מדינת ישראל נ. פלוני

החלטה בתיק ע"פ 7085/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7085/07 ע"פ 7342/07 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערערת בע"פ 7085/07 והמשיבה בע"פ 7342/07: מדינת ישראל נ ג ד המשיב בע"פ 7085/07 והמערער בע"פ 7342/07: פלוני ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 13.6.07 בת"פ 8193/05 שניתן על ידי כבוד השופטת ר' ברקאי תאריך הישיבה: ט' בניסן תשס"ח (14.4.08) בשם המערערת בע"פ 7085/07 והמשיבה בע"פ 7342/07 (מדינת ישראל): עו"ד ד' פינקלשטיין בשם המשיב בע"פ 7085/07 והמערער בע"פ 7342/07: עו"ד ד' ברהום פסק דין השופט י' דנציגר: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע שניתן ביום 13.6.07 בת.פ. 8193/05 אשר הרשיע את המערער בע"פ 7342/07 בביצוע שלוש עבירות של תקיפה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 382(ב)(1) בצירוף סעיף 379 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין) וכן בעבירות שלהלן: כליאת שווא, עבירה לפי סעיף 377 לחוק העונשין, איומים, עבירה לפי סעיף 192 לחוק העונשין, היזק במזיד, עבירה לפי סעיף 452 לחוק העונשין, הטרדה, עבירה לפי סעיף 30 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ד-1982, הדחה בחקירה, עבירה לפי סעיף 245(א) לחוק העונשין, הצתה, עבירה לפי סעיף 448(א) לחוק העונשין וחבלה בכוונה מחמירה, עבירה לפי סעיף 239(א)(2) לחוק העונשין. הערעור מופנה בעיקרו כלפי הרשעתו של המערער בעבירות המיוחסות לו במסגרת האישום החמישי, כפי שיפורט להלן. בנוסף, מופנה הערעור כלפי גזר דינו של בית המשפט קמא, אשר לאחר הרשעתו של המערער בכל העבירות המיוחסות לו גזר עליו עונש של חמש וחצי שנות מאסר בפועל (הכולל הפעלה של שני מאסרים מותנים, אחד בן תשעה חודשים ואחד בן שלושה חודשים, כאשר מחצית מתקופת המאסרים הללו הינה חופפת ומחצית מצטברת), עונש מאסר על תנאי בן תשעה חודשים למשך שלוש שנים, כשהתנאי הוא שהמשיב לא יעבור עבירת אלימות או רכוש וכן עונש של מאסר על תנאי בן שנים עשר חודשים, כאשר התנאי הוא שלא יעבור עבירת אלימות במשפחה למשך שלוש שנים. לבסוף, בפנינו ערעור שאותו הגישה המדינה על קולת העונש שנגזר על המערער (ע"פ 7085/07). העובדות על פי כתב האישום 2. המערער והמתלוננת היו נשואים זה לזו. עובר להגשת כתב האישום נמצאה המתלוננת בחודש השביעי להריונה. המערער והמתלוננת התגוררו בדירה שכורה בבאר-שבע, אותה עזבה המתלוננת לאחר שנפרדה מהמערער בתחילת חודש יוני 2005, ועברה לגור אצל אמה בבאר-שבע. 3. כתב האישום המתוקן מייחס למערער חמישה אישומים, כדלקמן: על פי האישום הראשון, במהלך החודשים פברואר עד אפריל 2005, במועד שאינו ידוע במדויק, בשעה שהמערער התגורר יחד עם המתלוננת בדירה בירושלים, טרם נישואיהם, זרק המערער על המתלוננת נעל ופגע בידה; על פי האישום השני, במהלך החודשים אפריל עד יוני 2005, כאשר התגוררו בני הזוג בדירה בבאר-שבע, היה המשיב יוצא בבוקר לעבודה, נועל את המתלוננת בדירה בה התגוררו, ומונע ממנה לצאת עד ששב מן העבודה. בסמוך לסוף חודש מאי 2005, חשד המערער כי המתלוננת בוגדת בו ולכן סטר לה בפניה ונגח במצחה; על פי האישום השלישי, ביום 6.6.05 בסמוך לשעה 18:00, נסע המערער יחד עם המתלוננת ברכב בבאר-שבע והתווכח עימה, עקב כעסו עליה כי הוציאה אישור מהבנק לביטוח לאומי, תמורתו נגבתה ממנה עמלה בסך של 36 ש"ח. בתגובה לדברי המתלוננת, זרק המערער על המתלוננת מכשיר טלפון נייד שפגע ברגלה. זמן קצר לאחר מכן, כשהגיעו לדירתם, צעק המערער על המתלוננת, קילל אותה, איים עליה בכך שאמר לה שינעל אותה בבית, לא ייתן לה לצאת וכי מהיום היא "הכלב שלו" ותעשה כל מה שיאמר לה. המערער דרש שהמתלוננת תלך לבנק ותדרוש את ביטול העמלה שנגבתה ממנה ואילו המתלוננת סירבה. בסופו של דבר, כאשר המתלונן נכנס למקלחת, ברחה המתלוננת לבית אימה; על פי האישום הרביעי, ביום 8.6.05 בסמוך לשעה 23:30 הגיע המערער לבניין בו התגוררה המתלוננת עם אימה לאחר שנפרדה מהמערער, צעק ודרש שהמתלוננת תצא אליו. לאחר שהמתלוננת ואימה לא הגיבו לצעקותיו של המערער, זרק המערער אבנים לכיוון מרפסת הדירה, עד שניפץ את אחד החלונות. באותו היום, סמוך לשעת חצות, התקשר המערער לאימה של המתלוננת ודרש לשוחח עם המתלוננת; על פי האישום החמישי, ביום 14.6.05 התקשר המערער למתלוננת מספר פעמים, ביקש ממנה סליחה על מעשיו וביקש שתחזור לחיות עימו. ביום 15.6.05, בסמוך לאחר חצות, הגיע המערער לרחוב יציאת אירופה בבאר שבע, שם הייתה המתלוננת, ביקש ממנה סליחה והתחנן אליה שתחזור אליו ותבטל את התלונה שהגישה נגדו במשטרה. המערער ביקש מהמתלוננת שתבוא עימו לדירתם, אולם המתלוננת סירבה לעשות כן ואמרה כי לא תלך עימו לבדה. חברים של המערער והמתלוננת התלוו למתלוננת ואז המערער והמתלוננת עלו לדירה יחד עם שרון יחזקאל, חברו של המערער (להלן – שרון). לאחר שעלו לדירה, ביקש המערער לשוחח עם המתלוננת וטען כי לא יעשה לה דבר. המערער שב וביקש מהמתלוננת שתבטל את התלונה שהגישה נגדו, והמתלוננת אמרה בתגובה שתבטל את התלונה, אולם היא אינה מוכנה לחזור ולחיות עימו. המערער איים על המתלוננת בכך שאמר לה שאם לא תהיה איתו היא תמות ולא תהיה עם אף אחד אחר ולאחר מכן הלך לכיוון המקלחת שבדירה, לקח עימו בלון גז שהיה בדירה, פתח אותו והדליק אותו. שרון והמתלוננת ברחו מהדירה והמערער רץ אחריהם ואז הגז החל לבעור בדירה ואירע פיצוץ עז. המערער השיג את המתלוננת ברחוב, התקרב אליה, בעט בה בבטנה בכוונה לגרום לה ולעובר שבבטנה חבלה חמורה, נכות או מום, משך בשיערה והיכה אותה בפניה, עד שעוברי אורח שעברו במקום האירוע הפרידו ביניהם והמתלוננת ברחה לבית חברתה ברחוב יציאת אירופה בבאר-שבע. לאחר מספר דקות הגיע המערער לבית חברתה של המתלוננת, ואיים על המתלוננת בכך שאמר לה שאם הילד שייוולד לה לא יחיה יחד עם שניהם הוא יהרוג את שניהם. לאחר מכן, הוזמנה משטרה למקום והמערער נמלט. יצויין, כי בכתב האישום המקורי הואשם המערער בגין האישום החמישי בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין וביום 21.12.05 נעתר בית המשפט קמא לבקשת המדינה והורה על תיקון כתב האישום, כך שהוראת החיקוק שיוחסה למערער בגין אישום זה תהיה לפי סעיף 329(א)(1) יחד עם סעיף 25 לחוק העונשין. דא עקא, שבמהלך עדותו של המערער במסגרת חקירתו הראשית, הודיעה המדינה כי בכוונתה לבקש להרשיעו גם בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין וזאת מכוח סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982 (להלן – חסד"פ). 4. תגובתו של המערער לאישומים המופיעים בכתב האישום המתוקן הייתה כדלקמן: בתגובה לאישום הראשון, הכחיש המערער את המעשים המיוחסים לו וטען כי אינו זוכר את שאירע באירוע נשוא אישום זה; בתגובה לאישום השני, הכחיש המערער את כליאתה של המתלוננת וטען כי אמנם נעל את דלת הדירה בה התגוררו, אך השאיר מפתחות במגירה ואף ניסה להסביר למתלוננת היכן המפתחות וכן כי זו אינה הפעם הראשונה שהמתלוננת אינה מוצאת את מפתחות הדירה; בתגובה לאישום השלישי, הודה המערער כי הגשת טפסי הביטוח הלאומי הייתה כרוכה בעלות כספית וכי ביצוע התשלום ללא ידיעתו הכעיס אותו ואף הודה כי איים על המתלוננת במהלך הנסיעה, בכך שהניף לעברה את מכשיר הפלאפון, אולם הכחיש כי תקף אותה ואף הכחיש כי איים עליה שיתייחס אליה כמו כלב וטען כי אמר לה שהיא התייחסה אליו כמו כלב; בתגובה לאישום הרביעי, טען המערער כי אכן עמד מתחת לבית הוריה של המתלוננת בהיותו בגילופין וקרא לה לחזור אליו וכן הודה כי הקניט את אימה, הואיל והיא גרמה לפירוק התא המשפחתי שלו, אולם הכחיש כי זרק אבנים לעבר ביתה; בתגובה לאישום החמישי, הכחיש המערער את עובדות כתב האישום ביחס לאישום זה. לטענתו, הוא פגש במתלוננת בצהרי היום לאחר שחברו הסיעו אליה וטען כי באותה העת היה במצב נפשי ירוד הואיל והחל להשתמש בסמים והיה מטופל בכדורי הרגעה מסוג "קלונקס" (להלן – הכדורים). לטענתו, משאיים להתאבד, הבטיחה לו המתלוננת כי תגיע בערב לפגוש אותו בדירה ובשעות הערב אכן התקשרה וביקשה כי יפגוש אותה. המערער הודה כי המתלוננת סירבה לדבר עימו ביחידות בדירה ולכן הגיעה אל הדירה כשהיא מלווה בחבריה שהמתינו לה מתחת לדירה ואילו חברו, שרון, עלה עימה לדירה. המערער טען כי במהלך שיחתם בדירה "חשפה" בפניו המתלוננת כי היא ואמה עשו לו "תרגיל" והדגישה כי היא אולצה להגיש את התלונה נגדו, לאחר שהמשטרה חייבה את אמה לדאוג להתייצבותה ולפיכך נאלצה להעיד נגדו עדות שקר. המערער הכחיש כי ניסה להדיח את המתלוננת לחזור בה מתלונתה במשטרה, וטען כי לאחר שהבהירה לו כי היא אינה מעוניינת לחזור ולגור איתו הואיל והיה מכור "קשה" לסמים ובעיקר לאור החשש כי ייאבד את הורותו על הילד השלישי שלו (כפי שאירע עם שני ילדיו מבנות זוג קודמות), הוא ניגש לחדר האמבטיה ופתח את בלון הגז במטרה לשים קץ לחייו. המערער טען כי עובר לפתיחתו של בלון הגז דרש מן המתלוננת לצאת מן הדירה, הואיל ולא הייתה לו כוונה לפגוע בה. לדבריו, מיד לאחר שנמלט מן הדירה והגיע לרחוב, הוא משך את המתלוננת מכיון שהיה מעוניין להביאה לבית הוריו, אולם זרים התערבו והוא החל להתפרע, כך שיתכן כי בטעות פגע במתלוננת. לבסוף, טען המערער כי עומדת לו הגנת השכרות הקבועה בסעיף 34ט לחוק העונשין, עקב השימוש שעשה בסמים ובכדורים. הכרעת הדין 5. במסגרת הכרעת הדין, קבע בית המשפט קמא כי עדותה של המתלוננת והאופן בו תיארה את מסכת האלימות אותה חוותה מצד המערער היא מהימנה, עקבית ונעדרת כל הגזמה או רצון בהפללת המערער. לפיכך, בהתבסס על עדות זו ועל העדויות והראיות הנוספות שנשמעו והוצגו בפניו, לרבות חוות דעת מומחים, קבע בית המשפט קמא ביחס לכל אחד מהאישומים כדלקמן; באשר לאישום הראשון, קיבל בית המשפט קמא את גרסתה של המתלוננת במלואה והרשיע את המערער בכל העבירות נשוא אישום זה; באשר לאישום השני, קיבל בית המשפט קמא את גרסתה של המתלוננת לעניין כליאתה בדירה בשעה שהמערער יצא לעבודה, עקב חשדו כי היא בוגדת בו עם גברים אחרים. לפיכך, הרשיע בית המשפט קמא את המערער בכל העבירות נשוא אישום זה; באשר לאישום השלישי, קיבל בית המשפט קמא את גרסתה של המתלוננת במלואה, לאחר שדחה את גרסתם של המערער ושל העד שרון בדבר האירועים נשוא האישום, בקובעו כי עדותה של המתלוננת הייתה "מפורטת, קוהרנטית ומוסברת" ואף זכתה לחיזוקים בעדותו של המערער ובעדויות נוספות, והרשיע את המערער בכל העבירות נשוא אישום זה; באשר לאישום הרביעי, קיבל בית המשפט קמא את גרסתה של אם המתלוננת במלואה, אשר חוזקה על ידי עדויותיהם של השוטרת שהגיעה לדירת האם לאחר האירוע נשוא אישום זה ואף על ידי עדותו של המערער עצמו, והרשיע את המערער בכל העבירות נשוא אישום זה; באשר לאישום החמישי, קבע בית המשפט קמא כי לא הונחה כל ראייה פוזיטיבית להוכחת גרסתו של המערער כי אכן נטל כדורים וצרך סם ואלכוהול במהלך היומיים שקדמו לאירוע נשוא האישום וקבע כי ביום האירוע נטל המערער כמות מסוימת של כדורים, מבלי שהוכחה כמות הכדורים שנטל והאופן שבו נטל אותם. עוד קבע בית המשפט קמא כי המערער ניסה לשכנע את המתלוננת לחזור בה מהתלונה שהגישה נגדו במשטרה. באשר להצתת בלון הגז (להלן – אירוע בלון הגז), קבע בית המשפט קמא כי מיד לאחר שהמתלוננת הצהירה באוזני המערער על כוונתה להתגרש ממנו וגילתה נחישות באשר לעמדתה זו ולאחר שחשפה בפני המערער את תוכן תלונתה נגדו במשטרה, רץ המערער לחדר האמבטיה שבדירה על מנת להצית את הדירה באמצעות בלון גז בקיבולת של 12 ק"ג, ביודעו ששרון והמתלוננת נמצאים בה, מתוך מודעות כי מעשיו עלולים לפגוע בנוכחים בדירה. בנוסף, באשר למה שהתרחש לאחר אירוע בלון הגז, קבע בית המשפט קמא כי מיד אחרי האירוע הנ"ל, רץ המערער אל הרחוב, הגיע אל המתלוננת בריצה ותקף אתה בכך שמשך בחוזקה בשערותיה ובעט בבטנה מתוך כוונה להזיק לעובר, הגם שפגע בסופו של דבר במפשעתה וגרם לשטף דם תת עורי באיזור זה בלבד. עוד נקבע כי לאחר שעוברי אורח הפרידו בין המערער למתלוננת, נמלט המערער מהמקום מחשש להגעת המשטרה, לכיוון ביתה של נעמי יפרח, חברתה של המתלוננת, במטרה למצוא את המתלוננת, ולאחר שנעמי מנעה ממנו להיכנס לביתה, איים על המתלוננת בצעקות כי במידה שלא תחיה עימו יהרוג אותה ואת עוברה ומשם נמלט, עד שנעצר. לבסוף, באשר לטענה בדבר הגנת השכרות, קבע בית המשפט קמא כי לא הוכח בפניו כי המערער נטל את הכדורים בשילוב עם חומרים משכרים אחרים, מתי נטל אותם, באיזה מינון ובאיזה אופן. לפיכך, נקבע כי המערער לא הוכיח כי היה במצב של שכרות המקיים את תנאי סעיף 39ט לחוק העונשין ואף לא במצב של שכרות חלקית לפי סעיף 39ט(ה) לחוק העונשין, וכי הוא היה מודע היטב למעשיו ולתוצאותיהם. בית המשפט קמא קבע כי התנהגותו של המערער עובר לאירועים נשוא האישום החמישי, במהלכם ולאחריהם, מלמדת כי הוא שלט היטב במעשיו וכי פעל בנחישות מתוך מטרה ברורה של השבת המתלוננת לחיקו, תוך שהוא נחוש לחבול בה אם תסרב לשוב אליו. לאור כל האמור לעיל, הרשיע בית המשפט קמא את המערער בכל העבירות נשוא האישום החמישי. בית המשפט קמא ציין בהקשר זה כי המעשים המתוארים באישום החמישי מגבשים הן את יסודותיה של עבירת ההצתה לפי סעיף 448(א) לחוק העונשין והן את יסודותיה של עבירת החבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, שהרשעתו של המערער בה התבקשה במהלך ההליכים נגדו, מכוח סעיף 184 לחסד"פ. בנוסף, ציין בית המשפט קמא כי הוכח שהתקיים אצל המערער היסוד הנפשי של "כוונה מיוחדת" לגרום לחבלה גופנית למתלוננת, ולפיכך הרשיע אותו גם בעבירה של ניסיון לחבלה בכוונה מחמירה לפי סעיפים 329(א)(1) יחד עם סעיף 25 לחוק העונשין. מכאן ערעורו של המערער, המופנה כלפי הרשעתו בחלק מן העבירות נשוא האישום החמישי. גזר הדין 6. לאחר ששמע את טיעוני הצדדים לעונש ובחן את המלצתו של שירות המבחן, קבע בית המשפט קמא כי נסיבותיו האישיות של המערער, קשות ובעייתיות ככל שתהיינה, נדחות מפני האינטרס הציבורי של השתת ענישה מוחשית אשר יהיה בה כדי לגמול לו על מעשיו ולהרתיעו בעתיד. בית המשפט קמא ציין כי שקל, מחד גיסא, את הצורך הטיפולי במערער, כפי שעולה גם מתסקיר המבחן בעניינו, ואת העובדה כי המתלוננת לא סבלה מנזק פיסי מוחשי ומשמעותי ומאידך גיסא, שקל את חומרת עבירותיו של המערער בכלל ואת חומרתו של מעשה ההצתה בפרט, את ריבויים של מעשי העבירה, את הרשעותיו הקודמות של המערער בעבירות דומות, המלמדות על דפוסי התנהגות אלימים ועל מסוכנותו הרבה של המערער ועל הצורך בהרתעתו. 7. לבסוף, גזר בית המשפט קמא על המערער עונש, כמפורט בסעיף 1 לעיל, כאשר רכיב המאסר בפועל שנגזר על המערער, לאחר הפעלתם של עונשי המאסר המותנים, עומד על חמש שנים וחצי וממנו נוכו שנתיים בהן שהה המערער במעצר. מכאן ערעורו של המערער, המופנה כנגד חומרת העונש, וערעורה של המדינה, המופנה כנגד קולת העונש, כפי שיפורט להלן. הערעור כנגד הכרעת הדין (ע"פ 7342/07) א. ההרשעה בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 239(א)(2) לחוק העונשין. 8. במסגרת הערעור על הכרעת הדין, משיג המערער על הרשעתו בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה בגין אירוע בלון הגז לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, שבגינו הורשע גם בעבירת הצתה, מכוח סעיף 184 לחסד"פ. לטענת המערער, הרשעתו בעבירה של ניסיון לחבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין בגין אירוע בלון הגז הינה שגויה הן במישור הדיוני והן במישור המהותי; במישור הדיוני, טוען המערער כי השימוש בסעיף 184 לחסד"פ נועד לסייע בגילוי האמת, ומשעה שהעובדות בבסיס הרשעתו בעבירה זו זהות לעובדות בבסיס הרשעתו בעבירת הצתה לפי סעיף 448(א) לחוק העונשין, הרי שההרשעה בעבירה של ניסיון לחבלה מחמירה אינה משרתת את האינטרס של גילוי האמת, ולפיכך הרשעה זו היא בבחינת תיקון בדיעבד של כתב האישום על דרך הוספת סעיף אישום נוסף והיא שגויה; במישור המהותי, טוען המערער כי הגם שטענותיו בדבר הגנת השכרות נדחו (והוא אינו מבקש לערער על דחייה זו במסגרת הערעור), לא ניתן לשלול את האפשרות כי הוא לא פיתח כוונה מיוחדת שהיא היסוד הנפשי הדרוש לפי סעיף 329 לחוק העונשין, וכי קיים ספק באשר לכוונתו לפגוע במתלוננת. לטענתו, ספק זה נובע מכך שבעת האירוע היה מכור לסמים ונראה כמי שהשתמש בסמים ושתה אלכוהול זה מקרוב; מהעובדה שלא הזהיר את שרון, חברו הטוב, מפיצוץ בלון הגז; מהעובדה ששילח את שרון והמתלוננת מעליו, שעה שניגש להדליק את בלון הגז ומהתנהגותו בדירה, לרבות העובדה כי דיבר עם המתלוננת ללא צעקות או אלימות וכי השניים בכו והעובדה כי לא נעל את דלת הדירה ולא מנע מהמתלוננת ומשרון לצאת. 9. לאור כל האמור לעיל, טוען המערער כי לא ניתן להגיע למסקנה בודדת ויחידה בדבר כוונתו לפגוע במתלוננת ולפיכך יש לזכותו מעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, כאשר מטעמים אלו יש לזכותו גם מעבירה של הצתה במטרה לפגוע בבני אדם, לפי סעיף 448(א) סיפא לחוק העונשין ולהרשיעו, לכל היותר, בעבירה של הצתה לפי סעיף 448(א) רישא לחוק העונשין. 10. מוסיף המערער וטוען כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי די בכוונה רגילה כדי להוכיח עבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, ובקובעו כי כוונה רגילה זו, המתבטאת גם באדישות או בקלות דעת, מתקיימת אצל המערער. לטענתו, על מנת להרשיע בעבירה הנ"ל נדרש יסוד נפשי של כוונה מיוחדת ולא די באדישות או בקלות דעת כדי לקיים יסוד נפשי זה ואולם בית המשפט קמא לא קבע כל ממצא בדבר כוונתו של המערער לגרום חבלה חמורה למתלוננת אלא רק בנוגע לכוונתו לפגוע בה, ובכך לא די. 11. עוד טוען המערער בהקשר זה כי גם אם קביעותיו של בית המשפט קמא בעניין כוונתו לחבול במתלוננת נסמכות על הלכת הצפיות הקבועה בסעיף 20(ב) לחוק העונשין [הגם שאין כל התייחסות להלכת הצפיות במסגרת הכרעת הדין – י.ד.], הרי שהואיל והעבירה הקבועה בסעיף 329(א)(2) הינה עבירה התנהגותית בעלת יסוד נפשי מיוחד, ספק אם ניתן כלל לעשות שימוש בהלכת הצפיות. 12. לבסוף, בהקשר זה, טוען המערער כי בלון גז אינו נכלל בגדר סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, הואיל והוא אינו "נשק", כאשר על הפרשנות למונח "נשק" ניתן ללמוד, לטענתו, מסעיף 144(ג) לחוק העונשין, המגדיר "נשק" בהקשר של "עבירות בנשק". לטענתו, בלון גז אינו כלי שייעודו קטלני והגם שכל חפץ עלול להיחשב בנסיבות מסוימות כ"נשק", הרי שהשאלה האם חפץ כלשהו הוא "נשק" אם לאו, נגזרת לפי היסוד הנפשי ולפיכך, הואיל ולא הייתה לו כוונה לפגוע במתלוננת באמצעות בלון הגז, הרי שממילא בלון הגז אינו בבחינת "נשק" לצורך סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין. ב. ההרשעה בעבירה של ניסיון לחבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1) יחד עם סעיף 25 לחוק העונשין 13. נוסף על האמור לעיל, משיג המערער על הרשעתו בעבירה של ניסיון לחבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(א)(1) יחד עם סעיף 25 לחוק העונשין, בגין תקיפת המתלוננת לאחר אירוע בלון הגז (להלן – אירוע התקיפה). לטענתו, שגה בית המשפט קמא בקובעו כי למעשיו של המערער באירוע התקיפה נלוותה כוונה מיוחדת לגרום למתלוננת חבלה חמורה וכן שגה הוא בקובעו כי אין משמעות לעובדה כי למתלוננת לא נגרם נזק רב. 14. לטענת המערער, למרות האלימות שהפעיל כלפי המתלוננת, לא נלוותה למעשיו כוונה לגרום לה לחבלה חמורה. לגרסתו של המערער, קביעתו של בית המשפט קמא לפיה המערער היכה את המתלוננת בכל חלקי גופה מעידה על כך שלא הייתה לו כוונה מיוחדת לגרום למתלוננת חבלה חמורה על דרך של פגיעה בעובר. בנוסף, טוען המערער כי כפי שקבע בית המשפט קמא, אירוע התקיפה התרחש במהירות, כאשר המערער פועל מתוך זעם, וקשה לקבוע האם במצב דברים זה הייתה למערער כוונה מיוחדת לגרום למתלוננת חבלה או שמא רק כוונה רגילה לפגוע בה, ולפיכך מתעורר ספק בשאלת קיומו של יסוד נפשי מסוג כוונה מיוחדת. 15. לבסוף, טוען המערער כי גם העובדה כי למתלוננת נגרם שטף דם באיזור המפשעה מלמדת על כך שלא היה במעשיו משום סיכון ממשי לגרימת חבלה חמורה למתלוננת. לטענתו, הגם שמדובר בחבלה של ממש, ניתן היה להסתפק בהרשעה בעבירה של חבלה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 382(ג) לחוק העונשין. הערעור כנגד גזר הדין 16. כאמור, המערער משיג על חומרת העונש שנגזר עליו בעוד שהמדינה משיגה על קולתו. א. טענות המערער (ע"פ 7342/07) 17. לטענת המערער, בית המשפט קמא, אשר הרשיע אותו הן בעבירה של הצתה והן בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 184 לחסד"פ, בגין אותה מערכת עובדתית, לא נתן דעתו להוראת סעיף 186 לחסד"פ. לטענתו, בית המשפט קמא אף ציין בגזר דינו כי נתן את דעתו לריבוי העבירות כשיקול לחומרא, באופן המפר את האיזון שבין חומרת מעשיו של המערער לבין העונש הראוי ומקים חשש כי על המערער נגזר עונש חמור מהעונש שאותו אמור היה לקבל. 18. בנוסף, טוען המערער כי שגה בית המשפט קמא בהשיתו עליו עונש מאסר כה חמור, שעה שלמרות ריבוי העבירות בהן הורשע המערער וחומרתן לא נגרם למתלוננת נזק של ממש; לאור העובדה כי למתלוננת ולמערער ילד משותף בן שנתיים שיש להביא במכלול השיקולים גם את טובתו; לאור העובדה כי ההתנהגות האלימה של המערער נובעת במידה רבה מהתמכרותו לאלכוהול, ויש לעודד אותו להשתלב במסגרת שיקומית. לבסוף, טוען המערער כי קיימים בפסיקה מקרים חמורים יותר בהם הושתו עונשים קלים יותר, ויש להקל בעונשו גם מטעם זה. 19. לאור כל האמור לעיל, טוען המערער כי יש להקל בעונשו. טענות המדינה (ע"פ 7085/07) 20. לטענת המדינה, שגה בית המשפט קמא בכך שהשית על המערער עונש החורג לקולא מהעונש הראוי בגין מסכת האלימות הקשה והמסוכנת בה הוא הורשע, כאשר חומרת המעשים שבביצועם הורשע ומסוכנותו הרבה של המערער מחייבים את הרחקתו מהחברה וכליאתו מאחורי סורג ובריח למשך תקופה ארוכה ביותר. 21. לטענתה, העובדה שהמערער הצית בלון גז במשקל 12 ק"ג כדי לפגוע במתלוננת ובעצמו, שעה שחברו הטוב שוהה עימם בדירה ותוך שהוא מסכן את כלל דיירי הבניין, מלמדת על כך שלא ניתן להגן על המתלוננת ועל מי שמצוי בסביבתה אלא על ידי ריסונו הפיסי של המשיב, כאשר לטענתה האובססיביות בה לוקה המערער, נקמנותו והסכנה הנשקפת ממנו כלפי המתלוננת לא נמוגו במהלך תקופת המעצר הממושכת בה שהה. לפיכך, טוענת המדינה כי העונש שנגזר על המערער, ממנו ינוכו כשנתיים בגין המעצר בו שהה, אינו משקף כראוי את הסכנה הנשקפת למתלוננת ואת הצורך להרחיק ממנה את המערער למשך תקופה ממושכת ביותר. 22. עוד טוענת המדינה כי שגה בית המשפט קמא בכך שנתן משקל יתר לקולא לצורך שבהענקת טיפול שיקומי למערער, שהחמיץ הזדמנויות רבות שהיו לו לפנות לטיפול עת שהה במעצר, דבר המעיד על כך שאין בסיס ממשי לתקווה כי המערער אכן ישוקם במסגרת מאסרו. בנוסף, טוענת המדינה כי שגה בית המשפט קמא בכך שנתן משקל יתר לקולא גם לעובדה כי המתלוננת לא סבלה נזק פיסי "מוחשי ומשמעותי" מידו של המערער, כאשר אין ספק כי המתלוננת סבלה נזק נפשי מוחשי ומשמעותי וכי רק בנס לא הסתיימו מעשיו של המערער באסון. לפיכך, טוענת המדינה כי אין לזקוף את היעדר הפגיעה הפיסית הממשית במתלוננת לזכותו של המערער. 23. מוסיפה המדינה וטוענת, כי המערער הורשע בביצוע עבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, כאשר החומרה המרובה של עבירה זו, שהיא עבירת ניסיון, נובעת מהכוונה הפלילית לפגיעה קשה בקורבן העבירה, תוך שימוש בנשק להשגת מטרה זו, כאשר לא נדרשת פגיעה פיסית כלשהי בקרבן כדי לקיים את יסודות העבירה. לטענתה, כאשר עבירה זו מבוצעת כלפי בן משפחה, יש לגזור עונש מינימאלי של חמישית מהמאסר המכסימאלי הקבוע בסעיף זה, קרי – ארבע שנות מאסר לפחות, כאשר המקרה הנוכחי אף מצדיק התקרבות לעונש המכסימאלי הקבוע. 24. לבסוף, טוענת המדינה כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי עונשי המאסר המותנים שהיו תלויים כנגד המשיב ירוצו בחלקם בחופף לעונש המאסר שנגזר על המערער בגין העבירות במקרה שלפנינו, שעה שעונשים אלו נגזרו עליו בגין עבירות אלימות דומות כלפי בנות זוגו הקודמות. לטענתה, לא הייתה הצדקה לחרוג במקרה זה מהכלל הקבוע בסעיף 58 לחוק העונשין, לפיו הפעלת עונש מאסר על תנאי תבוצע במצטבר למאסר שנגזר בגין עבירה מאוחרת. 25. לאור כל האמור לעיל, מבקשת המדינה להחמיר בעונשו של המערער. דיון והכרעה 26. לאחר שעיינתי בשתי הודעות הערעור על צרופותיהן ושמעתי את טענות הצדדים במסגרת הדיון שהתקיים בפני בית משפט זה, ולאחר שעיינתי בפסק דינו ובגזר דינו של בית המשפט קמא, הגעתי לכלל מסקנה כי דין שני הערעורים להידחות. להלן תידונה הטענות שאותן העלה המערער כנגד הכרעת הדין, ולאחר מכן תידונה במאוחד הטענות שאותן העלו שני הצדדים כנגד גזר הדין. א. אירוע בלון הגז (1) ההרשעה בעבירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין - המישור הדיוני 27. כידוע, כלל יסוד בדיני עונשין, המעוגן בסעיף 85 לחסד"פ, קובע כי אשמתו של נאשם תתברר בהתאם לתיאור העובדות המהוות את העבירה ולהוראות החיקוק לפיהן מואשם הנאשם, כפי שהן מופיעות בכתב האישום [ראו למשל: ע"פ 88/58 קייזר נ' מדינת ישראל, פ"ד יב(2) 1628; ע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ' קליין (לא פורסם, 4.9.07) (להלן – עניין קליין); יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק ב' (2003) (להלן – קדמי) בעמוד 665]. עם זאת, לכלל זה חריג הקבוע בסעיף 184 לחסד"פ, הקובע כדלקמן: "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום." 28. לגבי החריג הקבוע בסעיף 184 הנ"ל נקבע לא אחת כי יש להחילו בזהירות, באופן שיאזן כראוי בין הצורך בחשיפת האמת ובעשיית צדק, לבין הבטחת זכותו של נאשם למשפט הוגן [ראו למשל: ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690; עניין קליין הנ"ל]. בנוסף, טרם החלתו של החריג הקבוע בסעיף 184 לחסד"פ, יש לבחון האם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן, כאשר בהתקיים תנאי זה ניתן להרשיע בעובדות שלא נטענו בכתב האישום [ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606]. לבסוף, גם כאשר התקיימו כל התנאים להרשעת נאשם בעבירה שאשמתו בה נגלתה מתוך העבודות שהוכחו בפני בית המשפט, אשר אינה כלולה בכתב האישום, על בית המשפט להפעיל את שיקול דעתו ולקבוע האם יש מקום לעשות שימוש בסמכות זו אם לאו, בהתחשב בכל נסיבות העניין [עניין קליין הנ"ל והאסמכתאות המופיעות בו לעניין זה]. 29. סבורני כי במקרה שבפנינו, התקיימו כל התנאים הנדרשים להחלתו של החריג הקבוע בסעיף 184 לחסד"פ ולפיכך, דינה של טענת המערער לפיה שגה בית המשפט קמא בהרשיעו את המערער בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, שלא נכללה בכתב האישום כנגדו, להידחות. נראה לי כי בנסיבות העניין, השתמש בית המשפט קמא בסמכותו להרשיע את המערער בעבירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, שיסודותיה הוכחו מתוך הראיות שהובאו בפניו, למרות שהעובדות המהוות את עבירה זו לא פורטו במסגרת כתב האישום כנגד המערער. 30. ביחס לאירוע בלון הגז, קבע בית המשפט קמא כי המערער הגיע למפגש עם המתלוננת כשהוא נחוש בדעתו להשיבה לחיקו או לחבול בה במידה שתסרב לעשות כן וכי לאחר שגילתה עמדה נחרצת לפיה היא מסרבת לשוב ולחיות עימו במשותף, החליט המערער לפגוע בעצמו ובמתלוננת באמצעות פיצוץ בלון הגז, כדלקמן: "התנהגותו של הנאשם עובר לאותו יום אירוע, במהלכו של האירוע ולאחריו אך מלמדת כי שלט היטב במעשיו כי היה נחוש במטרתו וכי קידם בפיכחות רבה כל אינטרס כדי להשיג את שביקש הכול באופן מודע לחלוטין למעשיו ולאפשרות תוצאות מעשיו [...] הנאשם הציב לעצמו מטרה ברורה והיא השבת המתלוננת אל חיקו... ביום האירוע ביקש לפגוש במתלוננת בכל מחיר... הנאשם היה גם נחוש בדעתו כי אם לא תחזור אליו המתלוננת ישים קץ לחייו יחד עימה." [עמ' 50 להכרעת הדין] ממצאים אלו של בית המשפט קמא, אשר נקבעו על סמך המערכת העובדתית שהוכחה כתשתית להוכחת העבירה של הצתה לפי סעיף 448(א) לחוק העונשין, מקימים גם את יסודותיה של עבירת החבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, כפי שיפורט להלן. לפיכך, מערכת העובדות בה הורשע המערער לענין עבירת החבלה בכוונה מחמירה זהה בעיקרה למערכת העובדות שעליה התבסס האישום מלכתחילה וברי כי קיים קשר ענייני של ממש בין האישום בהצתה לבין העבירה של חבלה בכוונה מחמירה בה הורשע המערער [השוו: עניין קליין הנ"ל]. 31. יתרה מכך, המערער כלל אינו טוען כי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן בפני האישום הראשון. טענתו היא כי אין בהרשעתו בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה כדי לשרת את האינטרס של גילוי האמת וכי אין זה ראוי להוסיף אישומים חמורים מאלה שהואשם בהם מלכתחילה, כאשר התביעה "נזכרה" באישומים אלו רק בשלב ניהול המשפט. דינן של טענות אלה להידחות גם כן. כאמור, משעה שהייתה למערער הזדמנות סבירה להתגונן בפני "האישום החדש" של חבלה בכוונה מחמירה, הרי שבית המשפט קמא היה רשאי להרשיע את המערער על פי העובדות שהוכחו בפניו בעבירת ההצתה. יתרה מכך, בית המשפט קמא רשאי היה לעשות שימוש בהוראת סעיף 184 לחסד"פ מיוזמתו, כאשר אין זה משנה האם העבירה "החדשה" הינה חמורה מן העבירה שבה הואשם המערער מלכתחילה או קלה ממנה [קדמי, בעמ' 1092; ע"פ 3040/99 טרבשי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 223]. אשר על כן, לא שוכנעתי כי נפל פגם כלשהו בהחלטתו של בית המשפט קמא להרשיע את המערער בעבירת החבלה בכוונה מחמירה, ואיני מוצא לנכון לבטל את ההרשעה בעבירה זו. (2) ההרשעה בעבירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין - המישור המהותי 32. סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין קובע כדלקמן: "(א) העושה אחת מאלה בכוונה להטיל באדם נכות או מום, או לגרום לו חבלה חמורה, או להתנגד למעצר או לעיכוב כדין, שלו או של זולתו, או למנוע מעצר או עיכוב כאמור. דינו - מאסר עשרים שנים: ... (2) מנסה שלא כדין לפגוע באדם בקליע, בסכין או בנשק מסוכן או פוגעני אחר;" הנה כי כן, על מנת שיתקיימו יסודותיה של עבירת החבלה בכוונה מחמירה, שהיא עבירת ניסיון התנהגותית, יש להוכיח כי התקיים יסוד נפשי של "כוונה מיוחדת" לפגיעה באדם ולא די ברשלנות, פזיזות או קלות דעתו לאפשרות של פגיעה כאמור [ע"פ 4667/93 מיכאלשווילי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.6.94)]. 33. במקרה שלפנינו, קבע בית המשפט קמא כי התקיים אצל המערער היסוד הנפשי של "כוונה מיוחדת" וסבורני כי קביעה זו בדין יסודה. כפי שפורט לעיל, בית המשפט קמא, בהתבסס על התרשמות בלתי אמצעית ממכלול העדויות והראיות שהוצגו בפניו, קבע כי המערער היה נחוש בדעתו לשכנע את המתלוננת לשוב ולחיות עימו וכן היה נחוש בדעתו לחבול בה במידה שתסרב לעשות כן. בנוסף, קבע בית המשפט קמא כי לאחר שהבין המערער כי המתלוננת איתנה בדעתה שלא לשוב ולחיות עימו, החליט המערער לפגוע בה, כמו גם בעצמו, באמצעות פיצוץ בלון הגז, לאחר שתכנן היטב את מהלך האירוע, שלב אחר שלב, ופעל בהתאם למתוכנן, כשהוא מודע היטב למעשיו. לבסוף, לאחר ששמע עדויותיהם של מומחים בעניין הגנת השכרות לה טען המערער, דחה בית המשפט קמא לחלוטין את טענותיו של המערער בדבר שכרותו במועד האירוע (שנבעה, לטענתו, מ"הסנפת הכדורים" יחד עם סם מסוג "חשיש" ושתיית משקה אלכוהולי מסוג "עראק") בקובעו כי המערער לא הוכיח כי היה במצב של שכרות, גם לא באופן חלקי, וכי הוא היה מודע היטב למעשיו ולתוצאותיהם. במסגרת הערעור, משיג המערער, הלכה למעשה, על ממצאים עובדתיים אלו, כשטענתו העיקרית בהקשר זה היא כי גם אם לא היה שיכור לעניין הגנת השכרות שבסעיף 34ט לחוק העונשין, הרי שהיה תחת השפעתם של הכדורים, של הסמים ושל האלכוהול וכי התנהגותו במהלך אירוע בלון הגז מלמדת על כך שגם אם לא היה שיכור, לא התקיים אצלו היסוד הנפשי של כוונה מיוחדת הנדרש להרשעתו בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה. אין בידי לקבל טענה זו. 34. הלכה ידועה ומושרשת היא כי הערכאה הדיונית קובעת ממצאים עובדתיים לאחר שבחנה את מלוא חומר הראיות והתרשמה באופן בלתי אמצעי מן העדויות שהוצגו בפניה ואילו ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאים אלו, אלא במקרים חריגים, כאשר נפלה בהכרעת הדין טעות של ממש או כשהמסכת העובדתית שנקבעה על ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת [ראו למשל: ע"פ 9902/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.7.07) והאסמכתאות המופיעות שם]. ודוק - על מנת שערכאת הערעור תתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, לא די בהעלאת תמיהות באשר לראיות שונות, אלא יש להצביע על התקיימותן של עובדות לפיהן לא יכולה הייתה הערכאה הדיונית להתרשם כפי שהתרשמה ולפיכך יש להתערב בממצאים שאותם קבעה [ע"פ 3579/04 אפגאן נ' מדינת ישראל פ"ד נט(4), 119, 125-124 (2004) והאסמכתאות המופיעות שם]. אכן, ערכאת הערעור מחויבת לזכות נאשם כאשר מתעורר ספק סביר באשר לאשמתו, אולם הקביעה בדבר קיומו של ספק כזה תיעשה על יסוד קביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית, אלא אם הן אינן מתקבלות על הדעת [ע"פ 7758/04 אלקאדר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.7.07)]. לא שוכנעתי כי נפלה טעות כלשהי, ומקל וחומר טעות של ממש, בממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט קמא, המבוססים כדבעי על העדויות, הראיות וחוות דעת המומחה, לרבות על קביעות המהימנות ביחס לעדויות אלה ובשים לב למארג הראיות הכולל שהונח בפניו ולחיזוקים השונים שהעניקו הראיות זו לזו. לפיכך, איני מוצא לנכון להתערב בממצאים העובדתיים שאותם קבע בית המשפט קמא, בהתבסס על כל אלה, ודינה של טענת המערער לפיה שגה בית המשפט קמא בקובעו כי התקיים אצלו יסוד נפשי של "כוונה מיוחדת", התוקפת ממצאים אלו, להידחות. 35. בשולי הדברים יצויין, כי מששוכנעתי כי בדין ביסס בית המשפט קמא את קביעתו בדבר התקיימות היסוד הנפשי של "כוונה מיוחדת" אצל המערער, בהסתמך על העובדות שהוכחו בפניו, איני מוצא לנכון להידרש לטענתו של המערער לפיה חדל בית המשפט קמא באי התייחסותו בהחלטתו לתחולתה של "הלכת הצפיות" המעוגנת בסעיף 20(ב) לחוק העונשין על העבירה שבסעיף 329(א)(2) לחוק העונשין. האם בלון גז הוא "נשק"? 36. השאלה האם בלון גז הינו "נשק" כנדרש להרשעה בעבירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, שאלה פרשנית היא. המערער טוען כי התשובה לשאלה זו הינה בשלילה, אולם דינה של טענה זו להידחות. 37. בהעדר הגדרה למונח "נשק" בהקשר של סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, מקובלת עלי טענתו של המערער לפיה יש לשאוב את הפרשנות למונח זה מהגדרת "נשק" בסעיף 144(ג) לחוק העונשין הקובעת כדלקמן: "(1) כלי שסוגל לירות כדור, קלע, פגז, פצצה או כיוצא באלה, שבכוחם להמית אדם, וכולל חלק, אבזר ותחמושת של כלי כזה; (2) כלי שסוגל לפלוט חומר הנועד להזיק לאדם, לרבות חלק, אבזר ותחמושת לכלי כאמור ולרבות מכל המכיל או שסוגל להכיל חומר כאמור ולמעט מכל גז מדמיע כהגדרתו בחוק כלי היריה, התש"ט-1949; (3) תחמושת, פצצה, רימון או כל חפץ נפיץ אחר שבכוחם להמית אדם או להזיק לו, לרבות חלק של אחד מאלה." [ההדגשות שלי – י.ד.] 38. למקרא החלופות המופיעות בסעיף 144(ג) הנ"ל, נראה כי בלון גז יכול שייחשב ל"נשק" לפי החלופה שבסעיף 144(ג)(3) לחוק העונשין, הואיל ומדובר בחפץ נפיץ שבכוחו להמית אדם או להזיק לו. בהקשר זה, איני מקבל את טענת המערער לפיה הואיל וייעודו של בלון גז הוא חיובי אין מקום להכלילו בהגדרת "נשק" שמטרתה למנוע שימוש בחפצים או חומרים שייעודם קטלני; הגם שניתן לעשות שימוש בבלון גז למטרות חיוביות, כגון לצרכי בישול, הרי שניתן לעשות בו שימוש גם למטרות קטלניות, ואין בייעודו החיובי המקורי כדי להוציאו מתחולת ההגדרה על פי החלופה הקבועה בסעיף (3) הנ"ל [לעניין השימוש הקטלני שניתן לעשות בבלון גז השוו: בש"פ 2751/00 לוי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.4.2000)]. עם זאת, אינני רואה צורך להכריע בשאלה האם בלון גז הינו בבחינת "נשק" לפי סעיף 144(ג) לחוק העונשין, הואיל ומשעה שהגעתי לכלל מסקנה כי התקיים אצל המערער היסוד הנפשי של כוונה מיוחדת לפגוע במתלוננת באמצעות בלון הגז, הרי שהמסקנה לפיה בלון הגז הינו בבחינת "כלי נשק" בנסיבות העניין הינה בלתי נמנעת. 39. כידוע, והמערער עצמו עומד על כך במסגרת הערעור, כל חפץ עשוי להיחשב בנסיבות מסוימות כ"נשק", כאשר השאלה האם חפץ מסוים הינו "נשק" תקבע לפי המבחנים הבאים: האם התקיימה אצל המשתמש בחפץ כוונה לפגוע באמצעות השימוש בו; והאם יש באותו החפץ פוטנציאל לגרימת חבלה [ע"פ 187/76 מדינת ישראל נ' אסרף, פ"ד לא(1) 150 (1976); ע"פ 194/94 מדינת ישראל נ' בסנו (לא פורסם, 14.6.95)] . יפים לעניין זה דבריה של השופטת (כתוארה אז) ד' בייניש בע"פ 1184/00 מחמיד נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 159, 172 (2000): "נראה כי ראוי להפעיל לעניין זה [הגדרת חפץ כ"כלי נשק" – י.ד.] מבחן כפול: ראשית, יש לבחון האם השימוש שנעשה בפועל באותו עצם נעשה במטרה לפגוע באמצעותו [...] לכך יש להוסיף, כי כאשר מדובר בחפץ "תמים" יש לבחון האם הוא בעל פוטנציאל לגרום חבלה." 40. הנה כי כן, משעה שנקבע כי התקיימה אצל המערער כוונה מיוחדת לפגוע במתלוננת באמצעות בלון הגז, אשר אין חולק בדבר הפוטנציאל ההרסני הטמון בו בהתפוצצו, הרי שהמסקנה לפיה בלון גז הינו בבחינת נשק בנסיבות העניין היא בלתי נמנעת ודין טענותיו של המערער בהקשר זה להידחות כולן. ההרשעה לפי סעיף 448(א) סיפא לחוק העונשין 41. לבסוף, אין בידי לקבל גם את טענותיו של המערער לפיהן הואיל ולא הייתה לו כוונה לפגוע במתלוננת או בחברו שרון במסגרת אירוע בלון הגז, הרי שאין מקום להרשיעו בעבירת הצתה לפי סעיף 448(א) לחוק העונשין סיפא אלא לכל היותר, בעבירת הצתה לפי סעיף 448(א) רישא. לאחר שנקבע כי התקיים אצל המערער היסוד הנפשי של "כוונה מיוחדת" הנדרש להרשעתו בעבירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, הרי שמקובלת עליי קביעתו של בית המשפט קמא כי מעשה ההצתה נעשה במטרה לפגוע באדם ולפיכך הרשעתו של המערער בעבירת הצתה לפי סעיף 448(א) סיפא לחוק העונשין בדין יסודה. ב. אירוע התקיפה 42. סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין קובע כדלקמן: "(א) העושה אחת מאלה בכוונה להטיל באדם נכות או מום, או לגרום לו חבלה חמורה, או להתנגד למעצר או לעיכוב כדין, שלו או של זולתו, או למנוע מעצר או עיכוב כאמור. דינו - מאסר עשרים שנים: (1) פוצע אדם או גורם לו חבלה חמורה, שלא כדין;" כאמור, טוען המערער כי שגה בית המשפט קמא בהרשיעו בעבירה של ניסיון לחבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף זה יחד עם סעיף 25 לחוק העונשין בגין אירוע התקיפה. לטענתו, למעשיו כלפי המתלוננת לא נלוותה כוונה מיוחדת לגרום לה חבלה חמורה, הואיל והוא היכה אותה בכל חלקי גופה ולא רק בבטנה והחבלה הקלה שנגרמה למתלוננת, בדמות שטף דם תת עורי באיזור המפשעה בלבד, מלמדת על כך שלא התגבש אצלו היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה. בנוסף, טוען המערער כי לאור המהירות בה התרחש אירוע התקיפה, קשה ללמוד על כוונה מיוחדת שלו לפגוע במתלוננת. ודוק – המערער אינו משיג על הממצאים העובדתיים שאותם קבע בית המשפט קמא בנוגע לאירוע התקיפה, אלא טוען כי מממצאים אלו לא ניתן ללמוד בוודאות של למעלה מספק סביר כי התגבשה אצלו "כוונה מיוחדת". דינן של טענות אלה להידחות כולן. 43. על פי העדויות השונות שנשמעו בפני בית המשפט קמא, לאחר אירוע בלון הגז היה המערער נחוש בדעתו לפגוע במתלוננת, ולאחר שירד מן הדירה תקף אותה מתוך כוונה לממש מטרה זו, כשנוכחותם של אנשים נוספים במקום אינה מרתיעה אותו. גם כאשר הנוכחים ניסו להפריד בינו לבין המתלוננת, לא חדל המערער ממעשיו והוא הלם במתלוננת בכל חלקי גופה, ביודעו כי היא מצויה בהריון מתקדם ונושאת ברחמה את בנו. בנוסף, גם הימלטותו של המערער ממקום האירוע והגעתו לבית חברתה של המתלוננת, נעמי, במטרה לפגוש במתלוננת, מעידים על כוונתו המיוחדת של המערער לפגוע במתלוננת. אשר על כן, סבור אני כי בצדק קבע בית המשפט קמא כי למעשיו של המערער במסגרת אירוע התקיפה נלוותה כוונה מיוחדת לחבול במתלוננת או לפצוע אותה וכי מתקיים היסוד הנפשי הדרוש להרשעתו בעבירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין. 44. לבסוף, הגם שלמתלוננת נגרמו חבלות פיסיות קלות בלבד, סבורני כי אין בכך כדי להוריד או להעלות לעניין הרשעתו של המערער בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, ולו בשל כך שסעיף 329(א)(1) דורש, כתנאי להתגבשות העבירה, התקיימותה של אחת משתי התוצאות החילופיות של פציעה או גרימת חבלה חמורה. הואיל והמערער הורשע בניסיון לבצע עבירה של חבלה בכוונה מחמירה, משעה שהתקיים אצלו היסוד הנפשי של כוונה מיוחדת כאמור לעיל, החבלות הקלות שנגרמו למתלוננת אינן מעלות או מורידות לעניין הרשעתו כאמור. ג. הערעור על גזר הדין 45. כלל ידוע הוא כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בעונש שאותו גזרה הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים שבהם טעתה הערכאה הדיונית טעות של ממש או שהעונש שנגזר על ידה חורג במידה קיצונית מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות [ראו למשל: ע"פ 1242/97 גרינברג ליאור נ' מדינת ישראל; ע"פ 5764/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.12.07)]. לאחר שעיינתי בגזר דינו של בית המשפט קמא ובהנמקותיו סבורני כי המקרה שלפניי אינו נופל בגדר המקרים המצדיקים התערבות כאמור. 46. באשר לטענות המערער לפיהן יש להקל בעונשו, משעה שדחיתי את כל טענותיו כנגד הכרעת הדין ולאור ההלכה הנ"ל בדבר אי התערבות בעונש שגזרה הערכאה הדיונית, איני מוצא לנכון לקבלן. בית המשפט קמא, לאחר ששקל את כל השיקולים לקולא ולחומרא, כפי שפורט בגזר הדין, ואיזן ביניהם, הגיע לכלל מסקנה כי העונש שאותו גזר על המערער הינו העונש הראוי בגין העבירות בהן הורשע. העונש שנגזר על המערער אינו חורג מרף הענישה בגין עבירות דומות, בפרט נוכח ריבוי העבירות בהן הורשע ולאור העובדה כי עונש המאסר המותנה שהיה תלוי ועומד כנגדו הופעל, בחלקו, באופן מצטבר [השוו: ע"פ 6900/06 דהאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.11.07)]. 47. בנוסף, אין בידי לקבל את טענתו של המערער לפיה למרות הרשעתו בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה אשר לא הופיעה בכתב האישום התעלם בית המשפט קמא מהאמור בסעיף 186 לחסד"פ הקובע: "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהובאו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה." האלימות והאכזריות שנלוו למעשיו של המערער, הגם שלא גרמו לפגיעות קשות בגופה של המתלוננת, הצדיקו מלכתחילה התייחסות עונשית חמורה, זאת, גם אם לא היה מורשע המערער בעבירה הנוספת של חבלה בכוונה מחמירה [השוו: ע"פ 5703/07 קבוש נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 19.9.07) (להלן – עניין קבוש)]. המערער הורשע בביצוע עבירות אלימות נוספות כלפי המתלוננת, ובכללן עבירה נוספת של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין, אשר הופיעה מלכתחילה בכתב האישום נגדו. לפיכך, קביעתו של בית המשפט קמא לפיה ריבוי העבירות בהן הורשע המערער מהווה שיקול להחמרה בעונשו בדין יסודה ואין מקום להקל בעונש שאותו גזר על המערער. 48. מאותם הטעמים, איני מוצא מקום גם להחמיר בעונש שנגזר על המערער. כאמור, בית המשפט קמא שקל את כל השיקולים הרלוונטיים לעניין העונש ואיזן בין נסיבותיו האישיות של המערער, כפי שהן עולות מתסקיר שירות המבחן שהוכן בעניינו, לבין חומרת העבירות שבהן הורשע, ריבויין, ועונשי המאסר המותנים שהיו תלויים ועומדים כנגדו. לפיכך, ולאור הכלל הידוע לפיו אין ערכאת הערעור נוהגת למצות את מלוא חומרת הדין [ראו למשל עניין קבוש הנ"ל], אין מקום להתערב בעונשו של המערער לחומרה. כמו כן, איני מוצא מקום להתערב באופן שבו הפעיל בית המשפט קמא את עונשי המאסר המותנים שהיו תלויים ועומדים כנגד המערער. לבסוף, יצויין כי העונש שנגזר על המערער בגין הרשעתו בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיפים 329(א)(1) ו-329(א)(2) שנעברה כלפי אשתו באותה העת, העונה על הגדרת "בן משפחה" שבסעיף 382(ב) לחוק העונשין, עומד ברף הענישה המינימאלי הקבוע בסעיף 329(ב) לחוק העונשין. סוף דבר 49. לאור כל האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את שני הערעורים ולהותיר את הכרעת הדין ואת גזר הדין של בית המשפט קמא על כנם. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט י' דנציגר. באשר לסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 אעיר, כי להשקפתי אין כל קושי בהחלתו, נוכח העובדה שבנסיבות העניין לא ניתן לומר כי המערער הורשע בגין עובדות שלא נטענו בכתב-האישום. אדרבה, עיון באישום החמישי שבכתב-האישום מגלה כי הניסיון לפוצץ את מיכל הגז ותקיפתה של המתלוננת תוארו בו במלואם. מה שלא צוין בכתב האישום הוא סעיף העבירה הרלוונטי לניסיון לפוצץ את מיכל הגז. בנסיבות כאלה הסכנה לקיפוח הגנתו של הנאשם היא רחוקה יותר ממקרה שבו עניינה של ההרשעה בעובדות שזכרן לא בא בכתב-האישום (ראו את דבריו של השופט א' גרוניס בע"פ 766/07 כהן נ' מדינת ישראל, בפסקה 27 (טרם פורסם, 19.11.07)). ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ל' בניסן תשס"ח (5.5.08). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07070850_W03.doc חכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il