מ.ג.ע.ר. - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ. המועצה המקומית פרדס חנ

פסק-דין בתיק עע"ם 7080/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 7080/10 לפני: כבוד הנשיאה (בדימ') ד' ביניש כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' דנציגר המערערת: מ.ג.ע.ר. - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. המועצה המקומית פרדס חנה - כרכור 2. מילגם שירותים לעיר בע"מ ערעור על פסק-דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה מיום 27.7.2010 בתיק עת"מ 38361-06-10 שניתן על ידי כבוד השופט ר' סוקול תאריך הישיבה: ג' באדר ב התשע"א (09.03.2011) בשם המערערת: בשם המשיבה 1: בשם המשיבה 2: בשם היועץ המשפטי לממשלה: עו"ד עודד מהצרי; עו"ד אורן אביטל עו"ד ג'ובראן ג'ובראן עו"ד חן סומך עו"ד שרון רוטשנקר פסק-דין הנשיאה (בדימ') ד' ביניש: חברת גבייה פרטית מבקשת לספק שירותי גבייה הן לרשות מקומית והן לתאגיד מים הפועל בתחומה. האם במצב דברים זה מתעורר חשש לקיומו של ניגוד עניינים? אם כן, מה נפקותו במסגרת מכרז שמפרסמת הרשות המקומית? על שאלות אלו נסב הערעור שלפנינו. רקע 1. ביום 23.7.2009 פרסמה המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור (להלן: המשיבה 1 או המועצה) מכרז לקבלת הצעות לניהול ותפעול שירותי גבייה במועצה, עבור חובות ארנונה, חינוך, רווחה וכיוצא בזאת (להלן: המכרז). בין יתר תנאי המכרז, התבקשו המציעים לציין את סכום העמלה עבור שירותי הגבייה שיספקו. שתי מציעות בלבד ניגשו למכרז: המערערת וחברת מילגם שירותים לעיר בע"מ (להלן: המשיבה 2). העמלה אותה הציעה המערערת הסתכמה בסך של 1.5% מכלל כספי הגבייה, ואילו המשיבה 2 הציעה לקבל עמלה בסך 1.8% מהיקף גבייתה. שתי ההצעות נבחנו על ידי גזבר המועצה ונמצאו כשירות. 2. במהלך הדיון בוועדת המכרזים, התעורר חשש בקרב חבריה שמא הצעתה של המערערת נגועה בניגוד עניינים, הואיל וזו מעניקה שירותי גבייה לחברת משאבי המים פרדס חנה-כרכור בע"מ (להלן: תאגיד המים). תאגיד המים הינו תאגיד פרטי המחזיק בזיכיון מטעם המועצה לאספקת מים לתושבי פרדס חנה-כרכור. יצוין, כי תאגיד המים גובה את התמורה ישירות מתושבי המועצה, ולשם כך התקשר בחוזה עם המערערת לקבל שירותי גבייה. לנוכח החשש המתואר, פנתה הוועדה ליועץ המשפטי של המועצה, וזה חיווה דעתו כי אכן קיים חשש לניגוד עניינים המצדיק את פסילת הצעת המערערת, בכפוף לעריכתו של שימוע. מטעמים השמורים עימה, החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של המערערת, מבלי שנערך לה שימוע וחוזה עם המשיבה 2 נחתם עוד בחודש נובמבר 2009. בתגובה, הגישה המערערת עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה. במסגרת עתירה זו הורה בית המשפט להחזיר את הדיון בעניינה של המערערת לוועדת המכרזים, כדי שזו תשקול עמדתה מחדש לאחר עריכת שימוע. 3. שימוע כאמור נערך, וביום 27.5.2010 הובא עניינה של המערערת לדיון מחודש בוועדה. בתום הדיון באה ועדת המכרזים לכלל החלטה כי חששה מפני ניגוד עניינים לא רק שנותר בעינו, אלא שהוא אף התחזק. עוד ציינה הוועדה בהחלטתה, כי ניסיונם של התושבים עם המערערת אינו טוב, כי זו פועלת ב"אגרסיביות" רבה מדי, וכי פער העמלות בין שתי ההצעות אינו רב. בשים לב לטעמים אלה, קבעה הוועדה כי החלטתה הראשונית תיוותר על כנה, וכי המשיבה 2 היא שזוכה במכרז. 4. על רקע החלטתה השנייה של הוועדה, שבה המערערת והגישה עתירה חדשה לבית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה. בעתירתה, תקפה המערערת את קביעת הוועדה לפיה מתקיים בעניינה ניגוד עניינים המצדיק את פסילתה האפריורית מלהשתתף במכרז. לגישת המערערת, ככל שקיים ניגוד עניינים לכאורי בין מתן שירותי גבייה לתאגיד המים לבין מתן שירותי הגבייה לרשות המקומית, הרי שזה צריך היה למצוא את פתרונו באמצעים שונים, מידתיים יותר – לרבות באמצעות קביעת הסדרים להפרדת שירותי הגבייה. בהקשר זה, הדגישה המערערת כי אמות המידה שפרסמה המועצה במכרז לא כללו כל מגבלה האוסרת על הענקת שירותי גבייה מקבילים לגורמים אחרים הפועלים בתחום המועצה. המערערת הוסיפה וטענה כי החלטת הוועדה בעניינה נגועה בשיקולים זרים; וכי הטענה לפיה תושבי המועצה אינם שבעי רצון מפעילותה לא הובאה כלל לדיון וחמור מכך – לא ניתנה לה האפשרות להגיב עליה. לבסוף, ציינה המערערת כי הצעתה זכתה בבדיקת גזבר העירייה לציון מרבי (100%), ואילו הצעת המשיבה 2 – זו שנבחרה – זכתה לציון נמוך של 48.4% בלבד. פסק דינו של בית משפט קמא 5. בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה (השופט ר' סוקול) דחה את עתירתה של המערערת. בפסק דינו, קבע בית משפט קמא כי ועדת המכרזים רשאית היתה לשקול את החשש מפני ניגוד עניינים, אף ששיקול זה לא נכלל בגדר אמות המידה שפורסמו במכרז. כמו-כן, מצא בית המשפט כי חשש הוועדה מפני ניגוד עניינים אכן נראה כ"חשש ממשי", וזאת לנוכח זהות אוכלוסיית היעד ושונות העמלות שמבקשת המערערת: 2.6% מתאגיד המים אל מול 1.5% בלבד מהמועצה. פער עמלות זה, נקבע בפסק הדין, עלול לתמרץ את המערערת לגבות תחילה את חובות תאגיד המים, ורק לאחר מכן להתפנות לגביית חובות התושבים למועצה. על רקע חשש זה, קבע בית המשפט, כי ועדת המכרזים היתה רשאית לפסול את הצעת המערערת, אפילו שהיתה זו ההצעה הזולה יותר. בהמשך פסק-דינו, דחה בית משפט קמא את טענת המערערת, לפיה הפתרון הראוי לחשש מפני ניגוד עניינים צריך להימצא בדמות קביעת הסדר להפרדת הגבייה. בהנמקתו, הטעים בית המשפט כי ההסדר המוצע על ידי המערערת יחייב את המועצה לבקר ולפקח מקרוב אחר פעולות חברת הגבייה – ולאלו ישנה משמעות כספית ותפקודית עבור המועצה. לפיכך, ומשמצא כי החלטת הוועדה סבירה, עניינית ומידתית, לא נדרש בית משפט קמא לטענותיה הנוספות של המערערת, הנוגעות לפגמים אחרים שנפלו לכאורה בהחלטת הוועדה. על פסק דין זה הוגש הערעור שלפנינו. טענות הצדדים 6. המערערת ממקדת את השגותיה בטענה, כי בית משפט קמא התעלם כליל מן האינטרס הציבורי ומן העובדה שהצעתה עתידה היתה לחסוך לקופת המועצה למעלה ממיליון ש"ח. כמו-כן, המערערת קובלת על כך שבית משפט קמא התעלם מפערי הציון שזכו כל אחת מן ההצעות ומעדיפותה המובהקת של הצעתה (100% לעומת 48.4%). פערים אלו בין ההצעות, כמו-גם החיסכון לקופת המועצה, חייבים היו לעמוד אל מול החשש הלכאורי לניגוד עניינים ולאזנו, אך בית משפט קמא – כך לפי הטענה – לא עשה כן. לעניין ניגוד העניינים גופו, המערערת טוענת כי שגה בית המשפט בהנחתו העובדתית לפיה תושב בעל חובות יכול להגיע ל"הסדר כולל" לתשלום מלוא חובותיו. המערערת מציינת כי הלכה למעשה מדובר בשתי מחלקות גבייה שונות, בעלות כוח אדם ומאגרי מידע שונים – האחת לטובת ענייניה של המועצה והשנייה לטובת ענייניו של תאגיד המים. מכאן, שאין בין המחלקות קשר, וודאי לא קשר מסוג של העברת פרטי גבייה ממחלקה למחלקה – עמדה שאף גזבר המועצה החזיק בה בעת דיוני ועדת המכרזים. בהקשר זה, ציינה המערערת כי על-פי תנאי המכרז חובות הארנונה המשוערים נאמדים ב-70 מיליון ש"ח, פי שלוש מחובות תאגיד המים (הידועים לה מתוקף התקשרותה עימו), כך שיש לה אינטרס כלכלי במיצוי גביית חובות המועצה. בהמשך ערעורה, מרחיבה המערערת את נקודת הבחינה וטוענת לקיומם של כשלים רחבים יותר בעבודת ועדת המכרזים. כך, למשל, נטען כי המשיבה 2 העניקה שירותי גבייה למועצה מזה שנים, וללא מכרזים; כי טענת ניגוד העניינים הועלתה בדיעבד, רק לאחר שנמצא כי הצעת המערערת זולה מזו של המשיבה 2, ואף מבלי שהיה בידי הוועדה מידע על שונות שיעורי העמלה; וכי הלכה למעשה מדובר במכרז "תפור", היות ויש רק שתי חברות העונות על תנאי המכרז ורק אחת מהן אינה קשורה עם תאגידים הסמוכים לפעילות המועצה. על יסוד טענות אלו, מבקשת המערערת כי נורה על ביטול פסק הדין, ביטול ההתקשרות בין המועצה לבין המשיבה 2 וכן על זכייתה במכרז. 7. המועצה ממקדת את טיעוניה בניגוד העניינים בו עתידה היתה המערערת להימצא, אילו היתה זוכה במכרז. בהקשר זה, מציינת המועצה כי ישנו פער של 75% בין עמלות הגבייה שהוצעו למועצה לבין עמלות הגבייה שהוצעו לתאגיד המים. לשיטת המועצה, פער זה מעלה חשש כן וממשי להעדפת המערערת את האינטרסים הכלכליים של תאגיד המים על פני אלו שלה. עוד נטען כי שימוש בחברה אחת, הנותנת שירותים הן למועצה והן לתאגיד המים, ימנע תחרות הוגנת ויאפשר העברה פסולה של מידע בין המחלקות השונות של המערערת. כפועל יוצא מכך, המועצה צופה כי יהא עליה להשקיע משאבים מיוחדים על מנת לפקח אחר התנהלותה של המערערת. טעם זה, כמו-גם הניסיון השלילי שהצטבר בכל הקשור להתנהלות המערערת בעת גביית חובות המים, תומכים לדעת המועצה בהחלטת הוועדה לבחור את הצעתה של המשיבה 2. 8. המשיבה 2, אשר זכתה כאמור במכרז, סומכת ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא. לשיטתה, החלטת ועדת המכרזים הינה סבירה ועניינית ואין כל עילה להתערב בה. זאת, במיוחד לנוכח הריסון שנוקטים בו בתי המשפט בבואם להתערב בהחלטותיהן של ועדות מכרזים. אשר לטיב הצעתה, מבקשת המשיבה 2 לטעון כי נפלה שגגה בחישוב הניקוד שניתן להצעתה, וכי בפועל זו משקפת ציון של 85.66% ולא 48.4%. לסיכום תשובתה, עומדת המשיבה 2 על הסתמכותה לאחר הזכייה במכרז, על שינוי מצבה לרעה ועל שביעות רצונם של תושבי המועצה מהשירותים הניתנים על-ידה. ההליכים בפני בית משפט זה 9. ביום 9.3.2011 קיימנו דיון בערעור, במסגרתו מיקדו הצדדים את טיעוניהם בשאלת קיומו של חשש לניגוד עניינים. בהחלטתנו מיום זה ציינו כי: "לכאורה יש ממש בקביעת בית המשפט כי במצב הדברים הקיים יש ניגוד עניינים בין גבייה עבור תאגיד המים לגביית ארנונות וחובות לרשות המקומית". בשים לב לכך שהשאלה המשפטית שהתעוררה במסגרת הערעור רלוונטית לרשויות מקומיות רבות, ובהתחשב בהשלכותיה על כלל הרשויות המקומיות בארץ, הבענו דעתנו כי מן הראוי שהעניין יובא בפני היועץ המשפטי לממשלה וכי הסדרת הסוגיה תעשה על ידי משרד הפנים ברמה הארצית. לפיכך, ביקשנו לקבל ממשרד הפנים וממשרד התשתיות, באמצעות היועץ המשפטי לממשלה, קריטריונים להסדרת הנושא – וזאת תוך 90 ימים. ביום 22.6.2011 הודיענו היועץ המשפטי לממשלה כי בעקבות החלטתנו נערך דיון בראשות בכירים בלשכתו ובהשתתפות היועץ המשפטי של משרד הפנים וכן היועצת המשפטית של רשות המים והביוב. עמדת המשתתפים היתה כי בתרחישים מסוימים עשויה להתעורר לכאורה בעיה של ניגוד עניינים, שעה שחברת גבייה גובה חובות עבור רשות מקומית ועבור תאגיד מים מאותם בעלי חוב. הדוגמאות שדובר בהן עסקו, בין היתר, במצב דברים הזהה למצב בו מצויה המערערת. יחד עם זאת, עדכן היועץ המשפטי כי ניתן לשיטתו להתמודד עם החשש לניגוד עניינים ולהפחיתו למינימום, בדרך של גיבוש הנחיות וקריטריונים מתאימים לתאגיד לגבי אופן ההתקשרות עם חברת הגבייה. בהתאם לכך, הנחו המשנים ליועץ המשפטי לממשלה את הרשות הממשלתית למים וביוב להסדיר את העניין, כך שיינתן מענה לבעיה בהיבט כלל ארצי. בתוך כך, עדכן היועץ המשפטי לממשלה כי באותה העת ממש ישבה על המדוכה ועדה שעניינה הסדרת מערכת היחסים בין הרשויות המקומיות לבין תאגידי המים והביוב. בשים לב למועד סיום עבודתה הקרוב של הוועדה, הומלץ להמתין למסקנותיה, שכן אף היא עוסקת בהסדרת תחום הגבייה. 10. ביום 19.9.2011, ולאחר שבקשתה לשוב ולעדכן את בית המשפט נתקבלה, הודיעה המדינה כי הוועדה בה דובר סיימה את עבודתה והמלצותיה הוגשו לראש הממשלה. לגישת המדינה, מן הראוי היה להמתין לאימוץ מסקנות הוועדה בטרם יוסדרו הכללים, חרף האמור בהחלטתנו מיום 9.3.2011, וזאת לאור הקשר ההדוק בין השניים. משכך היו פני הדברים, הורינו למדינה ליתן את עמדתה בעניינה הפרטני של המערערת, והודעה כאמור הוגשה ביום 4.1.2012. בהודעה אחרונה זו, התבשרנו כי הממשלה קיבלה החלטה העוסקת בהסדרת יחסי השלטון המקומי ותאגידי המים (החלטה מס' 3798, להלן: החלטת הממשלה). עיון בהחלטת הממשלה מעלה, כי על-פי סעיף 5 האמור בה, על הממונה על תאגידי המים והביוב (להלן: הממונה) לקבוע כללים שיאפשרו לתאגיד מים בבעלות עירונית לעשות שימוש במנגנון הגבייה של הרשות המקומית, וזאת בכפוף לתנאים הבאים: האחד – הרשות תעביר סכום גבייה שנתי שלא יהיה נמוך ממכפלת סך החיובים השוטפים שהוצאו על ידי התאגיד באחוז הגבייה הנורמטיבי כפי שמוכר בכללי תעריפי המים; השני – ממונה הגבייה ופקיד הגבייה ימונו מבין עובדי התאגיד. אשר לנסיבות המקרה הקונקרטיות, סבר היועץ המשפטי לממשלה כי החשש מפני ניגוד עניינים אינו מצדיק את פסילת הצעתה של המערערת. בהקשר זה, חזר היועץ המשפטי על ההלכה הפסוקה לפיה יש לשקול את עוצמת ניגוד העניינים, וככל שניתן למונעו בדרך שאינה פוסלת לחלוטין את הבחירה המשרתת בצורה הטובה ביותר את האינטרס הציבורי, כך יש לעשות. כמו-כן, הדגיש היועץ המשפטי לממשלה את העובדה כי ישנן חברות גבייה מעטות הפועלות בהיקפי גבייה גבוהים, כי המערערת והמשיבה 2 הינן העיקריות שבין חברות הגבייה, וכי גביית חובות עבור רשות מקומית ותאגיד מים שפועל בתחומה הינה תופעה שכיחה. בנסיבות אלה, הביע היועץ המשפטי לממשלה את עמדתו כי היה על המועצה לשקלל את עלות הסדרת ניגוד העניינים במסגרת תנאי המכרז, וזאת על מנת לאפשר את קיומו של מכרז אפקטיבי שבו מתחרה – דה פקטו – יותר מהצעה אחת. לבסוף, הובהר כי מסקנה זו תקפה הן ביחס לתאגיד מים פרטי והן ביחס לתאגיד מים המצוי בבעלות רשות מקומית. 11. לנוכח האמור בהודעתו האחרונה של היועץ המשפטי לממשלה, ביקשו הצדדים רשות להגיב, וזו ניתנה להם. ראשונה להגיב היתה המשיבה 2, ולשיטתה אף אם תתקבל עמדת המדינה, הרי שאין בכך כדי להצדיק התערבות בפסק דינו של בית משפט קמא. עמדה זו מבססת המשיבה 2 על שלושה אדנים: הראשון – נטען כי גם לעמדת המדינה מתעורר חשש לכאורי לניגוד עניינים במצבים הזהים למצבה של המערערת. כן נטען כי המדינה ציינה אמנם שניתן להתגבר על ניגודי העניינים על דרך קביעת כללים, אך נמנעה מפירוט כללים אלו; השני – הובהר כי בית משפט קמא היה ער לניגוד העניינים ולאפשרות מניעתו באמצעות קביעת כללי פעולה, אולם מצא שאין להתערב בהחלטת ועדת המכרזים חרף קיומו של פתרון זה; השלישי – צוין כי החלטת ועדת המכרזים לא הושתתה אך על החשש מניגוד עניינים, אלא גם על ניסיון שלילי קודם עם המערערת וכן על החשש שמא המערערת "תפצה עצמה" לנוכח העמלה הנמוכה שהציעה באמצעות נקיטת הליכי גבייה מיותרים. המועצה סבורה אף היא כי נוכח עמדת המדינה לא קמה עילה להתערבות בפסק הדין. לשיטתה, ראוי לבחון את סבירות החלטת הוועדה במועד בו ניתנה ולא בדיעבד, בראי כללים שטרם נקבעו. על-כן, שבה המועצה ומציינת את שהיה בפניה בעת החלטת ועדת המכרזים, ובפרט את החשש מפני ניגוד עניינים לנוכח פערי העמלות הגבוהים בין הצעותיה של המערערת לתאגיד המים ולמועצה. בהינתן נתונים אלו, ובהתחשב כי תאגיד המים הינו תאגיד פרטי לחלוטין, המועצה סבורה כי לא נפל כל פגם בהחלטת ועדת המכרזים. המערערת, לעומת זאת, מאמצת בתגובתה מיום 6.2.2012 את עמדת המדינה. לשיטתה, עמדת המדינה מחזקת את טענתה כי ועדת המכרזים פעלה בחוסר סבירות, מאחר שנקטה "במוצא האחרון" של פסילה אפריורית, תחת קביעת כללים להקטנת ניגוד העניינים. אשר לתגובת המועצה, מציינת המערערת כי מנסחי המכרז ידעו מראש שישנן רק שתי חברות העומדות בתנאים, עובדה הצובעת את פסילתה האפריורית בגוונים עזים של חוסר תקינות. כמו-כן, המערערת טוענת כי פערי העמלות בהצעותיה נודעו לחברי הוועדה רק בדיעבד, כך שלא ניתן להצדיק את החשש לניגוד עניינים בפערי העמלות. הכרעה 12. במוקד ההליך שלפנינו ניצבות שתי שאלות מרכזיות: האחת – האם שירותי הגבייה שמספקת המערערת לתאגיד המים בפרדס חנה-כרכור, לצד התמודדותה במכרז למתן שירותי גבייה עבור מועצת פרדס חנה-כרכור, מעלים בעניינה חשש לניגוד עניינים. השנייה – האם עוצמת ניגוד העניינים מצדיקה, בנסיבות העניין, את פסילתה האפריורית של הצעת המערערת. נדון בשאלות כסדרן, אולם נקדים ונאמר כי מצאנו שניתן לקבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, במובן זה שבהתחשב במצב הקיים, מיעוט חברות הגבייה והצורך למצוא פתרון מעשי לפוטנציאל המובנה של ניגוד עניינים, הרי ככלל יש לקבוע כללים המסדירים את אפשרות הגבייה הן עבור תאגיד המים והן עבור המועצה ואין לפסול באופן גורף, אפריורי, את האפשרות שחברת גבייה תפעל בשם שני הגופים. 13. בדומה לבית משפט קמא, וכפי שביטאנו בהחלטתנו מיום 9.3.2011, שותפים אנו לדעה כי מתן שירותי גבייה מקבילים – הן למועצה המקומית והן לתאגיד המים הפועל בתחומה – מציבים את המערערת בפני חשש לכאורי לקיומו של ניגוד עניינים. חשש זה נובע, בראש וראשונה, מפערי העמלות שמבקשת המערערת לגבות מכל אחד מן הגופים הרלוונטיים – 1.5% מסך הגבייה של המועצה ו-2.6% מסך הגבייה של תאגיד המים. במצב דברים זה, ולאור זהות אוכלוסיית היעד הנישומה, מתעורר החשש כי המערערת תעדיף להשקיע את מרצה בגביית חובות תאגיד המים, על פני חובות התושבים למועצה, וזאת מטעמים של כדאיות כלכלית. חשש זה אף עתיד להחמיר ככל שיידרשו פעולות גבייה אקטיביות או כאשר החייב הרלוונטי לא יהיה מסוגל לפרוע את מלוא חובותיו. טלו לדוגמה מקרה בו לתושב פלוני חוב לכל אחד מן הגופים עבור השירותים שניתנו לו, ויכולתו להשיב את חובותיו מוגבלים. כיצד תתנהל הגבייה האקטיבית במצב עניינים זה? האם ישנה עדיפות לגביית חובה של המועצה על פני חובו של תאגיד המים? או שמא להיפך? האם יש לגבות את החובות באופן יחסי או באופן מלא, לפי סדרי קדימות? וכיצד ימנע החשש שמא פעולות הגבייה יושפעו משיעור העמלה השונה? סוגיות אלו ממחישות בפנינו את קיומו של חשש מפני ניגוד עניינים. בהתחשב בכך, ואף אם נקבל את ההנחה כי שיעור הגבייה השוטפת של הארנונה עומד על 90% ורק ב-10% מן המקרים נדרשות פעולות אכיפה אקטיביות (ראו עמדת גזבר המועצה בפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 27.10.2009, צורף כנספח ח' לעתירה) – שוכנענו כי בעניינה של המערערת קיים, לכאורה, חשש לניגוד עניינים המעורר בעייתיות שאין להקל בה ראש. ודוקו: יש לשים לב שאין מדובר בחשש מפני ניגוד עניינים אישי, במובנו המובהק, אלא בחשש מפני ניגוד עניינים המעוגן במאפיינים מוסדיים. בית משפט זה עמד בפסיקתו על טיבה של הבחנה זו, ואין אנו מוצאים להידרש לה בהרחבה במסגרת ההליך שלפנינו (בג"ץ 531/79 סיעת 'הליכוד' בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה, פ"ד לד(2) 566, 572-571 (1980)). די אם נציין כי המקרה שלפנינו כורך בחובו לכאורה ניגוד עניינים אישי-כלכלי בין האינטרסים הכלכליים של המערערת בקבלת עמלה גבוהה לבין האינטרסים של המועצה בהבטחת עדיפותה בגבייה; לצד ניגוד עניינים בעל מאפיינים מוסדיים מובהקים, המבטאים תחרות גבייה בין שני גופים המספקים שירותים ציבוריים (יצחק זמיר "ניגוד עניינים במרחב הציבורי" ניגוד עניינים במרחב הציבורי: משפט, תרבות, אתיקה, פוליטיקה 225, 304 (2009)). כלומר, אף שפערי העמלות בהצעותיה של המערערת עלולים להשפיע על סדר הגבייה ואופייה, יש לזכור כי ההתנגשות היא בין שני תפקידים ציבוריים – גביית כספים לכיסוי הוצאות העירייה למול גביית כספים לכיסוי הוצאות תאגיד המים. דומה כי במקרים כגון זה, ובשונה מניגוד עניינים אישי של נושא משרה אל מול חובתו הציבורית, החשש לפגיעה בטוהר המידות ובאמון הציבור חלש יותר (שם, שם). 14. משמצאנו כי מתקיים חשש לכאורי לניגוד עניינים בעניינה של המערערת, שומה עלינו לבחון מה נפקות הדבר. בעת בחינה זו יש ליתן את הדעת לנסיבותיו המיוחדות של המקרה, להיקף הניגוד, לתדירותו ולעוצמתו. עוד יש לזכור, כי על-פי פסיקתו העקבית של בית משפט זה, יישומו של כלל ניגוד העניינים כפוף לעקרון המידתיות (בג"ץ 2074/95 אגודת טכנאי השיניים בישראל נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד נג (3) 451, 464 (1999)); וכבר נאמר שיש ליישמו בצורה זהירה ואחראית, כך שפסילת מועמד מכהונה תהא האמצעי האחרון להתמודדות עם ניגוד העניינים (ע"א 6983/94 פחימה נ' פרץ, פ"ד נא(5) 829, 854 (1998)). מהחלטת הממשלה הנ"ל, עולה כי על-פי עמדת המדינה והגופים הרגולאטורים האמונים על הסדרת משק המים והביוב, תאגיד מים רשאי לעשות שימוש במערך הגבייה של הרשות המקומית במסגרתה הוא פועל. זאת, בכפוף לתנאים שפורטו בסעיף 5 להחלטה ולצד הסדרים נוספים שייקבעו בעתיד על ידי הממונה. החלטה זו מלמדת על כך שניגוד העניינים המתעורר בעניינה של המערערת הינו שיקול שיש כמובן להתחשב בו, אולם אין לראות בו נתון המחייב פסילה אפריורית. הדרך הנכונה לצמצומו הינה באמצעות הכפפתו להסדרה ולכללים, בין אם אלה ייקבעו באופן קונקרטי על ידי המועצה ובין אם על ידי הממונה בהיבט כלל ארצי. נשוב ונדגיש, כי הסדרת מערכת היחסים התפקודית והכלכלית בין תאגידי המים הפועלים ברשויות המקומיות לבין הרשויות עצמן, ובכלל זה הסדרת מערך הגבייה, הינה עניין להסדרה כללית. מלאכה זו, כפי שביטאנו בהחלטתנו מיום 9.3.2011, מסורה לגופים הרגולאטורים הרלוונטיים, וטוב יעשה הממונה אם יידרש לכך בהקדם. 15. ראוי להדגיש כי איננו קובעים כי החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת המערערת נשענה אך על קביעתה שישנו חשש ממשי לניגוד עניינים. ברם, עיון בפסק דינו של בית משפט קמא מלמד, כי זה מצא את החלטת הוועדה כסבירה ועניינית, על יסוד הטענה כי די היה בניגוד העניינים כדי לדחות את עתירת המערערת (פסקה 17 לפסק דינו של בית משפט קמא). קביעה משפטית זו מעוררת קושי בשים לב לנסיבות המיוחדות של העניין שלפנינו, בשל מספרן המועט של חברות הגבייה מן הסוג הנדון והיעדר התחרות. כך בנסיבות אלה, יש לשים לב כי בארץ פועלות בתחום המוניציפאלי חברות גבייה מעטות וכי המערערת והמשיבה 2 הן החברות העיקריות בתחום. כעולה מטענות המדינה, מידת התחרות הקיימת בשוק הרלוונטי הינה נמוכה. בהמשך לכך, יש ליתן משקל משמעותי לעובדה כי רק שתי חברות גבייה – המערערת והמשיבה 2 – ניגשו למכרז המועצה. דומה כי המערערת והמשיבה 2 היו החברות היחידות בעלות היכולת לעמוד בתנאי הסף של המכרז: (א) היקף גבייה בפועל של למעלה מ-400 מליון ש"ח לשנה, במהלך השנים 2008-2006; (ב) מחזור כספים שלא פוחת מ-10 מליון ש"ח בין השנים האמורות; (ג) מתן שירותי גבייה לעשר רשויות לפחות, כאשר שלוש מתוכן כוללות למעלה מ-30,000 תושבים (סעיף 3 למכרז). תמונת המצב המצטיירת היא שקביעת כלל הפוסל אפריורית את הצעת המערערת שומטת את האפשרות, ולו התיאורטית, לקיומה של תחרות אפקטיבית על מכרז המועצה. שהרי, אם פסק הדין יישאר על כנו, תדע המשיבה 2 כי כל עוד המערערת מספקת שירותי גבייה לתאגיד המים, אין עוד חברה היכולה להתחרות עימה. ברי, כי מצב זה אינו רצוי. הוא מאיין את תכלית המכרז והוא אף עלול, בטווח הארוך, לעודד יצירת הסדרים כובלים בין חברות הגבייה הגדולות במשק – האחת תפעל לזכייה במכרז תאגידי המים ועל ידי כך תובטח זכיית השנייה במכרזי הרשות המקומית בה פועל התאגיד, וחוזר חלילה. תוצאה כאמור תפגע באינטרס הציבורי. היא תמנע מן המועצות המקומיות ותאגידי המים את היכולת לבחור את ההצעות הטובות ביותר ותאיין כמעט לחלוטין את התכלית המונחת ביסוד חובת קיום המכרזים. עוד יש לשים לב כי המכרז מגדיר את תקופת ההתקשרות לשלוש שנים, תוך הענקת זכות בלעדית למועצה להאריך את החוזה בעוד שנה, אך לא ליותר משנתיים בסך הכול. לאמור, בתום חמש שנים יהא על המועצה לפרסם מכרז חדש לקבלת שירותי גבייה. במידה וייקבע כי ניגוד העניינים בו מצויה המערערת פוסל אותה מלהגיש את הצעתה, עלול להיווצר אחד מתוך מספר תרחישים שאינם רצויים מבחינת אינטרס הציבור: האחד – אם המערערת תמשיך להעניק שירותים לתאגיד המים, וככל שלא תמצא חברה העומדת בתנאי הסף המחמירים של המכרז הנוכחי, הרי שלא יימצאו חברות מתחרות למשיבה 2; השני – אם המערערת תחדל מלהעניק שירותי גבייה לתאגיד המים, ושתיהן יגישו הצעות למכרז החדש של המועצה, הרי לאחר שהאחת תבחר, יגדלו הסיכויים של השנייה לזכות במכרז שיפרסם תאגיד המים. לבסוף, ובשים לב לעובדה כי ועדת המכרזים היתה מודעת לשירותים שמעניקה המערערת לתאגיד המים, הרי שהיה עליה לצפות כי ניסוח תנאי המכרז באופן שנוסחו, לצד קביעה כי ניגוד העניינים יפסול את המערערת, ייצור – הלכה למעשה – מכרז נטול תחרות. בנסיבות אלו, באנו לכלל מסקנה כי האינטרס הציבורי והצורך להבטיח תחרות בין החברות הפועלות בשוק הגבייה מצדיקים להימנע מפסילתה האפריורית של הצעת המערערת. תחת זאת, יש לקבוע כללים לצמצום החשש מפני ניגוד עניינים, שאת עלות ותנאי הפעלתם יש, וניתן היה, לשקלל במסגרת המכרז, תוך הידרשות להסתברות התממשותו של החשש מפני ניגוד עניינים. ממסקנה זו לא מצאנו לשנות, גם בהינתן העובדה כי תאגיד המים הפועל בפרדס חנה-כרכור הינו תאגיד פרטי. הסעד 16. בהתחשב בכל האמור לעיל, ובעיקר לאור מאפייני שוק שירותי הגבייה המוניציפאלית כעולה מעמדת היועץ המשפטי לממשלה, מצאנו לקבל באופן חלקי את ערעורה של המערערת, במובן זה שמכלול הנתונים מצביע על כך שלא היה מקום לדחות את הצעתה אך על יסוד החשש מפני קיומו של ניגוד עניינים. את החשש מפני ניגוד עניינים היה על בית משפט קמא להביא בחשבון לצד מכלול השיקולים ואמות המידה שנקבעו במכרז המועצה, ולאורם לבחון את תקינות החלטת ועדת המכרזים כמכלול, ואף לבחון אפשרות של הסדרים שיצמצמו את החשש לניגוד העניינים. עם זאת, ובשים לב למשך תקופת החוזה שנחתם בין המועצה למשיבה 2 ולמועד סיומו הקרוב בתום שלוש שנים החל מיום חתימתו, אנו סבורים כי בעת הזאת לא יהיה זה נכון, מטעמים מעשיים, להחזיר את התיק לדיון בפני ועדת המכרזים כדי שתבחן מחדש את תקינות החלטתה המורה על זכיית המשיבה 2 במכרז, ואף אין מקום בשלב זה לקבוע כללים למניעת ניגוד העניינים כך שאלה יחולו רטרואקטיבית. במצב דברים זה, ולאור שינוי נקודת המוצא המשפטית באשר לנפקות ניגוד העניינים בעניינה של המערערת – שינוי המשתקף הן בעמדת היועץ המשפטי לממשלה ובוודאי מושפע גם מהוראת סעיף 5 להחלטת הממשלה, באנו לכלל מסקנה כי הסעד הראוי בנסיבות העניין הוא חיוב המועצה לפרסם מכרז חדש לקבלת שירותי גבייה בחלוף שלוש שנים ממועד חתימת החוזה עם המשיבה 2 בחודש נובמבר 2009. יש להניח כי הגורמים האמונים במועצה על עריכת המכרז החדש יתנו דעתם לשאלת ניגוד העניינים שהתעוררה בענייננו ולמתווה המשפטי הראוי לפתרונה. המשיבות 2-1 ישאו, כל אחת, בסכום של 10,000 ש"ח שכר טרחת עורך-דין והוצאות המערערת. ה נ ש י א ה (בדימ') השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה (בדימ') ד' ביניש. ניתן היום, ז' בסיון התשע"ב (28.05.2012). ה נ ש י א ה (בדימ') ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10070800_N08.doc דז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il