החאן איילת בע"מ נ. גני דוד בע"מ

פסק-דין בתיק רע"א 7055/18 בבית המשפט העליון רע"א 7055/18 לפני: כבוד השופט ד' מינץ המבקשת: החאן איילת בע"מ נ ג ד המשיבה: גני דוד בע"מ בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת י' שבח, ס"נ) מיום 17.7.2018 בהפ"ב 54695-11-17; הפ"ב 22628-11-17 בשם המבקשת: עו"ד ליאור קשלס בשם המשיבה: עו"ד צבי שטרסברג פסק-דין בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת י' שבח, ס"נ) מיום 17.7.2018 בהפ"ב 54695-11-17; הפ"ב 22628-11-17 במסגרתו אושר פסק בוררות מיום 29.10.2017 (להלן: פסק הבוררות או הפסק) שניתן על ידי הבורר השופט (בדימ') א' גורן (להלן: הבורר) בד בבד עם תיקון פסק הבוררות והעלאת סכום החיוב שנפסק בו. הרקע לבקשה וטענות הצדדים 1. בקשה זו היא בקשה שנייה שהוגשה לבית משפט זה בעניין פסק הבוררות. הבקשה הראשונה הוגשה על ידי המשיבה דהכא נגד המבקשת דהכא והיא נדחתה (רע"א 6734/18 גני דוד אילת בע"מ נ' החאן אילת בע"מ (2.10.2018); להלן: ההחלטה הראשונה). עתה הגיעה תורה של המבקשת המלינה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. פטור אני אפוא מלחזור ולפרט את הרקע העומד בבסיס הבקשה, אך פטור ללא כלום אי אפשר ואין מנוס אלא לחזור על עיקרי הדברים. 2. המשיבה רכשה מאת המבקשת במסגרת הסכם מיום 18.3.2014 (להלן: ההסכם) זכויות במקרקעין הידועים כגוש 40180 חלקה 1 באילת בשטח של 1,600 מ"ר (להלן: המקרקעין) עליהם הקימה קניון. במסגרת ההסכם התחייבה המשיבה לשלם למבקשת סכום של 9,700,000 ש"ח "נטו" בתוספת תשלומי המיסים וההיטלים השונים הכרוכים בעסקה שהגיעו לסך של 7,628,847 ש"ח, כפי שנקבע בבוררות אחרת שהתקיימה בין הצדדים (להלן: הבוררות השנייה). בין הצדדים התגלעו מחלוקות נוספות הנוגעות לביצוע ההסכם, בעקבותיהן הוגשו תביעות הדדיות. זו טענה בכה וזו טענה בכה והמכלול הועבר להכרעתו של הבורר. בפסק הבוררות תביעתה של המשיבה נגד המבקשת נדחתה כולה. לעומת זאת, לצד דחיית תביעת המבקשת נגד המשיבה לביטול ההסכם, קבע הבורר כי על המשיבה לשלם למבקשת פיצויים מוסכמים על פי ההסכם בסך של 1,940,000 ש"ח (בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 22.12.2014) וסך של 2,250,000 ש"ח (בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 22.11.2014) בגין "שכר ראוי". כן חויבה המשיבה להפקיד בחשבון נאמנות ערבות בנקאית בסך של 3,204,979 ש"ח כפי שנקבע בבוררות השנייה. בשולי פסק הבוררות, הורה הבורר על מינוי כונס נכסים לשם ביצוע תשלומי המס לרשויות השונות המוטלים בגין ההסכם. 3. המבקשת ביקשה מבית המשפט המחוזי את ביטול פסק הבוררות באופן שייקבע כי היא זכאית לביטול ההסכם מצד אחד וכי הפיצויים המוסכמים יועמדו על סכום כפול מזה שנפסק מצד שני. כן ביקשה סעדים נוספים שאינם רלוונטיים לענייננו. מנגד, המשיבה ביקשה את אישור הפסק כפי שהוא. בית המשפט המחוזי אכן אישר את הפסק, אך בד בבד קיבל את טענת המבקשת והעמיד את הפיצויים המוסכמים על סכום של 3,770,650 ש"ח. למשיבה היו טענות רבות נגד קביעות אלו, ועל כן הגישה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה, כאשר הלכה למעשה טענה רק נגד הכפלת סכום הפיצוי המוסכם על ידי בית המשפט המחוזי. כאמור, בקשת המשיבה נדחתה. 4. כעת חוזרת המבקשת על עתירתה לביטול ההסכם בהצביעה על כך ש"חוטא (המשיבה) יוצא נשכר" ובטענה שפסיקת בית המשפט המחוזי נוגדת את הדין המהותי תוך חריגה מסמכות. לטענתה, בקשתה מעלה ארבע שאלות עקרוניות המצדיקות מתן רשות ערעור על פסק הדין: הראשונה, קביעת עובדות על ידי בית המשפט שלא הוכחו בהליך הבוררות, במטרה להתגבר על הכרעה שגויה של הבורר שנעשתה בניגוד לדין; השנייה, מתן סעד למפר חוזה באופן המכשיר מעשי עוולה שנעשו בניגוד לדין; השלישית, התניית זכות ביטול הסכם בשיקולי צדק; הרביעית, מינוי כונס נכסים מבלי שהמינוי התבקש על ידי מי מהצדדים, כאשר בפועל מונה עורך הדין שייצג את המשיבה בהליך הבוררות. 5. ביום 13.11.2018 הוריתי למשיבה ליתן תשובתה לגבי הסוגיה הרביעית בלבד. במסגרת התשובה נטען כי הבורר פעל בהתאם לסמכויות שהוענקו לו, שהוגדרו על ידי הצדדים באופן רחב ו"ללא כל מגבלה", ובהתאם להוראות הדין, ובכלל זה סעיף 16 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות), המקנות לבורר ולבית המשפט סמכות למנות כונס נכסים בעל סמכויות נרחבות לצורך ביצוע תשלומים לרשויות שונות ולקיום ההסכם. הכונס שמוּנה אף הסדיר את מרבית המחלוקות מול הרשויות השונות וכל שנותר הוא לאפשר לו להשלים את ביצוע ההסכם. דיון והכרעה 6. בראשית הדברים אבהיר כי לדעתי שלוש הסוגיות הראשונות שהעלתה המבקשת, אינן מצדיקות מתן רשות ערעור על ידי בית משפט זה. כפי שנפסק פעמים רבות, גם לאחרונה וגם במסגרת ההחלטה הראשונה, הלכת חניון חיפה (רע"א 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982)), על פיה בית משפט זה לא ייעתר לבקשת רשות ערעור ב"גלגול שלישי" אלא במקרים חריגים בהם הבקשה מעוררת שאלה עקרונית, משפטית או ציבורית החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים ומצדיקה בירור שיפוטי נוסף, או כאשר עלול להיגרם עיוות דין חמור, חלה גם על הליכי בוררות (וראו גם: רע"א 6467/18 חזן נ' נתנאל גרופ בע"מ (14.10.2018); רע"א 7201/18 ד"ר רם מודן נ' מכבי שירותי בריאות (28.10.2018); רע"א 6907/18 בנדיאקו בע"מ נ' צחביראשווילי (10.10.2018)). כך גם בענייננו, באשר לסוגיות אלו, אשר אינן עומדות באמות המידה האמורות. 7. כמו כן, וכפי שנקבע גם במסגרת ההחלטה הראשונה, בית משפט זה לא ייעתר לבקשת רשות ערעור בעילה שבית המשפט המחוזי התערב בקביעותיו העובדתיות של בורר (רע"א 272/13 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' פרץ (11.4.2013); רע"א 154/18 לנדקו ישראל יזום וניהול בע"מ נ' מועצה מקומית באר יעקב (15.3.2018)). בעניין זה אוסיף כי בניגוד לטענת המבקשת, הלכה זו נכונה גם במקרה שפסק הדין ניתן על פי עילות ההתערבות שבסעיף 24 לחוק הבוררות וגם במקרה שפסק הדין ניתן בעילת ההתערבות הקיימת לפי סעיף 29ב לאותו חוק. 8. זאת ועוד, טרוניותיה של המבקשת כלפי פסק הבוררות ופסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין מתן סעד ל"חוטא" כהגדרתה או אי מתן סעד של ביטול חוזה מטעמי צדק, הינן שאלות שבמשפט שאף אם טעה בהן בית המשפט המחוזי, אין טעות זו מצדיקה התערבות של בית משפט זה (וראו: אורי גורן בוררות 343 (2018) והאסמכתאות שם (להלן: גורן)). בנסיבות העניין גם לא נראה לי כי נפלה טעות בידי בית המשפט, שכן קיימות רגליים לסברה כי בנסיבות שפורטו בפסק הבוררות, זכות ביטול ההסכם העומדת לימין המבקשת אכן כפופה לשיקולי צדק לפי סעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (וראו: ע"א 6891/16 פנשו נ' שטרנשוס (27.11.2017)). 9. ובאשר לסוגיה הרביעית שהעלתה המבקשת – מינוי כונס הנכסים על ידי הבורר. סוגיה זו בשונה מקודמותיה כאמור, מעוררת לדעתי שאלה בעלת חשיבות משפטית ועל כן אדון בה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. יחד עם זאת, דין הערעור להידחות. 10. עיקר טענת המבקשת בהקשר זה, כי הבורר החליט בדבר מינוי כונס נכסים מבלי שהדבר נתבקש ומבלי ששמע את עמדות הצדדים, ובכך פעל בחריגה מסמכות. מה גם, הכונס שמונה אינו אובייקטיבי, שכן הוא ייצג את המשיבה בהליך הבוררות. 11. מתן סעד למינוי כונס נכסים מתאפשר מכוח הוראות חוק שונות ולצורך הבטחת מטרות שונות. התוכן שיש ליצוק לסעד משתנה על פי ההקשר החקיקתי בו הוא ממוקם וסוגי הנכסים עליו מופקד הכונס (ראו גם: רע"א 9911/01 טלפז תדלוק והשקעות בע"מ נ' פז חברת נפט בע"מ, פ"ד נו(6) 550, 558 (2002); ע"א 4111/97 שם טוב נ' מורטזה, פ"ד נג(2) 616, 621 (1999); להלן: עניין שם טוב; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 962 (מהדורה 12, 2015); להלן: סוגיות בסדר דין אזרחי). וכפי שאמר הנשיא מ' שמגר בע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2) 102, 109 (1995): "כינוס נכסים הינו מונח כולל למיגוון של סעדים אשר אופיים ותוכנם המשפטיים משתנים בהתאם להקשר החקיקתי שהם מופיעים בו ובהתאם לסוג הנכסים שהכונס מופקד עליהם. כך מופיע מונח זה בחיקוקים שונים ותחת שמות שונים, כגון: כונס לפי פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 (סעיף 194 לפקודה); נאמן בפשיטת-רגל (פרק ה' לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980); מנהל עיזבון (סעיף 9 לחוק האפוטרופוס הכללי, תשל"ח-1978); כונס לפי חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (פרק ה' לחוק); כונס לפי פקודת המסים (גביה) (סעיף 12ז) ועוד." לסעד של מינוי כונס נכסים ישנם אפוא צורות שונות ואפיונים שונים. 12. היבט אחד הרלוונטי לענייננו (בו מדובר כאמור בכינוס נכסים לצורך ביצוע תשלומי מס לרשויות השונות), הוא ההבחנה בין סעד של מינוי כונס נכסים המשמש כסעד זמני לצורך שמירת המצב הקיים, לבין סעד של מינוי כונס נכסים אשר נועד להביא לאכיפת פסק דין שניתן. ביטוי להבחנה זו ניתן למשל במסגרת תקנה 388(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות), המקנה לבית המשפט, כאשר "הוגשה בקשה למינוי כונס נכסים", סמכות כללית למנות כונס כאמור "בין לפני מתן פסק הדין ובין לאחריו". לעניינה של תקנה זו נשוב בהמשך, אך לעת עתה די בכך שבמסגרת התקנה ניתן ביטוי להבחנה בין סעד זמני הניתן לפני מתן פסק הדין, לצורך שמירה על המצב הקיים ומניעת הברחת הנכסים הקיימים ופגיעה בהם, לבין סעד הניתן לאחר מתן פסק הדין, כאשר אין עוד תכלית בשימור המצב הקיים, ותכליתו לאכוף את פסק הדין שניתן (ראו גם: עניין שם טוב, עמ' 622). אמנם, דרך המלך לאכיפת פסקי דין היא באמצעות מנגנוני ההוצאה לפועל, ובכלל זה בדרך של מינוי כונס נכסים על ידי רשם ההוצאה לפועל לפי סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967. אך כסמכות שיורית, במקרים חריגים ומיוחדים, בהם הליכי הוצאה לפועל אינם נמצאים יעילים למימוש פסק הדין, ניתנת לבית המשפט הסמכות למינוי כונס נכסים כאמור כ"הוצאה לפועל מן היושר" (רע"א 4462/12 ‏בן ציון לנגנטל, עו"ד נ' יהד יזמות ובניין בע"מ, פסקה 13 (2012); עניין שם טוב, עמ' 624-622; סוגיות בסדר דין אזרחי, עמ' 970-969). 13. בענייננו, ברקע למינוי כונס הנכסים עומדת הקביעה כי אין חולק שלא שולמו כל התשלומים הנדרשים לרשויות המס בעקבות ההסכם, ומינוי הכונס נעשה לצורך קיום התחייבויותיה של המשיבה לעשות כן. בפסק הבוררות גם הובהר כי אין במינוי כונס הנכסים כדי "להטיל על החאן אילת [המבקשת] חובות תשלום כלשהן אשר הסכם המכר אינו מטיל עליה, אלא נועד על מנת לאפשר לגני דוד [המשיבה] לשלם את המסים האגרות וההיטלים המוטלים בגין הסכם המכר (לאחר מיצוי זכויות השגה והערר עליהם) מבלי שהמחלוקות בין הצדדים ימנעו או יעכבו תשלום זה" (סעיף 164ג לפסק הבוררות). על כן, אין ספק כי מינוי כונס הנכסים במקרה דנן נעשה לצורך האכיפה הנלווית לפסק הבוררות ולצורך קיומו של ההסכם, ולא כ"סעד זמני" בעיצומו של הליך. 14. מכאן, לוּ מדובר היה בהליך אזרחי המתנהל לפני בית משפט ולא בהליך בוררות, הסעד שניתן היה נופל בגדרי סמכותו של בית המשפט לפי תקנה 388(א)(1) לתקנות למנות כונס נכסים לאחר מתן פסק הדין. אלא שכאמור במקרה דנא מדובר בהליך בוררות ובסעד שניתן על ידי בורר, ועולה השאלה האם לבורר נתונה סמכות כמו זו הנתונה לבית המשפט, אם לאו. 15. טענה המשיבה, כי הצדדים בענייננו הסכימו להקנות לבורר סמכות ליתן "סעדים זמניים". אלא שעל אף שסמכויותיו של בורר מתוחמות לגדר הסכם הבוררות (סעיף 24(3) לחוק הבוררות, וראו גם, למשל: רע"א 4223/06 כץ נ' גוטליב, פסקה מ"ד (25.5.2008)), אין לטענה זו של המשיבה כיצד שתועיל, שכן כאמור אין מדובר בענייננו ב"סעד זמני". 16. מסיבה דומה, גם הוראת סעיף 16 לחוק הבוררות אינה מסייעת לבחינת הסוגיה. וכך קובע סעיף 16 לחוק הבוררות, שכותרתו "סמכויות-עזר של בית המשפט": "(א) בענינים הבאים נתונות לבית המשפט לגבי בוררות הסמכויות למתן סעד הנתונות לו לגבי תובענה שהוגשה לפניו: (1) הזמנת עדים, פסיקת שכרם והוצאותיהם; (2) נקיטת אמצעי כפיה וענישה כלפי עד שלא נענה להזמנה של הבורר או של בית המשפט, או שסירב להעיד; (3) גביית עדות מיד או מחוץ לתחום השיפוט; (4) תחליף המצאה של הודעות או מסמכים לבעלי-הדין; (5) עיקול נכסים, עיכוב יציאה מן הארץ, ערובה להמצאת נכסים, מינוי כונס נכסים, צו עשה וצו לא תעשה. (ב) ... (ג) ... (ד) הוראות סעיף זה אין בהן כדי לגרוע מסמכויות הבורר לפי הסכם הבוררות או לפי חוק זה." סעיף קטן (א) מקנה לבית המשפט סמכויות עזר מסוימות ובכלל זה הסמכות למנות כונס נכסים, וזאת מבלי לגרוע מסמכויותיו של בורר כפי שהן הוגדרו על ידי הצדדים (סעיף קטן (ד)). אלא שעל פני הדברים, הסמכויות הנתונות לבית המשפט בהקשר זה ובגדרי סעיף 16(א)(5) ובכלל זה גם הסמכות למנות כונס נכסים, הינן בגדר סעדים זמניים, היינו "סמכויות עזר" הניתנות לצורך שמירת המצב הקיים במהלך קיום ההליך. אופיים הזמני של הסעדים הניתנים מכוח סעיף זה נלמד גם מהוראת סעיף 17(א) לחוק, על פיה "סעד שניתן לפי סעיף 16(א)(5) יעמוד בתוקפו, אם לא בוטל על-ידי בית המשפט, עד למתן פסק הבוררות, ורשאי הבורר בפסק הבוררות לעשותו, כולו או מקצתו, לסעד סופי". מכל מקום, שאלת סמכותו של בורר להעניק אותם סעדים זמניים, אינה שאלה פשוטה (וראו: גורן, עמ' 534; סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א' 665-661 (מהדורה רביעית, 2005); רע"א 1760/15 הנדלניסט ייעוץ ניהול ושיווק נדל"ן בע"מ נ' פרש קיטשן (2012) בע"מ (2.4.2015)). 17. השאלה שנותרה היא, האם לבורר הסמכות למנות כונס נכסים – שלא כסעד זמני – אלא לצורך אכיפת הוראות הפסק. פרט י"ז לתוספת הראשונה קובע כי "הבורר רשאי לתת פסק הצהרתי, צו עשה או לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתתו..." (ההדגשה אינה במקור). פרט זה מתוך התוספת הראשונה חל בענייננו מכוח סעיף 2 לחוק הבוררות, על פיו רואים הסכם בוררות ככולל את ההוראות שבתוספת הראשונה בהיעדר כוונה אחרת משתמעת מההסכם, וכוונה שכזו לא נטענה וממילא לא הוכחה על ידי מי מהצדדים. על כן, על פני הדברים, ומשעה שבית המשפט מוסמך לתת את הסעד שנתן הבורר מכוח תקנה 388(א)(1) לתקנות כאמור, הרי שגם הבורר מוסמך לכך. 18. אומנם, על פי אותה תקנה, בית המשפט קונה סמכות לדון במינוי כונס נכסים כאשר "הוגשה בקשה" לכך, ואכן כטענת המבקשת, במקרה זה לא "הוגשה בקשה" מטעם הצדדים. אלא שבנסיבות העניין, לא מצאתי כי מדובר בפגם המצדיק התערבות בית משפט זה. משלא ניתן לומר שטענות הצדדים לא נשמעו, שכן בית המשפט נדרש להן בהליך שהתקיים לפניו ואף מצא כי חרף הפגם שנפל בכך שלא התבקש המינוי על ידי הצדדים, מינוי הכונס הינו צודק לגופו – אין מקום להתערבות (והשוו: עניין שם טוב). גם בטענות המבקשת באשר לזיקה שבין הכונס שמונה לבין המשיבה, אין כדי להקים עילת התערבות. זאת בין היתר נוכח אופיו והיקפו המצומצם יחסית של התפקיד שהוטל על הכונס במקרה זה – לביצוע התשלומים הנדרשים לרשויות המס ולחתום לצורך כך בשמה של המבקשת. כמו כן, אין מקום להתערב בזהות הכונס בהתחשב בשלב שבו מצוי הטיפול שהוטל על כונס הנכסים כמפורט בתגובת המשיבה, אף אם אינו לקראת סיום כטענת המבקשת בבקשתה "להגשת תגובה לתשובת המשיבה". בהקשר זה גם אציין כי לא ראיתי לנכון לקבלת בקשתה זו של המבקשת. אשר על כן, לגבי מרבית הסוגיות עליהן נסובה הבקשה – הבקשה נדחית. לגבי הסוגיה הרביעית בעניינה ניתנה רשות ערעור, הערעור נדחה לגופו. המבקשת תישא בהוצאות המשיבה בסך של 10,000 ש"ח. ניתן היום, ‏כ"ז בכסלו התשע"ט (‏5.12.2018). ש ו פ ט _________________________ 18070550_N03.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, supreme.court.gov.il