מדינת ישראל נ. אסמרה אהונום גרמאיי

פסק-דין בתיק עע"ם 7079/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 7079/12 עע"ם 7466/12 לפני: כבוד הנשיא א' גרוניס כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט נ' סולברג המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיבה בעע"ם 7079/12: המשיב בעע"ם 7466/12: אסמרה אהונום גרמאיי פוצום גברמיקאל ערעורים על פסקי הדין של בית המשפט המחוזי מרכז בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בעת"ם 46932-08-11 מיום 19.7.2012, ובעת"ם 40307-08-11 מיום 3.9.2012 שניתנו על-ידי כבוד השופט א' יעקב תאריך הישיבה: י"ג בכסלו התשע"ג (27.11.2012) בשם המערערת: עו"ד יוכי גנסין; עו"ד מוריה פרימן בשם המשיבים: עו"ד תומר ורשה; עו"ד יארה איוב; עו"ד אורית רונן פסק-דין השופט נ' סולברג: 1. שני ערעורים על שני פסקי דין שניתנו בבית המשפט המחוזי מרכז בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (השופט א' יעקב) בגִדרם נפסק בהסתמך על פרוטוקול הדיון ועל פסק הדין שניתן בהסכמה בבית המשפט העליון בעע"ם 4566/11 משרד הפנים נ' וולדיסלאסי (לא פורסם, 25.6.2012; להלן: עניין וולדיסלאסי), כי בטרם הרחקתם של מסתננים או שוהים בלתי-חוקיים למדינה זרה, מוטל על מדינת ישראל הנטל להמציא אישור רשמי מהמדינה שאליה הם צפויים להיות מורחקים, כי לא צפויה להם שם כל סכנה. עיקרי העובדות וההליכים 2. לפני בית המשפט לעניינים מנהליים הובאו שתי עתירות מאת נתינים זרים, אשר הסתננו לישראל שלא כדין, נגד החלטת משרד הפנים כי הם נתינים אתיופים ולא אריתראים. העותרים שם (הם המשיבים כאן), ביקשו לקנות חסינות מפני הרחקה ממדינת ישראל, להנות ממדיניות אי-ההרחקה הזמנית הנוהגת כיום במדינת ישראל כלפי נתיני אריתריאה, ומכל מקום ביקשו כי לא יורחקו לכל מדינה זרה שבה צפויה להם סכנת חיים. 3. על סמך מה שהובא לפניו, בכתב ובעל-פה, קבע בית המשפט לעניינים מנהליים את אשר קבע בעניין הנתינות של המשיבים, קביעות שאינן מעיקר עניינם של הערעורים שלפנינו. הצד השווה בערעורים הללו (ובעוד רבים שהוגשו על-ידי המדינה לבית משפט זה על פסקי-דין שניתנו בבית המשפט לעניינים מנהליים במחוז המרכז), הוא ההסתמכות של בית המשפט לעניינים מנהליים על דברים שנאמרו במהלך הדיון בעניין וולדיסלאסי, לשיטתו, ואֵלו הם: כי בעת הרחקת מסתננים או שוהים בלתי-חוקיים אחרים ממדינת ישראל למדינות אחרות – בין אם הן מדינות אזרחותם, תושבותם, מושבם, נתינותם, או מדינות אחרות – על מדינת ישראל מוטל הנטל להוכיח באמצעות אישור רשמי מטעם המדינה שאליה צפוי המסתנן או השוהה הבלתי-חוקי האחר להיות מורחק, כי לא צפויה לו שם סכנה: "היה ורצון המדינה יהיה להרחיק את העותרת לאתיופיה, עליה לנהוג כמצוות בית המשפט העליון ולהמציא לב"כ העותר 30 יום קודם לביצוע ההרחקה אישור רשמי מאתיופיה שלעותרת לא יאונה כל רע באתיופיה" (פסקה 5 לפסק הדין בעת"ם 46932-08-11 מיום 19.7.2012). האם זוהי אכן "מצוות בית המשפט העליון"? על כך חלוקים הצדדים. המשיבים סבורים כי כך הוא; המדינה טוענת כי לא. 4. בעניין וולדיסלאסי דן בית משפט זה (המשנה לנשיא מ' נאור והשופטים א' חיות וי' עמית) בערעורה של המדינה על פסיקת בית המשפט לעניינים מנהליים במחוז המרכז, לפיה כאשר נקבעת נתינות אריתראית של מסתנן זר, על יסוד ניתוח דין זר, או על יסוד המצאת תיעוד מסוים, אותו מסתנן זכאי להנות ממדיניות אי-ההרחקה הזמנית; קרי, חסינות כללית מפני השׂמה במשמורת ומפני הרחקה מישראל לכל מקום שהוא. לטענת ב"כ המדינה, כפי שהובאה בעניין וולדיסלאסי, אין הצדקה להימנע מהרחקת מסתננים או שוהים בלתי-חוקיים אחרים למדינות אחרות, זולת אריתריאה, כאשר מירב הזיקות של אותם זרים קושרות אותם למדינה אחרת, כל עוד לא נשקפת להם שם סכנה לחייהם. במצבים שעליהם דוּבּר בעניין וולדיסלאסי, המסתננים, אשר טענו לנתינות אריתראית, היו בעלי זיקה רבה לאתיופיה. לפיכך ביקשה המדינה לממש את זכותה להרחיקם לאתיופיה. בית המשפט העליון דן בערעור, ולבסוף פסק, בהסכמת הצדדים, כי מבלי לקבוע מסמרות בעניין אופן קביעת הנתינות, אין מניעה למדינה להוציא כלפי אותם מסתננים השוהים בישראל שלא כדין צווי הרחקה למדינה אחרת, ובלבד שלא צפויה סכנה לחייהם באותה מדינה. 5. בעקבות פסק הדין בעניין וולדיסלאסי, ובהסתמך עליו, ניתנו כמה וכמה פסקי דין בבית המשפט לעניינים מנהליים במחוז המרכז בעתירות שונות שעניינן בהרחקתם של מסתננים או שוהים בלתי-חוקיים אחרים. על-פי פסקי הדין, במידה ומדינת ישראל מעוניינת להוציא צווי הרחקה נגד הזרים הללו, עליה להציג אישור רשמי מטעם המדינה שאליה הם צפויים להיות מורחקים, המבטיח כי לא צפויה להם שם כל סכנה בעקבות הרחקתם. כמו כן נפסק, כי על המדינה להודיע למועמד להרחקה 30 יום מראש על הכוונה להרחיקו. נגד פסיקה זו הוגשו ערעוריה של המדינה בשני הערעורים שבכותרת, ובעוד רבים אחרים שממתינים לתורם. עיקר טיעוני המדינה 6. פסיקת בית המשפט לעניינים מנהליים במחוז המרכז, מבוססת על פרשנות שגויה של פסק הדין בעניין וולדיסלאסי. לטענת באת-כוח המדינה, פסיקה זו, אשר התבססה על קטעי דברים שנרשמו בפרוטוקול הדיון, איננה משקפת את אשר נאמר במהלך הדיון בעניין וולדיסלאסי. עיון בפרוטוקול הדיון מעלה כי אין ניתן ללמוד על התחייבות שכזו שכביכול לקחה המדינה על עצמה. הנטל שהוטל על המדינה – לפי פסיקת בית המשפט לעניינים מנהליים – להציג אישור רשמי, כאמור, מאת המדינה שאליה עתיד להיות מורחק הנתין הזר, הריהו כבד מאוד. פסיקת בית המשפט לעניינים מנהליים ניתנה מבלי שנושא זה נדון לעומקו בעניין וולדיסלאסי, ומבלי שניתנה למדינה אפשרות להשיב ולטעון לגופו של עניין. לטענת באת-כוח המדינה, פרשנות כנ"ל שניתנה על-ידי בית המשפט לעניינים מנהליים, הסתמכה על קטעי דברים בפרוטוקול בלבד, והיא אינה עולה בקנה אחד עם פסק הדין שניתן בעניין וולדיסלאסי לבסוף. בפסק הדין, שניתן בהסכמה, לא נקבע כי המדינה היא זו שצריכה לשאת בנטל ההוכחה על העדר סכנה. פסיקת בית המשפט לעניינים מנהליים גם אינה תואמת את ההלכה הפסוקה בכל הנוגע להרחקת מסתננים מישראל למדינות זרות. לפי השגוּר והמקובל כיום, מי שצפוי להרחקה, הוא זה שנדרש לטעון לקיומה של סכנה אשר בעטיה צריך להימנע מהרחקתו, ואין להפוך את היוצרות. העברת הנטל אל המדינה, לטענת באת-כוחה, להוכיח כי לא יאונה למסתנן כל רע, וזאת אף מבלי שהמסתנן עצמו טען כי נשקפת לו סכנת חיים, או כי הוא צפוי לרדיפה באותה מדינה שאליה הוא עתיד להיות מורחק, הריהי מכבידה מאד וחסרת-הגיון. 7. באת-כוח המדינה טענה עוד כי פסיקת בית המשפט לעניינים מנהליים אינה עולה בקנה אחד עם הוראות חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, עם החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 ועם ההלכה הפסוקה, משום שצו הרחקה שכזה כלפי נתינים זרים אינו כולל, ואינו אמור לכלול, הוראה ביחס למדינה שאליה ניתן יהיה להרחיק את הנתין הזר. יש להפריד בין עצם הוצאת הצו, אשר מתחייב על-פי הוראות הדין, שבו אין כל אפשרות לקבוע את מדינת היעד, משום שהוא ניתן סמוך לאחר מועד ההסתננות, לבין מימוש צו ההרחקה, אשר נעשה בשלב מאוחר יותר. הוצאת אישור רשמי כאשר טרם ידועה המדינה אשר אליה צפויה הרחקתו של הנתין הזר, איננה תואמת את ההליך הפרוצדוראלי הנוהג. 8. באת-כוח המדינה טענה בנוסף כי בהתאם להלכה הפסוקה ועל-פי עקרונות המשפט הבינלאומי, נטל הוכחת הסכנה הצפויה מוטל בראש ובראשונה על הנתין הזר. לדבריה, על מנת לזכות במעמד חוקי ולהימנע מהרחקה, נדרש הנתין הזר להוכיח כי נשקפת לו סכנה אובייקטיבית, ממשית וקונקרטית, במדינה אשר אליה מתעתדים להרחיקוֹ. בשני הערעורים שלפנינו, לא ביססו המשיבים טענה על סכנה מהסוג הזה, ובית המשפט לעניינים מנהליים אף הוא לא דן בשאלה האם צפויה להם סכנה בעקבות הרחקתם. אין כל הצדקה לכך, לטענת באת-כוח המדינה, כי אף בטרם העלה המסתנן או השוהה הבלתי-חוקי האחר את הטענה על אודות סכנה שצפויה לו, תידרש המדינה להמציא אישור מראש כי לא יאונה לו כל רע. נטל שכזה יכול ליצור מצבים אבסורדיים שבהם מי שהסתננו לישראל, או שוהים בלתי-חוקיים אחרים, שאינם משתפים פעולה עם הרשויות לגבי זהותם, לא ישאו בנטל כלשהו על מנת להצדיק את אי-הרחקתם. כך יוכלו לזכות בנקל בחסינות מפני הרחקה. הפרוצדורה הנוהגת במסגרת הליך הבדיקה בישראל היא לבדוק תחילה מהי מדינת נתינותו של המסתנן, לצורך בירור אפשרות הרחקתו שמה. בדיקת נתינות זו, כך הוסבר, איננה גורעת מסמכותה של המדינה לגרשו למדינה אחרת, בכפוף לעקרון המקובל כי אין מחזירים אדם למקום שבו נשקפת לו סכנת חיים. הנטל להוכחת סכנת חיים זו מוטל על הנתין הזר. באת-כוח המדינה הוסיפה וציינה כי מדיניות זו עולה בקנה אחד גם עם מה שנקבע בבג"ץ 4702/94 אל טאיי נ' משרד הפנים (פ"ד מט(3) 843 (1995); להלן: עניין אל-טאיי) כי לנתין זר אשר שוהה בישראל שלא כדין, אמנם אין זכות להישאר בישראל אם המדינה החליטה להרחיקו, אך הוא כן זכאי לכך כי חייו לא יהיו בסכנה, לא בישראל ולא בארץ היעד אשר אליה יורחק. מוסכם על באת-כוח המדינה כי אין להרחיק אדם למדינה שצפויה לו בה סכנה. יחד עם זאת, הנטל איננו על המדינה להוכיח ביחס לכל מסתנן או שוהה בלתי-חוקי אחר כי לא צפויה לו שם סכנה. עיקר טיעוני המשיבים 9. בא-כוח המשיבים ביקש לדחות את טענות באת-כוח המדינה, משום שלפי גישתו פסיקת בית המשפט לעניינים מנהליים נעשתה בהתאם למִתווה כפי שהוצהר עליו במהלך הדיון בעניין וולדיסלאסי על-ידי באת-כוח המדינה. לטענת בא-כוח המשיבים, בבסיס הדיון בעניין וולדיסלאסי עמדה מחלוקת בנוגע לאופן הוכחת נתינות של נתין זר. במהלך הדיון, לטענת בא-כוח המשיבים, שבה באת-כוח המדינה והצהירה מספר פעמים, בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים, כפי שאף מצויין בפרוטוקול הדיון, כי במצב דברים של מחלוקת על אודות נתינותו וארץ מוצאו של הנתין הזר, וכשהמדינה רוצה להרחיקוֹ למדינה שאין ודאות כי זו ארצו, אזי תמציא המדינה התחייבות מטעם המדינה האחרת כי לא יאונה לו כל רע. טענת באת-כוח המדינה כי אין להטיל על המדינה נטל שכזה עומדת בסתירה להצהרתה הברורה כפי שניתנה במהלך הדיון בעניין וולדיסלאסי. בא-כוח המשיבים טוען כי ההסכמה שניתנה מצִדו לנוסח פסק הדין בעניין וולדיסלאסי, ניתנה אך ורק בהסתמך על הצהרתה שם של באת-כוח המדינה במהלך הדיון. הצהרה זו, כך טוען בא-כוח המשיבים, מחייבת את המדינה, והסתמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים עליה נעשתה כדין. 10. עוד טוען בא-כוח המשיבים כי הנטל האופרטיבי האמור, כפי שנקבע בפסקי הדין שניתנו בבית המשפט לעניינים מנהליים במחוז המרכז, אינו נטל כבד. כמות המקרים שבהם מדובר היא מצומצמת. אין צורך שהמדינה תמציא את האישור האמור בעת גירושו של כל נתין זר השוהה בשטחה. חובת המצאת האישור נוגעת רק למצבים שבהם מדובר בנתינים זרים הטוענים להיותם נתיני מדינה שהוגדרה כמדינת משבר (קרי – אריתריאה, חוף השנהב, סודן וכד'), אשר אין ברשותם מסמכי זיהוי, ושמדינת ישראל חולקת על טענת הנתינות שלהם ומעוניינת לשלח אותם למדינה אחרת. כמות המקרים הללו, לטענת בא-כוח המשיבים, היא מצומצמת, ועיקרה בנתינים אריתראים שלא הוכיחו, על-פי דרישות מדינת ישראל, את נתינותם, ועל כן חפצה המדינה להרחיק אותם למדינה אחרת. נטל זה, לטענת בא-כוח המשיבים, אינו מכביד, והריהו מתבקש מטעמים של הגינות שלטונית, כיבוד זכויות האדם, ולאור עקרון אי-ההחזרה. בא-כוח המשיבים הוסיף וציין כי הדרישה כי מדינה תמציא אישור כאמור כי לא יאונה רע לנתין הזר, אף עולה בקנה אחד עם אופן ההרחקה של נתינים זרים שלא למדינות הנתינות שלהם, וזאת משום שמכל מקום נדרשת כיום המדינה לפנות למדינה האחרת בכדי לברר את נכונותה לקבל את הנתין הזר, שאלמלא כן, ההליך המשפטי בנוגע להרחקתו יהיה תיאורטי גרידא. לפיכך, ומכיוון שממילא נדרשת המדינה לערוך בירור ראשוני אל מול המדינה שאליה צפוי הנתין הזר להיות מורחק, אין סיבה לכך שהמדינה לא תוודא גם שלא צפויה לו שם סכנה בעקבות הרחקתו. על כן ביקש בא-כוח המשיבים כי נדחה את הערעורים, ונורה על קבלת פרשנותו של בית המשפט לעניינים מנהליים לפסק הדין בעניין וולדיסלאסי על-פי הצהרות באת-כוח המדינה כפי שניתנו שם, ובהתאם להגינות השלטונית שהמדינה מחוייבת בה. דיון והכרעה 11. באי-כוח הצדדים הרחיבו את הדיבור, הן בכתבי הטענות, הן בטיעוניהם על-פה, מעל ומעבר לנדרש לצורך הכרעה במחלוקת הנ"ל. יריעת המחלוקת הורחבה אל שאלת הוכחת הנתינות הזרה, ושאלות נוספות, חשובות, אך לא ראינו להידרש לכל אלה, אשר יבואו על פתרונן, במועדן, בהליכים המתאימים. כזכור, בדיון בעניין וולדיסלאסי ציינו שופטי ההרכב כי השאלה באיזו נתינות מחזיק אדם, אינה רלבנטית לשאלת הרחקתו מישראל ולאיזו מדינת יעד. נאמר שם כי לאמיתו של דבר השאלה היחידה הנתונה להכרעה, ואשר בית המשפט לעניינים מנהליים לא דן בה, היא בדבר אפשרות ההרחקה למדינה כלשהי, בשים לב לעקרון אי-ההחזרה. ענייננו-שלנו בערעורים שלפנינו עתה הוא אך ורק בשאלה הממוקדת העומדת על הפרק, הזקוקה להכרעה: פרשנות הלכת וולדיסלאסי. 12. פסק הדין בעניין וולדיסלאסי ניתן כאמור בהסכמה, לאחר דין ודברים, שיג ושיח ארוכים בין הצדדים והערות שופטי ההרכב. זהו נוסח פסק הדין: "מבלי שפסקי הדין שניתנו בבית המשפט לעניינים מינהליים בערעורים הנ"ל יהוו תקדים לשאלת נטל ההוכחה וכמות הראיות הנדרשות להוכחות נתינות אריתראית, מוסכם בזה כלהלן: אין בפסקי הדין הנ"ל כדי לחסום דרכה של המדינה ליתן כנגד המשיב בעע"מ 4566/11 והמשיב בעע"מ 7405/11 צו הרחקה לאתיופיה או למדינה שלישית אחרת (שתיהן יקראו להלן: המדינה האחרת), ככל שלא צפויה למשיבים סכנה במדינה האחרת [ההדגשה לא במקור - נ' ס']. למשיבים תינתן על-ידי המדינה הודעה מראש של 30 יום על כך. ההודעה תשלח לבא כוח המשיבים. במקרה של מתן הודעת הרחקה כאמור, רשאים המשיבים לפנות לערכאה המוסמכת בטענה כי קיימת מניעה להרחקה למדינה האחרת, לרבות כי יאונה רע למשיבים במדינה האחרת. עד להוצאת הודעת ההרחקה או החלטת הערכאה המוסמכת תחול על המשיב 1 בעע"ם 7405/11 הוראת סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, ולמשיב בעע"מ 4566/11 יינתן רשיון ישיבה ב/1 (ומבלי שהדבר יהווה תקדים), ומבלי שהדבר יהווה הודאה והכרה מצד המדינה בנתינותם האריתראית של המשיב בעע"מ 4566/11 והמשיב 1 בעע"מ 7405/11". 13. כפי שעולה מנוסח פסק הדין – ולדבר יש אחיזה בפרוטוקול הדיון – ניתן פסק הדין במגמה לפתור באופן קונקרטי את הבעיה שהתעוררה בעניין וולדיסלאסי. בית המשפט תר אחר נוסח שיהיה מוסכם על הצדדים, אשר מחד גיסא לא יהא בו כדי לקבוע את נתינותם של המשיבים, בניגוד לעמדת המדינה, ומאידך גיסא יבטיח כי נתינים זרים אלה לא יורחקו למדינה שבה הם צפויים לסכנה. על בסיס מגמה זו הוצע פתרון מעשי קונקרטי אשר הותאם למשיבים בעניין וולדיסלאסי. ודוק: עיון מוקפד בלשון פסק הדין מלמד על ה"יש" ועל ה"אין". בית המשפט העליון קבע כי המשיבים יורחקו "ככל שלא צפויה למשיבים סכנה במדינה האחרת"; בית המשפט העליון לא קבע על מי מוטל הנטל להוכיח העדרה של סכנה שכזו. שאלה זו לא הוכרעה. 14. כאמור לעיל, בפסיקותיו, קבע בית המשפט לעניינים מנהליים בפרשות נשוא הערעורים שלפנינו, כי נטל ההוכחה להראות כי המדינה אשר אליה יורחקו המסתננים, אינה מסוכנת להם, רובץ על כתפיה של המדינה. כך עשה בית המשפט לעניינים מנהליים תוך הסתמכות על פסק הדין ועל הצהרות שמצא בפרוטוקול מפי באת-כוח המדינה במהלך הדיון בעניין וולדיסלאסי. בדיון בערעורים שהתקיים לפנינו בעל-פה, הרבו ב"כ הצדדים לצטט מתוך הפרוטוקול. אכן, דברים הרבה נאמרו שם מזוֹ ומזה, ומפיהם של שופטי ההרכב. ברם, לא ניתן לחלץ מתוך הפרוטוקול דבר דבוּר על אופניו, הצהרה שכזו מפי באת-כוח המדינה, כי מעתה תיטול המדינה על עצמה את הנטל להוכיח באמצעות אישור רשמי כי לא צפויה סכנה למסתננים או לשוהים בלתי-חוקיים אחרים במדינות שאליהן יורחקו. אמת נכון הדבר, חלק משופטי ההרכב, אשר כאמור לעיל ניסו להביא את ב"כ הצדדים לידי הסכמה, היקשו בשאלות ובדקו עד היכן מגעת התחייבותה של המדינה כלפי הנתין הזר. ברם, אין לראות בשאלות ובהערות השופטים דבר מעבר למקובל במהלך הדיונים בבית המשפט דבר יום-ביומו. הדברים הללו אינם הלכה ולא פסק דין. פרוטוקול הדיון מלמד על הדינמיקה שנוצרה במהלך הדיון. אחד השופטים הציע נוסח מוסכם, הצדדים יצאו ובאו באולם בית המשפט כמה פעמים כדי להיוועץ, לשאת ולתת. לא לכל אמירה של צד אחד בפרוטוקול בא מענה מפי זולתו, ואי-אפשר בדיעבד לייחֵס פסוק שבא מפיו של צד אחד לכוונה שהוּבּעה מצד יריבו. יתכן שבתום לב נפלו אי-הבנות ביחס למקצת הדברים שבפרוטוקול. אין 'לתפוס' צד זה או אחר במילתו, שאולי לא נתכוון לה כפי שהצד האחר פֵּרשהּ. העיקר הוא פסק הדין. זו ההלכה המחייבת. 15. בחינת הרקע העובדתי והמשפטי של הסוגיה הנדונה, מעלה גם היא כי לבטח לא הייתה כוונה בהערה אגבית במהלך הדיון בעניין וולדיסלאסי, לשנות לפתע מן המדיניות והפרקטיקה הנוהגת. תופעת ההסתננות של פליטים המבקשים מקלט בשטחי מדינת ישראל הלכה והתרחבה בשנים האחרונות. לצורך התמודדות עם התופעה, נדרשה מדינת ישראל להטמיע הליך מינהלי על מנת לסייע בקליטה ובסיווג של הנתינים הזרים המסתננים לגבולותיה. בהתאם לכך, עם כניסת המסתננים לשטח מדינת ישראל מתחיל הליך זיהוי מדוקדק שמטרתו לבחון את מדינת הנתינות של הנתין הזר, על מנת למצות ולברר את האפשרויות להרחקתו, אם קיימות כאלה. הליך זיהוי זה, שהוא באחריות המדינה, אינו מקנה חסינות מפני הרחקה, וכל מהותו היא לבצע בדיקה לאן ניתן להרחיק את המסתנן בכפוף למחוייבויות שנטלה על עצמה ממשלת ישראל בעקבות הצטרפותה לאמנה בדבר מעמדם של פליטים, כ"א 65 (נחתמה ב-1951) (להלן: האמנה). בהתאם לכך, סמכות ההרחקה של הנתינים הזרים כפופה לעקרון אי-ההחזרה (non-refoulement) לפיו אין לגרש אדם למקום שבו עקב הגירוש תהא נשקפת לו סכנת חיים (השוו: עניין אל טאיי הנ"ל). 16. על-פי המקובל בכללי המשפט הבינלאומי, והדבר קיבל ביטוי גם במשפט הישראלי, מעת שנמצאה מדינה שלישית שאליה צפוי להיות הנתין הזר מורחק, נטל ההוכחה להראות כי יש בעייתיות בהרחקה מוטל עליו ולא על המדינה. כך לדוגמא, עוד מקדמת דנא נפסק בבג"ץ 17/71 מראר נ' שר הבטחון, פ"ד כה(1) 141, 145 (1971): "...אם כך הדבר [כי צפויה לעותר סכנה בירדן – נ' ס'], היה על העותר לפנות לרשויות הביטחון ולהודיע להם בגלוי על הסכנה הצפויה לו בירדן, ומתוך מה שנאמר בעתירה בצורה מגומגמת, מסתבר כי עד היום לא עשה זאת". חובתו של הנתין הזר היא זו – מעת שהוּדע לו על אודות הרחקתו הצפויה – לשכנע ולבסס מבחינה עובדתית כי נשקפת לו סכנת חיים במדינה אשר אליה הוא צפוי להיות מורחק (השוו: עע"ם 2244/12 פלונית נ' משרד הפנים, פסקה 25 לפסק הדין (לא פורסם, 21.8.2012)). דרישה זו מאת הנתין הזר, נהגה עד כה, וכאמור לא נראה שלפתע פתאום הייתה כוונה או הסכמה בפרוטוקול בעניין וולדיסלאסי, לשנותהּ. נטל ההוכחה על הנתין הזר תואם גם את הכלל העברי הקדום, כי "המוציא מחברו – עליו הראיה". על פני הדברים אין טעם בהיפוך היוצרות. הטלת הנטל על המדינה להוכיח דבר שיתכן וכלל לא נטען או כי לא יטען על-ידי הנתין הזר, לא נראית הגיונית. לא אחת, החשש מפני סכנה, הוא חשש סובייקטיבי הנוגע לנתוני חייו האישיים הספציפיים של הנתין הזר, ואשר ידועים רק לו-עצמו. סכנות מסויימות שאולי צפויות לו, אינן גלויות וידועות לרשויות בעת שהן מבקשות להרחיקו למדינה זרה. כיצד יכולה אם כן המדינה להשיג אישור רשמי על העדר סכנה הצפויה לנתין הזר כאשר היא איננה מכירה את הסכנה הקונקרטית המרחפת מעל ראשו? הוא האיש אשר חושש מפני סכנה הצפויה לו, והוא זה שנדרש להציגה בפני הרשויות. קושי נוסף בהטלת הנטל על המדינה נעוץ בצורך בשיתוף פעולה עם מדינת היעד להרחקה. באין יחסים דיפלומטיים, ואף כשישנם, אין כל ודאות בקבלת האישור הרשמי המבוקש. אדרבה, לפי מה שנמסר, וכך גם מסתבר, הדבר אכן כלל וכלל איננו מקובל. הנה כי כן, כאשר זוהי השגרה העובדתית וכך היא ההלכה המשפטית, אין מקום להסיק משברי-דברים בפרוטוקול בעניין וולדיסלאסי, כי בהיסח הדעת או בכוונת מכוון, החליטה המדינה ליטול על שִכמה את הנטל להוכיח באמצעות אישור רשמי מטעם המדינה שאליה בכוונתה להרחיק את המסתנן או את השוהה הבלתי-חוקי האחר, כי לא צפויה לו שם סכנה. כמסתבר, לא בכדי לא נכלל עניין שכזה בגוף פסק הדין בעניין וולדיסלאסי. 17. ודוק: הלכת אל-טאיי בעינה עומדת, ולא באנו לקצץ בכנפיה. אדרבה. מדינת ישראל כיבדה ותוסיף לכבד את עקרון אי-ההחזרה, בהתאם למשפט הבינלאומי. לא יורחק אדם למדינה שבה קיימת סכנה ממשית לחייו. עקרון זה עוגן לאחרונה בסעיף 30(א1) לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954. אין עוררין על תוקפו. סוף דבר 18. התוצאה היא כי יש לקרוא את פסק הדין בעניין וולדיסלאסי כלשונו כמצוטט לעיל, בד בבד עם הלכת אל-טאיי, ומבלעדי הטלת הנטל על המדינה להוכיח כי לא צפויה סכנה למסתנן או לשוהה הבלתי-חוקי האחר במדינה שאליה יורחק. ממילא, אין המדינה חייבת להמציא אישור רשמי מן המדינה אשר אליה יש כוונה להרחיק את המסתנן, או את השוהה הבלתי-חוקי, כי לא צפויה לו שם סכנה. 19. אציע אפוא לחברַי לקבל את הערעור, לבטל את פסקי-הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים, ולהחזיר את התיקים אליו על מנת לאפשר השלמת טיעון לפי הצורך וליתן פסקי-דין מחדש. עוד אציע שלא לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט הנשיא א' גרוניס: אני מסכים. ה נ ש י א המשנָה לנשיא מ' נאור: אני מסכימה. פסק דיננו המוסכם בפרשת וולדיסלאסי צוטט על ידי חברי ואין הוא כולל את "המתווה", שבית המשפט, בעקבות טענות עו"ד ורשה, קבע שיש לקיים. המחויבות היחידה בעלת האופי הכללי שנתנה המדינה בדיון בפרשת וולדיסלאסי הייתה חזרה על המחויבות לעקרונות שנקבעו בהלכת אל-טאיי. כפי שציין חברי הלכת אל-טאיי ממילא בעינה עומדת. ה מ ש נָ ה ל נ ש י א הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט נ' סולברג. ניתן היום, ‏כ"ו בכסלו התשע"ג (‏10.12.2012). הנשיא המשנָה לנשיא ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12070790_O07.doc עב+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il