פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7082/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7082/09 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט נ' הנדל המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 15.6.09 בתפ"ח 4011/07 שניתן על ידי כבוד השופטים ע' גריל, א' רזי, ומ' פינקלשטיין תאריך הישיבה: כ' בחשון תשע"א (28.10.10) בשם המערער: עו"ד ויסאם עראף בשם המשיבה: עו"ד מאיה חדד בשם שירות המבחן למבוגרים: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה בתפ"ח 4011/07 (כבוד סגן הנשיא השופט י' גריל והשופטים: א' רזי ומ' פינקלשטיין), אשר הרשיע את המערער לאחר שמיעת ראיות בביצוע עבירות של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345 (ב)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); מעשה מגונה בפומבי, עבירה לפי סעיף 349(ב) לחוק העונשין ואינוס, עבירה לפי סעיף 345(ב)(1) בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי גזר על המערער חמש שנות מאסר בפועל; שנה וחצי מאסר על תנאי למשך 3 שנים מיום שחרורו לבל יעבור כל עבירת מין ופיצוי לקטינה בסך של 20,000 ש"ח. העובדות הצריכות לעניין 2. על פי עובדות כתב האישום המתוקן אשר אומצו במלואן בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, החל מחודש מאי 2006 ועד לחודש ספטמבר 2006, במועדים שאינם ידועים באופן מדויק, נהג המערער - בעל חנות מכולת בכפר מג'ד אלכרום - לנשק בלחי הקטינה, ילידת 12.8.97, להרים את חולצתה ולמשש את שדיה, תוך שהוא מצמיד אותה אליו ומתנועע. במספר פעמים, עת ערכה קניות במכולת, מישש המערער את הקטינה בשדיה ובעל אותה בכך שהחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה. באחת מהפעמים, הרים המערער את חולצתה של הקטינה, מישש את שדיה, הפשיל את מכנסיו ותחתוניו וחשף בפניה את איבר מינו. המערער הכחיש את המיוחס לו בכתב האישום וטען, כי עסקינן בעלילה שיסודה בניסיון מצד אם הקטינה (להלן: האם) לסחוט ממנו כספים. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי קבע בהכרעת דינו, כי הציר המרכזי של ראיות התביעה הוא עדותה של הקטינה. בעניין זה הדגיש, כי הגם ואכן נמצאו בעדותה סתירות ואי דיוקים - כטענתה העיקרית של הסנגוריה - במיוחד בסוגיית התאריכים, אין בהם לגרוע ממהימנותה של העדות. עסקינן במתלוננת בעבירת מין שהיא קטינה, דבר אשר יש פנים לסבור שישפיע על מתן עדות סדורה ומושלמת. מעדותה של הקטינה מסתמנת גרסה עקבית המייחסת למערער ביצוע של מעשים מגונים. בית המשפט התייחס לקושי העולה מעדותה של הקטינה: "יש אמת בטענת הסניגור, שתיאוריה של הקטינה אודות המעשים המיניים שהנאשם ביצע בה, היו לקוניים. זו גם הייתה התרשמותנו, אך בניגוד לסניגור, איננו סבורים שהדבר מצביע על כך שהקטינה לא חוותה אירוע בעל אופי מיני. אין לנו ספק, שאופן מסירת העדות, כמו גם תוכן הדברים, לא היו אלא ביטוי לקושי רב, בושה ומבוכה שאפפו ילדה רכה בת תשע וחצי, בבואה לספר על מה שקרה לה...העובדה שהקטינה המשיכה לקנות בחנותו של הנאשם לאחר המעשים שביצע בה, אין בה כדי להעיד על חוסר מהימנות גרסתה" (ראו עמ' 33 לפסק הדין). הודגש על ידי בית המשפט המחוזי כי אין בכבישת עדותה של מתלוננת בעבירות מין בכלל וקטינה בפרט כדי לפגוע במהימנות גרסתה. טענות המערער לפיהן מקור האישום הוא רקימת עלילה של האם נגדו וכי הקטינה אימצה סיפור שהמציאה לה אמה מחשש שהיא תכה אותה - נדחו. בית המשפט המחוזי התייחס בפסק דינו לסוגיית אי הדיוק בתאריכים שמסרה הקטינה והבהיר: "לא נעלמה מעיננו העובדה, שבעדות הקטינה נתגלו סתירות בקשר למועדים בהם היא ביקרה בחנות של הנאשם". בעניין זה הכריע, כי לנוכח הנסיבות בהן שרויה הייתה הקטינה, לרבות גילה, לא מן הנמנע שזו תתקשה למסור פרטים מדויקים לגבי המועדים בהם בוצעו העבירות בגופה. שכן, "בלבול, כשלעצמו, אינו מעיד בהכרח על חוסר מהימנות". בית המשפט המחוזי היה ער לכך ש"גירסתה של הקטינה לגבי אירועים שהתרחשו, לטענתה, בכיתה ד' מעוררת קושי, שלא הצלחנו למצוא לו הסבר". אי לכך, קבע כי בנוגע לחלק זה של העדות אין לפסוק ממצאים לחובת המערער. עם זאת, אין בדברים שאמרה לגבי האירועים שהתרחשו בכיתה ד' כדי לפגוע במהימנות גרסתה ביחס לכל יתר הנושאים עליהם העידה. בית המשפט הוסיף כי גרסת הקטינה באשר למיקום המעשים במכולת והיתכנותם היא מהימנה והגיונית. התייחסותו של בית המשפט המחוזי לעדות הקטינה סוכמה באופן הבא: "לאור כל הנאמר ולאחר שנתנו דעתנו לסתירות בעדותה של הקטינה, הגענו למסקנה שגירסתה מהימנה ושתיאוריה מעידים על סיפור אמיתי שבא מתוך חוויה אישית. עדותה, לגבי הגרעין הקשה של הסיפור, הייתה עקבית, קוהרנטית ומפורטת, עד כמה שניתן לצפות מילדה בגילה...עוד נציין, שסיפורה של הקטינה כלל ועיקר אינו מרמז על ניסיון לתאר אירועים מהדמיון, או להפריז בתיאורים שלא התרחשו" (ראו עמ' 42 לפסק הדין). אל מול זאת, דחה בית המשפט המחוזי את גרסת המערער, תוך שהוא מצביע על סתירות שנתגלו בעדותו ומדגיש כי הלה נמנע מליתן הסבר סביר לכבישת גרסתו במקומות בהם נדרש הסבר. בית המשפט הדגיש כי "לאחר בחינת דברי הנאשם (המערער) ולאור התרשמותנו מעדותו, הגענו למסקנה חד משמעית שאין אנו יכולים לתת אמון בגרסתו" (ראו עמ' 60 לפסק הדין). בית המשפט המחוזי הקדיש פרק נפרד לצורך בחינת עבירת האינוס שהוטחה נגד המערער. בית המשפט התייחס לחוות דעתה של המומחית מטעם התביעה - ד"ר נסיה לנג, רופאה גניקולוגית - ועימת אותה עם חוות דעתו של המומחה מטעם ההגנה- ד"ר חן קוגל, מומחה לרפואה משפטית. התביעה טענה כי הממצאים שעלו מבדיקת הקטינה תומכים במסקנה שהיא נאנסה. בית המשפט קיבל את עמדת ההגנה לפיה אי תיעוד המומחית מטעם התביעה את הבדיקה שערכה לקטינה בצילום מהווה "נזק ראייתי" העומד לטובתו של המערער באופן שיש לראותו כ"פגם היורד לשורשו של עניין" וכי "המחדל פגע בזכותו של הנאשם להליך הוגן". אי לכך, קבע, שחוות הדעת הרפואית אינה יכולה לייחס לחובת המערער כל ממצא בנוגע לסוגיית החדירה. ברם, בית המשפט המחוזי הסתמך על עדות הקטינה בגדרה תיארה את חדירת האצבע או האצבעות של המערער לאיבר מינה. תיאוריה מבססים תשתית עובדתית דיה להוכיח ראשית חדירה. הודגש, כי אין כל יסוד לפקפק בתחושותיה הפיזיות של הקטינה ובכך שהיא הייתה מודעת להבחנה בין מגע חיצוני לבין מגע פנימי בתוך איבר מינה. באשר לתוספת הראייתית להרשעה על סמך עדותה היחידה של המתלוננת בבית המשפט אשר אינה בת אחריות בפלילים מחמת גילה, ראה בית המשפט המחוזי במצבה הנפשי עובר לחשיפת הפרשה ולאחריה כראיה היכולה לשמש כחיזוק. לשם בחינת מצבה הנפשי, פרש בית המשפט את התרשמותו מעדויותיהן של האם, מנהלת בית הספר בו למדה הקטינה, הפסיכולוגית שליוותה אותה וחוקרת הילדים. לפיכך, הרשיע בית-המשפט המחוזי את המערער במיוחס לו בכתב-האישום. בבואו לגזור את דינו, התחשב בית-המשפט בכמה נסיבות מקלות, כגון, שהותו במשך תקופה ארוכה במעצר בית מלא, ההשלכות הנובעות מריצוי עונש של מאסר במתקן כליאה וגילו של המערער – כבן 65. צוין בגזר הדין כי השיקול האחרון מהווה גם פן לחומרא לנוכח פער הגילאים בינו לבין הקטינה, בת 9 שנים בעת קרות האירועים. בערעור שבפנינו משיג המערער כנגד הרשעתו, ולחלופין, כנגד העונש שהושת עליו. טענות הצדדים 4. המערער בערעור תולה עיניו באי דיוקה של הקטינה באשר לתאריכים בהם, על פי גרסתה, ביצע את זממו. לטענתו, קביעת בית המשפט המחוזי לפיה לא ניתן לקבוע ממצאים לחובתו בעבירת האינוס לנוכח חוות הדעת של המומחית מטעם התביעה משמעותה כי יש לזכותו. בעניין זה הוסיף שלא עלה בידי המשיבה להוכיח כי בהנחה והוא נגע באיבר מינה של הקטינה, הוא החדיר אצבעותיו באופן העולה כדי "בעילה" כמשמעותה בעבירת האינוס. באשר לעונש שהושת עליו, טען לחומרתו. מנגד, תומכת באת-כוח המשיבה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ומבקשת לדחות את הערעור. דיון 5. ערעורו של המערער מתחלק אפוא לשניים. בחלקו הראשון, הוא תוקף את ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי באשר לעצם התרחשותם של המעשים המגונים שביצע בקטינה. הוא מצביע על שורה של סתירות ותמיהות שלטענתו יש בהן להפריך את מהימנות גרסתה. כמו כן הצביע על ההרחבה בנקודות מסוימות בעדות הקטינה בבית המשפט לעומת עדותה בפני חוקרת הילדים. בחלקו השני של הערעור, טען כי בכל מקרה, אף על פי גרסת הקטינה, לא הוכחה עבירת האינוס על יסודותיה. אתייחס לכל חלק בנפרד. באשר לחלקו הראשון של הטיעון, ההכרעה בעניינו של המערער לא עסקה בשאלות סבוכות של דין, אלא בהתלבטות בין שתי גרסאות עובדתיות. הלכה ידועה היא כי בית-המשפט, בשבתו כערכאת ערעור, לא על נקלה יתערב בקביעות העובדתיות ובהערכת מהימנותם של עדים של הערכאה הראשונה, ששמעה את העדויות, התרשמה מהן באופן בלתי אמצעי ובחנה אותן. הדבר נכון גם כאשר עסקינן בבחינת עדותם של קורבנות עבירת מין המערבת מטבעה עניינים אינטימיים וטראומטיים, לעומת הכחשה כללית של האירועים על ידי הנאשם. רוחב יריעת המחלוקת דורש התרשמות בלתי אמצעית מהעדים ובחינת דבריהם בזהירות. תפקיד זה ממלאת רק הערכאה המבררת ולא ערכאת הערעור (ראו והשוו ע"פ 2977/06 פלוני נ' מדינת ישראל (17.3.2008); ע"פ 6695/08 פלוני נ' מדינת ישראל (26.1.2009); ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני (3.7.2007); 6357/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח (2) 419). קיומו של כלל מצביע על קיומו של יוצא מן הכלל, אולם רק במקרים חריגים תסטה ערכאת הערעור מכלל זה של אי-התערבות. לא מספיק להצביע על שורה של תמיהות, אפילו הן רבות, אלא צריך שתהיינה עובדות המראות בעליל שהשופט לא יכול היה או לא צריך היה מבחינה נורמטיבית להתרשם כפי שהתרשם (ראו והשוו ע"פ 5636/08 פלוני נ' מדינת ישראל (26.1.2009); ע"פ 1280/06 כרמלי נ' מדינת ישראל (1.3.2007); ע"פ 9040/05 אוחיון נ' מדינת ישראל (7.12.2006); ע"פ 3579/04 אפגאן נ' מדינת ישראל (27.12.2004); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (4) 632); ע"פ 3802/92 הרוש נ' מדינת ישראל (1.4.1993)). ייתכן ש"סתירות ואי-התאמות" נובעות מעומס נפשי הרובץ על קטינה המעידה במשפט ביחס לעבירות מין, שהיה עשוי להביאה לעיתים לידי בלבול, אי דיוק ואף לחוסר עקביות (ראו: ע"פ 5874/00 לזרובסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (4) 249). במקרה כזה, שבו העדות עוסקת בעניינים רגשיים ורגישים כאחד, מתעורר, לעיתים, קושי במתן עדות ברורה ורהוטה. גם במצב בו קיימים כמה תמיהות וחללים עובדתיים, כך למשל, בנוגע להתנהגות לא מוסברת של הקטינה עליה מצביע המערער בכך שהמשיכה לבקר בחנותו, או בסתירות מסוימות בגרסאותיה, אין בטענות אלו כדי לקעקע את אמינותה של הקטינה (והשוו: רע"פ 3904/96 סימן טוב מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (1) 385). העובדה שכהתנהגות קורבן עבירה בכלל וקורבן עבירת מין בפרט נראית למשקיף מהצד תמוהה ובלתי הגיונית, אין בה כשלעצמה כדי לפגום במהימנות עדותו ולעיתים היא אף מתקבלת על הדעת לנוכח הסינדרום אליו נשאב (ראו ע"פ 6695/08 דלעיל; ע"פ 5636/08 דלעיל). הסיבה לכך היא שיש לבאר "התנהגות סבירה" תוך התחשבות בנסיבות בהן היה מצוי הנפגע בעבירות מין. שיקולים כגון ניסיון חיים, גיל ותפישת עולם של הנפגע בעבירה מעין זו - גם הם עשויים להיות רלוונטיים להערכת עדותו. אף כאן הזהירות מתבקשת בשני מובנים. האחד, הנטל הראייתי המוטל על שכמה של התביעה - מעבר לכל ספק סביר. האחר, אין להיצמד לכללים בדבר ההיגיון "המצופה" מקורבן עבירת מין. הקורבן איננו חייב להתנהג בסבירות או בדרך מסוימת שמוכתבת לו על ידי האחר הנמצא מחוץ לעולמו הפנימי. ודוק; סתירות בעדותם של עדים, אין בהן לבדן כדי למנוע מבית המשפט לקבוע עובדות שלגביהן חלו הסתירות ולפלג את דברי העד באופן שיאמץ את חלקם בדרך להרשעת המערער (ראו סעיף 57 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. להלן: פקודת הראיות). הסתירות שנתגלו בעדות הקטינה בפני בית המשפט המחוזי אל מול עדותה בפני חוקרת הילדים- אינן שוללות את מהימנותה הכוללת. בית המשפט המחוזי נתן דעתו לסתירות אלו והסבריו משכנעים על פניהם. אוסיף, כי קיימת חפיפה במרבית תיאורי האירועים אותם חוותה הקטינה בין אלו שהוזכרו בעדותה בפני חוקרת הילדים לבין עדותה בבית המשפט. האומנם ניתן לצפות שהמתלוננת שהייתה אך ילדה קטנה, כבת 9 בעת קרות האירועים, תזכור באופן מדויק את סדר האירועים, תאריך התרחשותם ופרטי תוכנם? מהלך של הוספת פרטים לגרסה ההופכים את התמונה מלאה יותר הוא "מהלך מוכר בעבירות מעין אלה, ובחקירות בכלל... כאשר סיפור המסגרת עצמו עומד על תילו, לא ניתן לומר כי התווספות הפרטים היא בבחינת גרסה חדשה ושונה" (ראו ע"פ 6695/08 דלעיל, פסקה 13 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל). ידוע כי קורבן עבירת מין עשוי לחשוף את סיפורו באופן הדרגתי (ראו ע"פ 5739/96 אוחנונה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (4) 721). על השופט היושב בדין לתת דעתו גם לכך. הקטינה תיארה את מעשי המערער כלפיה, בדגש על נגיעה בגופה תוך כדי "התנועעות" ו"נדנוד" גופו. תיאור פרט זה מצביע אף הוא על מהימנות גרסתה של הקטינה. יכולתה לרדת לפרטים ולהיות עקבית לעיקר, ולא רק, מעידה על אותנטיות האירועים שחוותה. ברי, כי לא ניתן לייחס לה יכולת הבנה של מיניות. נפסק כי הקטינה מספרת מה שראתה והרגישה. האמון שניתן לעדותה היה מוחלט ונחרץ. המערער לא הצליח להצביע על מניע בעטיו תעליל עליו הקטינה. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערער לפיה האם מבקשת לנקום בו ומשכך רקמה נגדו באמצעות בתה עלילת שקר- והעדיף על פניה את עדותה. בית המשפט המחוזי התרשם שעסקינן בעדות אותנטית שאיננה מלמדת על להיטות להביא להרשעת המערער או על מגמה כלשהי להפלילו. כך למשל, כאשר נשאלה הקטינה על ידי חוקרת הילדים - בהודעות שמסרה בחקירתה טרם הבשלת התלונה לכתב אישום - אם בפעם שהמערער הוריד את מכנסיו מולה הוא שם את ידו על איבר מינו, היא ענתה בשלילה והוסיפה כי המערער לא ביקש ממנה לעשות דבר כשהוריד את מכנסיו מולה (ת/2א). היא ציינה כי המערער מישש אותה באחד מהאירועים בלחי ולא במקומות אחרים בגוף (שם. בעמ' 5). היא שללה כי באותו מקרה הוא הרים את חולצתה (שם. בעמ' 17). במקרה בו סיפרה הקטינה שהמערער הניח ידו על ישבנה, היא שללה כי המערער החדיר את ידו פנימה לפי הטבעת שלה (עמ' 16). היא ציינה כי היו מקרים רבים בהם הלכה לחנות והמערער לא מישש אותה (ת/1א, עמ' 16). האמור מחזק את המסקנה שהקטינה לא ניסתה "לנפח" את האירועים אלא להיפך. עדותה מתאפיינת ברצון לדייק. לזאת יש להוסיף, כי המערער הדגיש מספר פעמים בעדותו שאין לו כל סכסוך עם משפחתה של הקטינה. יש להידרש לטענת המערער בדבר עדות הקטינה ביחס למעשים מיניים שבוצעו בגופה על ידו בהיותה בכיתה ד'. הקושי נעוץ בכך שתוך כדי עדותה בבית המשפט היא שינתה גרסתה. תחילה שללה שבוצעו בה מעשים מיניים בכיתה ד'. בהמשך מסרה שהמגע המיני האחרון היה ביום האחרון של חופשת הקיץ טרם עלייתה לכיתה ד', ולבסוף מסרה שהמערער פגע בה גם בשליש הראשון של כיתה ד' (ראו והשוו את דברי הקטינה בעמ' 44-45 ו-83 לפרוטוקול הדיון). הקושי בולט, אך בית המשפט המחוזי לא התעלם ממנו. כזכור, המערער זוכה מביצוע עבירות בתקופה האמורה. משתמע מדברי הסניגור כי הוא סבור שלא די בכך, ואם התעורר ספק לגבי מהימנותה של הקטינה בתקופה מסוימת יש בדבר להשליך על מהימנות כלל גרסתה. גישה כזו איננה מתיישבת עם ליבת מלאכת הכרעת הדין. על השופט היושב בדין לבחון את עובדות המקרה - פרט פרט, וכמכלול. כך נהג בית המשפט בענייננו. הוא נקט בגישה זהירה בקובעו ממצאים עובדתיים ביחס לתקופה מסוימת שלגביה לא מצא הסבר שמתיישב עם דבריה המפלילים של הקטינה. עם זאת, לא ראה בחסר זה כבסיס לדחות את גרסתה באופן מלא. היגיון הדברים ועדות הקטינה אינם עומדים בסתירה לגישה של "פלגינן דיבורא" במקרה זה. המסקנה היא שאין מקום להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי. עבירת האינוס 6. לחילופין, טוען המערער כי אף אם אין מקום להתערב בקביעה המקבלת את גרסת הקטינה – עדיין קיים פער בין עדותה לבין תיאור המאפשר הרשעה בעבירת אינוס על יסודותיה. טיעון זה לבושו עובדתי והשלכתו משפטית. סעיף 345 לחוק העונשין מגדיר "בועל" כמי שמחדיר איבר מאיברי הגוף או חפץ לאיברי המין של האישה. אין אמת מידה לקצב חדירת האיבר לאיבר המין של האישה ולהיקפו. עצם הפלישה בכוח נכנסת בגדר הסעיף. החדרת אצבעות לאיבר מין של אישה, בין אם החדירה הייתה חלקית ובין אם הייתה מלאה, בין בבת אחת ובין בשלבים, היא מעשה שהמחוקק ופסיקת בית משפט זה רואים בו משום עבירת אינוס, אם התמלאו שאר יסודות העבירה. וכך נפסק: "איבר המין של האישה הוא אפוא האובייקט הבלעדי של מעשה האינוס, אך לא כל מישוש, ליטוף או נגיעות ברכיב כלשהו מרכיבי איבר המין של האישה, יש בה כדי להוות "חדירה" או "תחילת חדירה", באופן העולה כדי "בעילה" הדרושה להתקיימותה של עבירת האינוס. "חדירה" משמעה חדירה לתוך הנרתיק או תחילת חדירה לתוכו" (ראו ע"פ 3579/04 דלעיל, עמ' 11 לחוות דעתו של השופט ס' ג'ובראן). בהעדר חוות דעת רפואית שיש בכוחה לשפוך אור על אשר התרחש, נותרנו אפוא בבחינת עדותה של הקטינה. עדותה ביחס לעבירת האינוס הייתה עקבית ומוצקה. היא תיארה את הכנסת אצבעותיו של המערער לתחתוניה באופן שחשה בפלישתן בכוח פנימה. על עדות זו חזרה 3 פעמים. פעמיים בפני חוקרת הילדים ופעם אחת בפני בית המשפט המחוזי אשר התרשם ממנה באופן בלתי אמצעי. בית המשפט המחוזי נתן אמון מלא בעצם קרות האירוע. עם זאת, בית המשפט המחוזי נתן גם ביטוי "לקושי" בבואו להכריע אם המערער החדיר אצבעותיו פנימה, לתוך איבר מינה של הקטינה בת ה-9. היא העידה בבית המשפט המחוזי ותיארה את אשר הרגישה עת הכניס ידו לתחתוניה במטרה לחוש את איבר מינה. הקטינה סיפרה כי המערער הכניס ידו למקום שממנו היא משתינה. באמירה זו היא מיקמה ותחמה את נגיעתו באיבר מינה. על הביטוי בו נקטה היא חזרה באופן מדויק שלוש פעמים: בהודעות שמסרה לראשונה בפני חוקרת הילדים (ת/1א, בעמ' 14); בהודעות שמסרה בפעם השנייה בפני חוקרת הילדים (ת/2א, עמ' 3) וכן בעדותה בפני בית המשפט (עמ' 34 לפרוטוקול הדיון). היא משתמשת בפועל "הכניס" - "הכניס את ידו" אל המקום שהיא משתינה דרכו (ת/1א, עמ' 11), היא הרגישה "שהכניס את אצבעותיו לאותו מקום" (ת/2א, בעמ' 3). היא ציינה שלא הייתה החדרה של כל כף היד אלא היא חשה בכניסתן של ארבע אצבעות "בפנים" לתוך איבר מינה (עמ' 34 לפרוטוקול הדיון). עצם הדיוק במספר האצבעות יש בו גם ללמד שהיא חשה בעוצמת המגע הפנימי, להבדיל ממישוש או ליטוף. היא אף הגדירה את המגע כמגע פנימי (ת/ב1, בעמ' 2-3). היא גם ידעה להבחין בין התחושות שחוותה עת הוא "הכניס" והכניס "פנימה" ועת שלא "הכניס", ולהבדיל בין נגיעה שהיא בגדר "מישוש" לבין נגיעה שהיא בגדר "כניסה פנימה". כפי שהעידה: "ח: כשאמרת לי שהוא שם את היד שלו על התחת שלך, האם הוא הכניס את היד שלו? י: מנידה לשלילה. ח: לתוך התחת שלך בפנים? י: לא. ח: ספרי לי על כך שלא. י: הוא לא הכניס אותה. ח: למה את מתכוונת בזה שהוא לא הכניסה אותה? י: הוא לא הכניס אותה פנימה. רק שם אותה. רק שם אותה למעלה." (ת/2א, בעמ' 16). ........................................................... ח: אהה, למה את מתכוונת כשאת אומרת לי שהוא הכניס אותה ככה כמו שאת מראה לי. י: (שתיקה) הוא הכניס אותה. ח: לאן הוא הכניס אותה? י: למקום שאני משתינה דרכו. ח: אהה, כשאת אומרת שהוא הכניס אותה למקום שאת משתינה דרכו, האם הוא הכניס אותה פנימה למקום שאת משתינה דרכו? י: כן. ח: תספרי לי על כך שכן. י: (שתיקה) הוא הכניס אותה. ח: למה את מתכוונת כשאת אומרת, "פנימה"? י: (שתיקה). ח: איפה בפנים? י: פה.... ח: האם הרגשת משהו כשהוא הכניס את היד שלו? י: הרגשתי שהוא הכניס אותה. ח: תספרי לי על כך שהרגשת שהוא הכניס אותה. י: (שתיקה) הרגשתי שהוא מכניס אותה, הרגשתי שהוא מכניס אותה. ח: תספרי לי מה בדיוק את הרגשת כשהוא הכניס אותה. י: (שתיקה) הוא הכניס את האצבעות שלו..." (ת/2א, בעמ' 2-3). "ש. ככה את הרגשת את זה בפנים? ת. כן. כב' השופט פינקלשטיין: כן, אבל איפה. השאלה איפה הייתה בפנים. ת. מאיפה שאני משתינה" (ראו עמ' 34 לפרוטוקול הדיון). לעומת זאת, כאשר תיארה את המגע בשדיה: "ש: בואי תסבירי לנו איך הוא נגע בך? ת. מישש" (ראו עמ' 35 לפרוטוקול הדיון). כאמור, התיאור מלמד שהקטינה מסוגלת להבחין בין סוגים שונים של מגע מיני. כן ניכר רצונה לספר את סיפורה כפי שהיה ולא בגוזמה. ניסיונו של המערער להוכיח כי לא הייתה חדירה הואיל והקטינה לא חשה דבר, אין בו ללמד מאום. בחינת עדותה של הקטינה מצביעה על כך שזוהי תשובה שגורה בפיה. גם כאשר המערער קירב אותה אליו וגם כשמישש את שדיה היא ציינה שלא חשה דבר. היא כאמור מנסה לדייק. שאיפה זו מחזקת את המסקנה שמטרתה לתאר את העובדות ולא להשחיר את פניו של המערער. על פי עדותה היא הרגישה את התנהגות המערער. "העדר רגש" להרגשה הפיזית אינו גורע מאמינות תיאורה. זאת במיוחד עת עסקינן בילדה בת 9. היא לא העניקה שם תואר למה שהרגישה. היא הרגישה ולא הרגישה. הרגישה פיזית והתנתקה מנטאלית ונפשית. אמנם הקטינה לא נקטה בלשון "חדירה" עת תיארה את קרות האירוע. אולם יש לבחון את הנסיבות לא לפי הגיונו ותבונתו של אדם בגיר, אלא לפי תחושת קורבן העבירה - כאן ילדה בת 9. תיאורה כי המערער "הכניס ארבע אצבעות" מלמד שבשפתה שלה הוא ביצע למצער "תחילת חדירה". לצורך הרשעה בעבירת אונס אין נפקה מינה אם החדירה היא מלאה או חלקית. חדירה לאיבר המין של האישה ללא הסכמתה, יהא היקפה אשר יהא, מהווה עבירת אינוס. ודוק; המערער בחר שלא לחקור את הקטינה על נקודה זו. הימנעות בעל דין להציג שאלה מהותית השנויה במחלוקת לעד רלוונטי דומה בהשלכותיה להימנעות מהבאת עד. העולה מהמקובץ כי בדין קבע בית המשפט על סמך עדות הקטינה שהמערער עבר את עבירת האונס. 7. בהתאם להוראות סעיף 54א לפקודת הראיות, מוסמך בית המשפט להרשיע נאשם בעבירת מין בהסתמך על עדותו היחידה של הקורבן, ובלבד שיפרט מה הניעו להסתפק בעדות זו. בית משפט זה קבע זה מכבר כי די באמון המוחלט שנותן בית המשפט בעדות המתלונן כדי לספק את חובת ההנמקה (ראו ע"פ 9902/04 פלוני נ' מדינת ישראל (16.7.2007)). הואיל ועסקינן ב"קטין, שאינו בר-אחריות פלילית בשל גילו", נדרשת תוספת ראייתית מסוג "דבר לחיזוקה", כמצוות סעיף 55(ב) לפקודת הראיות. במקרה דנא נמצאו מספר ראיות התומכות במהימנות הראיה העיקרית- עדותה של הקטינה. יוער שכדי שראיה תוכל לשמש "דבר לחיזוק", אין דרישה שהיא תתייחס לפריט מידע קונקרטי שאליו התייחס העד, ודי בכך שהעדות המחזקת תוסיף נדבך של אמינות לדבריו של מוסר העדות. ראיית החיזוק מתייחסת למצבה הנפשי של הקטינה (ראו ע"פ 2608/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט (6) 267). עדויותיהן של האם, חוקרת הילדים, מנהלת בית הספר בו למדה הקטינה והפסיכולוגית שליוותה אותה עם חשיפת האירועים, עונות על הדרישה הראייתית. כל אחת מהן העידה על מצבה הנפשי הקשה של הקטינה שחוותה אירוע טראומטי. המערער טוען כאמור להסתת הקטינה נגדו מצד האם. בעניין זה יש להעיר שתיים. האחת, התלונה נגד המערער הוגשה בהמלצת מנהלת בית הספר והיועצת. הקטינה ואמה לא יזמו הליך שכזה. השנייה, גם בהעדר התייחסות לעדות האם באשר למצבה הנפשי של בתה, הדרישה לתוספת ראייתית זו מתמלאת בהישען על שלוש העדויות האחרות. מנהלת בית הספר העידה על השינוי הקיצוני בהתנהגותה של הקטינה ומצב רוחה וכן על הירידה שחלה בציוניה, בעיקר בשליש הראשון של כיתה ד'. היא הדגישה כי היא וסגל המורים חשו כי היא נמצאת במצוקה – בתקופה המיוחסת לאירועים - ומספר מורים פנו אליה בעניין: "הייתה כל הזמן תלמידה מצטיינת. מכיתה א', ב', ג'. אפילו כל הציונים שלה היו גבוהים. פשוט ב-ד', האמת התחילה התדרדרות אחורה, אנחנו לא הבנו למה זה, כל הזמן היינו שולחים לאמא שלה שתבוא, מדברים איתה ולא ידענו למה התדרדרות. מה זו התדרדרות? פשוט היא הייתה יושבת בתוך כיתה ולא מדברת עם אף אחד. למשל, אם את תשאלי אותה כאילו את מעירה אותה משינה, מבוהלת כזאת היא. אז עד שעלינו על המקרה, עד שהאמא באה וסיפרה את הסיפור הזה אז פשוט אנחנו התייחסנו אחרת (לקטינה). מה זאת אומרת אחרת? במבחנים היינו מאריכים לה את הזמן ולפעמים חוזרים על המבחן עוד פעם ועוד פעם, מחזקים אותה, לפעמים אנחנו הוספנו לה נקודות, זה לא מדיניות בית הספר אבל הרגשנו שהיא במצוקה" (עמ' 205-206 לפרוטוקול הדיון. הדגשה שלא במקור). "הרגשנו שיש בעיה (לקטינה), לא ידענו מה הבעיה. עלינו על הבעיה אחרי שאמא שלה הגישה את התלונה" (עמ' 215). המנהלת העידה על הציורים הלא שגרתיים שציירה הקטינה בהם נראו דמויות של גבר ואישה עם סימון איקסים. כשהקטינה נשאלה באשר לפשר הציור, היא התכנסה בתוך עצמה: ""ש. תספרי לי מה שאת ראית, מה שאת נחשפת לגבי המצב הנפשי של הקטינה בתקופה נעשה בה.. ת: ...המורה של האומנות סיפרה לי ש(הקטינה) מציירת כל מיני דמויות והיא ככה, כאילו מתעוררת בדמות שהיא מציירת אותה אז אני נכנסתי לשעת אומנות, שישבתי בכל הקבוצות, עברתי מקבוצה לקבוצה, לא במיוחד נכנסתי לקטינה ועברתי כל הקבוצות..וזה עד שהגעתי לקטינה. הקטינה שם ציירה שתי דמויות, איש ואישה או זכר ונקבה ועשתה כל מיני סימנים כאלו, איקסים כאלו בזה..על הדמויות האלו שציירה אז היא שמה כל מיני איקסים, ככה בעט שלה, בעפרון שלה, אז אני אמרתי לה לקטינה, למה עשית את זה? דווקא הציור הזה יפה. אמרה לי לא, אני לא אוהבת. מה את לא אוהבת? אז היא נסגרה ושתקה ולא סיפרה לי. לא דיברה בכלל. אני לא שמעתי ממנה שום מילה. אז ביקשתי ממנה שתיתן לי. ש: רגע, אבל מה היה מיוחד בציור הזה? ת: זה, את העיניים הבולטות של הבן אדם, של גבר, העיניים הבולטות...בעפרון היא עשתה ממש..והיא ממש קיפלה את זה ושמה את זה בתיק שלה ולא רצתה לתת לי...אני פניתי לאמא שלה ואמרתי לה אולי תשיגי לי את הציור הזה ממנה. פשוט מה רצינו? לשבת עם היועצת ועם הפסיכולוג ולראות, לדבר על הציור הזה, למה היא ציירה ואיך ציירה" (עמ' 209-211). יושם אל לב, כי מדובר בציורים שצוירו לפני גילוי הפרשה. על כך גם העידה הקטינה: "ש. והראית למישהו את הציורים האלה? ת. לאמא שלי. ש. מתי הראית לאמא, את זוכרת? ת. אני סיפרתי לה, כשאני סיפרתי לה מה עשה לי המערער ואחרי כמה ימים אני הבאתי לה את המחברת. את הציורים. ש. ואיך לפני כן אמא לא ראתה את המחברת? ת. אני הייתי מסתירה את המחברת הזאת בין הספרים" (עמ' 79 לפרוטוקול הדיון). מנהלת בית הספר דיווחה על התפרצויות בכי שלא אפיינו את הקטינה ועל הניגוד בין המתח בו הייתה שרויה לבין היותה בעבר ילדה שקטה ורגועה: "אני עושה סיור, נכנסתי ועברתי ליד הכיתה של הקטינה, כיתה ד' 3 והייתה מורה שאמרה, אז היא קראה לי, בואי תיכנסי, תראי אותה, למה היא לא רוצה להפסיק, היא בוכה כל הזמן, לא יודעת למה היא בוכה, אז אני התקרבתי לקטינה והיא פרצה בבכי כזה עם כל, אני, האמת אני ריחמתי עליה ופחדתי, למה היא, לא יודעת למה היא בוכה בצורה כזאתי. לקחתי אותה, עשיתי לה סיור בבית הספר כדי להרגיע אותה, הכנסתי אותה למשרד שלי, הושבתי אותה פה בחדר שלי...היא לא דיברה, פשוט היא כל הזמן פורצת בבכי..זה באמצע השיעור" (עמ' 211). חוקרת הילדים הסבירה על סמך ניסיונה בחקירות קטינים קורבנות עבירות מין ויישומו במקרה הקונקרטי, כי התנהגות הקטינה תואמת התנהגות של ילדה שחוותה תקיפה מינית. ויודגש; במקום בו העידה הקטינה, הרי שאין אנו נדרשים לעמדת חוקרת הילדים בדבר אמינות גרסת הקטינה אלא תיאור של התנהגותה המלמד על מצב רגשי חריג (ראו דנ"פ 3281/02 פלוני נ' מדינת ישראל (19.9.2002)). הפסיכולוגית שליוותה את הקטינה העידה על מצבה הנפשי הקשה בו שרויה הקטינה. היא אף תיעדה את קצב האירועים שחוותה הקטינה (כך למשל, ת/28). היא ציינה כי אם הקטינה דיווחה בפניה על ההתדרדרות בה לוקה בתה ושהיא מפגינה, בין היתר, פחדים בלילה. האם העידה על כך בבית המשפט המחוזי אשר קיבל את גרסתה. החוק דורש במקרה זה תוספת ראייתית של "דבר לחיזוקה". די בכל אחת מהעדויות המתארות את המצב הנפשי והרגשי של הקטינה במועד הרלוונטי כדי למלא אחר הדרישה. הצטברותן של מספר עדויות מחזקת את "הדבר לחיזוקה". מהחומר עולה כי ניתן להצביע על ראיות חיזוק נוספות כגון: קביעותיו של בית המשפט המחוזי בדבר סתירות בעדות המערער בעניינים מהותיים. ברם, הואיל ובית המשפט המחוזי לא הסתמך על כך, אינני מוצא לנכון לכבוש דרך חדשה במסגרת הליך הערעור. עם זאת, כמובן ישנה חשיבות לסתירות בעדות המערער במסגרת בחינת מהימנותה. די להפנות לסתירות של המערער בנושאים, למשל: א) מיקום המעשים במכולת והיתכנותם. בין היתר, המערער אישר כי הוא נוהג לשבת ליד הקופה, אולם כאשר המשיבה עימתה אותו עם העובדה שהשולחן יכול להסתיר אותו עת הוא מבצע מעשים מיניים, טען כי הוא לא נוהג לשבת שם (עמ' 319 לפרוטוקול הדיון); ב) עדותו שהוא לא נמצא אף פעם לבד בחנות (עמ' 254 ,249-250 לפרוטוקול הדיון) בניגוד להודעותיו במשטרה בהן העיד כי הוא נמצא בחנות לבד (ת/6, עמ' 3). בית המשפט המחוזי הדגיש כי המערער לא הצליח לספק הסבר משכנע מדוע בעדותו בפניו, טען בתוקף כי משפחתו נמצאת עימו כל היום בחנות בעוד במשטרה אמר "דבר הפוך לגמרי"; ג) מידת היכרותו של המערער את משפחתה של הקטינה - מהכחשה מוחלטת להיכרות שטחית את האב ועד היכרות "היטב", בהמשך גם את סבה ובמקום אחר את אמה. אחרון, תוזכר התנהגותו המפלילה של המערער. עת נעצר, ציין בפני השוטר בחקירתו במשטרה: "לא עשיתי שום דבר ואת הבחורה אני הכרתי שנכנסה לחנות ולא התעסקתי איתה" (ת/12). זאת, מבלי שנודע לו על סיבת מעצרו. ראוי להעיר כי הסתירות והתמיהות בעדותו של המערער נושאות על פניהן אופי אחר מהתמיהות המתעוררות מעדות הקטינה. ניתן להסבירן כשגגה, למשל בסוגיית התאריכים המדויקים של המעשים. לעומת זאת, קשה להסביר את התמיהות שעלו מעדות המערער כסוג של טעות. תוכנן מצביע על החלטה להסתיר ולנווט את העובדות לטובתו. כך למשל בסוגיה האמורה האם המערער מכיר את משפחת הקטינה או האם מזדמן לו להיות לבד בעבודתו. הרשעת המערער נשענת על עדות הקטינה, ראיות לחיזוקה והעדר אמון של בית המשפט המחוזי בגרסת המערער. התוצאה מן האמור היא דחיית הערעור על הכרעת הדין. גזר הדין 8. התכלית החברתית והמוסרית ביסוד דיני העונשין היא להגן על ערכים חברתיים שמחייבים הטלת הסנקציה החריגה של משטר המשפט הפלילי. ערך בעל מעמד מיוחד הוא שלומם של הקטינים, חסרי הישע ושלמות גופם ונפשם. העונשים שבית - המשפט גוזר על נאשמים צריכים לשקף את סלידתה של החברה מהמעשים המבחילים ולהרתיע כאמור עבריינים פוטנצייאלים אחרים (ראו ע"פ 2677/06 פלוני נ' מדינת ישראל (18.4.2007); ע"פ 241/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.12.2005) ; ע"פ 6214/92 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.5.1993) ; ע"פ 77/92 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.12.1992)). עיקר טענות המערער ביחס לעונש שהושת עליו הוא כי שגה בית המשפט המחוזי עת התעלם "מהמחיר היקר ששילם... בגין המעשים שהורשע בהם". כל שכן, כאשר "למתלוננת לא נגרם כל נזק פיזי, ואף ניתן לומר כי חייה המשיכו כהרגלם" (ראו ס"ק 160 להודעת הערעור). טענה זו אין להלום. נזק נפשי אינו נראה לעין בהכרח. צלקת רגשית אינה תמיד חשופה. יש לקוות שהקטינה תתגבר, אך הניסיון מלמד כי בדרך כלל "מסע" כזה הוא ארוך, מייגע, מתיש, כואב ומלווה בירידות ועליות. תג מחיר הנזק לנפגע לובש לפעמים צורה חדשה כחלוף שנים רבות. ברם, לא רק בנזק עתידי עסקינן. הליכה תמימה למכולת שכונתית לערוך קניות הפכה לסיוט מתמשך מעבר לדמיון וניסיון חייה של הקטינה. הקטינה שימשה עבור המערער אובייקט מיני נוח וזמין לפרי מעלליו. לכך יש להוסיף את פער הגילאים ביניהם. ודוק; אין מדובר במעשה חד פעמי, אלא בהתנהגות שנמשכה פרק זמן לא מבוטל. בראייה זו, גזר דינו של בית המשפט המחוזי איננו חמור כלל, גם בהתחשב בנימוקים לקולא כגון גילו של המערער, היותו משוחרר בתנאים של מעצר בית תקופה ארוכה והעדר הרשעות קודמות. עונש מאסר בפועל לתקופה של 5 שנים אינה תקופה קצרה אך מגלם בתוכו התחשבות של ממש במצבו של המערער. סוף דבר. הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור על שני ראשיו. ש ו פ ט שופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ד' באדר ב' תשע"א (10.3.11). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09070820_Z07.doc אמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il