רב"ט שרון כהן נ. הפרקליט הצבאי הראשי

פסק-דין בתיק בג"ץ 7071/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7071/11 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג העותר: רב"ט שרון כהן נ ג ד המשיבים: 1. הפרקליט הצבאי הראשי 2. קצין משטרה צבאית ראשי 3. היועץ המשפטי לממשלה עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ו' באב התשע"ב (25.07.12) בשם העותר: עו"ד יהונתן רבינוביץ' בשם המשיבים: עו"ד הילה גורני פסק-דין המשנָה לנשיא מ' נאור: 1. עתירה זו עסקה, בעת שהוגשה, בשאלה אם חייל צה"ל שנעצר לצורך חקירה רשאי להיפגש עם עורך דין פגישת היוועצות ראשונית "באופן מיידי ובכל שעה בה הוא מבקש", לשון העתירה. לאחר הגשת העתירה עודכנו הוראות הצבא בהקשר זה, והותאמו ברובן לנהלים הקיימים בשירות בתי הסוהר. המחלוקת שנותרה בעתירה זו לאחר עדכון ההוראות היא מצומצמת, והיא אם עורך דין המבקש להיפגש עם לקוחו מחוץ לשעות הביקור הרגילות צריך לתאם מבעוד מועד את ביקורו בבסיס הכליאה מול חמ"ל הבסיס. העותר טוען כי דרישה זו לתיאום הביקור פוגעת בזכויות החייל הנחקר, וכי יש לאפשר לעורך דין ביקור בכל שעה משעות היממה ללא צורך בתיאום מראש. ייאמר כבר עתה, כי אנו סבורים שעם עדכון הוראות הצבא העתירה מיצתה את עצמה, ואין מקום להוציא צו על תנאי כמבוקש על ידי העותר. רקע עובדתי 2. רב"ט שרון כהן (להלן: העותר) עוכב לחקירה ביום 11.8.2010 בסביבות השעה 16:00, ובסביבות השעה 22:00 הוחלט לעוצרו בחשד לשימוש בסם מסוכן. כרבע שעה לאחר ההחלטה על מעצרו יצר העותר קשר עם עורך דינו, אשר ביקש להיפגש עם העותר עוד באותו הלילה בשעה 2:00 לפנות בוקר. רשויות בסיס הכליאה בו היה העותר עצור (בסיס כליאה 394, הממוקם במחנה צריפין) סירבו לכך, ואמרו לעורך הדין כי הוא רשאי להיפגש עם העותר למחרת היום, בשעות הביקור הרגילות (16:00-8:00). לבסוף נפגשו השניים, לאחר דין ודברים של עורך הדין עם גורמים שונים בבסיס, בשעה 18:00. לאחר האירוע ניהל עורך הדין, המייצג את העותר גם בעתירה זו, מספר תכתובות עם גורמים שונים בצה"ל. בתכתובות אלו טען עורך הדין, כפי שהוא טוען אף בפנינו, שהנוהל הקיים פוגע בזכות ההיוועצות של החייל העצור עם עורך דינו, וכי נוהל זה מנוגד לחוק ולפסיקה. לפניותיו של עורך הדין השיב תחילה עוזרו של קצין חיל המשטרה הצבאית הראשי, ולאחר מכן – בשני מכתבים נוספים – עוזר משפטי לפרקליט הצבאי הראשי. בתשובותיהם כתבו גורמים אלו כי פגישה עם עורך דין מחוץ לשעות הביקור הרגילות פוגעת בניהול מתקן הכליאה כסדרו, וכי למעט מקרים חריגים לא מאושרות פגישות שכאלו. עוד נכתב כי העותר מימש את זכות ההיוועצות הראשונית שלו בשיחת הטלפון שביצע, וכי הנהלים בעניין זה דומים לנהלים הקיימים בשירות בתי הסוהר. מכאן העתירה. העתירה וההליכים בעקבותיה 3. בעתירה נתבקש צו על תנאי שיורה למשיבים ליתן טעם "מדוע לא יאפשרו לחייל צה"ל המצוי בחקירה, להיוועץ עם עורך-דין מטעמו, במסגרת פגישת היוועצות ראשונית, באופן מיידי ובכל שעה בה הוא מבקש לפגוש בעורך דינו". העותר טען כי זכות ההיוועצות נשללה ממנו, וכי הוא מבקש למנוע פגיעה דומה בחיילים אחרים. העותר הבהיר כי העתירה איננה יכולה להועיל לו עצמו במקרה הזה, אולם נוכח חשיבותה הכללית לחיילים נוספים, יש לדון בה בכל זאת. על פי הנטען בעתירה, הגבלת זכות ההיוועצות פוגעת בזכותו של החייל הנחקר להליך הוגן, בניגוד לחוק ולפסיקה; ואין לאפשר פגיעה שכזו משיקולים הקשורים בנוחות הפעלת מתקן הכליאה. על כן, כך נטען, יש לאפשר לחייל המצוי בחקירה המבקש להיפגש עם עורך דינו, לעשות כן בכל עת וללא דיחוי. 4. המשיבים טענו כי דין העתירה להידחות על הסף בהיותה עתירה תיאורטית. עוד טענו המשיבים כי טענות בדבר הפרת זכות ההיוועצות ניתן להעלות במסגרת ההליכים הפליליים הקונקרטיים בעניינם של העותר ושכמותו, כל מקרה ונסיבותיו, ולא במסגרת עתירה לבית משפט זה. לגופו של עניין טענו המשיבים כי לא הופרה זכותו של העותר להליך הוגן, שכן זכויותיו הוסברו לו כדין והוא אף נועץ בעורך דינו. המשיבים הוסיפו וטענו כי הם פועלים לפי הוראות קצין חיל המשטרה הצבאית הראשי, ומקפידים על הודעה לחשודים בדבר זכויותיהם ועל מימוש זכות ההיוועצות ככל שניתן במהלך החקירה. עוד הבהירו המשיבים כי ככלל במתקני המשטרה הצבאית החוקרת (שם מבוצעות דרך כלל פעולות חקירה), להבדיל מבסיסי הכליאה, אין קושי לאפשר פגישה של חשוד עם עורך דינו, אף לא בשעות הלילה המאוחרות. כן טענו המשיבים שבמקרים חריגים, בהם נעצר חשוד בשעות הלילה ולא קוימה היוועצות טלפונית ראשונית (בשונה מעניינו של העותר), ניתן לאפשר פגישה עם עורך דין בבסיסי הכליאה גם מחוץ לשעות הפעילות הרגילות. על כן טענו המשיבים כי דין העתירה להידחות אף לגופה, בהיעדר עילה להתערבות שיפוטית. 5. ביום 25.7.2012 קיימנו דיון בעתירה. בעקבות הדיון התבקשו המשיבים להודיע האם התנאים לגבי נחקרים בצבא זהים למקובל בשירות בתי הסוהר. בהודעה משלימה מיום 23.10.2012 הודיעו המשיבים כי בחודש אוגוסט 2012 – היינו, לאחר הדיון – תוקנה הוראת קצין חיל המשטרה הצבאית הראשי מס' 3204, שעניינה ביקורים בבסיסי הכליאה. במסגרת התיקון הוסף להוראה פרק 5ה, העוסק במפגש עם עורך דין, ונקבע בו בין היתר כי פגישה עם עורך דין מחוץ לשעות הפעילות הרגילות תתאפשר, בדומה להוראות פקודת נציבות בתי הסוהר המקבילה (פקודה 04.34.00). השוני היחיד מהוראות הפקודה, כך הודיעו המשיבים, הוא שיש לתאם מראש את מועד הביקור. זאת, בין היתר, משום שבסיס הכליאה המרכזי של צה"ל ממוקם בתוך מחנה צריפין, אשר כניסה אליו דורשת קבלת אישור מראש ממחלקת אישורים במחנה. 6. בתגובת העותר להודעה המשלימה מטעם המשיבים הודיע העותר כי הוא עומד על עתירתו. העותר בירך על השינוי האמור בהוראת קצין חיל המשטרה הצבאית הראשי, אולם טען כי הדרישה לתיאום מראש של הביקור פוגעת בזכות ההיוועצות של החשוד. זאת, משום שהיא עלולה לעכב את עורך הדין, ועלול להיווצר מצב בו החייל הנחקר לא יהיה מודע למלוא זכויותיו עד המפגש, וזכויותיו ייפגעו. עוד טען העותר כי לצה"ל בסיס כליאה נוסף (בסיס כליאה 396), שאיננו ממוקם בתוך מחנה צבאי אחר, ויש לאפשר ביקור בו ללא כל תיאום. העותר הוסיף וטען כי יש להשוות את המצב בצה"ל עם מתקני שירות בתי הסוהר, שם עורך דין רשאי להגיע לפגישה ראשונה עם לקוחו ללא תיאום מראש. דיון והכרעה 7. בפתח הדברים ייאמר כי כפי שצוין, אין בעתירה זו כדי לסייע לעותר עצמו, ועל כן מדובר למעשה בעתירה ציבורית תיאורטית, שעניינה זכות ההיוועצות בעורך דין בעת החקירה. עם זאת, ראינו לנכון להיזקק לה, וזאת משום ש"טבעו של הענין הוא כזה שעל-פי רוב בשל שיקולי זמן לא ניתן להכריע בו בטרם הפך לתיאורטי" (בג"ץ 1181/03 אוניברסיטת בר-אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 31 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (טרם פורסם, 28.4.2011)), ומכאן שהעתירה נמנית על המקרים החריגים "שבהם העתירה העלתה שאלה חשובה, ונתברר כי מבחינה מעשית אין בית-המשפט יכול לפסוק בה הלכה אלא כאשר היא מוצגת כשאלה כללית שאינה קשורה למקרה מסוים" (דברי השופט זמיר ב-בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 250 (1999)). 8. זכותו של חייל המצוי בחקירה להיוועץ בעורך דין היא זכות יסוד, ועל חשיבותה אין מחלוקת. בכל הקשור להוראות הצבא, זכות זו מעוגנת בהוראה מס' 5136 של קצין חיל המשטרה הצבאית הראשי, שצורפה לעתירה וכותרתה "היוועצות בעורך דין ומסירת מידע על מעצר". הוראה זו מסדירה את זכות ההיוועצות בעורך דין בשלבי החקירה והמעצר לפרטיה, ואין צורך להעמיק בה בענייננו. השאלה שהתעוררה בעתירה זו נוגעת למימוש הזכות בנוגע לעצירים המוחזקים בבסיסי הכליאה הצבאיים (בסיס 394 בצריפין ובסיס 396 ליד עתלית), מחוץ לשעות הפעילות הסדירות. כפי שעלה מההודעה המעדכנת מטעם המשיבים, בעקבות הגשת העתירה עודכנה הוראה (נוספת) של קצין חיל המשטרה הצבאית הראשי – הוראה מס' 3204 – שעניינה הסדרת הביקורים בבסיסי הכליאה. וכך קובע פרק 5ה שנוסף להוראה זו בעקבות העדכון: "ביקורי עורך דין: (1) כל כלוא זכאי להיפגש עם עורך דין ולהיוועץ בו בהקדם. ... (3) הביקור יתקיים כל יום בשעות העבודה הרגילות (17:00-8:00). (4) במידה והכלוא הינו עצור עד 48 שעות, יש לאפשר ביקור עורך דין בתיאום מראש מול חמ"ל בסיס הכליאה או בסיס השיטור ואף בשעות שמעבר לשעות הפעילות, דבר קיום ביקור זה יתועד בתיק הכלוא. ..." (ההדגשה במקור). 9. הנה כי כן, זכותו של החייל העצור בבסיס הכליאה להיפגש עם עורך דינו אף מחוץ לשעות הפעילות הרגילות מובטחת בהוראות קצין חיל המשטרה הצבאית הראשי. זה היה הסעד שנתבקש בעתירה המקורית, ועיקרו התייתר עם עדכון ההוראות על ידי המשיבים. השאלה שמבקש העותר להותיר על הפרק – שאלת תיאום הביקור מראש – היא שאלה טכנית בעיקרה. על פי נוסח סעיף 4 להוראה, עורך דין המבקש להגיע לבסיס הכליאה איננו צריך לקבל אישור או להגיש בקשה; הוא נדרש אך ל"תיאום". בהתחשב בכך שבסיס הכליאה המרכזי של צה"ל (בסיס 394) מצוי בתוך המחנה הצבאי צריפין, מחנה מאובטח המאגד בתוכו בסיסים רבים ושונים, דרישת המשיבים לתיאום טכני של הביקור היא דרישה לגיטימית. חזקה על המשיבים שיפעלו בהתאם להוראה החדשה, ולא יערימו קשיים על עורכי דין המבקשים למלא את מלאכתם ולהיפגש עם לקוחותיהם בבסיסי הכליאה. ככל שיתעוררו חילוקי דעות ביחס ליישום ההוראות, שלא יבואו על פתרונם מול הגורמים האמונים על כך, ניתן יהיה לטעון בהליך קונקרטי כי הייתה פגיעה בזכות ההיוועצות. ככל שתהיה בעיה כללית – שערי בתי המשפט פתוחים. על כל פנים, אין מקום להוצאת צו על תנאי בעתירה זו, שמיצתה את עצמה. המשנָה לנשיא השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור. ניתן היום, ‏ז' בכסלו התשע"ג (‏21.11.2012). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11070710_C09.doc רכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il