרוטוקול). גם העדה חנה דור מאשרת בעדותה, כי לאחר שהצטרפו אליה שולי אביב ושרון פנטל-בקשית, אמרה להן המתלוננת כי בחדרה של הקשישה הפשיט המשיב את בגדיה התחתונים, והחדיר את איבר מינו או את ידו מאחור (עמ' 78-77 לפרוטוקול; הודעה נ3/, שורה 11 ואילך) (גירסה זו תיקרא להלן: הגירסה המחמירה). בשלב זה הוזעקה המשטרה למכון פוירשטיין. בהודעתה למשטרה (נ8/) הוסיפה המתלוננת שבהיותם במעלית מישש אותה המשיב גם בישבנה, ולא רק בחזה ובאיבר מינה. כן הוסיפה שבחדרה של הקשישה החדיר המשיב את איבר מינו לאיבר מינה (עמ' 1, שורה 21 ואילך), בנוסף לכך שהוא גם "עשה מאחורה" (עמ' 2, שורה 28 ואילך). בשעות מאוחרות יותר של אותו יום סיפרה המתלוננת לאמה על כל אותם אירועים, והוסיפה - לדברי אמה - כי המשיב החדיר את ידו לאיבר מינה, ואמר לה לגעת באיבר מינו (עמ' 110 לפרוטוקול, הודעת האם נ7/, עמ' 1, משורה 18 ואילך). כעבור מספר ימים גבתה המשטרה הודעה נוספת מהמתלוננת. הודעה זו הוקלטה ותומללה, והוגשה כראיה בבית המשפט קמא (נ4/). בהודעה זו חזרה המתלוננת על גירסתה המחמירה, ובין היתר סיפרה כי כל פעם שהיתה מגיעה לבית האבות, היה המשיב מחדיר את איבר מינו לאיבר מינה, ובפעם האחרונה - החדיר גם את איבר מינו לפי הטבעת שלה. על הגירסה המחמירה חזרה המתלוננת, בניואנסים אלו או אחרים, בעדותה בפני בית המשפט קמא. המשיב הכחיש את כל המעשים המיוחסים לו על ידי המתלוננת. לטענתו רק נגע בצחוק בבטנה של המתלוננת, ודיגדג אותה. חוות הדעת הפסיכולוגית ביחס למתלוננת 4. פרופ' פוירשטיין, מנהל מכון פוירשטיין, אשר מכיר אישית את המתלוננת מזה כארבע שנים וחצי, הגיש חוות דעת מומחה לגבי אישיותה (ת9/). בחוות דעתו עומד פרופ' פוירשטיין על שני פנים באישיותה של המתלוננת. ראשית, תמימותה, יושרה וכנותה - "[המתלוננת] איננה מסוגלת לשקר, הדבר קשור גם ביחסה התמים והאמון שהיא נותנת בבני אדם ובמידה מסוימת גם בהעדר הגנה עצמית שהיתה אמורה להביא אותה להמנע מאמירת האמת. וכאשר איננה מגלה את כל האמת הרי הדבר כרוך באיסור שהוטל עליה ושאותו היא קיבלה בלי ערעור מסמכות כלשהי". פן שני באישיותה של המתלוננת, הוא רצונה לרצות את הסובבים אותה - "אחת התופעות שנמצאו אצלה במשך כל הזמן ושעדיין דורשת עבודה ועיבוד, היא חיזוק אישיותה, עמידה על רצונותיה ויצירת עמידות מול הזולת. אישיותה הנכנעת והתמימה שכבר בעבר היתה מקור לקשיים, רצונה לרצות את כל הסובבים אותה בכל דבר ובעיקר תמימותה המתבטאת בכך שכל המפעיל עליה סמכות מביאים אותה לידי שיתוק. נראה כאילו שרצונה, שאיפתה וכושר ההחלטה העצמית שלה, משותקים מול רצונו של הזולת המפעיל עליה סמכות ובכך מנצל את חולשותיה". ובהמשך - "יכולת ההבנה שלה, במקרים של הפעלת סמכות ולחץ, יורדת בהרבה מעבר ליכולתה האמיתית ... במצבים נתונים בהם מופעלת עליה סמכות או לחץ היא נוטה ליחס כנוע ושיתוק". כפי שהסביר פרופ' פוירשטיין הפיגור אצל המתלוננת בא לידי ביטוי מיוחד באופיה הכנוע והסוגסטבילי. המתלוננת ניתנת להכוונה בידי אחרים והיא איננה יודעת לעמוד על דעתה. היא רוצה לרצות את הזולת, ומבטלת את רצונה לפניו, "היא בעלת תיפקוד שכלי נמוך, במיוחד בתחומים של שיפוט ויכולת לעמוד בפני דעתם של אחרים. יש בה יכולת מועטת לעמוד בפני לחצם של אחרים, והיא נוטה להיות כנועה, הן ברמה של הדו-שיח והן ברמה ההתנהגותית". הכרעת הדין בבית המשפט קמא 5. בא כוחו של המשיב התנגד בבית המשפט קמא להגשת חוות הדעת של פרופ' פוירשטיין, משום שלטענתו היא מכילה חלקים הדנים במהימנותה של המתלוננת. בטענה זו החליט בית המשפט קמא כי חוות הדעת הינה קבילה, למעט אותם חלקים בה בהם מנתח פרופ' פוירשטיין את נטייתה של המתלוננת לומר את האמת. זאת משום שאותם חלקים מהווים "פלישה" של המומחה לתחומים השמורים "בלעדית לשיקול דעת בית המשפט", ואינם נתונים "בידי מומחים" (עמ' 271 לפרוטוקול). בפסק דינו בחן בית המשפט את כשרותה של המתלוננת להעיד, לאור ליקויה השכלי, וקבע כי - "אנו מוכנים להניח, על פי הראיות שהובאו לפנינו כולל התרשמותנו מהמתלוננת בעת מסירת עדותה, כי המתלוננת מבינה את החובה לומר אמת. המתלוננת, במצב רגיל, מסוגלת לקלוט את המתרחש סביבה ולדווח עליו דיווח נכון. לכן כשרה היא להעיד. עם זאת, במסגרת השיקולים הנשקלים לקביעת משקלה של העדות, עלינו לשקול גם את לקויה השכלי של המתלוננת" (סעיף 19 לפסק הדין). בהקשר לכך ציין בית המשפט קמא כי מחד גיסא "המתלוננת איננה מתוחכמת והיא איננה מסוגלת לרקום עלילה על הנאשם" (סעיף 21 לפסק הדין). אבל מאידך גיסא "בעדותה בא לידי ביטוי בולט רצונה לרצות את הסביבה ונטייתה לבטל את עמדתה בפני זו של הזולת", "המתלוננת ביקשה לרצות את כל מי שחקר אותה. היא השיבה בחיוב למרבית השאלות שהוצגו לה וזאת גם כאשר היה ברור שהיא סותרת את מה שזה עתה אישרה" (סעיף 15 לפסק הדין). בית המשפט הקדיש מקום נרחב בפסק דינו להמחשת הסתירות בדבריה של המתלוננת. בית המשפט קמא ציין כי "מן הראוי להדגיש כי עובדי מכון פוירשטיין, קרוביה של המתלוננת ואנשי המשטרה, שחקרו אותה, לא ביקשו להעליל על הנאשם או לטעת בפי המתלוננת גירסה שקרית. רצונם היחיד היה לברר מה קרה למתלוננת. כולם עמדו לפני הקושי לדובבה". עם זאת עמד בית המשפט על פגמים ב"חקירתה" של המתלוננת על ידי אותם עדים. פגמים אלו הובילו, לאור ליקויה של המתלוננת, להפחתת המשקל שיש לייחס לדבריה: "המתלוננת סובלת כאמור מפיגור הבא לידי ביטוי בין השאר ברצון לרצות את הזולת. היא נכנעת לרצון הזולת. היא ניתנת להכוונה בידי אחרים. היא איננה יודעת לעמוד על דעתה והיא נוטה לבטלה מפני דעת הזולת. עובדי מכון פויירשטיין, קרוביה של המתלוננת ששוחחו עמה במשך ימים רבים על הנושא, וחוקרי המשטרה, רצו להגיע לחקר האמת. ואולם, בשל מוגבלותה של המתלוננת ומתוך רצון לגונן עליה, הם חזרו ושאלו אותה, בלא משים, שאלות מכוונות ומדריכות. בנסיבות אלה לא ניתן לשלול את האפשרות שהמתלוננת, שהאמינה בהם וקיבלה את סמכותם ללא כל עוררין, אימצה ללא כוונה את הפרטים שהוצגו לה על ידם. כך אולי קרה שככל שהמתלוננת נחקרה יותר, היא אישרה פרטים רבים יותר, והגירסה שכללה תחילה נגיעה חד-פעמית בגופה, הפכה למקרי אונס ולמעשי סדום רבים ותכופים. כאן המקום לחזור ולהדגיש שהמתלוננת לא סיפרה מיד לאנשים בבית האבות שהיא נאנסה. היא גם לא טענה זאת לפני העובדת הסוציאלית של מכון פויירשטיין. גירסת האונס הועלתה כזכור רק לאחר שהמתלוננת תושאלה בדרך מדריכה ומכוונת" (סעיף 21 לפסק הדין). נוכח הליקוי באישיותה של המתלוננת - מזה, והדרכתה על ידי הסובבים אותה - מזה, לא ראה בית המשפט קמא לבסס את הרשעתו של המשיב על דבריה, וכלשונו - "לא ניתן על פי עדות המתלוננת בלבד לקבוע בוודאות הדרושה במשפט פלילי, היינו מעל לכל ספק סביר, כי הנאשם ביצע במתלוננת את המעשים שפורטו בכתב האישום, כשם שאין אנו יכולים לשלול זאת בודאות. ואולם בנסיבות שלפנינו, כאשר למתלוננת אופי סוגסטבילי הניתן להכוונה וכאשר המתלוננת אמרה תחילה שהנאשם נגע בה, ורק לאחר חקירות מדריכות אישרה שהנאשם ביצע בה את מעשי הסדום ואת מעשי הבעילה המתוארים בכתב האישום, איננו יכולים לקבוע במידת הבטחון הדרושה במשפט פלילי כי הגירסה המאוחרת שאומצה בכתב האישום הוכחה מעל לכל ספק סביר" (סעיף 26 לפסק הדין). בהגיעו למסקנה זו נתן בית המשפט קמא גם משקל לכך ש"המתלוננת נבדקה בידי רופאה אובייקטיבית מיד לאחר האירוע ולא נמצאו עליה סימנים כלשהם" (סעיף 23 לפסק הדין), וכן לתמיהה שמעוררת גירסתה, לפיה ביצע בה המשיב מעשה סדום כשהדלת לחדרה של הקשישה לא היתה נעולה, כשהקשישה נמצאת בשירותים, ודלת השירותים פתוחה בחלקה (סעיף 24 לפסק הדין). לשם שלמות התמונה נציין כי בפסק דינו לא קבע בית המשפט קמא ממצא של מהימנות לגבי עדותו של המשיב עצמו. טענות המערערת 6. לטענת המערערת, "טעה בית המשפט קמא בכך שפסל על הסף קטעים מסויימים מחוות הדעת (של פרופ' פוירשטיין - א.ג.) (ת9/), הנוגעים לאישיותה של המתלוננת, וקיבל קטעים אחרים שאף הם מנתחים את אישיותה". לדעתה של המערערת "היה על בית המשפט לקבל את כל חוות דעתו (של פרופ' פוירשטיין - א.ג.) ... חוות הדעת עשויה כמיקשה אחת והיא מנתחת את אישיותה של המתלוננת על כל צדדיה, וגם התייחסותה לסוגית אמירת אמת או שקר רלוונטית מאין כמוה למשפט. אין בכך, כמובן, לקבוע אם בנושאים העומדים לדיון דוברת המתלוננת אמת אם לאו, ואין בדברים המלאים של חוות הדעת משום חדירה לתחומו של בית המשפט כלל ועיקר". כן טוענת המערערת כלפי מסקנותיו של בית המשפט קמא על דרכי חקירתה של המתלוננת. לטענתה, "מקריאה של כל אמרותיה של המתלוננת, כמכלול, ניתן לראות בבירור כי כל אשר אמרה - בא לראשונה מפיה שלה, כי אין היא מסכימה לעולם בעלמא לדברים המוצעים לה אם אינם אמת לגירסתה, וכי מה שנראה, לכאורה, כהדרכה - אינו אלא מאמצים לדובב את המתלוננת". 7. טענותיה של המערערת שלובות זו בזו, שהרי אין די בכך שבית המשפט יקבל את עמדתו של פרופ' פוירשטיין כי המתלוננת אינה מסוגלת לשקר, ויש לברר אם יש מקום לחשוש כי בשל רצונה לרצות את הסובבים אותה, חזרה המתלוננת על מה שנאמר לה. מעמד חוות הדעת הפסיכולוגית באשר לליקויה של המתלוננת 8. כאמור, סירב בית המשפט קמא לקבל את החלקים בחוות דעתו של פרופ' פוירשטיין הנוגעים לנטייתה של המתלוננת לדבר אמת. וכך כתב בהחלטתו - "המאשימה מבקשת להגיש חוות דעת מאת פרופ' פוירשטיין לענין מחלתה של המתלוננת הסובלת, לדבריו, מתסמונת וויליאמס. הסניגור - עו"ד בר-חיים, מתנגד לקבילות חוות הדעת, וזאת מן הטעם כי חוות הדעת כוללת קביעות לענין מהימנות העדה, וכי יש בכך משום הסגת גבולו של בית המשפט. אכן, חוות הדעת כוללת גם התבטאויות מעין אלו. כך, למשל, מציין המומחה כי '[המתלוננת] איננה מסוגלת לשקר'. המפגר, כמו חולה הנפש, וכמו עדים חריגים אחרים, איננו עד רגיל ומותר להביא ראיות לענין טיב מחלתו, סימניה וגילוייה, ככל שיש בהם כדי ללמד על כושרו של העד להעיד אמת בבית המשפט. מאידך, מודעת (כך במקור - א.ג.) היא כי קביעת משקלה של עדות והכרעה בענין מהימנות עד, נשואות (צ"ל: נשארת) בלעדית לשיקול דעת בית המשפט ולא בידי המומחים: ... מטעם זה, אנו מקבלים את התנגדות הסניגור, במובן זה, שחוות הדעת תתקבל כראיה אך בית המשפט יתעלם מההתבטאויות בענין מהימנות" (עמ' 272-270 לפרוטוקול). לטענתה של המערערת שגה בית המשפט קמא בהחלטה זו. אכן, ההכרעה בשאלת מהימנות עדותו של עד מסורה באופן בלעדי לבית המשפט. אולם, סבורני כי קבילה, ואף רצויה, חוות דעתו של מומחה כי ליקוי נפשי ממנו סובל העד מתאפיין באמירות המנותקות מן המציאות, או בתמימות ילדותית הנעדרת כושר למניפולציה. זאת, כל עוד אין המומחה מתייחס להערכת העדות במקרה הקונקרטי, אלא נותן לבית המשפט כלים להערכת עדותו של העד. לפיכך איני רואה מקום לאמץ את החלטת בית המשפט קמא לפסול את הקטעים בחוות דעתו של פרופ' פוירשטיין העוסקים בנטייתה של המתלוננת לומר אמת, שהינם בבחינת כלי עזר בלבד בידי בית המשפט בבואו לקבוע את מהימנות עדותה של המתלוננת הלוקה בנפשה. 9. אלא שחוות דעתו של פרופ' פוירשטיין אף היא אינה מובילה למסקנה חד משמעית. שכן, בצד דעתו כי המתלוננת "אינה מסוגלת לשקר", מצויה דעתו כי ניכר "רצונה לרצות את כל הסובבים אותה בכל דבר". יוצא, איפוא, כי בבחינת עדותה של המתלוננת יש לאזן את המתח שבין שני הפנים השונים של אישיותיה. ככל שגדל הסיכוי שגירסתה ניתנה מתוך רצונה לספק את רצון הסובבים אותה, כך גדל הסיכון כי מדובר בגירסה שאינה נכונה. מאידך, אם גירסת המתלוננת ניתנה ללא הדרכה, הרי שלאור מבנה אישיותה, הסיכון כי מדובר בדבר שקר הינו קטן. כדי להעריך את עוצמת הסיכון כי גירסתה של המתלוננת ניתנה מתוך רצון לספק את הסובבים אותה, יש לשים דגש על דרך חקירתה. ככל ששורשי גירסתה נעוצים יותר בשאלות מדריכות אשר נשאלה, ועליהן עמד בית המשפט קמא, כך גדל הסיכון כי גבר הפן השני באישיותה, הוא הרצון לרצות את הסובבים אותה, ולפיכך יקשה לייחס לאותה גירסה רמת מהימנות גבוהה. בחינת אמרותיה של המתלוננת 10. נציין, כי בעת שקילת הסיכון כי המתלוננת הודרכה על ידי הדוברים עמה, ישנה מיגבלה להתחקות אחר אופן ניהול אותן שיחות. שכן, שיחות אלה לא הוקלטו, למעט חקירתה על ידי פקד קוסקס. עוד נציין, כי על אף שגירסתה של המתלוננת כפי שהיא באה מפיהם של העדים, הינה בגדר עדות שמיעה, לא התנגד סניגורו של המשיב להשמעת העדויות, למעט זו של שולי אביב וזו של אמה של המתלוננת. ההתנגדות לעדותה של שולי אביב נדחתה מן הטעם שמדובר בתלונה של קורבן עבירת מין בסמוך למעשה (עמ' 57-55 לפרוטוקול), וההתנגדות לעדות אמה של המתלוננת נדחתה לאור הבהרת התביעה כי העדות נדרשת רק "לצורך העקביות, והתמונה מקרוב שהם מבססים בהמשך את מהימנות המתלוננת" (עמ' 109-108 לפרוטוקול). 11. לגבי הגירסה המקלה, ברור מחומר הראיות כי היא ניתנה ביוזמתה של המתלוננת, מרצונה החופשי, וללא כל הדרכה שהיא. גם בטרוניתו על הדרכתה של המתלוננת, אין בית המשפט קמא מונה את העדים ששמעו את דבריה בבית האבות בין אלה שהדריכו את המתלוננת (ראה סעיף 21 לפסק הדין). קריאת עדויותיהם של אלה מחזקת דעה זו. כך מתארת הקשישה, את אירועי אותו היום: "ביקשתי מ[המתלוננת] ש[המשיב] יתקן את הרדיו, והיא לקחה את הרדיו ל[משיב] שיתקן לי. כש[המתלוננת] חזרה מ[המשיב], היא סיפרה לי ש[המשיב] נגע בה, והרים לה את החולצה, ונגע בה למטה (מצביעה על איבר המין), ונגע בה בכח כי היא לא נתנה לו. אני לא זוכרת טוב, אבל [המתלוננת] סיפרה ש[המשיב] הבטיח לה שיקח אותה למקום רחוק, ו[המשיב] ירחוץ אותי (כנראה צ"ל: אותה), וידפוק אותה" (נ9/). מהודעה זו עולה כי היוזמה לתלונה באה מפיה של המתלוננת. מסקנה דומה עולה גם מעדותה של החדרנית יפה מזרחי: "המורה למלאכה שאלה למה הדסה (וסרמן - א.ג) לא ירדה. הלכתי לראות מדוע עדיין לא ירדה. הדסה וגב' וסרמן (הכוונה למתלוננת ולגב' וסרמן - א.ג) עמדו בכניסה. בפעם השניה שנכנסתי היתה [המתלוננת] וגב' וסרמן. שאלתי מה קרה, ולמה עדיין לא ירדו. שתיהן לא הגיבו בתחילה, וגב' וסרמן אמרה ל[מתלוננת] שתספר לי מה קרה. שאלתי את [המתלוננת] מה קרה, והיא אמרה שהיא פוחדת ולא רוצה לדבר. שאלתי בכל זאת: '..., מה קרה ?'. אמרה לי: '[המשיב] נגע בי'. מה זאת אומרת ? היא אמרה: 'הכניס לי ידיים בחזה ובמכנסיים'" (עמ' 10 לפרוטוקול). "כשעליתי בפעם השניה לחדר של גב' וסרמן, גב' וסרמן יצאה בדיוק מהשירותים. היא משתמשת בהליכון. [המתלוננת] נשענת על הקיר, גב' וסרמן לידה. שתיהן היו נראות לי מוזרות. פשוט שתיהן היו המומות, וגב' וסרמן ביקשה מ[המתלוננת] שתספר לי מה קרה. ואז [המתלוננת] אמרה שהיא פוחדת. היא לא רוצה לספר לה. בכל זאת ביקשתי מ[המתלוננת]: 'מה, מה קרה?'. היא אומרת לי: 'את יודעת מה ש[המשיב] עשה לי?'. שאלתי: 'מה?'. היא אמרה: 'הוא הכניס ידיים מתחת לחולצה לכיוון החזה, ואז ירד למכנסיים' ש. מה זאת אומרת ? ת. הכניס את היד שלו לתוך המכנסיים. ש. היא אמרה משהו נוסף ? ת. שאלתי אותה: 'למה פחדת לספר ?'. היא אמרה שהיא פוחדת. בנוסף לזה הוא הבטיח שהוא יקח אותה למקומות יפים" (עמ' 11). אף מנהלת בית האבות, מיכל הגר, ניזונה מדברי המתלוננת, ללא כל שאלות מדריכות מצידה - "אני הייתי במשרד, והגיעה אלי אחת העובדות, ואמרה שקרה משהו נורא בחדר של הגב' וסרמן, ושאני אעלה מיד. יפה מזרחי היתה העובדת שירדה אלי. אמרה שיש בעיה אצל [המתלוננת], ושאני אעלה מהר מהר, כי היא לא במצב טוב. חשבתי, הרבה פעמים קורה קריאות כאלה לגבי קשישים, ומזעיקים אותי. עליתי מהר. בחדר מצאתי את [המתלוננת] מבוהלת קצת, והיא באה אלי. שאלתי אותה: 'מה קרה ...?', והיא התחילה לספר לי. ... [המתלוננת] סיפרה לי ש[המשיב] היה בחדר ונגע לה בחזה, והיא מראה לי את החזה, והכניס יד במכנסיים, וזה לא היה נעים בכלל" (עמ' 25 לפרוטוקול). "ש. באותו יום, כשאת עלית למעלה לחדר של גב' וסרמן, לפי בקשת יפה, את פנית אליה או שהיא פנתה אליך ? ת. אני ניגשתי אליה. ש. ניגשת אליה ואמרת לה: 'מה קרה ? יפה סיפרה לי שקרה משהו.' ? ת. נכון. ש. ואז היא סיפרה לך מיד מה קרה ? ת. היא היססה. ש. ואחר כך סיפרה ? ת. היא היססה וחשבה, ואמרתי לה: 'אל תפחדי. את יכולה לספר לי מה קרה'. ואז היא סיפרה. ש. ספרי כל מה שהיא סיפרה. ת. היא סיפרה שהיא היתה בחדר, ו[המשיב] נגע לה בחזה. היא הראתה לי את המקום, וגם הכניסה יד לתוך המכנסיים, שהוא עשה את זה. והיא אמרה שזה לא היה נעים בכלל. ש. מה זאת אומרת הראתה ? ת. עם היד שלה הראתה לי את המקומות שהוא נגע בה. היא סובבה את הגוף שלה" (עמ' 32 לפרוטוקול). אולם בעוד שמדבריה הנ"ל של מיכל הגר עולה כי המתלוננת סיפרה לה שהמעשה המגונה היה בחדרה של הקשישה, התברר בהמשך עדותה כי אין היא זוכרת אם המתלוננת היא שאמרה לה כי המעשה המגונה היה בחדר או שהסיקה זאת מדבריה של יפה מזרחי: "ש. ואני מזכיר לך שהיא לא סיפרה לך ש[המשיב] עשה לך (צ"ל: לה) מה שעשה לה בחדר. אלא רק סיפרה ש[המשיב] הכניס לה יד לחזה ולמכנסיים, אבל לא אמרה איפה זה קרה ? ת. אני לא זוכרת בדיוק. אבל משום מה באותו זמן היה ברור לי שבחדר. ... ש. היום את לא יכולה להגיד בודאות שהיא אמרה לך שזה קרה בחדר ? בהודעתך במשטרה סיפרת שכל מה שהיא אמרה לך זה ש[המשיב] נגע לה בחזה והכניס לה יד במכנסיים. ת. לא שאלו אותי. ש. והיום, באופן טבעי, את לא יכולה לזכור אם היא אמרה לך שזה קרה בחדר, או שזאת מסקנה שלך ? ת. נכון. אבל אני קיבלתי את הרושם, לפי מה שיפה סיפרה לי, שזה היה בחדר. ש. שמענו את יפה, וגם היא אמרה שהיא לא יודעת איפה זה קרה" (עמ' 34-33 לפרוטוקול). ואכן, יפה מזרחי העידה במפורש (עמ' 16 לפרוטוקול) כי המתלוננת לא אמרה לה באיזה מקום נעשה המעשה המגונה, ומעדותה של מיכל הגר עולה כי יפה מזרחי נכחה לאורך כל השיחה שלה עם המתלוננת (עמ' 26 לפרוטוקול). חשוב לציין, כי בעת שקראה יפה מזרחי למיכל הגר, היא לא חשפה בפניה כלל את סיפורה של המתלוננת, כך שהגר לא יכלה לדעת במה מדובר, ולכוון את המתלוננת על ידי שאלות מדריכות. כך מתארת יפה מזרחי את קריאתה למיכל הגר: "ירדתי למיכל למשרד, וביקשתי ממנה שתעלה לחדר של הגב' וסרמן. שאלה אותי: 'מה קרה ?', ואמרתי לה שאני לא רוצה לספר לה כלום, ושתשאל את [המתלוננת]. עלינו לחדר, ואז מיכל שאלה את [המתלוננת]: 'מה קרה ?'. ואז [המתלוננת] סיפרה. אמרה לה ש[המשיב] הכניס לה ידיים בחולצה ובמכנסיים" (עמ' 10 לפרוטוקול). נוסיף, כי גם לאחר שהגיעה המתלוננת מבית האבות למכון פוירשטיין, היא חזרה על אותה גירסה בפני רכזת התעסוקה של המכון, גב' חנה דור. לדבריה: "היום בשעה 11:45 לערך [המתלוננת] הגיעה מעבודה, וראיתי אותה בכניסה, ושאלתי אותה אם הכל בסדר, ו[המתלוננת] ענתה שקרה לה משהו עצוב היום בעבודה. הכנסתי את [המתלוננת] אליי לחדר, כדי לדבר איתה, ולדעת מה הדבר העצוב. ואז [המתלוננת] סיפרה שקרה משהו עצוב בעבודה. אמרתי לה שאני מצטערת לשמוע שקרה משהו עצוב, וביקשתי שתספר לי מה קרה. ואז [המתלוננת] סיפרה לי ש[המשיב], עובד ערבי, תפס אותה, מישש אותה למעלה, הכניס את היד שלו (ואז היא הראתה לי) לכיוון איבר המין" (נ2/, מול השורה 2 ואילך). "בסביבות השעה 11:45 [המתלוננת] חזרה לקליניקה ממקום עבודתה. במקרה ראיתי אותה בכניסה לקליניקה. שאלתי אותה מה שלומה, ואיך היה בעבודה, ו[המתלוננת] אמרה לי, בצורה כזאת, 'קרה מקרה עצוב היום בעבודה'. ש. מה פירוש 'בצורה כזאת' ? ת. עם אפקט מאד שטוח. היא עמדה ככה והתנודדה, ואמרה: 'קרה מקרה עצוב היום בעבודה'. ביקשתי ממנה להיכנס לחדר שלי, שהוא בכניסה לקליניקה. שאלתי אותה מה קרה, והיא חזרה על המשפט 'קרה מקרה עצוב היום בעבודה'. ואז אמרתי לה שאני מאד מצטערת לשמוע על זה, וביקשתי ממנה שתספר לי מה קרה. היא אמרה לי: '[המשיב], עובד ערבי אצלנו (אני לא מכירה אותו אישית), תפס אותי ומישש אותי כאן למעלה (מצביעה על החזה), והוריד את המכנסיים, והכניס לי את היד בחוזקה לכאן (הכניסה את היד, לכיוון איבר המין שלה), וזה כואב לי'" (עמ' 73 לפרוטוקול). "היא אמרה לי בכניסה לקליניקה, שקרה דבר עצוב באותו יום בעבודה. ביקשתי ממנה להיכנס לחדר. שאלתי אותה שוב מה קרה, והיא אמרה: 'קרה דבר עצוב'. אמרתי לה שאני מצטערת לשמוע על זה, ואז היא סיפרה: '[המשיב], עובד ערבי אצלנו, תפס אותי', והיא הראתה לכיוון איבר המין, שמישש אותה, והרים לה את החולצה ומישש אותה למעלה, וזה כאב לה" (עמ' 76 לפרוטוקול). גם חנה דור לא ידעה בעת ששוחחה עם המתלוננת, על מהות תלונתה של המתלוננת, וברור כי דברי המתלוננת אליה באו בלי הדרכה. 12. הנה כי כן מהמקובץ ברור הוא כי דבריה של המתלוננת על הגירסה המקלה נאמרו ללא כל הדרכה שהיא. המתלוננת חזרה על גירסה זו בפני ארבעה אנשים, ללא שינוי מהותי בתיאור האירוע. 13. בגירסתה המחמירה מסרה המתלוננת כי המעשה המגונה אירע בעת היותה עם המשיב במעלית בדרכם לחדרה של הקשישה, ואת יתר המעשים ביצע בה המשיב בחדרה של הקשישה, בעת שזו היתה בשירותים. גירסתה המחמירה של המתלוננת הושמעה לראשונה לאחר שחנה דור קראה לרכזת הקורס, שולי אביב, ולעובדת הסוציאלית, שרון פנטל-בקשית, לחדרה. וכך מתאר זאת בית המשפט קמא - "לאחר שהמתלוננת סיפרה לחנה דור על שאירע לה, הוזמנו לחדר רכזת הסיעוד שולי אביב ועובדת סוציאלית בשם שרון. המתלוננת נתבקשה לחזור ולתאר לפניהן מה קרה. שולי אביב אמרה בהודעתה במשטרה (נ2/) כי המתלוננת סיפרה להן בשלב זה ש'[המשיב] אמר לה לעמוד עם הפנים למיטה, הוריד לה את המכנסיים, הגרביון והתחתונים עד גבול הנעליים, והתחיל למשש אותה. אחר כך היא הרגישה שהאבר מין שלו נכנס מאחור למטה, ואחר כך [המשיב] סובב אותה ומצץ לה את הציצי חזק מאד וכואב לה מאד פה בציצים בבטן בצד הימני ולמטה איפה שעושים פיפי ואחורה'. כן אמרה שולי אביב כי המתלוננת טענה שזו לא היתה הפעם הראשונה שהנאשם ביצע בה את המעשים הללו. עיון בהודעתה של שולי אביב במשטרה, ומעדותה בבית המשפט, מלמד כי תיאור האירוע בידי המתלוננת בשלב זה לא נעשה באופן שוטף ועצמאי אלא לווה בשאלות רבות. כך למשל מאשרת שולי אביב שהיא שאלה את המתלוננת מיוזמתה אם היא צעקה ואם היא קראה בקול, והיא אף ביקשה מהמתלוננת להדגים לה כיצד היא צעקה. כן שאלה שולי אביב את המתלוננת שאלות אלה: מתי חדל הנאשם ממעשיו, מדוע הוא הפסיק את המעשה, ממה הוא פחד, מדוע הוא רעד, האם היו רעשים בסביבה שבגללם ברח הנאשם, מה עשתה המתלוננת אחרי שהנאשם סובב אותה, האם היא הגיבה, היכן כאב לה, האם היא קראה לעזרה, האם הוא עשה לה מעשים כאלה גם בעבר, מתי זה קרה, מדוע המתלוננת לא סיפרה להן על כך, ומדוע הפעם היא כן סיפרה להן" (סעיף 15 לפסק הדין). 14. גם חקירתה של המתלוננת על ידי פקד קוסקס ממשטרת ישראל (נ4/) היתה, לדעת בית המשפט קמא, פגומה. ראשית, החקירה בוצעה מיד לאחר שפקד קוסקס שמעה את תיאורה של אמה של המתלוננת לאירוע, בנוכחותה של המתלוננת עצמה. על כך אמר בית המשפט קמא, ובצדק, כי "בכך הוחטאה מטרת הפרקליטות, לשמוע מפי המתלוננת עצמה, באופן ישיר ומדויק, את גירסתה". פגם זה נוסף על פגם אחר, כשכל מי שהמתלוננת סיפרה לו את גירסתה ביום האירוע, נתן לאחר מכן את הודעתו למשטרה בנוכחות המתלוננת. על כך אמר בית המשפט קמא, ושוב - בצדק, כי "דרך חקירה זו פסולה מקל וחומר, כשמדובר בעדה חריגה כמו המתלוננת הנוטה באופן יוצא דופן לאמץ את דברי האחרים" (סעיף 13 לפסק הדין). לענין חקירתה של פקד קוסקס ציין בית המשפט קמא כי: "לאחר שמיעת גירסתה של המתלוננת מפי אמה, גבתה החוקרת הודעה מוקלטת מהמתלוננת. בהודעה זו ניתן לראות בבירור כיצד החוקרת חוזרת על שגיאתה של שולי אביב, ובמקום להמתין ולקבל את העובדות מהמתלוננת, מדריכה אותה החוקרת בשאלותיה וכוללת בהן עובדות שהמתלוננת כלל לא הזכירה" (סעיף 14 לפסק הדין). אמנם יש לזכור כי מדובר במתלוננת בעלת פיגור שכלי, אשר בירור העובדות מפיה מצדיק, לעיתים, דיבוב והבהרה. בנדון זה קיים דמיון בין חקירת עד דוגמת המתלוננת וחקירתו של קטין על ידי חוקר נוער. כשם שיש וחקירתו של קטין מחייבת את דיבובו, כן לא היה פסול אם החוקרת היתה מבקשת, בשלבים מסוימים של החקירה, לדובב את המתלוננת. אולם במקרה מיוחד זה, בשל הליקוי ממנו סבלה המתלוננת, יש בדיבוב כדי להחליש את גירסתה. 15. בית המשפט קמא שם את הדגש על החלקים בחקירתה של המתלוננת על ידי פקד קוסקס בהם הודרכה המתלוננת, ומקריאת תמליל החקירה אכן ברור כי בנקודות מסוימות הודרכה המתלוננת. בצדק קבע בית המשפט קמא כי "כאשר החוקרת שאלה את המתלוננת מה עשה לה הנאשם בעבר והמתלוננת השיבה שהוא נגע לה בשדיים, היתה זו החוקרת ש'הזכירה' למתלוננת שהנאשם גם הכניס את איבר מינו לפי הטבעת שלה ולאיבר מינה" (סעיף 14 לפסק הדין). כך גם צדק באומרו כי "כאשר החוקרת שאלה את המתלוננת אם מעשי הנאשם באיבר מינה התבצעו עם איבר מינו או עם משהו אחר והמתלוננת השיבה שעם איבר מינו, היתה זו החוקרת ש'הזכירה' למתלוננת שהנאשם גם הכניס אצבעות לאיבר מינה" (סעיף 14 לפסק הדין). אם נוסיף לכך את הפגם שמצא בית המשפט קמא בדרך גבית הודעה זו, בכך שהמתלוננת נחקרה על ידי פקד קוסקס, לאחר ששמעה את תיאורה של אמה על ההתרחשויות באותו יום, כי אז נגיע למסקנה כי לגבי הגירסה המחמירה אכן קיים חשש, כי תאור האירועים שבה היה מושפע מהדרכתה של המתלוננת ומדברים ששמעה לפני שנחקרה. זאת, תוך שימת לב מיוחדת לאישיותה של המתלוננת, אשר לגביה אמר בית המשפט קמא, כי "עדותה היתה קורעת לב ומרגשת. התרשמנו כי המתלוננת הינה נערה בעלת קסם אישי, עדינות פנימית וחיצונית ורגישות יוצאת דופן. יש בה תמימות שובת לב וחוסר אונים של ילד רך בשנים" (סעיף 15 לפסק הדין). עם זאת רצונה לרצות את הזולת בא לידי ביטוי בכך ש"כאשר הוצגה למתלוננת סתירה בין גירסתה לבין גירסה אחרת העדיפה תמיד את הגירסה האחרת ואמרה שגירסתה איננה נכונה" (סעיף 15 לפסק הדין). 16. הראיות הרפואיות אף הן אינן תומכות בגירסתה המחמירה של המתלוננת. המתלוננת נבדקה ביום האירוע על ידי ד"ר גילה הורנרייך, מתמחה בגניקולוגיה (ת5/ ו-ת6/). בבדיקה לא נמצאו סימני זרע או "סימנים חיצוניים עפ"י הרקטום". גם בבדיקה גניקולוגית נוספת שעברה המתלוננת, יומיים לאחר האירוע, קבע הרופא המומחה, ד"ר מנור, כי לא נמצאו "סימני חבלה חיצוניים בבטן התחתונה ובאזור הפות", וכן "פי הטבעת ללא סימני חבלה חיצוניים ... בבדיקה רקטלית אין דם על הכפפה". יצויין כי שני המומחים מסכימים שקיימת סבירות גבוהה שהחדרת איבר מין לפי הטבעת תגרום פציעה כלשהי באזור החדירה, כאשר החדירה מתבצעת ללא הסכמת האשה או כאשר האשה אינה מנוסה במגע מיני מסוג זה. גם בדיקתה של מומחית המעבדה לזיהוי פלילי (נ10/) העלתה כי אין סימני זרע בדגימות שנלקחו מאיבר מינה ומפי הטבעת של המתלוננת. אמנם בחוות דעתו של ד"ר מנור צוין כי "בבדיקה בספקולום נצפו לצרציות חתכים היקפיות בנרתיק בעומק כ4-5- ס"מ (במחצית הנרתיק) עם דימום קל הדומים לסימני שפשוף", אולם בעדותו (עמ' 260 לפרוטוקול) הסביר המומחה כי סימנים אלו יכלו להיגרם גם על ידי החדרת מכשיר הבדיקה עצמו (זאת בניגוד לדעתה של ד"ר הורנרייך), וכזכור המתלוננת נבדקה יומיים לפני כן בדיקה גניקולוגית, ושם צוין כי היה "קושי בבדיקת ספקולום עקב חוסר שיתוף פעולה" מצד המתלוננת (ת6/). 17. שונים הם הדברים לחלוטין ככל שמדובר בגירסה המקלה של המתלוננת, אשר בנסיבות המקרה אין לראותה קשורה בקשר בל יינתק מהגירסה המחמירה. גירסה זו ניתנה, כאמור, ביוזמתה של המתלוננת, ללא התערבות וללא כל הדרכה מצד מי ששמע אותה. בפני כולם חזרה על התאור כי המשיב הכניס את ידו מתחת לחולצתה ולמכנסיה ומישש את גופה. על גירסה זו חזרה בניואנסים קלים גם בחקירתה ובעדותה בבית המשפט. החשש כי גירסה זו ניתנה על ידי המתלוננת כדי לרצות את הזולת אינו קיים כלל, כשם שאין סיבה לחשוש כי בדתה את סיפורה. הטעמים שהביאו את בית המשפט קמא לידי ספק בכל הנוגע לגירסה המחמירה אינם קיימים בגירסה המקלה. 18. מטעם זה ראה בית המשפט קמא להעלות את האפשרות להרשיע את המשיב על פי הגירסה המקלה, אולם פסל אפשרות זו מן הטעם כי: "גירסתה זו של המתלוננת (הגירסה המקלה - א.ג.) לא אומצה בכתב האישום. בכתב האישום נטען כי הנגיעה בגופה של המתלוננת אירעה במעלית ואילו בחדרה של הקשישה אירע מעשה הסדום ולאחריו מעשה מגונה אחר. לכן, השאלה הצריכה הכרעה, איננה אם להרשיע את הנאשם בביצוע מעשה מגונה שפורט בכתב האישום, אלא אם להרשיעו בביצוע מעשה מגונה על פי עובדות שלא נטענו בכתב האישום. המאשימה לא ביקשה להרשיע את הנאשם בעבירה חלופית כזו. חקירתם של הנאשם והמתלוננת התמקדה בעובדות כפי שנטענו בכתב האישום ולא בעובדות אחרות. השאלה אם מדובר בנגיעה שהיא מעשה מגונה כגרסת המתלוננת, או בנגיעה שאיננה כזו כגירסת הנאשם, לא לובנה דייה במשפט. בנסיבות אלה אנו סבורים כי אין מקום להפעיל את סמכותנו על פי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-, ולהרשיע את הנאשם בביצוע מעשה מגונה שלא נטען בכתב האישום" (סעיף 27 לפסק הדין). מדבריו אלה של בית המשפט קמא עולה כי גירסתה המקלה של המתלוננת, נסובה על מעשה מגונה שבוצע בה בחדרה של הקשישה. ומאחר ולפי כתב האישום "בהיותם במעלית נגע הנאשם בחזה ובאחוריה של המתלוננת מתחת לבגדים וזאת תוך שימוש בכח ובניגוד לרצונה", הרי שמדובר בהרשעה ב"ביצוע מעשה מגונה על פי עובדות שלא נטענו בכתב האישום". ולא היא. אף לא אחד מהעדים שבפניהם מסרה המתלוננת את הגירסה המקלה ביום הארוע, העיד כי המתלוננת אמרה לו שהמעשה המגונה נעשה בחדרה של הקשישה. כפי שכבר צויין, העידה יפה מזרחי במפורש כי לא נאמר לה דבר לגבי מקום ביצוע המעשה, ואילו מיכל הגר, לאחר שנחקרה בנקודה זו ממש, העידה כי אינה זוכרת אם המתלוננת אמרה לה היכן בוצע המעשה המגונה, והיא זו שהסיקה שהמעשה המגונה בוצע בחדרה של הקשישה. למותר לומר, כי המתלוננת עצמה, בחקירתה ובעדותה, טענה כי המעשה המגונה נעשה במעלית בדרך לחדרה של הקשישה. 19. כפי שכבר צויין, טענתו של המשיב היא כי רק נגע בבטנה של המתלוננת, "בתור דגדוג". גירסה זו העלה המשיב בפני העדה מיכל הגר, כשפגשה בו בעת שירדה עם המתלוננת מחדרה של הקשישה, ושאלה אותו מה עשה למתלוננת. בית המשפט קמא מציין את העובדה כי "זו היתה גירסתו של הנאשם מיד לאחר האירוע, עוד לפני שנודע לו על תלונת המתלוננת, ובטרם היה סיפק בידו להתכונן ולהמציא לעצמו גירסה". סבורני, כי העובדה שהמשיב נתן את גירסתו לפני שנודע לו על תלונת המתלוננת, מדברת לחובתו (ולא לזכותו). שכן, אם לא ידע מהי תלונת המתלוננת, מה ראה להקדים ולומר כי רק עשה מעשה תמים? כדי לשכנע בתום לבו אמר המשיב בהודעתו במשטרה יום לאחר האירוע (ת1/): "אז מה גם את המנהלת אני מדגדג בצחוק". לאחר שמיכל הגר הכחישה במשטרה עובדה זו, והמשיב נחקר על כך, אמר (ב-ת3/): "לא אמרתי שדגדגתי אותה. אמרתי שלפעמים אנחנו צוחקים, ולפעמים אני תופס לה את היד קצת". גם בחקירתו הראשית (עמ' 384 לפרוטוקול) טען המשיב כי לא אמר לחוקרת כי הוא מדגדג גם את המנהלת. זאת כשלדברי החוקרת בעדותה (עמ' 8-7 לפרוטוקול) היא רשמה בהודעה מה ששמעה מפי המשיב, והכחישה כי הוסיפה את המשפט הנ"ל להודעת המשיב אחרי חקירתו. 20. אולם לא באלה רואה אני תמיכה בגירסתה המקלה של המתלוננת, אלא במצבה הנפשי מיד לאחר האירוע. יפה מזרחי העידה (בעמ' 12-11, 19 לפרוטוקול) כי ראתה את המתלוננת עומדת בחדר "ללא תנועה", והיא נראתה לה "המומה" ו"מוזרה". מיכל הגר העידה (בעמ' 26, 34 לפרוטוקול) כי המתלוננת נראתה לה "מבוהלת" ואף "מבולבלת ונרגשת". לכך יש להוסיף את דברי אמה של המתלוננת, המתארת את מצבה הנפשי הקשה של בתה בימים שלאחר האירוע - "ראיתי שהילדה לא שמחה, כמו שאני שואלת אותה כל יום כשהיא נמצאת בבית, וכמו שאני שואלת את שאר הילדות שלי בבקרים 'איך ישנת'. היא אמרה לי: 'אני לא יכולה לישון. אני חולמת ש[המשיב] יבוא'. אמרתי לה שזה רק חלום, והיא אמרה לי: 'אני פוחדת שזה יהפוך למציאות'" (עמ' 116 לפרוטוקול). בענין זה ציין בית המשפט קמא כי "שולי אביב וחנה דור לא טענו כי המתלוננת נראתה נסערת או נרגשת (עמודים 63 ו73-). להיפך, שולי אביב טענה שהמתלוננת היתה אדישה מדי כשתארה את אשר אירע לה" (סעיף 26 לפסק הדין). אולם יש לזכור כי המתלוננת הגיעה למכון פוירשטיין, שם פגשה בשולי אביב וחנה דור, מספר שעות לאחר האירוע, בעוד שיפה מזרחי ומיכל הגר ראו את המתלוננת מיד לאחר האירוע. סוף דבר 21. בית המשפט קמא לא אימץ את הגירסה המקלה של המתלוננת מן הטעם כי "בכתב האישום נטען כי הנגיעה בגופה של המתלוננת אירעה במעלית ואילו בחדרה של הקשישה אירע מעשה סדום ולאחריו מעשה מגונה אחר". כפי שהראנו לא עולה מן העדויות כי גירסתה המידית של המתלוננת היתה שהמעשה המגונה נעשה בחדרה של הקשישה. המתלוננת גרסה כל העת כי המעשה המגונה נעשה במעלית, והעדות לא שמעו מפיה כי הדבר ארע בחדרה של הקשישה. את הגירסה המקלה מסרה המתלוננת ביוזמתה, בלי הדרכה והכוונה, וגירסה זו מתחזקת במצבה הנפשי של המתלוננת מיד לאחר האירוע. 22. לאור התוצאה אליה הגיע, נמנע בית המשפט קמא מקביעת ממצא בשאלת מודעותו של המשיב להיותה של המתלוננת "לקויה בשכלה", כמשמעות מונח זה בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. אולם משהגענו למסקנה כי הוכחה גירסתה המקלה של המתלוננת, יש מקום להרשיע את המשיב בעבירה של מעשה מגונה במתלוננת. 23. הייתי, על כן, מקבל את ערעור המדינה בחלקו, באופן שהערעור יידחה ככל שמדובר בזיכויו של המשיב מעבירות האינוס ומעשה הסדום, ויתקבל על זיכויו מן העבירה של מעשה מגונה. הצעתי היא כי המשיב יורשע בעבירה על סעיף 348(ג) לחוק העונשין, והתיק יוחזר לבית המשפט קמא לגזירת דינו. ש ו פ ט השופט ת' אור: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' זמיר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גולדברג. ניתן היום, יב' בשבט התשנ"ח (8.2.98). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96071040.D01