פלוני נ. היועץ המשפטי לממשלה

בבית המשפט העליון בירושלים רע"א 669/00 רע"א 706/00 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט י' אנגלרד כבוד השופטת א' פרוקצ'יה המבקשת ברע"א 669/00: פלונית נ ג ד המשיב: פלוני המבקש ברע"א 706/00: פלוני נ ג ד המשיב: היועץ המשפטי לממשלה ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 30.12.99 בע"א 2/99 וע"א 3/99 שניתן על ידי המשנה לנשיא י' פלפל והשופטים י' טימור ונ' הנדל תאריך הישיבה: ד' בניסן תש"ס (9.4.00) בשם המבקשת ברע"א 669/00: עו"ד אסטרייכר צפורה בשם המבקש ברע"א 706/00: עו"ד דן מלכיאלי בשם המשיב ברע"א 669/00: עו"ד דן מלכיאל בשם המשיב ברע"א 706/00: עו"ד נורית ישראלי פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. השאלה הניצבת בפנינו הינה האם נכון וראוי להכריז על הקטינה פ.ר.א.(להלן - "הקטינה") כ"בת-אימוץ" על-פי סעיף 13(7) לחוק אימוץ ילדים התשמ"א1981-.(להלן - "חוק האימוץ"). הבקשות שהוגשו הינן בקשות רשות ערעור של הורי הקטינה על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (סגן הנשיא פלפל והשופטים טימור והנדל) בע"א 2/99 ו3/99- מיום 30/12/99. בפסק-דינו, הכריז בית המשפט המחוזי על הקטינה כ"בת-אימוץ" ובכך קיבל את ערעורו של היועץ המשפטי לממשלה על החלטת בית המשפט לענייני משפחה בבאר-שבע (סגן הנשיא אסולין) בתיק אימוץ 2/98 מיום 16/5/99 בה דחה בקשה ליתן הכרזה כאמור. 2. ב"כ המשיב לא התנגדה כי נתייחס לבקשות רשות הערעור כערעורים לגופו של פסק-הדין של בית המשפט המחוזי, ולפיכך נדון כבר מכאן לגופם של דברים. 3. אלה העובדות העיקריות הנדרשות לרקע הענין: א. הקטינה נולדה בתאריך 15.12.97 למבקשת י.ל.א. (להלן -"האם") ולמבקש ד.א. (להלן: "האב") מיד עם לידתה הוצאה הקטינה מבית החולים והועברה למקלט זמני וביום 19/12/97 נמסרה למשפחה אומנת למטרת אימוץ על פי סעיף 12(ג) לחוק האימוץ. מהלך זה אושר על ידי בית המשפט בהסכמת ההורים לאחר שהוסדרה מתכונת מפגשים ביניהם ובין הקטינה. הקטינה מצויה במסגרת משפחה אומנת מאז סמוך לאחר לידתה ועד היום. הרקע להוצאת הקטינה עם לידתה מרשות הוריה והעברתה למשפחה אומנת נעוץ בנתונים הבאים הנוגעים לשני הוריה, והמחייבים הסתכלות רחבה על אישיותם ואורחות חייהם: ב. האם האם הינה ילידת 1971, בת להורים גרושים. אביה מוכר כחולה נפש ואין לו כיום קשר עם האם. בילדותה, הוכרה האם כמתפקדת ברמה קוגניטיבית גבולית עד פיגור קל עם הפרעות נפשיות וגדלה במערכת יחסים משפחתית מעורערת. היא התקשתה להתמיד במסגרות חינוכיות או תעסוקתיות. עם הגיעה לבגרות, החלה האם לקיים קשרים עם גברים שונים בתדירות גבוהה, בלא יצירת קשר יציב ומתמשך. עם זאת, בחודש פברואר 1997 הכירה את האב, אשר עבר להתגורר עימה בדירתה. מקשר זה נולדה הקטינה. ביום 28/7/98, לאחר לידתה של הקטינה, נישאו האב והאם זה לזו, ומאז הם חיים יחדיו כזוג נשוי ומתגוררים בדירה משלהם. ג. האב האב הינו יליד 1933, היה נשוי קודם לכן לאשה אחרת והוא אב ל7- ילדים מנישואיו הקודמים. הוא מוכר כמי שהיה אלכוהוליסט ובעל עבר פלילי עשיר. הרשעותיו המגיעות לכ93- במספר, גררו עונשי מאסר בפועל המסתכמים בכ12- שנים (לא ברציפות) והן התייחסו בעיקר לעבירות אלימות ורכוש. מבין ההרשעות הקודמות יצוין, כי הרשעה אחת מתייחסת למעשה מגונה באשתו ב1980- ואילו בתיק אחר (ת.פ.(ב"ש) 656/86) הוא הורשע בתקיפה, גניבה ואיומים וזוכה מעבירה שיוחסה לו בגין מעשה מגונה בבנותיו. העבירות האחרונות בגינן הורשע האב בוצעו ב1992-, ואילו ב1995- נקבע כי ביצע מעשה היזק בזדון לרכוש בגינו לא הורשע והוטלה עליו התחייבות שלא לעבור עבירה נוספת. על פי תסקיר מטעם השירות למען הילד מיום 27.7.99 הוגשו נגד האב שני כתבי אישום חדשים: האחד מייחס לו עבירות רכוש מ2/97-, והאחר - עניינו עבירה של איומים כנגד פקידת סעד בתאריך 12/97. ככל הידוע בעת כתיבת החלטה זו, אישומים אלה טרם נדונו בבתי המשפט וטרם ניתנה בגינם הכרעה. ד. משפחות ההורים לצורך הכרעה בענייננו, נדרש מבט רחב יותר אל עבר נתוני רקע הנוגעים למשפחותיהם של ההורים, העשויים גם הם להשתלב בשיקולים הרלבנטיים שראוי לשוקלם בפרשה זו. 1. משפחת האם לאם מספר ילדים פרט לקטינה, אשר כולם הוצאו מרשותה בנסיבות שונות. הקטין א' נולד ב2/4/96 לאב ע' א' ע'. בן נוסף ע' נולד ב- 31/10/92 וזהות אביו אינה ידועה. לאם בת נוספת, ש', ילידת 18/8/94, אשר נולדה לאב א' ש'. נראה, איפוא, כי כל אחד מילדיה של האם נולד לאב אחר, וכולם הוכרזו בני-אימוץ בהחלטות שיפוטיות סופיות, למעט הקטינה שעניינה נדון כאן. עניינם של הקטינים ע' וא' נדון הן בבית המשפט לענייני משפחה והן בבית המשפט המחוזי. אשר לאבותיהם - נקבע כי האחד אינו ידוע ואילו האחר ניתק קשר עם בנו ונמנע מלקיים עמו קשר לתקופה ארוכה. בהתייחס לאותם ילדים נדונה שאלת מסוגלותה של האם לדאוג לילדים אלה בהווה ובעתיד הנראה לעין, כאשר אמת המידה לצורך כך היא עמידה בסף מינימלי של דאגה לצרכים הפיזיים והנפשיים של הילדים. בית המשפט בערכאה ראשונה, בנתחו חוות דעת מומחים שהוגשו, הגיע למסקנה כי אין האם מסוגלת לטפל ולגדל את ילדיה לבדה. כן נבחנה השאלה האם ניתן להשאיר את ע' וא' אצל האם מתוך מחשבה כי האם תוכל להסתייע במטלת גידולם של הילדים בסיועו של בעלה, ד.א. שאיננו אביהם של קטינים אלה. לאחר ניתוח אפשרות זו, הגיע בית המשפט למסקנה כי נסיבות נישואיה של האם לאב וחייהם המשותפים כבני זוג אינן מצדיקות סטייה מן המסקנה כי האם אינה מסוגלת לטפל בקטינים אלה וכי "אין בכוחו של משיב 2 (האב) לשנות מצב זה, לפחות בכל הנוגע לקטינים שאינם ילדיו". (עמ' 138 לפסק-הדין של בית המשפט לענייני משפחה). נוכח מסקנה זו, הוכרזו שני הקטינים ע' וא' כבני-אימוץ על פי סעיף 13(7) לחוק האימוץ. בית המשפט המחוזי אימץ את מסקנת הערכאה הראשונה בענין זה. 2. משפחת האב כפי שצויין לעיל, קודם לנישואיו לאם, היה האב נשוי לאישה אחרת כ33- שנים. משפחתו הקודמת הייתה מוכרת כמשפחה רב-בעייתית, מטופלת על ידי שירותי הרווחה. תיפקודו של האב במסגרת משפחתו הקודמת היה לקוי, קודם לכל עקב היעדרויותיו הרבות, אשר את חלקן ניתן לזקוף לחובת מעצריו ומאסריו עקב הרשעותיו וחלקן נבעו מעזיבתו את הבית לתקופות של זמן. במהלך תקופות ארוכות לא דאג האב לצורכי משפחתו והשאירם ללא מקורות קיום. ילדיו של האב מנישואיו הקודמים הוכרו כקטינים נזקקים, הוצאו ממשמורת הוריהם והושמו במסגרות טיפוליות שונות והאב חיבל לא אחת בסידורים אלה. לימים, הסתבכו חלק מהילדים בפלילים והבת מ' טופלה כנערה במצוקה על ידי גורמי הסעד וכיום היא מטופלת על ידי לשכת הרווחה. ה. מצב בני הזוג כיום כפי שצוין לעיל, מאז פברואר 1997 מתגוררים האב והאם יחדיו, ומאז יולי 98' הם נשואים זה לזו וככל הידוע הם מנהלים אורח חיים זוגי יציב. מאז פברואר 99' עזבו בני הזוג את איזור באר-שבע והתיישבו בישוב חריש בהרי מנשה. הם מתגוררים בדירת שלושה חדרים מרוהטת ומסודרת והכינו חדר אחד לקליטתה של הקטינה במסגרת ביתם אם וכאשר הדבר יסתייע. (עמ' 29 לפסק-דין בית המשפט המחוזי). האב הסביר כי מעבר הזוג לחריש נועד, בין היתר, לשיפור המצב הכלכלי של המשפחה וכי הוא הקים חברה לאספקת כוח אדם לקבלנים בבניין ובחקלאות. הוא הציג אישור הכנסה בגובה אלפי שקלים. באורח שאינו מתיישב עם מצג זה, האם פנתה לאחרונה לשירותי הרווחה בישוב חריש בבקשה לסיוע כלכלי בטענה כי פרנסת המשפחה עומדת על 3,000 ש"ח לחודש (עמ' 31 לפסק-הדין). עוד ראוי לציין: בני הזוג הביעו רצון עז לקבל לרשותם את הקטינה. האב חזר והצהיר כי עזב את עולם העבריינות ועם הגיעו לגיל מתקדם נטש את אורח חייו הקודם והוא מתכוון לסייע בגידולה של הילדה באופן אקטיבי ולהקדיש זמן ניכר לחינוכה ולשהות עמה. עוד יש לומר כי שני ההורים מקיימים מפגשים קבועים עם הקטינה ושומרים בקפדנות על קביעות ורצף של ביקורים אלה. הרושם שנתקבל הוא כי הביקורים מתנהלים ברוח טובה ובאווירה רגועה. 4. הכרעות בתי המשפט קמא בקשת היועץ המשפטי לממשלה להכריז על הקטינה כ"בת-אימוץ" נדונה לראשונה בבית המשפט לענייני משפחה ולאחר מכן בבית המשפט המחוזי. עמדות שתי הערכאות נחלקו בשאלה האם נתקיימו התנאים המוקדמים להכרזת הקטינה כ"בת-אימוץ" במסגרת סעיף 13(7) לחוק האימוץ. (א) בית המשפט לענייני משפחה, לאחר שבחן ואיזן בין מכלול השיקולים הטעונים התייחסות, בא לידי מסקנה כי אין להכריז על הקטינה בת אימוץ בשלב זה. מסקנתו מושתתת על ההנחה כי האם הינה נעדרת מסוגלות הורית כאשר היא מתפקדת לבדה, והדבר נלמד מחוות דעת המומחים השונים. יחד עם זאת, השאלה שהועמדה לבחינה היא האם עובדת חיי הזוגיות של האב והאם משנה את פני תמונת המסוגלות הכוללת של ההורים, והאם בצירוף היכולות של שניהם יש כדי לאפשר התמודדות במינימום הנדרש עם דרישות גידולה וחינוכה של הילדה. לענין זה קבע בית המשפט, ראשית, כי לא הוגשה חוות דעת בענין מסוגלותו ההורית של האב אלא רשויות הרווחה בקשו להסיק מסקנות מדרך תיפקודו של האב כלפי ילדיו האחרים בעבר גם לגבי הקטינה שבפנינו. בית המשפט נמנע מצידו מלראות ביחסו של האב לילדיו האחרים בעבר משום הוכחה נחרצת באשר ליחסו לקטינה, וביקש להתחשב בעובדה כי כיום מדובר באדם כבן 67 המראה סימנים של שינוי אורחות חיים ויש לראות בכך שינוי שאין להתעלם ממנו. בית המשפט התייחס, בין היתר, לחוות דעתו של המומחה ד"ר גוטליב שמונה על ידי בית המשפט כדי להעריך במישור המקצועי את ענין מסוגלותם ההורית של בני הזוג. לאחר התלבטות גדולה באשר לשאלת מסוגלותו ההורית של האב הגיע מומחה זה למסקנה כי אין סיכוי שתרומתו לגידול הילדה וחינוכה תחפה על החסר שביכולתה של האם, אף כי מסקנתו בדבר אי מסוגלות הורית משותפת לא היתה נחרצת כלל ועיקר, ואלה דבריו: "את מה שראיתי באינטראקציה הייתי ממקם באמצע בין אי מסוגלות ובין מסוגלות יותר קרוב לאי מסוגלות..." (עמ' 108 לפרוטוקול). בהמשך ציין המומחה כי אין הוא טוען שנשקפת סכנה פיזית ברורה ומיידית לילדה אם תועבר לרשות הוריה, אלא סברתו היא שהנזק העשוי להיגרם לה הוא נפשי בטווח הרחוק (עמ' 112 לפרוטוקול). בית המשפט נתן דעתו לטענות בדבר איומי האב כלפי פקידת הסעד והאישום הפלילי הנוסף וקבע כי אין בהם בלבד כדי להוות אינדיקציה לחוסר מסוגלות הורית. בשיקלול מכלול הגורמים, קבע בית המשפט (עמ' 153): "מדובר במשיב שחלף זמן ניכר מאז הרשעתו הקודמת וכליאתו; מדובר במשיב שהוא בן 66 כיום, אשר נטש את העולם העברייני ומנהל כיום אורח חיים פחות או יותר נורמטיבי; מדובר במשיבה שלראשונה נמצאת במסגרת של נישואין שבה קשר קבוע עם בן זוג. מדובר בבני זוג שלא גידלו בפועל את הקטינה, כשאין נשקפת סכנה מיידית אם ייעשה הדבר; מדובר במשיב אשר הביע נכונות כנה לשיתוף פעולה עם רשויות הרווחה ומדובר בחוות דעת של מומחה שאינה חד-משמעית. במצב דברים זה, לא השתכנעתי במידה הראויה והמספקת במקום שבו מדובר בתוצאה קשה של הכרזת קטינה כבת אימוץ - כי אפסה כל תקווה ונסתם הגולל ביחס לכל סיכוי סביר לכך שהמשיבים יתפקדו באופן שבו הם יספקו את הצרכים המינימליים של הקטינה". לאור זאת, החליט בית המשפט כי אין מקום להכריז על הקטינה כבת-אימוץ. (ב) בית המשפט המחוזי נקט עמדה שונה ולאחר שיקלול הנתונים שלפניו הגיע לכלל מסקנה כי אין מנוס אלא לקבל את ערעור היועץ המשפטי לממשלה ולהכריז על הקטינה כבת-אימוץ. הוא הסתמך בעיקרו של דבר על חוות דעתו של ד"ר גוטליב אשר אם גם לאחר התלבטות, סיכם דעתו כי בטווח הארוך עשוי להיגרם לילדה נזק נפשי באם תועבר לרשות הוריה וסבר כי בית משפט קמא טעה כאשר ייחס משקל-יתר להתלבטויות המומחה בחוות דעתו על חשבון מסקנתו הסופית לפיה אין מקום להחזיר את הילדה לרשות הוריה. הקו שהינחה את בית המשפט במסקנתו היה כי אין לבני הזוג יחדיו כוחות מספיקים על מנת להתמודד עם האחריות שבגידול הילדה, ולא יהיה נכון להעמיד שאלה זו במבחן המציאות. עמדת בית המשפט המחוזי בתמציתה היא כי חרף העובדה שבדרך כלל לא יימסר קטין לאימוץ בלא שהיתה להוריו הזדמנות להוכיח את מסוגלותם לגדלו, הרי ש"במקרה הנדון, הסכנה הנשקפת לקטינה היא כה משמעותית כפי שניתן ללמוד, בין היתר, ממצבם הגרוע של אחיה ע' וא' בהגיעם לבית המעבר, שאין להורות על תקופת נסיון נוספת". לפיכך קבע כי יש להכריז על הקטינה כבת-אימוץ. 5. ההכרעה (א) הן האם והן האב מערערים בפנינו על קביעותיו של בית המשפט המחוזי. עקר טענותיהם בכך כי במכלול הנתונים שהובאו, ראוי להתיר את העברת הקטינה לרשותם ואין לראות בלקחי העבר הנוגעים לשאר ילדי האם ולעברו של האב משום שיקול מכריע בכיוון לאימוצה של הילדה. הם הדגישו את השינוי שחל באורח חייהם, את תקוותם ליציבות ואת אמונתם ביכולתם לגדל את בתם ביחד ורצונם הגדול בכך. באת כוח היועץ המשפטי לממשלה העלתה מצידה את המאפיינים הבעייתיים והשליליים הנילווים לדמותם של ההורים מימים עברו. ד"ר גוטליב שהופיע בפנינו חזר על עיקרי מסקנותיו כפי שהובאו בערכאות הקודמות ולא ראה מקום לסטות מהן. למכלול טיעונים אלה נתייחס בהמשך הדברים. (ב) בפתח טיעונו, ובטרם נכנס לגופו של ערעור, העלה ב"כ האב שתי טענות מיקדמיות; האחת - כי ראוי היה ששופט בית המשפט המחוזי י. פלפל יפסול עצמו מלדון בערעור לאחר שדן בעניינו של האב בהליך פלילי שהתנהל ב- ת.פ. 656/86 וקבע במסגרתו קביעות קשות ונחרצות נגדו. השניה - כי ראוי לפסול את חוות דעתו של ד"ר גוטליב אשר מונה כמומחה מטעם בית המשפט, וזאת מאחר שהוא מצוי במצב של ניגוד ענינים משהוא נתן בעבר ונותן גם כיום שירותים מקצועיים בתשלום ל"שירות למען הילד", המהווה צד מעונין בהליכי האימוץ, לרבות בתיק זה. יתר על כן: בתיאור פרטי ניסיונו של ד"ר גוטליב בפתח חוות דעתו הוא לא איזכר את העובדה שהוא נותן שירותים מקצועיים "לשירות למען הילד", ויש לראות בכך טעם לפגם. נראה לי כי דין שתי הטענות המיקדמיות להידחות. אשר לפסילת השופט - הצדק עם עמדת ב"כ המשיב בטענתה כי משהחליט סגן הנשיא פלפל שלא להיענות לבקשת הפסילה שהוגשה בפניו, עמדה לבעל הדין אשר ביקש את פסילתו זכות לערער על החלטתו בתוך 10 ימים וזאת מכח תקנה 471ג לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. זכות זו לא מוצתה, וכך ממילא איבד האב את זכותו להעלות את טענת הפסלות בערעור שלפנינו, וזאת משתוצאות ההתדיינות לגופן אינן נושאות חן בעיניו. ואשר לפסילת חוות דעתו של המומחה ד"ר גוטליב: אכן, הסוגיה אותה העלה ב"כ האב הינה חשובה ונכבדה. כבר מימים ימימה נקוט במקומנו הכלל כי "לעולם אסור לאדם הממלא תפקיד של נאמן לאינטרסים של אנשים אחרים להעמיד עצמו במצב שבו יהיה קיים (או עלול להיות קיים) ניגוד בין חובת הנאמנות שהוא חב להם לבין האינטרס הפרטי שלו" (מ"מ הנשיא אגרנט (כתוארו אז) בע"א 254/64 חסון נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל, פ"ד י"ט (1) 17, 22). כלל זה, השאוב מעקרונות הצדק הטבעי, נועד להבטיח כי במילוי תפקידו יפעל נושא התפקיד ביושר, בסבירות ובהגינות. באפשרות שייקלע למצב של ניגוד עניינים טמונה סכנה כי הוא יחטא במשוא פנים, או לפחות כך עלולה להתפרש מראית פני הדברים (השווה בג"ץ 2874/93 קופטי כמאל נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מח(2) 673, 679). מינויו של אדם כמומחה מטעם בית המשפט ליתן חוות דעת בנושא מקצועי אכן מחייבת כי לא יתקיים ניגוד עניינים בין חובתו כלפי בית המשפט ובעלי הדין לבין אינטרס אחר שהוא עשוי להיות מעונין בו. על אחת כמה וכמה כך הוא כאשר מדובר בנושא חשוב מורכב ורגיש כאימוץ ילדים ובהינתן משקלה של חוות דעת המומחה בחריצת גורלו של הענין. בענייננו עולה השאלה האם דבק פסול בחוות דעתו של ד"ר גוטליב כמומחה בית המשפט בעניינה של הקטינה מן הטעם שהוא נתן ונותן שירותים מקצועיים בתשלום "לשירות למען הילד" הפועל במסגרת שירותי הרווחה ומהווה גורם בהליכי האימוץ. במצב רגיל ובעיתוי הראוי היה מקום לבחון טענה זו לעומקה ולהחליט האם נתקיימו התנאים לפסילת מומחה בנסיבות אלה. עם זאת, במקרה שלפנינו עלתה הטענה לראשונה בשלב הערעור בבית המשפט העליון, לאחר שחוות הדעת של ד"ר גוטליב שמשו את שתי הערכאות הקודמות לאורכם לרוחבם של ההליכים כולם, בלא שנטענה כלפיהן טענת פסלות כלשהי. בתנאים אלה, לא נראה כי יש מקום בשלב מאוחר זה של הדברים לבחון לראשונה את טענת הפסלות שלא עלתה עד כה, אף שטוב יעשו בתי המשפט דלמטה אם יקפידו להבא על מינוי מומחים מטעמם שאינם קשורים בקשר מקצועי רצוף עם גורם בעל מעורבות כזו או אחרת בתוצאות ההליך. ומעבר לכך: מעיון מעמיק בחוות הדעת שהוגשו על ידי ד"ר גוטליב ניתן להסיק כי הן נכתבו במקצועיות, בשיקול דעת רחב וזהיר, ובמידה רבה של גילוי לב וכנות תוך העמדת שיקולים נוגדים והתמודדות עמם ותוך ציון התלבטויות וקשיים בדרך להסקת המסקנות. נחה דעתי, איפוא, כי לגופו של הענין עצמו, מילא ד"ר גוטליב את תפקידו נאמנה וניתן לסמוך על עמדתו כפי שמצאה את ביטוייה בחוות הדעת ובעדותו בבית המשפט כמשקפת את גישתו המקצועית האמיתית. (השווה ע"א 6778/95 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על, כרך 96(1) 1996, עמ' 91(7). בנסיבות אלה, נדחית גם טענה זו. (ג) ולגופם של דברים: לאחר בחינה כוללת של מלוא הנתונים ונסיבות הענין, באתי לידי מסקנה כי ראוי לסטות מהחלטתו של בית המשפט המחוזי ולאמץ את עמדת בית המשפט לענייני משפחה ולקבוע כי בשלב זה אין להכריז על הקטינה כבת-אימוץ. ראוי להעבירה לרשות הוריה תוך תקווה כי יעלה בידם למצות את כוחם ויכולתם המשותפת לעמוד במשימת גידולה וחינוכה של הילדה בתנאים נאותים וישתפו פעולה עם רשויות הרווחה כדי להסתייע בהן, הכל כנדרש בנסיבות הענין. אלה הטעמים למסקנתי זו: (1) המסגרת המשפטית המקור הנורמטיבי לבקשה להכריז על הקטינה כבת-אימוץ בהעדר הסכמת הורה מעוגן בסעיף 13(7) לחוק אימוץ ילדים הקובע לאמור: "באין הסכמת הורה, רשאי בית המשפט, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, להכריז על ילד כבר-אימוץ אם נוכח כי נתקיים אחד מאלה: (7) ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו". להוראות אלה מתווספת קביעת החוק בסעיף 1(ב) לחוק האימוץ הקובע: "צו אימוץ וכל החלטה אחרת לפי חוק זה יינתנו אם נוכח בית המשפט שהם לטובת המאומץ." כבר עמד בית משפט זה על כך כי הליכי האימוץ נחלקים לשני שלבים. בשלב הראשון מתבררת השאלה אם הילד הוא בר אימוץ, וזאת על רקע העדר ההסכמה של ההורים לאימוץ. השלב הראשון מתחלק לשני שלבי מישנה: בראשון שבהם נבחנת השאלה אם מתקיימות בהורים אחת העילות הקבועות בסעיף 13 לחוק האימוץ, המאפשרות אימוץ חרף אי הסכמת ההורים. העילה השכיחה ביותר היא זו של העדר מסוגלות הורית, כאמור בסעיף 13(7) לחוק, כאשר טובת הילד כשלעצמה אינה משמשת עילה במסגרת סעיף 13 לחוק. בשלב משנה שני, ולאחר שנתקיימה בהורים אחת מעילות סעיף 13 לחוק, שוקל בית המשפט אם יש להכריז על הילד כבר אימוץ. בשלב מישנה זה נבחנת השאלה האם טובת הילד מצדיקה הכרזתו כבר-אימוץ. שני השלבים הללו הם שלבי מישנה במסגרת ההליך בדבר הכרזת הילד כבר-אימוץ. השלב השני בהליך האימוץ מתחיל לאחר מתן ההכרזה כבר-אימוץ ועניינו מתן צו אימוץ. מבחן עיקרי לענין השלב השני הוא מבחן טובת הילד. (ע"א 2169/98 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י נג(1) 241, 258-9). עניינו של ההליך שלפנינו הינו בבחינת שלב המישנה הראשון במסגרת השלב הראשון בהליך האימוץ, קרי: בבחינת השאלה האם נתקיימה בהורים עילה של אי מסוגלות הורית המצדיקה את הכרזת ילדם כ"בר-אימוץ". עילה זו מניחה את הדגש על בחינת כושרם ויכולתם של ההורים לדאוג לילדם והתפיסה העומדת ברקע עילה זו היא כי קיימת זכות טבעית ובסיסית להורים לגדל את ילדם אלא אם כן נסיבות חריגות של אי מסוגלות הורית אינן מאפשרות ולו עמידה בחובות בסיסיות ביותר שהורה חב כלפי ילדו. במסגרת הוכחת עילת אי המסוגלות, אין מבררים את שאלת טובת הילד כשהיא עומדת לעצמה שכן, "אין מנתקים קשר הדם בין ההורים (הביולוגיים) שאינם מסכימים לניתוק הקשר בינם לבין ילדם, רק משום שטובת הילד דורשת זאת"...(ע"א 2169/98 שם, עמ' 259). היבט טובת הילד נשקל רק לאחר שהוכחה עילת אי המסוגלות ההורית ובכפוף לכך, והאבחנה הברורה בין שני ההיבטים נועדה לשלול מצבים בהם חרף קיום מסוגלות הורית, ולו מינימלית, תישלל זכות ההורים לילדם מהטעם כי משיקולי טובת הילד כשלעצמם רצויה העברתו לרשות הורים מאמצים. בענייננו, יש לבחון בשלב ראשון האם נתקיימה בהורי הקטינה עילת העדר מסוגלות כאמור בסעיף 13(7) לחוק. תנאי המשנה לבירורה של עילה זו הם: (א) ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו; (ב) אין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין; (ג) אין סיכוי כאמור בס"ק (ב) לעיל חרף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה האמורה להינתן לצורך שיקום כמקובל ברשויות הסעד. נקודת המוצא בבירור התקיימותם של תנאים אלה היא כי רק מגבלת מסוגלות של ממש השוללת מההורים יכולת ואפשרות לספק את צרכיו היסודיים של הילד תענה על התנאים הנדרשים לקיום העילה האמורה. ההלכה הפסוקה הרבתה לנתח את משמעותה והיקף התפרשותה של עילת אימוץ זו, והובהרו בהקשר לכך העקרונות הבאים: א. בדרך כלל, קודם הצורך בהסכמת ההורים לאימוץ לעקרון טובת הקטין וזאת על שום כיבודה של הזכות הטבעית של ההורה לילדו. ב. עילת האימוץ הנוגעת לאי מסוגלות הורית על פי סעיף 13(7) לחוק האימוץ הינה בגדר יוצא מן הכלל שיש לפרשו בזהירות יתירה ובצמצום רב. כפי שנאמר בע"א 488/77 פלוני נ' י.מ., פ"ד לב(3) 421, 431-2): "המכנה המשותף לכל היוצאים מן הכלל הוא קיומם - או אי קיומם - של תנאים שבהם עולה ועדיפה הדאגה לגורלו ולשלומו של הקטין על הזכות הטבעית של ההורה שתינתן הסכמתו עובר לאימוץ ילדו. אך מאחר שמדובר בשלילת זכות טבעית ויסודית של קשר בין הורה וילדו, מצווים אנו להקפיד ולפרש מהותם ותוכנם של יוצאים מן הכלל אלה שמאפשרים שלילת זכות מעין זו, בזהירות מרובה ובדרך הפירוש המצמצם. חכמים אמרו שקשה זיווגו של אדם כקריעת ים סוף... ואם בזיווגם ובשיתופם של בני אדם כך, קל וחומר בניתוקם "ובקריעתם" זה מזה, שקשים הם כקריעת ים סוף. זוהי אחריותו ומשימתו של השופט ביושבו לדון בדיני נפשות אלה, על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה". ג. לא כל הורה בעל מגבלות תיפקודיות הוא כזה שיש מקום להגדירו לצורך הענין כמי שאינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי. חוסר המסוגלות צריך להתייחס להעדר יכולת ההורה לענות לצרכים הבסיסיים המינימליים והחיוניים ביותר של הילד וכל עוד לא הוכח הדבר, לא קמה עילת אימוץ (ע"א 418/88 פלוני נ' י.מ, פ"ד לד(3) 1, 6). על פי תפיסה זו, על המערכת ההורית הטבעית לעמוד בדרישות-רף מינימליות, ואם אלה נתמלאו די בכך כדי להדוף את עילת אי המסוגלות, וזאת גם אם יימצא שבנסיבות ענין מסוים עשויה מערכת הורית מאמצת להציע לילד איכות חיים, גידול וחינוך טובים בהרבה. ד. תנאי להתקיימותה של עילת העדר מסוגלות הורית הוא כי בפועל אין ההורה ממלא חובותיו כלפי ילדו וכי הוא נוהג כך עקב חוסר מסוגלותו ואין סיכוי כי מצב זה ישתנה בעתיד הנראה לעין. (ע"א 418/88, שם, עמ' 9). ה. באם לא הוכחה עילת אימוץ, שיקול טובת הילד כשהוא עומד לעצמו אינו מהווה גורם מכריע לצורך הכרזתו כבר-אימוץ. כפי שהודגש בפי השופט ברק (כתוארו אז) בע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי, פ"ד מ(1) 1, 8: "אין נוטלים בישראל ילד ממשפחתו הטבעית ומוסרים אותו למשפחה אחרת אך משום שמוכח כי בכך תובטח טובתו של הקטין... הדין מגן על התא המשפחתי הטבעי ושומר על האוטונומיה והפרטיות שלו מתוך מערכת מורכבת של שיקולים, כאשר טובת הילד הוא רק אחד השיקולים ומתווספים אליו שיקולים נוספים כגון הזכויות של ההורים הטבעיים... אין המדינה רשאית להצדיק את התערבותה בתא המשפחתי הטבעי אך בטענה כי הדבר נעשה לטובת הקטין. בטובת הקטין לא די, דרוש "דבר מה נוסף"... ניתן לסכם ולומר: בירור השלב הראשון בהליך האימוץ מבקש לייחס את מלוא המשקל לזכותם של ההורים לממש את קשר ההורות עם ילדיהם ולא להתנתק מהם. הוא מניח כהנחה מובנית כי ההגנה על קשר ההורות הטבעי משקף צו של הטבע האמור להישמר גם מקום שהגורל לא חנן הורים ביכולות ובכשירויות גדולות וכי גם במציאות כזו נועד הילד לגדול במערכת הטבעית שהוא קשור אליה קשר דם בל-ינתק. חריגה מהנחה זו מוכרת רק במקרים קיצוניים בהם ברור מעבר לספק כי המערכת ההורית הטבעית לא תוכל לספק אף את צרכיו הראשוניים ביותר של הילד. נטל ההוכחה בדבר העדר מסוגלות הורית רובץ על המבקש להכריז על ילד כבר-אימוץ. נטל זה אינו קל כלל ועיקר. כובדו של הנטל נגזר מן העובדה כי מתבקשת הכרזה שתוצאתה ניתוק בלתי הפיך בין ילד להוריו הטבעיים. על מכלול המשמעויות הנובעות מכך לכל המעורבים. מצב דברים זה מעמיס על מבקש הכרזה משא כבד ביותר; מנגד, הוא מטיל על בית המשפט אחריות כבדה לאזן בזהירות וברגישות נתונים רבים ומורכבים בקשת ההיבטים האוצלים על הענין, כמתחייב בהליכי אימוץ השקולים כ"דיני נפשות" של תחום המעמד האישי. (2) מן הכלל אל הפרט: האם הוכחה בענייננו עילת העדר המסוגלות ההורית על פי סעיף 13(7) לחוק? האם הורם נטל ההוכחה לבסס את העדר יכולתם של הורי הקטינה לגדלה ולטפל בה באופן המצדיק את ניתוקה לתמיד מהם, והכרזתה כבת-אימוץ? נראה לי כי התשובה המתבקשת לשאלה זו הינה בשלילה. אלה הטעמים המצטברים לענין זה: א. בסדר הדברים הרגיל והמקובל מוצא ילד מרשות הוריו הטבעיים כאשר מתברר לרשויות הרווחה לאור התנסות קודמת כי ההורים חסרי מסוגלות הורית לדאוג לילדם כראוי. בנסיבות רגילות נאספים עם הזמן נתונים המצביעים על קשיים בהקשר זה, וכך נסללת הדרך להכרזת הילד כבר-אימוץ. בענייננו לא כך ארע. הקטינה הועברה מיד עם לידתה לחזקת משפחה אומנת ולהוריה הטבעיים לא ניתנה הזדמנות לשהות עמה ולגדלה ולו ליום אחד. אין לדבר במקרה שלפנינו על שלב כלשהו שבו התנסו ההורים בטיפול בילדתם, וכל שנאמר אודות מסוגלותם או אי מסוגלותם ההורית הינו פרי הסקת מסקנות באשר ליחסם ומסוגלותם לגבי ילדים אחרים בעבר, בצד השערות וניבוי לגבי העתיד. אמת הדבר, כי האם נמצאה חסרת מסוגלות הורית ביחס לילדיה האחרים ולא ניתן להתעלם מעובדות אלה גם לצורך ענייננו. הממצא המלווה את חוות דעת אנשי המקצוע ואת מסקנות הערכאות הקודמות לפיו האם לבדה אינה יכולה להתמודד עם גידול הילדים בשל תיפקודה הלקוי ברמה הקוגניטיבית הוא בודאי בעל משקל בענייננו. יחד עם זאת יש להדגיש את השוני הבסיסי בנסיבות שאפיינו את אימוצם של הילדים האחרים. באותם מצבים מדובר בילדים מאבות שונים שאיש מהם לא נותר במסגרת הביתית, והאם נותרה לטפל בהם בעצמה ולא עמדה במטלה זו לבדה. בסופו של דבר היא עצמה הכירה במוגבלותה לטפל בהם כהורה יחיד, והם נותקו ממנה בלא שערערה על כך לבית משפט זה. אשר לאב - אין לכחד כי ההסטוריה הנוגעת ליחסיו לילדיו מנישואיו הקודמים הינה קשה ורובצת ככף חובה בהליך הבחינה של מסוגלותו ההורית. גם מעורבותו בפלילים לאורך שנים רבות מדליקה נורות אזהרה. היבטים אלה עומדים כנגד טיעונו החוזר ונישנה של האב כי הוא שינה את אורחות חייו בשנים האחרונות, עזב, בעיקרו של דבר, את עולם העבריינות וכי הוא מבקש לחיות את חייו כאדם בוגר בשנים במסגרת חיים יציבה שיש בה זוגיות, עבודה, וטיפול בילדה. עד כה לא ניתן לו להעמיד בנסיון מעשי כוונות אלה ולברר אם הן תעמודנה במבחן המציאות. לפנינו, איפוא, שינוי נסיבות בעל משמעות שלא ניתן להתעלם ממנו. חוסר המסוגלות של האם ביחס לילדיה האחרים אינו מכריע בהכרח גם בעניינה של הקטינה בהתחשב בקשר הזוגי הקבוע בין שני ההורים הקיים כיום ואשר לא התקיים אף פעם בעבר ביחס לילדים האחרים. המסוגלות ההורית המשותפת של שני ההורים בהקשר המסוים הזה מעולם לא נבחנה בפועל וקיים קושי לשלול מראש כל סיכוי לקיומה בעתיד בלא שהועמדה אי פעם במבחן ביקורת מעשי. ב. הן האם והן האב הביעו רצון עז לקבל את ילדתם אליהם. לרצון זה יש לייחס משמעות ראויה. הם מקפידים על קיום ביקורים שבועיים אצל הקטינה, וביקורים אלה מתנהלים ברוח טובה ובנועם. כמו כן, הוברר כי ההורים דאגו להקצות לילדה חדר ותנאים פיסיים נוחים בדירתם עוד בטרם הוכרע גורל הליכי האימוץ. לכמיהה עזה זו של האב והאם להגשים את הורותם הטבעית ביחס לילדה יש לתת את מלוא המשקל. ג. הסתכלות אל עבר המציאות האובייקטיבית אכן מצביעה על שינוי באורח החיים של הורי הקטינה. מבחינתה של האם - מאז התחברותה עם האב לפני כ4- שנים מסתמן קו של יציבות גדולה יותר בחייה והיא הצליחה לקיים קשר רצוף ומתמיד עם בעלה עד כה. מציאות זו עומדת בניגוד בולט לאורח חייה קודם לכן אשר התאפיין במעברים מהירים ורבים מבן זוג לבן זוג, ואין לשלול אפשרות כי הפעם עשוי הקשר הזוגי להיות יציב ומתמשך, אולי גם בזכות הדאגה לילדה משותפת. אשר לאב - גם מבחינתו ניכר ניסיון לשינוי אורח חיים. גם אם אין להתעלם מהמידע בדבר שני כתבי אישום התלויים נגדו בעת זו, יש סימוכין לניסיון כן מצידו לשנות את אורחות חייו העבריינים, ואף המומחה ד"ר גוטליב, אשר בחן את עניינו מקרוב, ראה כך את פני הדברים. אין לבטל גם את העובדה כי בני הזוג עקרו ממקום מושבם הקודם ועברו להתגורר במקום אחר, ויצרו מסגרת מגורים טובה וסבירה, וכי האב מנסה להתבסס כלכלית. בכל אלה אין עדיין כדי להניח תשתית בטוחה לשינוי ערכים יציב ומתמשך באורח החיים של בני הזוג. אולם, יש בהם כדי לרמז על כוונה ורצון לכך ועל ניסיון להגשים שינוי ויש לייחס לכך את המשקל הנאות. בהקשר זה ראוי להוסיף: בתסקיר המשלים שהוגש לבית המשפט המחוזי מטעם השירות למען הילד ניתן דגש רב לעובדה כי סבתה של הקטינה מצד אימה מ.ל. מתגוררת בקרבת מקום לבני הזוג והוא הדין בבעלה לשעבר א.ח. המתגורר אף הוא במקום. על פי האמור בתסקיר, השפעתם של גורמים אלה על בני הזוג אינה טובה וגם היא עלולה לפגוע במסוגלותם לגדל את הילדה. לענין זה יש לומר: הן סבתה של הקטינה והן בעלה לשעבר א.ח. היוו בעבר גורמים בעלי השפעה לא חיובית על האם. יחד עם זאת, נראה לי כי המשקל שעורכת התסקיר מבקשת לייחס לגורמים אלה בהערכה הכוללת של המסוגלות ההורית של האב והאם אינו עומד ביחס ראוי לנתונים האובייקטיביים העולים מן התסקיר. מתקבל הרושם כי אם יעמדו ההורים עצמם במבחן המסוגלות ההורית המשותפת, ככל שהדבר תלוי במערכת היחסים ביניהם, סביר להניח כי ההשפעה החיצונית מהגורמים האמורים לא תהווה מכשלה של ממש ומכל מקום אין לראות בכך שיקול מכריע לכאן או לכאן. ד. אין להתעלם מן העובדה כי מקרה זה שזור לבטים וחילוקי דעות ואלה כשלעצמם מצביעים על הקושי המלווה את ההכרעה ובמידה רבה גם על הגבוליות במערכת הנתונים אשר הקשתה הן על הגורם המקצועי והן על הערכאות השיפוטיות הקודמות להגיע לכלל מסקנה אחידה. מצב דברים זה, כשהוא מצטרף לעובדה כי לא ניתנה להורים הטבעיים הזדמנות של ממש לעמוד במבחן ההורות לגבי הקטינה מחזק את הגישה המסתייגת לפחות בשלב זה מאכרזת הקטינה כ"בת-אימוץ", והעמדת קשר ההורות הטבעי במבחן חיי המעשה והיום-יום. אכן, חוות דעתו של ד"ר גוטליב, המומחה מטעם בית המשפט, אשר בדק את הנושא מקרוב היתה רצופה לבטים קשים באשר לתוצאה הסופית הראויה. הוא איתן בדעתו כי לאם אין מסוגלות הורית עצמאית, אך מעמיד את השאלה האם האם והאב ביחד יוכלו לעבור את רף המסוגלות המינימלית. הוא אומר בחוות דעתו מיום 18.10.98 (בעמ' 11): "מקרה זה גרם לי להתלבטויות רבות מאוד לעומת מקרים אחרים בהם נתתי חוות דעת,... מחד, התרשמתי מהמאמץ שמר א. עשה בזמן האבחון מזה שככל הנראה הוא חי את חייו בצורה פחות או יותר נורמטיבית ומזה שלא רק שהוא מוכן להיות בפיקוח אלא שהוא אף מוכן לממן את העלות של סומכת. הוא אכן דיבר בצורה נוגעת ללב ולהערכתי הוא אף מביע רצון כן לכך שבתו תגדל אתו, גם אם הוא לא יהיה זה אשר יקח את מלוא האחריות היומיומית לגידולה. מאידך גיסא, עברו של מר א. מצביע על חוסר מסוגלות הורית בצורה ברורה וחד-משמעית... ספק רב מאוד בלבי אם מר א. יוכל לשנות את אורח חייו על מנת שהוא יוכל להתפנות לטיפול בילדה...". ההתלבטויות הקשות שאיש המקצוע מתחבט בהן נובעות בין היתר, מחוסר העמדת המסוגלות ההורית למבחן מעשי. מימד זה הביא במידה רבה גם לשוני שבגישות הערכאות השיפוטיות הקודמות לענין. לבטים אלה על רקע המציאות שנוצרה, מקשים על ביסוס מידת הוודאות הנדרשת לצורך מתן הכרזה של בר-אימוץ. ה. בגישת המומחה ד"ר גוטליב וגורמי האימוץ ניכר טשטוש מסוים ביחס האבחנה הנדרשת בין שלב בירור קיומה של עילת המסוגלות ההורית לבין הבחינה של טובת הקטינה. אומר ד"ר גוטליב בחוות דעתו (עמ' 11): "נשאלת השאלה לגבי מתן תקופת ניסיון לזוג, במיוחד לנוכח זה שהם טרם התנסו בגידול הילדה הזאת. לאחר התלבטויות רבות הגעתי למסקנה כי לא יהיה זה לטובת הילדה הנמצאת כבר כל חייה הקצרים במסגרת משפחתית אחרת. ... לא נראה לי נכון לנתק את הילדה ממסגרת בה היא נמצאת ולבטח מרגישה קביעות ויציבות ולהעבירה למסגרת אשר להערכתי, ספק רב ביותר אם תוכל לגדלה לאורך זמן תוך כדי מתן מענה הולם ועיקבי לכל צרכיה." מדברים אלה ניכר כי המומחה מוטרד מן המציאות לפיה המסוגלות ההורית של ההורים לא הועמדה במבחן מעשי, אלא שכאן מכריע בעיניו שיקול טובת הילדה. הוא מבהיר כי טובתה מצדיקה כי תמשיך לגדול במסגרת המשפחתית האחרת ולא תועבר למסגרת ההורית הטבעית אשר ספק אם תתן מענה ראוי לאורך זמן. גישתו של ד"ר גוטליב מובנת בהקשרה המקצועי, אולם היא לוקה בעירוב מבלי משים בין שני שלבי המישנה המרכיבים את השלב הראשון של הליך האכרזה כבר-אימוץ. חל כאן טשטוש תחומים בין שאלת המסוגלות ההורית לבחינת טובת הילדה, בלא שתיעשה ההפרדה החדה הנדרשת ביניהם. אילו נעשתה האבחנה הראויה בין שני השלבים אין להוציא מכלל אפשרות כי גם ד"ר גוטליב היה ממליץ בנסיבות הענין על מתן תקופת נסיון כדי לבחון את מסוגלות ההורים בפועל על מנת שניתן יהיה לבדוק הלכה למעשה את השאלה האם אמנם גורם החיים בצוותא של שני ההורים מהווה נסיבה חדשה הטומנת בחובה סיכוי לקיום יחסי הורות תקינים. ו. בהקשר זה יש להוסיף: בית המשפט העליון הביע לא אחת רתיעה מהסתמכות על חוות דעת מומחים בענין מסוגלות הורית בלא שהובאה על כך הוכחה בפועל הנשאבת מנסיון חיים ממשי. וכך נאמר: "לא די שתהא לפני בית המשפט חוות דעת פסיכולוגית או איזו שהיא הערכה אחרת, שההורה הינו בעל אישיות מוגבלת מבחינה נפשית, שכלית או רגשית שאין הוא מסוגל לדאוג לילדיו או כל הערכה אחרת כיוצא באלה. צריך שתבוא לפניו הוכחה על השפעה בפועל של חוסר מסוגלות זו על הילד, ועל כך שהילד סבל הימנה וניזוק על ידיה... "כל עוד לא "הוכיח" ההורה שאין הוא עומד במשימת ההורות אין כל מקום ואין כל הצדקה לשקול מהי מסוגלותו. עילת האימוץ היא חוסר העמידה בפועל במשימת ההורות, והסברו וסיבתו של חוסר עמידה זה הוא בחוסר המסוגלות" (ע"א 418/88 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(3), 19,8,1). רק כאשר המוגבלות וחוסר המסוגלות ההורית קשים, חמורים מסוכנים וברורים על פניהם יתכן להסתפק באפשרות שייגרם סבל ונזק לילד אם יימסר להוריו כדי להכריזו "בר אימוץ" גם בלא העמדת המסוגלות ההורית בנסיון בפועל. מקרה כזה הוא חריג ומיוחד ואינו תואם את ענייננו שהוא מקרה גבולי באופיו. (ע"א 437/85 פלוני נ' י.מ. פד"י מד(3) 18, 22). בענייננו נקבע כבר ממצא בדבר העדר מסוגלותה של האם לגבי ילדיה האחרים, והדבר עשוי היה לייתר קיום נסיון נוסף בפועל לגבי הקטינה אלמלא נשתנו הנסיבות באופן מהותי במציאות בה חיים ההורים יחדיו תקופת זמן לא מבוטלת ומשתוקקים לגדל יחד את הילדה. מציאות חדשה זו לא הועמדה בנסיון אי-פעם, ובמובן זה ישנה רלבנטיות לגישה האמורה שמצאה ביטויה בהלכה הפסוקה. ניתן לסכם ולומר: מכלול הנתונים שהובאו אינם מצביעים בבירור וברמת הוודאות הנדרשת על העדר מסוגלות הורית משותפת לאב ולאם ביחס לקטינה מה גם שמסוגלות הורית משותפת זו מעולם לא הועמדה בנסיון, ולא נבחנה הלכה למעשה. מאחר שהקטינה הועברה עם לידתה לרשויות הרווחה והשתלבה בחיים במשפחה אומנת, נתערבבו בבדיקה המקצועית שנעשתה שיקולים הקשורים בהיבט המסוגלות ההורית בד בבד עם שיקולים שבטובת הקטינה ולא נעשתה ההפרדה החדה הראויה ביניהם כמתחייב בהליך הדו-שלבי הנדרש לצורך מתן אכרזת "בר-אימוץ". שאלת המסוגלות ההורית המשותפת של שני ההורים בענייננו הינה שאלה שנותרה, במידה רבה, פתוחה מאחר שמעולם לא הועמדה בנסיון. אין בטחון כי יציבות חייהם של בני הזוג תימשך לאורך זמן וכי גם אם תימשך - כי הם יוכיחו יכולת הורית מינימלית. קשה גם לומר בודאות כי עברם הקודם של האב והאם לא ימשיך לאיים ולתת אותותיו בהם גם בעתיד. יחד עם זאת, אין לדבר בבטחון גם על כשלון צפוי בעמידה בנסיון הכרוך בטיפול בילדה. די בכך כדי להעמיד את המסוגלות ההורית של האב והאם במבחן הנסיון המעשי - מבחן שיש ממנו דרך חזרה. בהעמדת ניסיון כזה אין משום גרימת נזק בלתי הפיך לילדה, ואם חלילה לא יעלה הניסיון יפה, ניתן עדיין להכריז על הילדה בת אימוץ כעבור תקופת זמן ובכפוף להוכחת הנתונים המתאימים. בכל מקרה, גם אם יגרם נזק מסויים לקטינה עקב השהיית החלטה כזו, הוא אינו עומד ביחס ואינו שקול כנגד נזק העלול להיגרם לכל המעורבים מניתוק תמידי ובלתי הפיך של קשר ההורות הטבעי כאשר אין זה ברור על פניו כי ניתוק כזה הינו מחוייב המציאות ובלתי נמנע. (השווה ע"א 325/87 פלונית נ' י.מ., פ"ד מב(1) 848, 858). לאור האמור, אם דעתי תישמע, אציע לקבל את ערעוריהם של הורי הקטינה, לבטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי, ולאמץ את מסקנותיו של בית המשפט לענייני משפחה. בהתאם לכך אציע כי ייקבע כדלקמן: 1. הקטינה תועבר לרשות הוריה בתוך 60 יום. 2. שירותי הרווחה יעקבו ויסייעו מקרוב אחר קליטתה של הקטינה בבית הוריה ויעשו את כל הניתן באופן סביר על מנת להקל על המשפחה בתהליך זה. בין היתר, ראוי כי תינתן הדעת להצעת ד"ר גוטליב (בעמ' 110 לפרוטוקול) לשלב את הקטינה במסגרת חינוכית - טיפולית מחוץ לבית ההורים בכל יום עד שעות הערב כדוגמת "משפחתון", וכי לאם תתלווה "סומכת" בבית כדי לכוון את צעדיה. 3. ראוי כי ההורים מצידם יקיימו קשר שוטף עם הגורמים הטיפוליים בשירותי הרווחה וישתפו עמם פעולה ככל הנדרש על מנת לקדם את טובת הקטינה, את טובתם הם ואת רווחת המשפחה כולה. ש ו פ ט ת השופט י' אנגלרד: חברתי השופטת א' פרוקצ'יה הגיעה למסקנה כי דין הערעור להתקבל וכי יש לבטל את ההכרזה כי הקטינה פ.ר.א היא בת אימוץ. דעתי שונה מדעת חברתי. תמצית העובדות 1. איני רואה צורך לחזור ולפרט את הנסיבות המצערות של המקרה שלפנינו, כי הלא הן מתוארות בהרחבה בפסק דינה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה. אסתפק, לשם נוחות הדיון, בתמצית הדברים. המדובר בבקשה של היועץ המשפטי לממשלה להכריז על הקטינה פ.ר.א. (להלן: "הקטינה") כבת-אימוץ לפי סעיף 13(7) לחוק אימוץ ילדים, תשמ"א1981-, וזאת בגלל חוסר מסוגלות הורית של שני הוריה (להלן: "האם והאב"). האם, שהיא בת 29, מתפקדת ברמה קוגניטיבית גבולית עד פיגור קל עם הפרעות נפשיות, והיא באה ממסגרת משפחתית מעורערת. האב, בן 67, הוא אלכוהוליסט בעברו, בעל עבר פלילי מכביד בשל הרשעות ב93- עבירות אלימות ורכוש; כן תלויים ועומדים נגדו שני אישומים פליליים נוספים. 2. דר' ד' גוטליב, שמונה מטעם בית המשפט לעניני משפחה לחוות דעתו לגבי המסוגלות ההורית של האם והאב, הגיע למסקנות הבאות: מדובר בילדה כבת 10 חודשים לשני הורים הבאים כל אחד מהם מרקע בעייתי ביותר. מבדיקתי עולה כי כיום אין לאף אחד מהם את המסוגלות ההורית המינימלית הנדרשת על מנת לגדל את הילדה וכן גם אין כל מקום מציאותי לצפות כי הם יוכלו להשתקם תוך פרק זמן אשר מבחינת הילדה יהיה סביר. לא זו בלבד, אלא שאין האחד יכול לחפות על מגבלותיו של השני ועל כן יש לקבוע כי הילדה תהיה בסכנה פיזית ונפשית אם תגדל בבית הוריה. (חוות הדעת מיום 18.10.98). בחקירתו הנגדית בבית המשפט לעניני משפחה הדגיש דר' גוטליב את הסכנה הנפשית הנשקפת לילדה לטווח ארוך, אם תעבור לרשות הוריה, תוך הבהרה כי לא נשקפת לקטינה סכנה פיזית ברורה ומיידית. דר' גוטליב חזר על עמדתו זו הן בבית המשפט המחוזי הן לפנינו. 3. יצוין כי נסיון העבר של שני בני הזוג בגידול ילדיהם האחרים הוא עגום ביותר ומצביע, למרבה הצער, על כשלון. לאב שבעה ילדים מנישואין קודמים, שיחסיו כלפיהם מצביעים בבירור על חוסר מסוגלות הורית. האב היה נעלם מהבית לפרקי זמן ממושכים, נקט באלימות כלפי אשתו וכלפי ילדיו, הורשע בביצוע מעשה מגונה באשתו ואף היו נגדו חשדות בדבר מעשים מגונים בבנותיו. משפחתו בנישואיו הקודמים טופלה על ידי שרותי הרווחה כמשפחה "רב בעייתית". יצוין כי חלק מילדיו התדרדרו לעולם הפשע, חלקם הוכרזו קטינים נזקקים ואחת מבנותיו טופלה על ידי רשויות הרווחה כנערה במצוקה. האב לא דאג לפרנסת המשפחה. לא זו בלבד, אלא הוא שלח את ידו בסיוע שקיבלה המשפחה משירותי הרווחה והשתמש בו לצרכיו האישיים. 4. האם, מצידה, נולדו לה שלושה ילדים נוספים, משלושה אבות שונים, עימם היא קיימה יחסים לפרקי זמן קצרים. שלושת הילדים - מהם שניים בתיק זה - הוכרזו בני אימוץ, ביניהם בנה הבכור, שגדל בביתה כמה שנים, אך נלקח על-ידי רשויות הרווחה לאחר שהתברר שמצבו הבריאותי ומצבו ההתפתחותי קשים ביותר. 5. הקטינה, אשר נולדה ביום 15.12.97, הוצאה מרשות ההורים סמוך לאחר לידתה על-פי צו חירום של פקידת הסעד לחוק הנוער, ונמסרה למשפחה אומנת למטרת אימוץ. משפחה אומנת זו מגדלת את הקטינה עד לעצם היום הזה. לדברי המומחים, הקטינה מפותחת לגילה מבחינה מוטורית, חברתית, קוגניטיבית ורגשית, אך מגיבה קשה לכל מצב של פרידה. כן נקבע על ידי המומחה כי ההורים האומנים, המיועדים לאמצה, הם מבחינתה של הקטינה הוריה הפסיכולוגיים. יצוין כי עד למתן פסק הדין המחוזי בעניין הקטינה התקיימו מפגשים שבועיים בינה לבין הוריה הביולוגיים. לפי דברי פקידת הסעד, שצפתה במפגשים, הם התקיימו באווירה טובה ושימחו מאוד את ההורים, אך לא הייתה להם כל משמעות הורית מבחינתה של הקטינה. החלטת בית המשפט לעניני משפחה 6. בית המשפט לעניני משפחה בבאר-שבע דחה את בקשת היועץ המשפטי לממשלה להכריז על הקטינה כבת אימוץ, כיוון שלא השתכנע שבני הזוג נעדרים מסוגלות הורית. בית המשפט לעניני משפחה החליט שיש לאפשר להורים לנסות ולגדל את הקטינה, למרות שהדבר עלול לגרום לקטינה נזק. וכך נאמר בפסק הדין: אין ספק שאם לא יעלה יפה הנסיון יכול שיגרם לקטינה נזק מסויים, אלא שבסופו של דבר יש לשקול נזק אפשרי זה כנגד הנזק הברור מכך שהקטינה תנותק מהוריה הביולוגיים. ובמקום אחר אמר בית המשפט: אכן קרוב לוודאי ששינוי במקום המצא הקטינה יביא עימו פגיעה בטובתה. דא עקא שמצווים אנו לפנות לבחינת טובת הקטינה רק אם היינו מגיעים למסקנה שהתקיימה עילה מעילות האימוץ שעל פי החוק. 7. את שיקוליו להעביר את הקטינה לרשות הוריה הביולוגיים סיכם בית המשפט במילים הבאות: --- מדובר במשיב שחלף זמן ניכר מאז הרשעתו הקודמת וכליאתו, מדובר במשיב שהוא בן 66 כיום, אשר נטש את העולם העברייני ומנהל כיום אורח חיים פחות או יותר נורמטיבי, מדובר במשיבה שלראשונה נמצאת במסגרת של נישואין שבו קשר קבוע עם בן זוג, מדובר בבני זוג שלא גידלו בפועל את הקטינה כשאין נשקפת סכנה מיידית אם יעשה הדבר, מדובר במשיב אשר הביע נכונות כנה לשיתוף פעולה עם רשויות הרווחה ומדובר בחוות דעת של מומחה שאינה חד משמעית. מסקנת בית המשפט הייתה, לפיכך, כדלקמן: במצב דברים זה, לא השתכנעתי - במידה הראויה והמספקת במקום בו מדובר בתוצאה קשה של הכרזת קטינה כבת אימוץ - כי אפסה כל תקווה ונסתם הגולל ביחס לכל סיכוי סביר לכך שהמשיבים יתפקדו באופן בו הם יספקו את הצרכים המינימליים של הקטינה. דומה שאחד השיקולים, שהביא את בית המשפט למסקנתו הסופית, הוא כי המומחה דר' גוטליב ציין בחוות דעתו כי המקרה גרם לו להתלבטויות רבות מאוד לעומת מקרים אחרים בהם נתן חוות דעת (עמ' 146 ו148- לפסק הדין). החלטת בית המשפט המחוזי 8. בית המשפט המחוזי בבאר שבע קיבל את הערעור של היועץ המשפטי לממשלה והתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא בהכריזו על הקטינה כבת אימוץ. בפסק הדין מצויה שורה של נתונים מעודכנים אודות בני הזוג, שלא היו בפני בית המשפט קמא. ראשית, בני הזוג מתגוררים בשכנות לסבתא - אמה של האם - אשר מנסיון העבר עולה כי יש לה השפעה שלילית על תפקודה של האם. בני הזוג ניסו, ללא הצלחה, להסתיר מרשויות הרווחה את הקשר עם הסבתא. שנית, האב עובד בעסקו החדש שעות רבות ודבר זה אינו מתיישב עם הצורך שימלא את תפקיד ההורה הדומיננטי כלפי הקטינה. שלישית, נגד האב תלויים ועומדים שני תיקים פליליים חדשים, אחד בגין אלימות ואחר בגין עבירות רכוש. 9. בית המשפט החליט שאין למסור את הקטינה להוריה הביולוגיים, גם לא לתקופת ניסיון, מן הטעם הבא: אומנם רבה היא חשיבותו של הנסיון ובדרך כלל לא ימסר קטין לאימוץ ללא שהיתה להוריו הביולוגים ההזדמנות להוכיח את מסוגלותם לגדלו, אלא שבמקרה הנדון הסכנה הנשקפת לקטינה היא כה משמעותית, כפי שניתן ללמוד בין היתר גם ממצבם הגרוע של אחיה עומרי ואמיר בהגיעם לבית המעבר, שאין להורות לדעתי על תקופת נסיון נוספת. נכון הדבר כי מעולם לא ניתנה לבני הזוג ... הזדמנות לגדל את הקטינה כזוג, אך מחוות הדעת עולה כאמור כי אין בצירוף כוחותיו הדלים של [האב] להעדר כוחותיה של [האם] די. זאת ועוד, ילד אינו שפן נסיונות ועל כן איני מוצא לנכון להורות על מסירת הקטינה לטפול נסיוני אצל בני הזוג. נסיון העבר של [האם והאב] עם ילדים אחרים לרבות ילדיו של [האב] מנישואין קודמים - מהווה אינדיקציה מה יקרה ל[קטינה] אם תמסר לידיהם לתקופת נסיון. 10. בכך אימץ בית המשפט המחוזי את המלצתו הסופית של דר' גוטליב. באשר למשקל שניתן להתלבטויותיו של המומחה אמר בית המשפט: אני סבור שבית המשפט קמא התמקד יתר על המידה בהתלבטויותיו של דר' גוטליב שקדמו למסקנתו הסופית שיש להכריז על הקטינה כבת אימוץ. בית המשפט הזכיר בהקשר זה את הסברו של דר' גוטליב בחקירתו: ההתלבטות לא חייבת בהכרח לבוא לידי ביטוי במסקנה אלא בתהליך החשיבה... לשאלה האם נכון לסכם את חוות הדעת בכך שיש לי התלבטויות לכאן וכאן אבל לפי מצפוני יש להכריז על הקטינה כבת אימוץ, אני עונה שלא נכון לסכם את חוות הדעת כך... היו לי הרבה התלבטויות אבל בסוף הגעתי למסקנה כפי שקבעתי. 11. בית המשפט המחוזי היה ער להיבט נוסף, הקשור להכרעה בדבר מסוגלותם של ההורים. היבט זה נובע מן העובדה שהקטינה גדלה עד היום במשפחה אומנת, וכתוצאה מכך היא רואה את ההורים האומנים כהוריה מבחינה פסיכולוגית. נמצא, כי העברת הקטינה לידי הוריה הביולוגיים תעמיד את הקטינה בפני הצורך להתמודד עם פרידה, בנוסף לקשיי ההסתגלות לסביבה חדשה. בהקשר זה מעיד דר' גוטליב כי מבחינת האם והאב, קליטה מוצלחת של הקטינה בנסיבות אלה דורשת "הרבה מאוד תובנה ריגשית וכישורים". על יסוד שיקולים אלה קבע בית המשפט: ---במקרה הנדון מכורח הנסיבות בהן הקטינה נמצאת מאז הוולדה אצל משפחה אומנת המיועדת לאמצה, הקושי שבמעבר מבית האומנים, שהם מבחינתה של הקטינה הוריה הפסיכולוגיים, לבית הורים הביולוגיים מצריך יכולת התמודדות גבוהה של ההורים וכזו כאמור אין בנמצא. העקרונות המנחים באימוץ ילדים 12. ביסוד הדברים אין מחלוקת לגבי העקרונות המהותיים, המנחים את ההכרעה בנוגע לאימוץ ילדים. מסירת ילד או ילדה לאימוץ בניגוד להסכמת ההורים הביולוגיים היא דבר קשה, קשה מאוד. במיוחד קשה הכרעתו של שופט כי ההורים אינם מסוגלים לדאוג לילדיהם. שיטת משפט, המבוססת על המסורת היהודית ועל עקרונות דמוקרטיים, לא בנקל תוציא ילד מן התא המשפחתי, המצוי ביסוד החברה האנושית. אין אנו אמונים על הרעיון של אפלטון כי עניין חינוכו של ילד הוא עניינו של הכלל ולכן אין למסרו להורים אלא למדינה (ספר המדינה של אפלטון; על הניגוד שבין התפיסה של אפלטון לבין אידיאל המדינה הדמוקרטית ראה Meyer v. Nebraska 262 U.S. 390 (1922)). גישתנו שונה שינוי תהומי: ילדים אינם בבחינת נכסי הכלל, אלא מסורים הם לדאגתם ולחינוכם של ההורים. 13. על רקע גישה כללית זו הגביל המחוקק את האפשרות להכריז על ילד כבר אימוץ, ללא הסכמת ההורים, למקרים קיצוניים. הכל מודעים לגורליות של ההחלטה להתערב במציאות הטבעית, שבה ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם. 14. גם במקרה שלפנינו המחלוקת שנתגלתה בין בית המשפט לעניני משפחה לבין בית המשפט המחוזי אינה נוגעת לעקרונות המנחים, אלא להתאמת הנסיבות לעקרונות האלה. חברתי השופטת א' פרוקצ'יה העמידה את המחלוקת על מידת השכנוע הדרושה להכרעה בדבר מסוגלותם של ההורים. לדעתה, רק במקרים קיצוניים, כאשר ברור מעבר לספק כי המערכת ההורית הטבעית לא תוכל לספק אף את צרכיו הראשוניים ביותר של הילד, יש מקום להוציאו ממשפחתו הטבעית. לכן היא סבורה כי נטל הוכחה כבד רובץ על המבקש להכריז על ילד כבר אימוץ. 15. בחוות דעתה ערכה חברתי השופטת א' פרוקצ'יה הבחנה חדה בין שני שלבים בהכרזת ילד כבר אימוץ בשל העדר מסוגלות הורית. בשלב הראשון במסגרת סעיף 13(7) לחוק אימוץ ילדים, בודק בית המשפט את כושרם ויכולתם של ההורים לדאוג לילדם. בשלב זה אין מבררים עדיין את שאלת טובת הילד, כשהיא עומדת לעצמה. טובת הילד בתור שכזאת נשקלת רק בשלב השני, שעה שבית המשפט שוקל אם להכריז על הילד כבר אימוץ או שמא להתאים לו מסגרת אחרת (סעיף 1(ב) לחוק אימוץ ילדים). 16. חברתי סבורה שיש לקבל את ערעורי האב והאם, לשלול את ההכרזה על הקטינה כבת אימוץ ולמסור את הקטינה לידי האב והאם. בדרך זו תבחן המסוגלות ההורית בפועל. באשר לתוצאות הנסיון, אומרת חברתי את הדברים הבאים: אין בטחון כי יציבות חייהם של בני הזוג תימשך לאורך זמן וכי גם אם תימשך - כי הם יוכיחו יכולת הורית מינימלית. קשה גם לומר בודאות כי עברם הקודם של האב והאם לא ימשיך לאיים ולתת אותותיו בהם גם בעתיד. יחד עם זאת, אין לדבר בבטחון גם על כשלון צפוי בעמידה בנסיון הכרוך בטיפול בילדה. ... בכל מקרה, גם אם יגרם נזק מסויים לקטינה עקב השהיית החלטה כזו, הוא אינו עומד ביחס ואינו שקול כנגד נזק העלול להיגרם לכל המעורבים מניתוק תמידי ובלתי הפיך של קשר ההורות הטבעי כאשר אין זה ברור על פניו כי ניתוק כזה הינו מחוייב המציאות ובלתי נמנע. 17. בחוות דעתה מדגישה חברתי את העובדה כי לא ניתנה להורים הטבעיים הזדמנות של ממש לעמוד במבחן ההורות לגבי הקטינה. לדעתה "רק כאשר המוגבלות וחוסר המסוגלות ההורית קשים, חמורים מסוכנים וברורים על פניהם יתכן להסתפק באפשרות שייגרם סבל ונזק לילד אם יימסר להוריו כדי להכריזו 'בר אימוץ' גם בלא העמדת המסוגלות ההורית בנסיון בפועל". 18. כאמור, אין בידי להסכים למסקנתה של חברתי השופטת א' פרוקצי'ה. דעתי היא כדעת בית המשפט המחוזי ואני מצטרף לכל הטעמים שפורטו בהרחבה בפסק דינו. אמנם התלבטויותיו של דר' גוטליב היו התלבטויות, אך מסקנתו היא חד משמעית והיא כי שני בני הזוג, הן בנפרד הן בכוחותיהם המשותפים, נעדרים מסוגלות הורית לגדל את הקטינה. לכן איני רואה כל סיבה לסטות ממסקנתו של המומחה. עקרון הוא כי כאשר בית המשפט רואה את חוות דעתו המקצועית של מומחה, שמונה מטעמו, כהגיונית וכמשכנעת, הוא לא יסרב להמלצתו (ראה ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית, פ"ד נ(3) 133, בעמ' 145 וכן בעמ' 189). יש לזכור, כי שאלת המסוגלות ההורית איננה עניין של ידיעה שיפוטית ומן הראוי כי בית המשפט יסתמך בהכרעתו על חוות דעת של מומחה בעל הכישורים המקצועיים הנדרשים. מה עוד, שחוות הדעת מבוססת בדרך כלל על פגישות ובירורים מקצועיים מקיפים. 19. יצוין, כי במקרה הנדון לא הוצגה חוות דעת נגדית כלשהי, שהיה בכוחה לסתור את ממצאי דר' גוטליב. בנסיבות אלה לא מצאתי, כאמור, סיבה שלא לאמץ את חוות דעתו. 20. כאמור, אין חולקים כי ההחלטה להכריז על ילד כבר אימוץ היא החלטה גורלית, שהיו אשר דימו אותה להחלטה בדיני נפשות (ע"א 316/86 אלמונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מא(3) 544). עם זאת, על אף קשיותה של ההחלטה, עדיין מצויים אנו במישור המשפט האזרחי וחלילה לא בתחום האחריות הפלילית. לכן מידת השכנוע של בית המשפט היא עודף הסתברות ולא וודאות מעבר לכל ספק סביר. עקרון זה חל גם בשאלת המסוגלות ההורית: אין צורך כי בית המשפט ישתכנע מעבר לכל ספק סביר כי ההורים נופלים מן הרמה המינימלית הדרושה למסוגלותם ההורית. דומה, כי הגישה הדורשת מידת שכנוע גבוהה מן הרגיל בתחום האזרחי לאי מסוגלותם של ההורים מתעלמת מכך כי אי המסוגלות משליכה במישרין על שלומו של הילד. ההחלטה להותיר ילד אצל הורים, אשר עלולים לגרום לו נזק וסבל הפוגעים בגופו או בנפשו, גם היא החלטה גורלית. הנזק לילד עשוי להיות בלתי הפיך. יחס ישיר זה בין מסוגלות ההורים לשלום ילדם מאפיין את הסוגיה הנדונה ומשליך בהכרח על שאלת כמות ההוכחה. 21. בהקשר דברים אלה ברצוני להעיר כי ההפרדה החדה בין השלב של בחינת המסוגלות ההורית לבין בחינת טובת הילד, המוצעת על-ידי חברתי, היא מלאכותית למדי. שאלת המסוגלות אינה אלא פונקציה של טובת הילד. נכון אמנם כי טובת הילד נמדדת בצורה שונה בשני השלבים. בשלב המסוגלות נמדדת טובת הילד על פי קנה מידה מינימלי; כלומר, בשל זכותם הבסיסית של ההורים לגדל את ילדיהם, מסוגלותם אינה נבחנת לפי אפשרויות החינוך האופטימלי, אלא לפי יכולת אוביקטיבית מינימלית. אין מוציאים ילד מידי ההורים אך בשל הסיבה כי יכול היה לקבל חינוך טוב יותר במקום אחר. עם זאת, המינימום האוביקטיבי הוא מקסימום במובן אחר: טובתם של הילדים דורשת כי יגדלו אצל הוריהם הביולוגיים, במסגרת התא המשפחתי הטבעי. רעיון זה, כי מוטב שילדים יגדלו אצל ההורים הביולוגיים, גם אם אינם בעלי כישורים אופטימליים, מצא ביטוי גם בפסיקה. (ראה ע"א 325/87 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 848 ודנ"א 7051/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48). 22. לעומת זאת, בשלב השני, כאשר בית המשפט שוקל את האפשרויות השונות בדבר המסגרת שבה יגדל הילד מחוץ לתא המשפחתי, הוא ישאף לאפשרות האופטימלית מבחינתו של הילד בנסיבות העניין. מן האמור עולה כי ביסוד שני השלבים מצויה הדאגה לטובת הילד. ברוח זו יש להבין את האמירה כי בחוק האימוץ "לעקרון טובת הילד מעמד על" (ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית, פ"ד נ(3) 133, 144). 23. אין להבין את דברי כי לעולם אין לתת להורים, אשר לגבי מסוגלותם ההורית קיים ספק, ואף ספק רציני, הזדמנות לגדל בעצמם את הקטין ולהוכיח על-ידי כך, כי הם עומדים בדרישות המינימליות. כל מקרה יש לבחון על פי נסיבותיו המיוחדות, והכל תוך התחשבות בעקרון של טובת הקטין. תנאי בל יעבור הוא שאין בנסיון משום סכנה ממשית לילד וכי קיים סיכוי ממשי להצלחת הנסיון (השווה ד"נ 5810/90 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, (לא פורסם) וכן ע"א 325/87 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 848). אביא בהקשר זה מדבריה של חברתי השופטת ד' ביניש בע"א 627/96 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מט(5) 428, בעמ' 434: כאשר מדובר בילד רך, אשר על שמירת טובתו אנו מצווים, ניתן לעשות נסיון רק כאשר יש לו סיכוי של ממש. נוכח רמת הסיכוי הנמוכה ביותר שיחול שינוי משמעותי בנתונים שבפנינו, איננו רואים כי יש לאפשר נסיון, אשר עלול לסכן את הילדה מבחינה פיזית או נפשית. ההכרעה במקרה הנדון 24. אשוב למקרה שלפנינו. מסקנתו של המומחה הייתה כי שני בני הזוג גם יחד נעדרים מסוגלות הורית. העבר הוכיח כי שני ההורים נכשלו כישלון חרוץ לגבי ילדיהם האחרים. אין ספק, כי בית המשפט רשאי ללמוד מנסיון העבר בגידול ילדים קודמים על מסוגלות ההורית בהווה. בהקשר זה נפסק בע"א 854/94 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם): ---לעיתים נסיון העבר עם ילדים אחרים עשוי להשליך על מסוגלות ההורים עם הילד נשוא בקשת האימוץ, ודי בנסיון עם הילדים האחרים, כדי לקבוע שההורים הטבעיים אינם מסוגלים לדאוג לילדם, מבלי שיהיה צורך לערוך נסיון בנפשו ובגופו של הקטין. ראה גם 627/96 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מט(5) 428. 25. צדק איפוא בית המשפט המחוזי במסקנתו כי אין המקרה שלפנינו מתאים לעריכת נסיון, וזאת בשל הסכנה הטמונה לשלומה של הקטינה. הנזק הצפוי אינו נובע רק מהחשש לאי תפקודם הכללי של ההורים, אלא גם מעצם פרידתה של הקטינה מן המשפחה האומנת. הנזק העשוי להיגרם על-ידי הניתוק מן "ההורים הפסיכולוגיים" מהווה שיקול לגיטימי בהכרעה במסגרת הוראת סעיף 13(7) לחוק. ואמנם שיקול זה הדריך את בית המשפט הזה במספר מקרים. כך למשל בע"א 6953/94 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם), שבו התחשב בית המשפט בעובדה שניתוק הקטינים מן המשפחה האומנת יהיה בו - אליבא דמומחים - משום טראומה קשה עבורם. (עיין גם ע"א 5034/96 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(5) 33, ע"א 4798/95 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(3) 195 ודנ"א 7051/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48). יתרה מזו, הקשיים הנגרמים לקטינה בשל המעבר מן ההורים הפסיכולוגיים להורים הביולוגיים דורשים, מצידם, רגישות ומסירות מוגברות מצד האחרונים. נמצא, כי בנסיבות אלה נוצר קשר הדוק במיוחד בין שאלת המסוגלות לשאלת טובת הילד. 26. על רקע נסיבות המקרה, לא השתכנעתי - בניגוד לעמדת חברתי השופטת א' פרוקצ'יה - כי יש עילה לסטות מן המסקנה של המומחה דר' גוטליב. בעוד אשר הסיכוי להצלחת הניסיון קלוש מאוד, הסכנה לשלומה של הקטינה היא ממשית ביותר. בנסיבות אלה, איני רואה מקום לשנות מהחלטתו של בית המשפט המחוזי. באשר לטענות הסף שהועלו ברע"א 7006/00 ונדונו על-ידי חברתי השופטת א' פרוקצ'יה בחוות דעתה, אני מסכים שיש לדחותן, מן הנימוקים שפורטו על ידה. לאור כל האמור לעיל, דעתי היא שיש לדחות את הערעור. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: 1. חבריי, השופטת א' פרוקצ'יה והשופט י' אנגלרד, עמדו בפסקי הדין המפורטים והמנומקים שנתנו, אודות התשתית העובדתית ותיאור מכלול היחסים המשפחתיים במקרה שבפני. יחד עם זאת, דעתי היא כי אין נסיבות המקרה מעלות את הצורך להכריע בשורת שאלות משפטיות לכאורה, באשר לכללים ולדינים הנוהגים בעניין אימוץ. כך, שכן השאלה העיקרית העומדת בפנינו לדיון בתיק זה הינה התקיימותם של התנאים הקבועים בסעיף 13(7) לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א1981- (להלן: החוק), כלומר, שאלת מסוגלותם ההורית של המבקשת ברע"א 669/00 (להלן: האם) והמבקש ברע"א 706/00 (להלן: האב). שאלה זו, בנסיבות המקרה, היא עובדתית בעיקרה וזו גם מסגרת הדיון בה התנהלו ההליכים בתיק זה בערכאות הקודמות. כזה יהא גם דיוננו שלנו בנדון. 2. אציין, כי אני מסכים לאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה באשר לדחיית שתי טענות הסף של המערער (ברע"א 706/00) בדבר פסלותו לכאורה של השופט פלפל וכן לעניין טענת הפסלות כלפי חוות הדעת של ד"ר גוטליב. בה בעת, אין בידי להסכים למסקנתה של חברתי, לפיה יש לקבל הערעורים ולהפוך החלטתו של בית המשפט המחוזי לפיה יש להכריז על הקטינה כבת-אימוץ. לדעתי, יש לקיים את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. מכיוון שהנמקתי שונה במידת מה מזו של חברי, השופט אנגלרד, אבקש לנמק בקצרה את עמדתי. מסוגלותה של האם 3. נדמה, כי קיימת תמימות דעים באשר לחוסר מסוגלותה של האם - בפני עצמה - לשמש כהורה לקטינה. הן בית המשפט לענייני משפחה (שהחליט לבסוף על דחיית הבקשה להכרזה על הקטינה כבת-אימוץ) והן בית המשפט המחוזי, קבעו כי באם עצמה לא ניכרת המסוגלות ההורית הנדרשת. בהקשר זה קבע בית המשפט לענייני משפחה, כי: "בכל חוות הדעת של המומחים אשר ניתנו בשלבים שונים בחייה של המשיבה [האם], כמפורט לעיל, עוברת כחוט השני המסקנה לפיה אין המשיבה לבדה מסוגלת לטפל ולגדל את ילדיה... אין לשנות מהמסקנה כי [האם] היא נעדרת מסוגלות הורית כשהיא עומדת בפני עצמה ולבדה, כפי שעלה הדבר מחוות הדעת של ד"ר וייל, של ד"ר גולומב ושל ד"ר גוטליב. מסקנתם, לפיה אין המשיבה מסוגלת לגדל לבדה ילד, לא השתנתה, ואין בפני כל חוות דעת של מומחה הקובעת כי חל שינוי במצב דברים זה". ממצא עובדתי זה בוסס ונתמך על ידי שורה של חוות דעת ונתונים נוספים. כך, ד"ר גוטליב מציין בחוות דעתו מיום 18.10.98 כי אין ספק באשר לחוסר מסוגלותה ההורית של האם. כך, למשל, ציין כי: "בעניין חוסר מסוגלות ההורית של [האם], לא נשאר כל ספק. התרשמויותי הישירות [מהאם] תואמות את אלו אשר עלו מבדיקות מעמיקות יותר אשר נערכו בעבר. בדיקות אלו - כך גם ממצאי - מצביעות בצורה ברורה וחד משמעית על אשה הנעדרת כל יכולת לתפקד בצורה עצמאית, מחושבת ובוגרת. אמנם לא מדובר באשה שלילית או אשה אשר גורמת נזק ב'קום ועשה' או בכוונה, כי אם באשה בעלת רמה קוגנטיבית נמוכה וכוחות נפש דלים ביותר. [האם] אמנם איננה חולת נפש, איננה משתמשת בסמים ואיננה מעורה בפלילים, אולם אין לה את הבגרות הנפשית הנדרשת על מנת לטפל בעצמה באופן עצמאי, על אחת כמה וכמה בחסרי ישע. אין לה את השיפוט הנדרש על מנת לקבל החלטות נבונות עבור ילדיה... יוצא, איפוא, כי אין צל ספק לגבי חוסר המסוגלות ההורית של [האם]. לעולם לא היתה לה, אין לה, ולהערכתי גם לא תהיה לה, את המסוגלות ההורית המינימלית הנדרשת על מנת לגדל את מי מבין ילדיה בכוחות עצמה וכל תקווה שהיא תגיע למצב שכזה אינה אלא תקוות שווא". כך גם בחוות דעתו מיום 26.11.98. כך עולה גם מתצהיריהם של העובדים הסוציאליים (מיום 8.1.98); מתסקיר פקיד הסעד (מיום 6.1.98) ומחוות הדעת של ד"ר וייל וד"ר גולומב. גם התסקיר מיום 27.7.99 (שהוגש לבית המשפט המחוזי) ודבריו של ד"ר גוטליב בפנינו, לא שינו ממסקנה עובדתית נחרצת זו. הנה כי כן, מרכז הכובד שבדיון, הן בפני בית המשפט לענייני משפחה, הן בפני בית המשפט המחוזי והן בפנינו, הוא שאלת מסוגלותו ההורית של האב ויכולתה של מסוגלות נטענת זו, לחפות על חוסר מסוגלותה של האם. מסוגלותו של האב 4. נקודת המוצא בעניין זה היתה ועודנה, כי למעשה לא נתבררה שאלת מסוגלותו של האב במסגרת יחסים ונסיון קונקרטיים עם הקטינה. נקודת מוצא זו נבעה, כפי שקבע גם בית המשפט לענייני משפחה, מהיעדרה של בדיקה מעין זו שהיתה אולי צריכה להיערך, ולא נערכה. על כן, השאלה שנדונה בפני הערכאות השונות ובפנינו, היא כלום די בראיות והנתונים השונים שהובאו בפני בתי המשפט בדיונים השונים, בכדי להכריע בשאלת חוסר מסוגלותו של האב. בעניין זה, מסקנתי היא בחיוב. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, ישנן אינדיקציות רבות לחוסר מסוגלותו של האב, ובהן עברו הפלילי העשיר, סוג העבירות בהן הורשע וכתבי האישום התלויים ועומדים בפניו; יחסיו של האב עם ילדיו מנישואים קודמים; ומערכת היחסים עם רשויות הסעד. משקל מיוחד ניתן בהקשר זה לחוות דעת המומחה של ד"ר גוטליב, שהתייחס בהרחבה לשאלת מסוגלותו של האב בהינתן מסוגלותה של האם, וכך ציין: "בפועל, מצבו של [האב] אינו טוב בהרבה מזה של [האם]. אמנם נראה כי כיום כבר אין הוא עוסק בפליליים כפי שעשה בעבר - ככל הנראה הוא התעייף - אולם אין בכך כשלעצמו בכדי להעיד על מסוגלות הורית. אדרבה, מסכת היחסים של [האב] עם ילדיו תעיד על כשלונו בתור אב ועל חוסר היכולת שלו לספק לילדיו מסגרת חמה, אוהבת, יציבה, בריאה ובטוחה. אפילו כיום כאשר החרב המתהפכת של תיק אימוץ תלויה מעל צווארו של אביהם, ההתגייסות של הילדים למענו הינה חלקית ואנמית. [האב] דיבר כאלו כולם ניצבים לימינו, אולם בפועל רק בן אחד ניגש להיפגש איתי ואילו הילדים האחרים אפילו לא יצרו איתי קשר טלפוני. מעבר לזה, נשאלת השאלה, האם זה מציאותי לצפות כי [האב] יוכל לעשות היום את אשר לא הצליח לעשות בעבר, כלומר, האם הוא יוכל להיות דמות קבועה, יציבה וראויה לדוגמא לבתו על אף שלא ידע לעשות זאת לילדיו הגדולים. כמו כן, יש לתהות אם ניתן היום להאמין ל[אב] כאשר הוא מצהיר כי ישתף פעולה עם גורמי הרווחה ויסכים להיות תחת פיקוח. עלי לציין כי מספר פעמים במהלך הבדיקה נותרתי עם תחושה כי [האב] אינו תמיד מייצג את הדברים בדרך הכי מדוייקת שניתן. מקרה זה גרם לי להתלבטויות רבות מאוד לעומת מקרים אחרים בהם נתתי חוות דעת ועל כן גם ביקשתי מבית המשפט להעניק לי אורכה למתן חוות הדעת. מחד, התרשמתי מהמאמץ [שהאב] עשה בזמן האבחון, מזה שככל הנראה הוא חי את חייו בצורה פחות או יותר נורמטיבית ומזה שלא רק שהוא מוכן להיות בפיקוח, אלא שהוא אף מוכן לממן את העלות של סומכת. הוא אכן דיבר בצורה הנוגעת ללב ולהערכתי הוא אף מביע רצון כן לכך שבתו תגדל איתו, גם אם הוא לא יהיה זה אשר יקח את מלוא האחריות היומיומית לגידולה. מאידך גיסא, עברו של [האב] מצביע על חוסר מסוגלות הורית בצורה ברורה וחד משמעית. אין לי ספק כי הוא נכשל בתור אב לילדיו הגדולים, ולדברי בתו הוא אף פגע בהם. גם היום, לאחר המעשה, התובנה שלו לדברים אלו הינו חלקי בלבד, מה שמוביל למסקנה שהוא לא למד מאירועי העבר ומה שהיה הוא שיהיה. אמנם הוא מדבר כיום על רצונו לגדל את בתו בצורה שהיא, על פניה, משכנעת, אולם ספק רב מאוד בלבי אם [האב] יוכל לשנות את אורח חייו על מנת שהוא יוכל להתפנות לטיפול בילדה. למעשה, אין הוא מצהיר כי רצונו בכך, אלא הוא תומך באמהות של [האם] וסבור כי היא תוכל לטפל בילדה. כמו כן, נראה כי מערכת היחסים בין [האב] ל[אם] בנויה על בסיס רעועה וכי השיקולים שלהם להינשא כלל אינם בוגרים. [האב] אמנם הצהיר כי ברצונו לשתף פעולה עם גורמי הרווחה, אולם לפי מה שהבנתי לא רק שלא עשה זאת בעבר אלא אף הטיל בהם אימה. לו היה מדובר בזוג של אנשים צעירים, היה מקום לחשוב או לקוות כי עם הזמן הם יוכלו להשתקם על ידי קבלת סיוע. לא כן במקרה דנן. מדובר בשני אנשים אשר על אף ההצהרות היפות שלהם סובלים ממצבים כרוניים אשר אינם ניתנים לשיקום. מדובר בשני אנשים אשר בנוסף לבעייתיות האישית של כל אחד מהם חיים ללא כל מסגרות תמיכה בריאות ועקביות של ממש". והוא סיכם, בציינו: "מדובר בילדה כבת 10 חודשים לשני הורים הבאים כל אחד מהם מרקע בעייתי ביותר. מבדיקתי עולה כי כיום אין לאף אחד מהם את המסוגלות ההורית המינימלית הנדרשת על מנת לגדל את הילדה, וכן גם אין כל מקום מציאותי לצפות כי הם יוכלו להשתקם תוך פרק זמן אשר מבחינת הילדה יהיה סביר. לא זו בלבד, אלא שאין האחד יכול לכפות על מגבלותיו של השני, ועל כן יש לקבוע כי הילדה תהיה בסכנה פיזית ונפשית אם תגדל בבית הוריה". נכון הדבר, כי בחקירה הנגדית (מיום 27.12.98) חזר בו המומחה מקביעתו לפיה הקטינה תהא נתונה בסכנה פיסית, אולם יתר ממצאיו לא נסתרו ונותרו על כנם. 5. נתונים אלו, יחד עם המסוגלות הנדרשת מן האב נוכח מצבה של האם, מבססים במקרה שבפני את אותה התשתית הראייתית הנדרשת לשם מסקנה כי בדין נקבע כי התקיימו תנאיה של עילת סעיף 13(7) לחוק באשר לאב. שאלת המשנה היא, לכאורה, כלום ישנו סיכוי כי מצב זה ישתנה במובן זה, שיש להחזיר את הקטינה למשמורת הוריה הביולוגיים לשם נסיון, כפי המוצע על ידי חברתי, השופטת פרוקצ'יה. תשובתי לשאלה זו היא בשלילה. מן החומר הראייתי שבפנינו, ובעיקר חוות דעתו של ד"ר גוטליב עולה, כי אין כל סיכוי כי מצבם ומסוגלותם של בני הזוג תשתנה במידה הנדרשת לשם גידולה של הקטינה, וזאת תוך פרק זמן ראוי. בנסיבות אלו, שותף אני למסקנתו של בית המשפט המחוזי, לפיה אין תשתית מספקת בכדי להחליט בשלב זה על תקופת נסיון, במהלכה תוצא הקטינה מידי המשפחה עימה היא שוהה ותוחזר להוריה הביולוגיים. לבד מן הספק אם בכך יהא משום עמידה על טובת הילד, עומדים בעינם הממצאים לעניין חוסר מסוגלותם של ההורים בעבר, ולמרבה הצער, ככל הנראה גם בעתיד. המסקנה היא, על כן, כי אין מנוס בנסיבות המקרה מדחיית הערעורים והחלטה כי הקטינה היא בת-אימוץ. כן מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי, כי בנסיבות המקרה יש להורות על אימוץ סגור. הערות לסיום 5. הגם שמסקנתי היא כמסקנתו של חברי השופט י' אנגלרד, הרי שאין בידי להצטרף לנימוקיו, ככתבם וכלשונם. כך, השיקול של טובת הילד (סעיף 1 לחוק) אמנם חשוב הוא, אולם משקלו בענייננו אינו בא לידי ביטוי אלא לאחר שיקבע כי ההורים הם חסרי מסוגלות הורית (ראו: ע"א 20/85 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מ(2) 337, 343, וכן: ע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מ(1), 1, 13). "טובת הילד, כשלעצמה, אינה עילה בגדריו של סעיף 13 לחוק האימוץ... עם זאת, טובת הילד משמשת, מטבע הדברים, נדבך בגדר בחינתן של העילות השונות המאפשרות ניתוק הקשר בין הילד להוריו הביולוגיים" (ראו: ע"א 2169/98 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נג(1) 241, 258-259). אליבא דידי, הקביעה כי ההורים הינם חסרי המסוגלות הנדרשת במקרה שבפני אינה תלויה בטובת הילד, הגם שזו - בוודאי - תומכת בהכרזה על הקטינה כבת-אימוץ, בהינתן חוסר המסוגלות של הוריה. זאת ועוד: חברי מניח, כי נטל ההוכחה ומידת ההוכחה בעניינים מסוג זה, צריך שיהיו קרובים לנטל הרגיל במשפט אזרחי. לדידי, אין הדבר בהכרח כך ויש מקום לטעון, כי דווקא בעניינים מסוג זה, נטל ההוכחה ומידת ההוכחה שונים - וניכרים - מן הרגיל במשפט אזרחי. נראה, כי זו עמדתה של חברתי, השופטת פרוקצ'יה. אין אני נצרך להכריע בשאלה זו וניתן להשאירה בצריך עיון לעת מצוא. כך, שכן אליבא דידי הושם בפנינו בסיס ראייתי מספיק לקביעה כי בדין הכריז בית המשפט המחוזי על הקטינה כבת-אימוץ. מטעמים אלה, נחה דעתי כי דין הערעורים להידחות. ה נ ש י א לאור האמור, הערעורים נדחים ברוב דעות. אין צו להוצאות. לבקשת המומחה ד"ר גוטליב, אנו פוסקים כי שכר טרחתו בעבור השתתפותו בדיון בערעורים יועמד על 1,200 ש"ח כולל מע"מ. ניתן היום, י' בתמוז תש"ס (13.7.00). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 00007060.R02