עיריית בית עווא נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

3 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7075/23 לפני: כבוד השופט יצחק עמית כבוד השופטת דפנה ברק-ארז כבוד השופטת רות רונן העותרים: 1. עיריית בית עווא 2. אלסויטי סלימאן טלב 3. סויטי מוחמד אחמד 4. אלסויטי אסמאעיל אחמד 5. אלסויטי אסמאעיל עבד אלקאדר 6. סויטי יוסף מחמוד 7. סויטי מוסא מחמוד 8. חלף עלאא מוחמד 9. מסאלמה יאסר עבד אלרזאק 10. מאסלאמה עבד אלחמיד מוחמד 11. ש.ע.ל. שלום עכשיו לישראל מפעלים חינוכיים נגד המשיב: מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית עתירה למתן צו על תנאי תאריך ישיבה: י"ט בשבט התשפ"ד (29.1.2024) ה' בתמוז התשפ"ד (11.7.2024) בשם העותרים: עו"ד שניר קליין; עו"ד מיכאל ספרד בשם המשיבים: עו"ד קובי עבדי פסק-דין השופט יצחק עמית: 1. דרך עפר מחברת בין הכפרים הפלסטיניים בית עווא ודורא (להלן: דרך העפר), ובקרבתם ממוקם היישוב נגוהות. לצדה של דרך העפר מצויים שישה בתים, המקובצים בשני גושים, אשר בהם לטענת העותרות מתגוררים כ-40 תושבים פלסטינים (להלן: מקבץ הבתים ו-התושבים, בהתאמה). ביום 10.8.2023 החליט מח"ט יהודה, המפקד הצבאי בגזרה, לחסום את דרך העפר באמצעות ארבע תלוליות עפר (להלן: החסימות), כך שלא ניתן יהיה לעבור בה באמצעות כלי רכב. לטענת העותרים, החסימות מכבידות מאוד על חיי התושבים – לא קיימת דרך המאפשרת להם להגיע ממקבץ הבתים אל הכביש הראשי או אל בית עווא, המצוי במרחק קילומטר מהם, ודרכי הגישה החלופיות תלולות ולא ניתן לנסוע בהן. העותרים הסבירו בעתירתם כי כפועל יוצא מכך נגרמים להם קשיים רבים, בכל הנוגע לגישה לבתים. כן נטען כי גם בעלי חלקות חקלאיות הסמוכות אל דרך העפר (להלן: החלקות החקלאיות) אינם יכולים להגיע אליהן ולעבדן. לגישתם של העותרים החסימות הוצבו על רקע הקמתו של מאחז בלתי חוקי שהוקם בסביבת מקבץ הבתים (להלן: המאחז), ולגישתם ניתן ללמוד על כך, בין היתר, מכיוון ששני האירועים התרחשו בסמיכות זמנים זה לזה. 2. לטענת העותרים, המשפט הבינלאומי ההומניטארי ודיני הכיבוש, משפט זכויות האדם הבינלאומי והחוק הישראלי מחייבים את המשיב להעניק להם חופש תנועה במרחב. עוד נטען כי הצבת החסימות פוגעת בקניינם הפרטי וביכולתם להתפרנס. לגישתם, בראי כל אחת ממערכות הדינים החלה בשטח, המסקנה היא כי הפגיעה שנגרמת לזכויותיהם כתוצאה מהצבת החסימות היא בלתי מידתית ובלתי חוקית. 3. בתגובתו המקדמית טען המשיב כי סיור שנערך בשטח מלמד כי החסימות אינן מונעות את הגישה באמצעות כלי רכב למקבץ הבתים. כך, הוסבר כי קיימות דרכי גישה חלופיות מכיוון דורא ממזרח (להלן: הדרך מכיוון דורא), ומבית עווא ממערב (להלן: הדרך מכיוון בית עווא), שאינן מצריכות מעבר דרך החסימות. עוד נטען כי לא ברור מהעתירה היכן ממוקמות החלקות החקלאיות שנטען כי לא ניתן להגיע אליהן באמצעות כלי רכב, וכי אם אכן קיים קושי לגשת לחלקות ספציפיות, על בעליהן למצות הליכים ולפנות למשיב באופן פרטני בקשר לכך. 4. לגופם של דברים, נטען כי חובתו הבסיסית של המשיב, בהתאם למארג הדינים החל בשטח, היא לדאוג לשלום תושבי האזור ולסדר הציבורי, ובסמכותו לקבוע הסדרי תנועה מתאימים אם קיים חשש לפגיעה בערכים אלה. בהתאם לסמכות זו התקבלו ההחלטות במוקד העתירה: כך, כחלק ממהלך מבצעי של החטיבה המרחבית יהודה, הוחלט לתעל את התנועה היוצאת והנכנסת אל הכפרים הפלסטיניים דרך צירים שבהם ניתן לקיים פיקוח ובקרה צבאיים. דרך העפר מושא דיוננו מאפשרת לתושבי האזור, לרבות לגורמים עוינים, להגיע לקרבת היישוב נגוהות מבלי שהצבא יכול לנטר זאת ולשמור על ביטחון האזור, ולפיכך הוחלט ביום 10.8.2023 על הצבת החסימות. בהמשך, בעקבות מלחמת "חרבות ברזל" והסכנות הביטחוניות הגוברות באזור יהודה ושומרון, עיגן המשיב את ההוראה על החסימות בצו מיום 21.11.2023 (צו זה הוארך מספר פעמים מאז). המשיב הסביר כי חסימת דרך העפר בוצעה לאחר בחינה של מספר חלופות, כגון הצבת כוח קבוע או ארעי, אולם נמצא כי אלה אינן מסוגלות לתת מענה לצורך המבצעי. כמו כן, הפריסה הרחבה של הצבא בגזרות הלחימה השונות משפיעה על היכולת לאבטח צירי תנועה רבים במקביל. המשיב הוסיף כי הוא מכיר בקשיים שעשויים להיגרם לתושבים בעקבות הצבת החסימות, וכי מערכת הביטחון עושה מאמץ על מנת לצמצם הגבלות מסוג זה. אולם, לנוכח כלל השיקולים המבצעיים והמשפטיים המתוארים, וחשיבות הערך של שמירה על חיי אדם, חסימת דרך העפר היא מבוססת, סבירה ומידתית. 5. בתגובת העותרים מיום 24.12.2023 הם טענו כי הדרך מכיוון דורא אינה מסייעת, שכן אחת החסימות המתוארות בעתירה מונעת את המעבר דרכה. לעניין הדרך מכיוון בית עווא, נטען כי לא ניתן להשתמש בה באמצעות כלי רכב בשל היותה דרך תלולה. 6. בתגובה נוספת של המשיב מיום 29.1.2024 נטען כי התצהירים שצירפו העותרים לתגובתם מיום 24.12.2023 לא ביססו את טענותיהם במידה מספקת. בהקשר זה נטען כי בדיקה בשטח העלתה כי התושבים עושים שימוש בדרך מכיוון בית עווא, וכי עשו בה שימוש אף קודם להצבת החסימות. בנוסף, האזור כולו מתאפיין בתוואי משופע והדבר נכון גם ביחס לדרך שנחסמה. 7. ביום 29.1.2024 התקיים דיון בעתירה, ובו הוסכם, כי עוד קודם להשלמת הטיעון ייערך סיור משותף על מנת לבחון את טענת העותרים, עליה המשיב חולק, כי הדרך מכיוון בית עווא אינה עבירה (להלן: הסיור או הסיור המשותף). בהמשך לכך, ביום 12.2.2024 התקיים הסיור המשותף, ובו נכחו בא כוח העותרים ונציגת העותרת 11, וגורמים רלוונטיים מהצבא. בהודעת העדכון שהגישו העותרים ביום 14.2.2024 צוין כי במהלך הסיור לא ניתן היה לעבור בדרך מכיוון בית עווא באופן רכוב, עקב סוגיות ביטחוניות, אולם מעבר רגלי בתוואי המחיש כי הוא משופע ביותר ונסיעה בו מסוכנת. בנוסף נטען כי לא הוקדש בסיור המשותף זמן נאות לבחון את טענות העותרים לגבי מניעת גישה לחלקות החקלאיות. להודעת עדכון מטעם המשיב מיום 24.3.2024 צורפו תמונות מן העת האחרונה (נספח מש/3), ובהן מתועדים לכאורה רכבים המצויים הן לצדם של הבתים, והן במהלך נסיעה לאורך הדרך מכיוון בית עווא, דבר המלמד לגישתו של המשיב כי התושבים מצליחים להגיע לבתיהם באמצעות כלי רכב. 8. ביום 11.7.2024 קיימנו דיון המשך בעתירה. בין היתר, הצדדים התייחסו לשאלת הגישה לחלקות החקלאיות, תוך שבא כוח המשיב שב על עמדתו כי לא נערך מיצוי הליכים בנושא זה. לאחר הדיון הורינו לעותרים לעדכן "האם פנו למשיב באופן ספציפי ביחס לפרטיהן של החלקות החקלאיות שעל-פי הנטען לא ניתן עוד לגשת אליהן [...] ובכלל זה לפרטיהם של בעלי הזכויות. כמו כן, יעדכנו העותרים האם קיבלו מענה מהמשיבים לפנייתם ומה היה תוכנו" (החלטה מיום 11.7.2024). ביום 22.8.2024 הגישו העותרים הודעת עדכון, ובה מסרו כי ביום 6.8.2024 שלחו מכתב למשיב שבו תואר כיצד החסימות מונעות מהעותרים 2, 6 ו-7 גישה לחלקות החקלאיות שלהם. למכתב צורפה מפה עם מיקומי החלקות. עוד עדכנו העותרים כי בהמשך לכך, ביום 13.8.2024, הם פנו למשיב פעם נוספת וצירפו לפנייתם מפה עם מיקומי החלקות החקלאיות של כלל העותרים. ביום 23.8.2024 הגיש המשיב תגובה להודעת העדכון של העותרים, אליה צירף את מכתב התשובה לפניות העותרים. במכתב התשובה צוין כי "על פי שנמסר מגורמי המשיב, ניתן להגיע לחלקות באמצעות דרכים קיימות" (סעיף 3 למכתב התשובה). בנוסף ציין המשיב במכתבו כי אינו מביע הסכמה ביחס לשאלת הזיקה הנטענת בין העותרים לחלקות החקלאיות; כי חלק הארי של החלקות נמצא על אדמות מדינה מוכרזות אשר לא ניתן לעותרים אישור לעבד אותן; וכי היה על העותרים לערוך מיצוי הליכים בעניין זה קודם להגשת העתירה. 9. לאחר עיון בטענות הצדדים, אותן גם שמענו בשני מועדי דיון, עמדתי היא כי דין העתירה להידחות. למפקד הצבאי סמכות לנקוט צעדים להבטחת ביטחון האזור ותושביו. הדבר נובע הן מחובתה הכללית של המדינה להגן על אזרחיה, והן מהמשפט הבינלאומי, המורה כי המפקד הצבאי יגן על מי שמצוי בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית. החלטות המפקד הצבאי בעניינים הנוגעים להבטחת ביטחונם של תושבי האזור מצויות בליבת שיקול הדעת המקצועי שלו, ובית משפט זה אינו מחליף את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו (ראו, לדוגמה: בג"ץ 5779/22 עיריית חברון נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (25.1.2023); בג"ץ 7007/23 תיים נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקאות 12-11 (21.12.2023)). דברים אלה נכונים גם כשעסקינן בהחלטות הנוגעות להסדרי התנועה החלים באזור, ולניתוב התנועה באופן שיאפשר לצבא לפקח עליה (בג"ץ 8320/23 אלהדליה נ' מפקד פיקוד מרכז (25.2.2024); בג"ץ 3607/10 שורת הדין – Israel Law Center נ' שר הביטחון, פסקה 5 (27.6.2010)). 10. בענייננו, המשיב הסביר כי קיים צורך לחסום את דרך העפר, וזאת על מנת למנוע עקיפה של נקודות הבידוק הצבאיות הממוקמות בצירים הרשמיים, תוך יצירת סיכון ביטחוני. מתשובת המשיב עולה כי נבחנו מספר חלופות בטרם הוחלט על הפתרון של הצבת החסימות, אך נמצא כי אלה אינן נותנות מענה אפקטיבי לחשש הביטחוני שמקימה דרך העפר. מן העבר השני ניצבת העובדה כי לא הוכח שנגרם לעותרים הנזק לו הם טוענים, קרי פגיעה ביכולתם להגיע באופן רכוב למקבץ הבתים. מחומר הראיות שהוצג עולה כי התושבים עושים שימוש בפועל בדרך מכיוון בית עווא, ולפי הצהרות המשיב (שלא נסתרו על ידי העותרים), כך היה עוד לפני שנחסמה דרך העפר. המסקנה מן המקובץ היא כי לא קיימת עילה להתערבות בהחלטת המשיב. 11. בכל הנוגע לסעד הנוגע למניעת הגישה לחלקות החקלאיות, שוכנעתי כי לא ניתן להשלים את בירורו במסגרת ההליך דנן, ללא מיצוי הליכים מלא. כפי שעולה מהמכתבים ששיגרו העותרים למשיב בימים 6.8.2024 ו-13.8.2024, הם לא ערכו מיצוי הליכים בנושא זה קודם להגשת העתירה, ורק במסגרת המכתבים האמורים הצביעו העותרים לראשונה על מיקומן של החלקות החקלאיות, תוך ציון שמות בעליהן הנטענים. ממילא, במכתבו לעותרים מיום 23.8.2024, עמד המשיב על כך שקיימת גישה לחלקות אלו באמצעות דרכים קיימות. ככל שהעותרים עומדים על טענותיהם בעניין זה, עליהם להשלים תחילה את הבירור מול המשיב, ורק לאחר מכן, ככל שימצאו זאת לנכון – תהא פתוחה להם הדרך להגיש עתירה לבית משפט זה. 12. אשר על כן, העתירה נדחית בכל הנוגע לסעדים שעניינם בחסימת דרך העפר. חזקה על המשיב כי יחזור ויבחן מעת לעת את הצורך בחסימת דרך העפר בהתאם לנסיבות הביטחוניות. בנסיבות העניין, ובהינתן שהעתירה הוגשה עקב שינוי המצב הקיים – לא ייעשה צו להוצאות. יצחק עמית שופט השופטת רות רונן: אני מסכימה. רות רונן שופטת השופטת דפנה ברק-ארז : בנסיבות העניין, ובשים לב להיבטים הביטחוניים שהוצגו לנו, אני מצטרפת לדחיית העתירה. אף אני מבקשת להדגיש כי בשים לב למשקל שניתן להיבטים אלה, ועל רקע ההכבדה שנגרמת לעותרים, יש מקום לכך שאכן תתבצע בדיקה עתית של הצורך בחסימה של דרך העפר, בהתאם לשינויים בתנאי המקום והתקופה. דפנה ברק-ארז שופטת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, י"ב באלול התשפ"ד (‏15.9.2024). יצחק עמית שופט דפנה ברק-ארז שופטת רות רונן שופטת