חסן אנואר עווד נ. עווד רפיק חסן

9 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7080/19 וערעור שכנגד לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט י' אלרון המערער והמשיב שכנגד: אנואר חסן עווד נ ג ד המשיבים והמערערים שכנגד: 1. רפיק חסן עווד 2. כמיל חסן עווד ערעור וערעור שכנגד על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 30.7.2019 בת"א 29295-05-16 שניתן על ידי כבוד השופטת ע' אטיאס תאריך הישיבה: ו' בתמוז התשפ"א (16.6.2021) בשם המערער והמשיב שכנגד: עו"ד סלים וקים בשם המשיבים והמערערים שכנגד: עו"ד יעקב זילברמן פסק-דין השופט נ' סולברג: ערעור וערעור שכנגד על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה, מיום 30.7.2019, בת"א 29295-05-16 (השופטת ע' אטיאס). במוקד הערעורים, סכסוך משפחתי על זכויות בעלות במגרש הממוקם בכפר מזרעה שבצפון הארץ, הידוע כגוש 18138, חלקה 55, מגרש 224, שעליו נבנה בניין מגורים בן 4 קומות, ובו מתגוררים 4 אחים, 3 מהם צד לסכסוך מושא הערעור דנן. גדר המחלוקת בהליך שלפנינו, בשאלה למי מסורה הבעלות, ומהו מבנה הבעלות בנכס האמור. במסגרת פסק הדין של בית המשפט המחוזי, התקבלה בחלקה תביעת המשיבים 1 ו-2, והמערערים שכנגד, רפיק חסן עווד וכמיל חסן עווד (להלן: רפיק וכמיל). בית המשפט המחוזי קבע, כי רפיק וכמיל הם בעלים על שני שלישים מן הזכויות במגרש ובניין המגורים אשר עליו. עוד נקבע, כי המערער והמשיב שכנגד, אנואר חסן עווד (להלן: אנואר), ייוותר כבעלים על שליש אחד בלבד מן הזכויות במגרש, אשר היה כולו בבעלותו המלאה, עובר להגשת התביעה. לצורך העברת הזכויות כאמור, מונה בא-כוחם של רפיק וכמיל ככונס נכסים, וכמו כן נפסקו הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין. רקע עובדתי ועיקרי ההליכים אלה הן העובדות בתמצית, כפי שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי: הצדדים הם, כאמור, אחים המחזיקים ב-3 דירות בבניין בן 4 קומות בכפר מזרעה. בקומה הראשונה (קומת הקרקע) – מחזיק ומתגורר אנואר, האח הבכור מבין האחים, יחד עם בני משפחתו; בקומה השנייה – מחזיק ומתגורר כמיל, יחד עם בני משפחתו (קודם לכן התגוררו בקומה השנייה הוריהם המנוחים של הצדדים); בקומה השלישית – מחזיק רפיק; ובקומה הרביעית מתגורר אח נוסף של הצדדים, ריאד עווד, שאינו צד להליך דנן, ולא היה צד גם במסגרת ההליכים הקודמים. המקרקעין מושא דיוננו הוקנו למשפחה בשנת 1980, כתוצאה מהליך פינוי של קרקעות שהחזיק האב, חסן עלי עווד ז"ל (להלן: האב) סמוך לקיבוץ עברון. בפסק הדין של בית המשפט המחוזי תואר, כי האב פינה את הקרקע שבה החזיק ליד קיבוץ עברון, ובתמורה קיבל זכות לרכישת קרקע חלופית למגורי המשפחה, בכפר מזרעה, במחיר מוזל. בהמשך לכך, ביום 22.5.1980, נחתם הסכם פיתוח בין מינהל מקרקעי ישראל, כשמו אז (להלן: המינהל), לבין אנואר, ובעקבותיו התקשרו המינהל ואנואר, ביום 18.6.1984, בהסכם חכירה למשך תקופה של 49 שנים, בקשר למקרקעין מושא דיוננו. כך למעשה, המקרקעין נרשמו במקור במלואם על שמו של אנואר, ולא על שם האב או האחים האחרים. ביום 5.11.1991 התקשר אנואר עם אביו ועם רפיק אחיו בהסכם, שלפיו העביר אנואר את מלוא זכויותיו במקרקעין, בחלקים שווים, לאב ולרפיק (להלן: ההסכם). הסכם זה לא נרשם במרשם המקרקעין לצורך העברת הזכויות. עם זאת, ההסכם דווח, סמוך לאחר חתימתו, לרשויות המס. לדיווח צורף מכתב הבהרה, שנשלח על-ידי עורך-דין סלאח בדארנה (להלן: עורך-דין בדארנה), אשר ערך את ההסכם והיה נוכח במעמד חתימתו. עורך-דין בדארנה, אשר התייצב למתן עדות בהליך בבית המשפט המחוזי, פירט במכתבו האמור את חלוקת הדירות על המגרש, בין אנואר, האב וכמיל. אקדים אחרית לראשית ואציין, כי עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, מעלה כי מכתב זה, כמו גם עדותו של עורך-דין בדארנה, הם אשר הביאו את בית המשפט המחוזי למסקנה בדבר הפרשנות הנכונה שיש ליתן להסכם שנחתם בין אנואר, האב ורפיק, ביחס לחלוקת הבעלות במקרקעין – שלפיה כוונת הצדדים להסכם היתה כי המקרקעין יחולקו לשלושה שלישים באופן שווה, בין אנואר, האב ורפיק. בכך לא מסתיים סיפור המעשה. ביום 15.10.1993 חתם האב לפני השופט (בדימוס) ה' חטיב, בעת ששימש כעורך-דין ובטרם מונה לשופט, על יפוי-כוח נוטריוני בלתי חוזר, שבמסגרתו הורה על העברת חלקו במקרקעין במתנה, ללא תמורה, לאשתו המנוחה מרים עווד ז"ל (להלן: האם). לשם כך, יִפָּה האב את כוחו של כמיל, לבצע את כל הפעולות הנדרשות לצורך העברת הזכויות ורישומן על שם האם. פרט לאמור, במסגרת יפוי הכוח הצהיר האב, כי הוא שותף בחלקים שווים במקרקעין עם בנו אנואר. אציין מיד, כי על פני הדברים, האמור בייפוי הכוח סותר את חלוקת הבעלות שנקבעה בהסכם מיום 5.11.1991. מכל מקום, עסקת ההעברה ללא תמורה מהאב לאם דוּוחה לרשויות המס, אולם בטרם נסתיימה העברת הזכויות מהאב לאם, נפטרו השניים, וביום 13.3.2005, ניתן צו קיום צוואה, שהעניק תוקף לצוואת האם מיום 6.5.1998, שבגדרה ציוותה את כל רכושה, כולל חלקה במקרקעין לבנה כמיל. על-פי הממצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי, חרף התסבוכת המשפטית שתוארה לעיל, הצדדים חיו בשלום, אִישׁ עם רֵעֵהוּ, משך כמה וכמה שנים, עד פרוץ הסכסוך. משניטש הסכסוך, ומשכל הניסיונות להידברות ופשרה בין הצדדים עלו בתוהו, הוגשה ביום 15.5.2016 תביעה לבית המשפט המחוזי בחיפה, על-ידי רפיק וכמיל – היא התביעה שבמוקד ערעור זה. עם הגשת התביעה, ניתן צו עיקול זמני על המקרקעין; נדחתה בקשה להעברת התיק לבית המשפט לענייני משפחה; ומונה על-ידי בית המשפט, בהסכמת הצדדים, מהנדס אזרחי ושמאי מקרקעין כמומחה מטעם בית המשפט, לשם הערכת שווי הזכויות של כל אחת מן הדירות בנפרד, ושווי הזכויות במגרש, בהנחה שכל אחד מן הצדדים הוא בעל זכויות על שליש מן המקרקעין. מינוי זה נעשה, כדי לסייע לאחים לגבש פשרה, שבמסגרתה יִפּרדו איש מעל אחיו, על דרך של מכירת הדירות האחד למשנהו. ברם, לאחר שהוגשה חוות דעת המומחה, הודיעו רפיק וכמיל, בו-ביום, כי הם אינם נכונים למכור את הנכסים שבחזקתם, ומסרבים לרכוש את הנכס שבחזקת אנואר. בהמשך, ערכה השופטת ע' אטיאס, לבקשת בא-כוח אנואר, ביקור במקרקעין, בניסיון להשכין שלום בין האחים; גם ניסיון זה לא צלח. לבסוף, בלית ברירה, התקיימו 5 דיוני הוכחות, שבמהלכם העידו הצדדים ועדים נוספים; וביום 30.7.2019 ניתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי. עיקרי פסק הדין של בית המשפט המחוזי בראשית דבריו, עמד בית המשפט המחוזי על טענות הצדדים. טענתם העיקרית של רפיק וכמיל (התובעים) היתה, כי כל אחד מהם מחזיק בבעלות על מחצית מן הזכויות במקרקעין. רפיק וכמיל סמכו טענתם-זו על ההסכם שנכרת בין אנואר לאביו ורפיק, ביום 5.11.1991, שלפיו כלל הזכויות במקרקעין יועברו מאנואר, לאב ולרפיק, בחלקים שווים; על העברת זכויות האב במקרקעין לאם, בהתאם לקבוע ביפוי הכוח הנוטריוני מיום 15.10.1993; ועל צוואתה של האם, מיום 6.5.1998, שבמסגרתה הורישה את כל זכויותיה במקרקעין לכמיל. רפיק וכמיל הוסיפו וטענו, כי האב והאם הם אשר מימנו בפועל ורכשו את המקרקעין, אך משום שהאב היה חולה, הוחלט כי אנואר, הבן הבכור, הוא שיחתום על מסמכי הרכישה מול המינהל, כך שהנכס ירשם על שמו. לדבריהם, רישום זה אינו מעיד על הבעלות האמיתית במקרקעין, והוא נעשה מטעמי נוחות; הא ותו לא. מנגד, העלה אנואר מספר טענות מקדמיות, לדחיית התביעה על הסף. בכלל זאת טען אנואר להתיישנות התביעה; לשיהוי שדבק בהגשתה; ולאי-צירוף צד רלבנטי – הוא המינהל (לאור העובדה שבהסכם צוין, כי העברת הזכויות במקרקעין כפופה להסכמת המינהל). לגופו של עניין טען אנואר, כי הוא בעל זכות החכירה במקרקעין, וכי התמורה החוזית בעד המקרקעין שולמה על-ידו ומכספו-שלו; עוד טען אנואר, כי ההסכם מיום 5.11.1991, שעליו חתם עם רפיק והאב, נעדר כל תוקף, מאחר שמדובר בהסכם למראית עין; לחלופין טען אנואר, כי ככל שלא תתקבל טענתו, לפיה מדובר בהסכם למראית עין, הרי שההסכם מיום 5.11.199, הוא הסכם על-תנאי, שהיה מותנה בקבלת הסכמת המינהל להעברת הזכויות ממנו לרפיק ולאב. משעה שתנאי מתלה זה לא התקיים, ולא נתבקש בתוך פרק זמן סביר ממועד כריתת ההסכם, הרי שההסכם – בטל ומבוטל. אשר לייפוי הכוח הנוטריוני, טען אנואר, כי משהוכח על-ידו שההסכם מיום 5.11.1991 בטל, ממילא אין לייחס לייפוי הכוח הנוטריוני כל תוקף, ואין לראות אותו כמקים או מקנה זכות כלשהי במקרקעין, למי מהתובעים. בפסק הדין, קיבל בית המשפט המחוזי באופן חלקי את טענות התובעים (רפיק וכמיל), ודחה את עיקר טענותיו של הנתבע (אנואר). תחילה, דחה בית המשפט המחוזי את כלל טענותיו המקדמיות של אנואר – להתיישנות, שיהוי ואי צירוף צד רלבנטי – ורק לאחר מכן פנה לדון ולהכריע בסוגיה גופה. אשר לזכויותיו של האב המנוח במקרקעין, קבע בית המשפט המחוזי, כי אלו נרכשו על-ידי אנואר בנאמנות עבור האב, מכוח הסכם בעל-פה שנכרת בין הצדדים. נפסק בהקשר זה עוד, כי בהסכם הנאמנות סוכם, כי הזכויות במקרקעין ירכשו בחלקים שווים, עבור האב ועבור אנואר. בית המשפט המחוזי תמך את קביעותיו אלה בראיות שהובאו לפניו, בעדויות הצדדים, ובכך שאנואר לא הוכיח כי היה סיפּק בידו לממן באופן מלא את רכישת המקרקעין. ודוק: בנקודה זו מצא בית המשפט המחוזי את גרסתו של אנואר כבלתי-אמינה. אשר לנפקותו של ההסכם מיום 5.11.1991; בית המשפט המחוזי דחה את טענת אנואר, לפיה הסכם זה נחתם למראית עין בלבד. נקבע כי מדובר בהסכם תקף ומחייב, אשר נועד להוציא מן הכוח אל הפועל את הסכם הנאמנות בין אנואר לאב. עוד הוסיף בית המשפט המחוזי, כי אנואר לא עמד בנטל הנדרש להוכחת טענתו בדבר הסכם למראית עין, בהינתן שמדובר בעסקה בכתב, שנחתמה לפני עורך-דין, ובשים לב לכך שבמעמד החתימה, חתם אנואר גם על תצהיר, לפיו מכר את זכויותיו במקרקעין לאביו ולרפיק; בית המשפט המחוזי, סמך את מסקנתו-זו, בין היתר על הודאתו של אנואר עצמו, אשר ציין בעדותו, כי כוונת הדברים היתה שהבעלות בדירה בקומה השנייה – תהא של הוריו. ככל שהדברים אמורים בזכויותיו של רפיק, עמד בית המשפט המחוזי על הקושי שבקביעת חלקו במקרקעין. מחד גיסא, מלשון ההסכם מיום 5.11.1991 ניתן ללמוד על כך שאנואר העביר את מלוא זכויותיו במקרקעין לרפיק ולאב; מאידך גיסא, ישאל השואל – מדוע יעביר אנואר לרפיק ולאביו את מלוא זכויותיו במקרקעין, לרבות זכויותיו לדירתו-שלו? אם בכך לא די, הרי שבית המשפט המחוזי נדרש להוסיף ולקבוע, מהו היחס בין ההסכם האמור, לבין יפוי הכוח המאוחר בזמן, שבו הצהיר האב, כי אנואר הוא הבעלים במחצית הקרקע, מבלי שהוזכרו, ולו ברמז, זכויותיו של הבן רפיק במקרקעין, תוך התעלמות מן האמור בהקשר זה בהסכם, אשר קדם למועד החתימה על יפוי הכוח. לצורך הכרעה בשאלה זו, בחן בית המשפט המחוזי את מכתב ההבהרה של עורך-דין בדארנה, אשר נשלח לרשות המיסים, ובו פורטה חלוקת הדירות על-גבי המקרקעין. במכתב זה צוין, כי דירה אחת נבנתה על-ידי אנואר; דירה שניה על-ידי האב; ודירה שלישית על-ידי רפיק. כתוצאה מכך הסיק בית המשפט המחוזי, כי חרף יפוי הכוח, שבו לא הוזכרו ולוּ ברמז זכויותיו של רפיק, ועל אף לשונו של ההסכם מיום 5.11.1991, אשר הותיר את אנואר, כביכול, ללא זכויות במקרקעין, יש לפרש את ההסכם על-פי כוונתם הסובייקטיבית של הצדדים, כפי שהיא מתפרשת ממכתבו של עו"ד בדארנה – היינו – כוונתם המקורית של הצדדים היתה להותיר את הזכויות בדירה בקומת הקרקע לאנואר ולהעביר את הזכויות בקומה השניה והשלישית לאב ולרפיק, בהתאמה, כך שכל דירה במגרש תגלם מאותו מועד ואילך שליש מן הזכויות במקרקעין. בית המשפט המחוזי תמך את קביעתו-זו, גם בהודאתם של רפיק וכמיל בחקירתם הנגדית, כי אין בכוונתם לנשל את אנואר ממלוא הזכויות במקרקעין, וכי ככל שהדבר תלוי בהם, הרי שיש לחלק את המקרקעין בין האחים בחלקים שווים. אשר לטענה החלופית שהעלה אנואר, כי ההסכם מיום 5.11.1991, הוא בבחינת הסכם על-תנאי לפי סעיף 29 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), וכי דינו בטלות, שכן לא נתקיים התנאי שנקבע בו – אישור המינהל להסכם, בתוך פרק זמן סביר ממועד כריתתו; קבע בית המשפט המחוזי, כי ככל שהדברים נוגעים לזכויות האב, הרי שאין לטענה האמורה נפקות, שכן לכתחילה נרכשו מחצית הזכויות במקרקעין עבור האב בנאמנות, עוד קודם לחתימת ההסכם. כמו כן, טענה זו נדחתה גם ביחס לרפיק, ונקבע בהקשר זה, כי משעה שהמינהל החליט להמיר את זכות החכירה של אנואר בזכות בעלות, הצורך בהסכמת המינהל חלף מן העולם, וממילא התנאי האמור אינו עומד עוד בתוקפו. מעבר לכך, בחן בית המשפט המחוזי את הטענה האמורה לגופה, וקבע, בין היתר, בהסתמך על פסק דינו של בית משפט זה בע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295 (2002), כי בדומה לאשר נקבע באותו עניין, הרי שגם בענייננו-אנו, הצדדים היו ערים לכך שהעברת הזכויות במקרקעין היתה כפופה להסכמת המינהל; ואולם, חרף זאת, במערכת ההסכמית הפנים-משפחתית, ביקשו ליתן תוקף חוזי להתחייבויותיהם, גם בלא הסכמת המינהל. משאלו הם פני הדברים, החליט בית המשפט המחוזי כי יש לכבד הסכמה הזו, וליתן לה תוקף משפטי מחייב. עוד הוסיף בית המשפט המחוזי, כי גם אם נניח שאכן מדובר בהסכם על-תנאי, הרי שאנואר מנוע מלטעון כי התנאי לא התקיים, שכן בגדר ההסכם ניתנה על-ידו הוראה בלתי חוזרת למינהל, לבצע את כל הדרוש לצורך העברת הזכויות במקרקעין על שם רפיק ואביו. על יסוד כל האמור, קיבל בית המשפט המחוזי באופן חלקי את התביעה, בציינו כך: "אני מקבלת את התביעה בחלקה ומצהירה כי התובעים הם בעלים של 2/3 מן הזכויות במגרש 224, בגוש 18138, חלקה 55 (בעוד שהנתבע ייוותר בעלים של 1/3 מן הזכויות במגרש)". ודוק: כבר בפתח פסק הדין, הבהיר בית המשפט המחוזי, כי אין בפתרון האמור כדי לפתור את המחלוקת האמיתית בין הצדדים, הנוגעת לאופן השימוש בשטחים הלא-בנויים, הצמודים למגרש; ובאשר לזכויותיהם הקנייניות בשטחים אלו. בית המשפט המחוזי אף ציין בהקשר זה, כי הוא מצר על כך שניסיונותיו לגבש הסכמות ביחס למחלוקת זו – לא צלחו. מכאן הערעור שלפנינו. תמצית טענות הצדדים בערעור בערעורו טוען אנואר (הוא גם המשיב לערעור שכנגד), כי בית המשפט המחוזי שגה, כשהחליט לדחות את טענותיו המקדמיות. כמו כן, לגופו של עניין, שב אנואר על טענותיו שבכתב ההגנה, על כך שההסכם מיום 5.11.1991, אינו אלא הסכם למראית עין. עוד טוען אנואר, כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שקבע, כי הוא הודה בחקירתו הנגדית, שהיה בכוונתו להעביר מחצית מן הזכויות במקרקעין לאביו, וכי נכרת בינו לבין אביו הסכם נאמנות בעל-פה, בקשר למקרקעין. אנואר מדגיש, כי רכש את המקרקעין בעצמו, וכי מסקנתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה שגויה. בנוסף, שב אנואר על טענותיו, כי ההסכם מושא התביעה נחתם כהסכם על-תנאי, ומשלא קוים התנאי בזמן סביר – הרי שההסכם בטל. על כל אלה הוסיף אנואר טענות נגד פרשנותו של בית המשפט המחוזי ביחס להסכם מיום 5.11.1991, ונגד הקביעות שנתן ביחס למהימנות העדים, למשקל העדויות, ולניתוח מכלול הראיות. לבסוף טען, כי שגה בית המשפט המחוזי, בשעה שהורה על חיובו בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין. בערעור שכנגד טוענים רפיק וכמיל (המשיבים לערעור), כי בית המשפט המחוזי שגה בקבעו כי הזכויות במקרקעין יחולקו בין הצדדים בשווה, כך שכל אחד מן הצדדים יקבל שליש מן הזכויות. עוד נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בשעה שקבע כי המקרקעין נרכשו במקור על-ידי אנואר – מחציתם בבעלותו ומחציתם בבעלות האב – בעוד שלשיטת רפיק וכמיל, המקרקעין נרכשו במקור בנאמנות עבור האב בלבד. בנוסף נטען, כי ההסכם מיום 5.11.1991 משקף את רצון הצדדים ביחס לחלוקת המקרקעין, כך שמלוא הזכויות הועברו על-ידי אנואר לאב ולרפיק; לחלופין נטען, כי משעה שבית המשפט המחוזי קבע כי היה בכוונת האב לחלק את המקרקעין בין האחים בחלקים שווים, היה על בית המשפט המחוזי לחלק את הזכויות כך שאנואר יקבל רבע מן הזכויות במקרקעין, ורפיק וכמיל יקבלו שלושה רבעים מן הזכויות במקרקעין (כולל חלקו של האח הרביעי, ריאד עווד, שאינו צד להליך). דיון והכרעה בנדון דידן, בנסיבות, סברנו כי "יפה כוח פשרה מכוח הדין" (בבלי, סנהדרין ה, ע"ב); ניסינו אפוא לגשר ולפשר, ליישר את ההדורים בהסכמה; לצערנו, לא עלה הדבר בידינו; משכך עלינו להכריע. לא אכחד, כי גם לדידי בדומה לערכאה דלמטה, ההכרעה בשאלת הבעלות ושיעור הבעלות במקרקעין דנן – אינן פשוטות כלל ועיקר. הסבך המשפטי שנוצר ברבות השנים, הסתירות בין המסמכים ובין העדויות, כמו גם הנופך המשפחתי של הסכסוך תורמים כולם, ביחד ולחוד, לקושי של בית המשפט להכריע ביחס למבנה הבעלות במקרקעין מושא הסכסוך. ואולם, למקרא פסק הדין של בית המשפט המחוזי; ולאחר שנתנו דעתנו על טענות המערער והמערערים שכנגד – הן אלה שבכתב, הן אלה שנטענו לפנינו בעל-פה – אנו סבורים כי אין לדחות את הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין של בית המשפט המחוזי; כי ממצאים אלו תומכים במסקנה המשפטית שנגזרה מהם; וכי אין בפסק הדין טעות שבחוק ובהלכה, או באופן ישומם. אנו דוחים אפוא את הערעור ואת הערעור שכנגד, ומאמצים את פסק הדין של בית המשפט המחוזי, על נימוקיו. זאת אנו עושים מכוח סמכותנו שלפי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. אשר לסעד החלופי שביקשו רפיק וכמיל, במסגרת ערעורם שכנגד – להורות על חלוקת המקרקעין, באופן שבו הם יוכרזו כבעלי שלושה רבעים מן הזכויות במקרקעין, לרבות זכויותיו של האח הרביעי, ריאד עווד, שאינו צד להליך; ואילו אנואר יהיה בעלים על רבע בלבד מן הזכויות במקרקעין – איננו רואים מקום להורות כן. זאת, בראש ובראשונה, משום שסעד זה לא נזכר בכתב התביעה, ונתבקש לראשונה רק בשלב הערעור. כידוע, הלכה פסוקה היא, כי ככלל, בית המשפט לא יעניק לתובע סעד שלא נתבקש בכתב התביעה, ודרך המלך במקרים כגון דא, היא הגשת בקשה לתיקון כתב התביעה. בעניין דנן, בקשה כאמור – לא הוגשה. אמנם, לעתים נקבע, כי בנסיבות מיוחדות רשאי בית המשפט לפסוק סעד שלא התבקש במפורש בכתב התביעה, וזאת גם בהעדר בקשה לתיקון כתב תביעה (ראו: ע"א 9118/06 שנרום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פסקה 39 (5.3.2009). דא עקא, נסיבות חריגות שכאלה אינן מתקיימות בענייננו. משכך, דין הסעד החלופי שמבקשים רפיק וכמיל להידחות, כבר מן הטעם הזה. מעבר לכך יצוין, כי הסעד החלופי המבוקש מתבסס על ההנחה כי ריאד עווד, האח הרביעי, המתגורר בקומה הרביעית, זכאי לרבע מן הזכויות במקרקעין. ואולם, כאמור, ריאד איננו צד להליך דנן, ואף לא היה צד להליך שהתנהל לפני הערכאה הדיונית. אם כן, שיעור חלקו במקרקעין, אם בכלל, כלל לא הוברר. יתרה מזאת, גם אם נניח כי אכן, כטענת רפיק וכמיל, יש לחלק את המקרקעין באופן שווה בין 4 האחים, ובהתאם יש להקנות לכל אחד מהם רבע מהזכויות במקרקעין, הרי שבמצב דברים זה, רפיק וכמיל יקבלו, כל אחד, רבע בלבד מן הזכויות במקרקעין, שהם מחצית מסך כל הזכויות בהם, ולא שלושה רבעים, כפי שנתבקש על-ידם (קרי, אף פחות משני השלישים שהוענקו להם בפסק הדין של בית המשפט המחוזי). כאמור, זכויותיו של ריאד עווד לא התבררו בערכאה הדיונית, משלא צורף להליך, ולא הועלתה כל טענה בהקשר זה; גם אם נניח כי קמה לו זכות במקרקעין (ולא כך הוא הדבר), הרי שאין בכך כדי להקנות את זכותו-זו, דווקא לרפיק ולכמיל. מכל מקום, כאמור, ערכאת הערעור איננה המקום לברר סוגיות אלה לראשונה. על כן, דין הסעד החלופי המבוקש – להידחות אף הוא. אשר לטענות אנואר לגבי ההוצאות ושכר הטרחה שנפסקו לטובת רפיק וכמיל; להווי ידוע, כי לערכאה הדיונית שיקול דעת רחב בפסיקת סכום ההוצאות ושכר הטרחה, שכן ההליך העיקרי נדון לפניה, יש בכוחה להתרשם באופן בלתי אמצעי מדרך הילוכם של בעלי הדין ויתר הגורמים, ומידת ההשפעה של אלה על קביעת שכר הטרחה וההוצאות (ראו: ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק", פ"ד ס(1) 391, 395 (2005); ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ, פסקה 66 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ס' ג'ובראן (27.7.2008)). משאלו הם פני הדברים, ערכאת הערעור עשויה להתערב בשאלת פסיקת ההוצאות רק במקרים חריגים, אם נמצא כי נפלה טעות משפטית בקביעה זו, או אם נתגלה פגם או פסול בשיקול הדעת של הערכאה הדיונית (ראו: ע"א 1937/92 קוטלר נ' קוטלר, פ"ד מט(2) 233, 247 (1995)). טעות משפטית או פגם כאמור, לא התקיימו בענייננו; על כן, דין הערעור להידחות, גם בעניין זה. בשולי הדברים, ואולי זה עיקרם, ראינו מקום להוסיף עוד זאת: הסכסוך שלפנינו, הריהו סכסוך משפחתי בין אחים, אשר מעצם טבעו וטיבו מעורר יצרים חבויים, מסעיר רגשות, ומייצר מורכבות אנושית. 3 האחים, מתגוררים בשכנות זה לזה, כבר כמה וכמה שנים, על-גבי חלקת אדמה משותפת. ניכר כי עד לפרוץ הסכסוך הנוכחי, השכילו האחים לחיות איש לצד רֵעֵהוּ, באחווה ובשלום, בשכנות טובה. לצערנו, אין לנו כשופטים את הכלים לסייע בעניין טעון ומורכב זה, אין בכוחנו ליתן מזור לקרע המשפחתי שנפער בין האחים, ודאי במסגרת הליך אזרחי. היכולת לרפא את הקרע האמור, ולגשר על הפערים, מסורה אפוא בידי האחים עצמם. טוב יעשו אם ישימו את העבר מאחוריהם, ויביטו נכוחה, אל העתיד המשותף, הנכון להם במקרקעין, ובבניין הדירות שעל-גביו. כפי שלימדנו החכם באדם: "רֵעֲךָ וְרֵעַ אָבִיךָ, אַל-תַּעֲזֹב, וּבֵית אָחִיךָ, אַל-תָּבוֹא בְּיוֹם אֵידֶךָ; טוֹב שָׁכֵן קָרוֹב מֵאָח רָחוֹק" (משלי, כז י). הדברים מקבלים משנה תוקף, שעה שהשכנים – אחים הם והאחים, שכנים-הם. אשר על כן, הערעור והערעור שכנגד – נדחים בזאת. בנסיבות, ובהינתן התוצאה שאליה הגענו, לא נעשה צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ז באב התשפ"א (‏5.8.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 19070800_O08.docx ד ס מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1