מאהר אסמעיל אבו דקה ואח' נ. שר הפנים ואח'

פסק-דין בתיק בג"ץ 7042/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7042/12 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט א' שהם העותרים: מאהר אסמעיל אבו דקה ואח' נ ג ד המשיבים: שר הפנים ואח' עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י' בחשון התשע"ה (3.11.2014) בשם העותרים: עו"ד חסן ג'בארין; עו"ד סאוסן זהר בשם המשיבים: עו"ד אבישי קראוס פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. כיצד תובטח מעשית אפשרות תביעה של תושבי רצועת עזה – המבקשים לתבוע נזקים ממדינת ישראל? משהוכרה זכות זו כשלעצמה בפסיקה מכבר, השאלה היא מימושה בתוך אילוצי ביטחון מובנים היוצרים הגבלות על כניסת תושבי עזה לישראל. עניינה של העתירה (שהוגשה ביום 27.9.12) בבקשתם של העותרים 4-1, תושבי רצועת עזה (והעותר 5, עד מטעם אחד מהם), כי יינתנו להם היתרי כניסה לישראל, כדי שיוכלו להמשיך ולנהל את תביעות הנזיקין שהגישו על פי חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952. העותרים כולם מבקשים, כי ייקבעו קריטריונים כלליים למקרים מעין אלה, שבהם מבקשים תושבי רצועת עזה היתרי כניסה לישראל לשם הליכים משפטיים. העותרים 9-6 הם עותרים ציבוריים במסגרת פעילותם כארגוני זכויות. ב. העותרים טוענים כי המדיניות הנוהגת, לפיה אישורי כניסה לרצועת עזה ומעבר ממנה לישראל ניתנים רק בנסיבות הומניטריות דחופות, מובילה לשלילה של זכות הגישה לערכאות בישראל של תושבי רצועת עזה. מדיניות זו, סותרת לדידם את קביעתו של בית משפט זה בבג"ץ 8276/05 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הביטחון (2006) (להלן בג"ץ עדאלה), לפיה לנפגעי כוחות הביטחון, תושבי הגדה המערבית ורצועת עזה, זכות חוקתית לתבוע בבתי המשפט בישראל את המדינה בגין נזקים שנגרמו להם על-ידי כוחות הביטחון – זכות הנשענת על הזכות לחיים, לשלמות הגוף ולקניין. עוד נטען בעתירה כי על המשיבים להפעיל את סמכותם על פי החריג הקבוע בסעיף 3ב לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003, לפיו "רשאי מפקד האזור לתת היתר לשהיה בישראל למטרה כמפורט להלן... (3) למטרה זמנית, ובלבד שהיתר לשהיה למטרה כאמור יינתן לתקופה מצטברת שלא תעלה על שישה חודשים". לטענת העותרים, אף שהסמכות מנוסחת בלשון רשות, נוכח היקף הזכויות הנפגעות ומהותן, הפעלתה מתחייבת; אי הפעלתה, לשיטת העותרים, משמעה נעילת שעריו של בית המשפט בפני ניזוקים תושבי רצועת עזה. הליכים קודמים ג. ביום 27.9.12 התבקשה תגובתם המקדמית של המשיבים לעתירה, והוגשה ביום 11.12.12; המשיבים טענו בה כי דין העתירה להידחות על הסף בשל קיומו של סעד חלופי – פניה לבית המשפט לעניינים מינהליים. בעקבות הגשת התגובה המקדמית ניתנה החלטה נוספת ב-11.12.12, לפיה בשל קיומה של חפיפה לכאורית בין עתירה זו לבין עתירה נוספת, אשר נקבעה לדיון ב-29.1.13 – בג"ץ 9408/10 המרכז הפלסטיני לזכויות אדם נ' היועץ המשפטי לממשלה – יידחה מועד מתן ההחלטה בעתירה דידן עד לאחר קיום הדיון וקבלת החלטה לעניין העתירה הנוספת. עניינה של העתירה בבג"ץ 9408/10 היה בבקשה להורות למשיבים שלא להעלות טענת התיישנות כלפי הגשת תביעות נזיקין בעקבות מבצע עופרת יצוקה, זאת בין היתר נוכח הטענה כי מניעת כניסתם של תושבי עזה לישראל פוגעת ביכולתם לנהל תביעות בישראל כאמור; ראו החלטה בה מיום 26.7.12, שם פורטה הבעייתיות. בהחלטה מיום 29.1.13 הצענו כי: "הנושאים שעל הפרק העולים ממכלול כתבי בית הדין, כמו מדיניות הכניסה לישראל מעזה לגבי צדדים לתביעות אזרחיות, שאלות דיוניות כמו ויעוד חזותי, קבלת תצהירים, דחיות מוסכמות במקרים מסוימים ועוד, יבואו לכלל ביטוי בהנחיה של פרקליט המדינה. בדרך זו – כך סבורים אנו – תוכל עמדת המדינה במישורים עקרוניים העולים בתיקים שונים להתלבן כדבעי. נציין כי ברי לנו שהמצב הבטחוני הוא גורם מרכזי שיש להתחשב בו, אך גם במסגרת לא פשוטה זו מבקשים אנו, וללא ספק זו גם עמדת המדינה, להשיג הגינות דיונית מירבית". בעקבות פרסום ההנחיה ב-23.6.13 ניתן פסק דין בעתירה בבג"ץ 9408/10, לפיו נדחתה לבקשת העותרים; הדבר בא בעקבות הודעת המשיבים כי פעלו בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 29.1.13, אשר הורתה להם להכין הנחיית פרקליט המדינה, שתאגד את הנושאים השונים הרלבנטיים להבטחת הגינות דיונית מרבית בעבור תושבי עזה, בהליכים שהם צד להם המנוהלים בישראל. בהודעתם הקודמת מיום 20.5.13 עידכנו המשיבים את בית המשפט בדבר התקנתו של "הנוהל לבחינת בקשות כניסה של פלסטינים תושבי עזה לצורך ניהול הליכים משפטיים בישראל"; מטרת הנוהל, כאמור בו, היא להסדיר כניסתם של תובעים ועדיהם מעזה לישראל לצורך ההליכים. הונחה בפני בית המשפט טיוטת מכתב, שבהמשך נכתב על-ידי פרקליט המדינה כהנחיה לפרקליטת מחוז תל-אביב (אזרחי) ביחס לדרכי הטיפול בתביעות מסוג זה. מכתב ההנחיה נחתם ב-26.6.13 על-ידי פרקליט המדינה דאז, וכותרתו "הנחיה באשר לטיפול בתביעות תושבי עזה שעניינן במבצע עופרת יצוקה." ד. לאחר מתן פסק הדין בבג"ץ 9408/10, נתבקשו הצדדים בעתירה שלפנינו להודיע לבית המשפט את עמדתם לעניין ההשלכות הרלבנטיות. בהודעת העותרים מיום 29.9.13 נמסר כי לדידם, חרף הנוהל החדש והנחיית פרקליט המדינה, אין העתירה שלפנינו מתייתרת; שכן הנוהל שהוגש אינו חף מקשיים, לשיטתם, ולכן אין בו כדי לרפא את הפגמים שהועלו במסגרת העתירה. בהודעת המשיבים מיום 27.10.14 נמסר כי לדידם דין העתירה להידחות על הסף בשל אי מיצוי הליכים, שכן העותרים לא פנו והגישו בקשות על פי הנוהל החדש הקיים בעניין, ולא מיצו את הליכי ההשגה המינהליים והשיפוטיים שהותוו בנוהל. עוד טענו המשיבים כי טענות העותרים בדבר הקשיים אשר בנוהל החדש הועלו בעלמא, ומתוך הנחה שגויה לפיה הנוהל ימנע באופן ודאי ומוחלט ניהולם של הליכים משפטיים של תושבי עזה בישראל. הדיון ה. בדיון לפנינו ב-3.11.14 טען בא כוח העותרים תחילה, כי מעצם קיומו של הנוהל נסתרת קביעת בית המשפט בבג"ץ עדאלה לפיה לתושבי עזה זכות חוקתית לגישה לערכאות בישראל; זאת – שכן הנוהל מגדיר את מתן הגישה לערכאות בישראל כחריג למדיניות הכללית, אשר כדי ליהנות ממנו יש להגיש בקשה. כן, נטען כי נוסח הנחיית פרקליט המדינה לעניין זה מסייג את השיקול ההומניטרי לכך שאין פגיעה ממשית ביכולתה של המדינה להתגונן בתביעה, ובכך נמצאת המדינה בניגוד עניינים – בין כובעה הממשלי כמתירה או אוסרת כניסה של תובעים ועדים לישראל, לבין כובעה כנתבעת. ניגוד עניינים זה, ועצם היכולת להפעלת שיקול דעת לגבי כניסת עדים – פוגעים, לטענת העותרים, בהגינות ההליכים. הוצע כי בית המשפט הדן בתיק יכריע באשר לכניסה. לבסוף, ציינו העותרים כי אם הנוהל הוא בחינת חוק, מדובר בחוק בלתי חוקתי, המנוגד לבג"ץ עדאלה; להצהרת המדינה בפני ועדת טירקל בעקבות משט ה"מרמרה" כי לתושבי עזה נגישות אפקטיבית לבתי המשפט בישראל; וכן להצהרות המדינה בתביעות בחו"ל – לפיהן דלתות בתי המשפט בישראל פתוחות בפני תושבי עזה והללו יכולים לתבוע את נזקיהם. ו. מטעם המשיבים נטען מנגד, כי חל שינוי נסיבות משמעותי על-ידי התקנתו של הנוהל ופרסומה של הנחיית פרקליט המדינה, וכי הטענות ביחס לנוהל מוקדמות ונעדרות תשתית ראייתית, בין היתר, שכן טרם הוגשו בקשות על פי הנוהל. עוד התייחסו המשיבים לטענת העותרים לפיה מעצם קיומו של הנוהל נפגעת הזכות החוקתית שהוכרה בבג"ץ עדאלה; לשיטתם אין למי שאינו אזרח או תושב זכות קנויה להיכנס לישראל, ועובדה זו לא נסתרה בבג"ץ עדאלה. עוד צוין, כי נוכח המצב הבטחוני ברצועת עזה אין מקום לאפשר כניסה אוטומטית לישראל, והנוהל בא להבנות את הליך הבקשה וכך לאזן בין השיקול הבטחוני ההכרחי לבין מתן כניסה לישראל לצורך ניהול הליך משפטי. ביחס לטענת העותרים בדבר נוסח הנחייתו של פרקליט המדינה, ציין בא כוח המשיבים כי הכוונה בו להורות לפרקליטים, המנהלים את הגנת המדינה בהליכים בהם היא נתבעת בנזיקין על ידי תושבי עזה, להתגמש ככל שניתן לקראת התובעים בענייני פרוצדורה, וזאת כל עוד הדבר אינו פוגע בניהול ההגנה, קרי, לשיטת המשיבים, בהוצאת האמת לאור. נציג פרקליטות מחוז תל-אביב ציין כדוגמה להגמשה את אי העמידה על הגשת חוות דעת רפואית במקרים רבים, וכן את הנכונות לקבל תצהירים בפקס. הכרעה ז. אכן בפסק הדין בבג"ץ עדאלה בוטל סעיף 5ג לתיקון מס' 7 מתשס"ה-2005 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952, אשר הסיר את אחריות המדינה לנזק באיזור עימות בשל מעשי כוחות הביטחון (תוך קביעת ועדה לתשלום לפנים משורת הדין). התוצאה היא כי האפשרות לתביעה קיימת. ח. משאין חולק איפוא בדבר האפשרות המשפטית לתושבי חבל עזה לתבוע נזקיהם הנטענים בישראל, אך משאין חולק על המצב הבטחוני המחייב הגבלות כניסה, השאלה היא מעשית; מציאת האיזון הראוי בין הכורח הבטחוני, לבין האפשרות לנהל הליך משפטי. המדינה חובשת שני כובעים, כאחראית לביטחון מזה וכנתבעת בתיקים מזה, ועליה להקפיד ככל הניתן שלא לערב בין זה לזה. ט. ונטעים: הנושא הבטחוני – לא יתכן חולק – איננו ניתן להקלת ראש, ויש איפוא להידרש לענייננו תוך הכרעה באילוץ אובייקטיבי זה, אלא ששערי תביעה לא ננעלו בפני תובעים, וראוי להידרש לדרך היעילה ביותר לעניין זה. והנה בעע"מ 4620/11 קישאוי נ' שר הפנים (2012) סוכמה, מפי השופט פוגלמן, הגישה השיפוטית לעניין הכניסה מעזה: "נקודת המוצא לדיון היא שכפי שמקובל בכל מדינה ריבונית, אין לזרים זכות קנויה להיכנס לתחומי מדינת ישראל. מכוח עיקרון הריבונות נתון לרשויות המדינה שיקול דעת רחב לקבוע מי יכנס לתחומה, אף ששיקול דעת זה כפוף לביקורת שיפוטית על פי עילות הביקורת הנוהגות במשפט המינהלי. כפי שנפסק לא אחת, כלל זה כוחו יפה גם באשר לבקשות להיתרי כניסה של תושבי רצועת עזה... הגורם המוסמך להתיר לאחרונים לשהות בישראל באופן זמני הוא מפקד האזור בהתאם לסמכותו לפי סעיף 3ב לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן: חוק הוראת השעה). נזכיר כי בעניננו 'מפקד האזור' לפי סעיף ההגדרות בחוק הוראת השעה הוא 'מי שיסמיך שר הפנים, בהסכמת שר הביטחון'". לפי מדיניות המשיבים הנוהגת – המבוססת בין היתר על החלטת ועדת שרים לביטחון לאומי מחודש ספטמבר 2007 – אישורי כניסה לישראל ניתנים לתושבי רצועת עזה במקרים הומניטאריים חריגים בלבד, דוגמת ביקורים לצרכן רפואיים. [...] על רקע מדיניות זו, בקשות של תושבי רצועת עזה לקבל אישורי כניסה לישראל נבחנות באופן פרטני רק אם נמצא כי הן מעלות טעם הומניטארי חריג כאמור. [...] בית משפט זה, קבע לא אחת כי אין עילה להתערב במדיניות זו, בכפוף לכך שבמסגרת הפעלת שיקול הדעת של הרשויות המוסמכות ביישום המדיניות ניתן משקל הולם לשיקולים הומניטאריים. [...] זאת, בשים לב לשינויים שחלו בהיקפן של חובותיה של המדינה כלפי תושבי עזה על רקע יישום תכנית ההתנתקות בשנת 2005 ועליית חמאס לשלטון. [...] בין היתר, נפסק כי כניסה לישראל לשם ביקורי בני משפחה כלואים, מעבר בישראל לצורך לימודים בגדה וביקורי משפחה בגדה – כל אלה אינם מהווים טעם הומניטארי חריג המצדיק כניסה לישראל במסגרת המדיניות הנוהגת." ומנגד את האפשרות לתבוע ראוי לאפשר לממש. כיצד מגשרין? י. אם נתבונן אל המחלוקת בין הצדדים נראה כי הגם שאפשר אולי להעלות את הדברים לדרגות גבוהות של סוגיות חוקתיות כפי שביקשו העותרים, דבר זה אינו נחוץ כל עיקר, ולא כל תיק הוא בהכרח מצע לשאלות כאלה. הדרך הראויה בעינינו לפתרונה היא מעשית, במתן סיכוי ראוי לנוהל ולהנחיה שהוכנה בפרקליטות המדינה, אף כי כאמור אין היא נטולת קשיים, כפי שגם יפורט. יצוין עוד, כי כיון שמסמכי המדינה – הנוהל וההנחיה, המפורטים כשלעצמם – נדרשו ל"נסיבות הומניטריות חריגות", השאלה היא כיצד יפורשו נסיבות כאלה בחיי המעשה, כדי להשיג את תכלית ההנחיה. יא. נפתח ב"נוהל לבחינת בקשות כניסה של פלסטינים תושבי עזה לצורך ניהול הליכים משפטיים בישראל", שהוצא – כאמור – במאי 2013 (לאחר שאושר במארס 2013). יב. הנוהל מייסד עצמו על המדיניות הכללית, שלפיה הכנסת פלסטינים תושבי עזה לישראל "תתאפשר במקרים הומניטאריים חריגים בלבד, והוא מצריך תיאום בין מת"ק עזה (הגורם המוסמך להתיר כניסה) לבין גורמי הביטחון, פרקליטות המדינה פרקליטויות המחוז, וגורמי מקצוע (סעיף 2)). לאחר התייחסות למדיניות הכללית ולצורך בבחינה פרטנית במסגרתה, נמנים השיקולים הבאים (סעיף 5): "א. היעדרה של מניעה ביטחונית ופלילית פרטנית. ב. האפשרות כי מניעת כניסתו של התושב תביא לסיכול ההליך המשפטי או פגיעה קשה בו. בהקשר זה יילקח בחשבון גם השלב בו מצוי ההליך המשפטי. ג. קיומן של נסיבות הומניטאריות חריגות, אשר מצדיקות סטייה מן המדיניות הכללית. במסגרת בחינת נסיבות אלו, ייבחנו כלל הנסיבות הרלוונטיות, לרבות: 1) הנסיבות שבהן אירע האירוע נשוא התביעה. 2) סוג הפגיעה והיקף הנזק אשר נגרם לכאורה לתובע והסעד המבוקש. 3) הצדדים להליך, ובמקום שהתובע אינו הנפגע הישיר עצמו – הקשר בינו לנפגע הישיר. 4) נסיבות הומניטאריות חריגות הנוגעות לקיום ההליך ולתוצאותיו. לצורך נוהל זה, דוגמא למקרה הומניטארי חריג, היא עת מדובר בתביעת תלויים באדם שנהרג באירוע נשוא התביעה, ונכרתה משענת פרנסתם, או כאשר מדובר בתביעת אדם שנפגע פגיעת גוף קשה ועקב כך הוא נקלע למצוקה קשה". יג. על הבקשה להיות מועברת באמצעות הועדה האזרחית הפלסטינית ברצועת עזה (סעיף 6), ובמקרים מסוימים של מניעה מצד הועדה – מת"ק עזה ישירות (סעיף 7). לאחר מכן מתואר לוח הזמנים (הגשת הבקשה לפחות 90 יום טרם הכניסה המבוקשת) (סעיף 8) ובאה רשימת פרטים הנחוצים לטיפול בבקשה (סעיף 9). אחר כך מתואר תהליך ההחלטה והתשובה. יד. הנחיית פרקליט המדינה "באשר לטיפול בתביעות תושבי עזה שעניינן במבצע 'עופרת יצוקה'" ניתנה ב-26.6.13 במכתב פרקליט המדינה לפרקליטת מחוז תל-אביב (אזרחי). ההנחיה משרטטת את הרקע, ובו המדיניות הכללית כפי שתוארה מעלה להתגוננות המדינה בתביעה בשל חוסר אפשרות של גורמי המדינה להגיע למקום מגורי התובע ולזירת האירוע; ועם זאת, נאמר כי אין מניעה להגשת תביעות לבתי המשפט בישראל. ההנחיה מפנה לנוהל הנזכר, ונוקטת באמירה (סעיף 8) כי "מטרת הנוהל לאפשר – במידת האפשר – כניסה של תובעים ועדיהם שהם תושבי עזה לישראל לצורך ניהול הליכים משפטיים, במקרים הומניטריים חריגים, אשר בהם לא קיימת מניעת כניסה פרטנית – בטחונית או פלילית...". פרק בהנחיה מוקדש להתנהלות הדיונית של המדינה בתיקים. לא נכחד, כי בניסוחים בפרק זה מצאנו מקום לביקורת, גם אם לא היתה כוונת מכוון, והדברים חוזרים לשני כובעיה של המדינה שנזכרו מעלה. טו. פסקה 11 מציינת "... שעל הפרקליטים המנהלים את ההליכים לבחון כל דרך משפטית דיונית אפשרית, באופן שיאפשר את ניהולן של תביעות גם ללא הגעתם לדיון של עדים תושבי רצועת עזה, והכל כמובן כל עוד אין בהתנהלות זו כדי לפגוע פגיעה של ממש ביכולתה של המדינה להתגונן". סיפת הדברים עלולה ליצור רושם כאילו נושא הגעת העדים כרוך ביכולתה של המדינה להתגונן, ולא בצרכי התביעה ככזאת; נציין כאן, כי הניסוח כאילו מבחן רלבנטי הוא יכולתה של המדינה להתגונן ולא הגינות ההליך מחייב הבהרה מצדנו. לטעמנו יש לפרש את הדברים באופן שככל הניתן בהסכמה יוותרו הצדדים על בואם של עדים כדי לצמצם כניסות לישראל בהקשר הבטחוני – אך אין בכך כדי למנוע מבא כוחם לעמוד על הצורך בהעדת עד פלוני, ואז אמורה הכניסה להתאפשר בהיעדר מניעה בטחונית או פלילית. נתבונן עתה ביתר חלקי ההנחיה המרככות לכאורה את הקושי שבניסוח האמור ותואמות יותר את הדרך הראויה. טז. סעיף 12 על פסקאותיו כולל הסכמות מצד המדינה לדחיית מילוי החובה לצירוף חוות דעת רפואית מצד התובע עד למועד המאוחר האפשרי; בקשת דיון מקדמי בשאלת קיומה של "פעולה מלחמתית" (לפי סעיף 5(ב) לחוק הנזיקין האזרחיים), תוך ויתור על חקירות נגדיות של עדי התובעים אלא אם קיים הכרח בכך לדעת באי כוח המדינה, ועם זאת תוך שעדיה של המדינה ייחקרו נגדית על ידי התובע; ויתור על חקירת מצהירים מטעם התובע תוך חקירות נגדיות של עדי המדינה בלבד בכפוף להכרח; הגשת תצהירים במחשב או בפקס; וככל שבגדרי כל אלה מתחייבת חקירת מצהירים תושבי עזה – יופנה התובע לנוהל הכניסה, ובעת סירוב – תיבחן אפשרות לתיעוד חזותי במדינה זרה המקיימת יחסים עם מדינת ישראל; ובמקרים מיוחדים תאופשר הסכמה למחיקת התביעה תוך אי העלאת טענת התישנות למשך תקופה קצובה בעתיד, רף תקופת ההתישנות המקוצרת שבדין. ולבסוף, "אם לקראת תום התקופה ייראה לתובע שהוא עדיין לא יכול לנהל תביעתו כהלכה בשל מניעת כניסתו וכניסת עדים לישראל, והוא יפנה בבקשה להארכת התקופה שנקבעה, תשקול הפרקליטות בחיוב הענות לבקשה". פסקה 14 מאפשרת סטיה מן האמור בנסיבות מיוחדות וחריגות "אשר עיקרן בשיקול של מניעת פגיעה של ממש בהגנת המדינה", וכפי שהוסבר לנו בדיון הכוונה להגנה משפטית (ולא במובן הבטחוני). בפסקה 16 – באשר לתביעות שמעבר למבצע "עופרת יצוקה" – נאמר כי ייבחן טיפול הפרקליטות במישור הדיוני "לפי הצורך, תוך איזון בין אינטרס הגישה לערכאות לבין זכותה של המדינה להתגונן ותוך שמירה על האינטרסים הציבוריים הכרוכים בשאלת כניסת תושבי עזה לישראל". יז. בפתח התייחסותנו לאמור, לא למותר לציין כי חכמינו במשפט העברי הקפידו בהגינות הדיונית, ואביא את דברי הרמב"ם להלכה (סנהדרין כ"א, א') "מצות עשה לשפוט השופט בצדק, שנאמר "בצדק תשפוט עמיתך" (ויקרא י"ט, ט"ו). איזהו צדק המשפט, זו השויית שני בעלי דינין בכל דבר. לא יהא אחד מדבר כל צרכו, ואחד אומר לו קצר דבריך, ולא יסביר פנים לאחר וידבר לו רכות, וירע פניו לאחר וידבר לו קשות" ראוי כי דברים אלה יהיו לנגד עינינו בבית משפט ישראלי, אך לא פחות בודאי גם צרכי הביטחון, כי איננו בשווייץ ובית המשפט אינו בבועה. מכל מקום, ההגינות כלפי כולי עלמא היא כלל יסוד שאין לסטות ממנו, והאתגר הוא יישומו. יח. ברי כי גורמי המדינה בנוהל ובהנחיה חיפשו דרך לאפשר ניהולם של הליכים משפטיים בתוך המדיניות הבסיסית שהכניסה מעזה מאופשרת רק מטעמים הומניטריים חריגים, מדיניות שקיבלה אישור שיפוטי בעניין קישאוי הנזכר. אכן, הביטוי "טעמים הומניטריים חריגים" אינו מתאים על פניו להגשת תביעה משפטית, ועל כן הנוהל וההנחיות עומדים בפני אתגר של כמעט ריבוע העיגול כדי לכלול בו גם את התביעות, לאזן בין האפשרות שהוכרה לתבוע (בג"ץ עדאלה) לבין הצורך הבטחוני והמדיניות הכללית במסגרתו (בג"ץ קישאוי), והיעדר הזכות להיכנס ברגיל. מכאן הניסוחים שיש בהם סרבול בנוהל ובהנחיות. יט. כאמור, באנו לכלל מסקנה שאין מקום לטפל בנושא במשקפיים חוקתיות רמות אלא במשקפיים פרקטיות. השורה התחתונה צריכה לפחות שניתן יהיה לתבוע ושהביטחון לא ייפגע, והדבר אפשרי בעינינו גם מבלי להקשות יתר על המידה על התובעים ובאי כוחם, תוך הגינות כלפי כולי עלמא כאמור. לכאן נטעים, דווקא כיון שהמדינה היא עצמה בעלת דין, עליה לשקוד על תקנת ההגינות בהקפדת יתר בתחום הדיוני. כ. הגישה הפרקטית משמעה בחינה של הנוהל וההנחיה בפעולה, קרי, על העותרים ללכת במסלול שבנוהל ובהנחיה, כדי שניתן יהא לעמוד על טיב יישומו. לטעמנו לא הסמנטיקה של אי ראיית התביעה כטעם הומניטרי חריג עיקר, אלא מימושה של האפשרות לתבוע. מדובר בשני מסלולים האמורים להיפגש, גם אם הדברים אינם פשוטים טכנית. מחד גיסא, מתחייבת המדינה לעשות מאמצים להקל על התובעים על-ידי ההקלות הפרוצדורליות שהוזכרו מעלה, ומאידך גיסא, על התובעים לפעול לפי הנוהל ולמצות את האפשרויות בו, הכוללות פניה למת"ק באמצעות הועדה האזרחית הפלסטינאית, וככל שיש מניעה להגשה דרכה, ישירות למת"ק; ניתן לערער על החלטת סירוב בפני מת"ק, ולאחר מכן ישנה אפשרות לעתירה מינהלית בבית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע ואף לערעור בבית משפט זה. ראוי כמובן לעשות כל מאמץ שלא להגיע לכל שרשרת ההליכים, אלא כי גורמי המדינה יקלו ככל הניתן תוך הסרה מירבית של מחסומים טכניים-פרוצדורליים בגדרי הביטחון, וכמובן אין בכך כדי לומר דבר על התיקים לגופם. כא. על אלה להיבחן – כאמור – בפעולה בשטח, וכפועל יוצא אין מקובל עלינו כי בקשות אינן מוגשות כפי שנטען. התובעים יעשו את שלהם ועל המדינה לעשות את שלה, כדי שהטיפול בתביעות יהא הגון וענייני. גם אם האינטרס של המדינה הוא שלא לעודד תביעות, כאשר אלה מוגשות צריך להיות להן יומן, תהא התוצאה המהותית לבסוף כאשר תהא. כב. זהו האתגר, וזכויות הצדדים שמורות. בנתון לכל האמור נמחקת העתירה בלא צו להוצאות. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים עם חברי השופט א' רובינשטיין בכל דבריו. אציין אך זאת, כי התקנתו של "הנוהל לבחינת בקשות כניסה של פלסטינים תושבי עזה לצורך ניהול הליכים משפטיים בישראל" בד בבד עם תיקון הנחיית פרקליט המדינה, צריכים היו – הלכה למעשה – לסיים את ההתדיינות בגדרי עתירה זו. מצב הדברים בקשר לנושא הנדון, בשים לב ליחסי הגומלין בין פלסטינים תושבי עזה לבין מדינת ישראל, הריהו מורכב וטעון. חברי עמד על כך, אך בטרם ידרש בית משפט זה לבוא לפני ולפנים בהוראות הנוהל וההנחיה, שניכר כי עמל ומחשבה הושקעו בהם, מוטב לעותרים להגיש בקשה על-פי הנוהל, לסלול את דרכם ולילך על-פיו אל בית המשפט המוסמך בישראל. אמרתי את אשר אמרתי לא מחמת עצלות המחשבה, אלא בשל יתרון המעשה. ודוק: העותרים לא ניסו לפנות בדרך המותווית בהתאם לנוהל, וממילא טענותיהם נטענו בעלמא, ומנקודת מוצא כי לבטח ובאופן מוחלט ימנע הנוהל את ניהולם של הליכים משפטיים על-ידם; ולא היא, כפי שנראה בעליל מקריאת הוראותיו של הנוהל ובשים לב לדברי חברי. אין טעם להיזקק לטענות תאורטיות מבלי להניח תשתית ברמה המעשית. העותרים לא הראו כלל וכלל אם מדוע ולמה ניהול הליכים משפטיים על-ידם צפוי להיות מסוכל. נזכיר: תושב עזה שהוא צד להליך משפטי בישראל, אשר הגיש בקשה לכניסה לישראל ובקשתו סורבה, רשאי להגיש ערר על ההחלטה במת"ק עזה; ככל שהסירוב יעמוד בעינו, יוכל להגיש עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע, ועל פסק הדין יוכל לערער לבית המשפט העליון. זהו הכלל: בג"ץ לא נועד לדון בעניין שאינו 'מבושל כל צרכו'. מיצוי הליכים תחילה, וביקורת שיפוטית אחר כך (נדרשתי לעניין זה בהרחבה במקום אחר: "שמרו משפט ועשו צדקה" דין ודברים ח (תשע"ד) 13, 22-24). אדגיש, למען הסר ספק: בכל הדברים הללו שנאמרו אין כדי לגרוע כמלוא נימה מחובתה של המדינה לעשות את שלה, כדברי חברי, כדי שהטיפול בתביעות תושבי עזה יהיה הגון וענייני. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ‏כ"ד בכסלו התשע"ה (‏16.12.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12070420_T10.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il