בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
7034/98
בפני: כבוד השופט י' קדמי
כבוד
השופט י' טירקל
כבוד
השופט מ' אילן
המערער: דויד
אלאייש
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור
על פסק דין בית המשפט המחוזי
בבאר-שבע
מיום 15.7.98 בת.פ. 533/95
שניתן
על ידי כבוד השופטים: י' פלפל,
נ'
הנדל ור' יפה-כץ
תאריך
הישיבה: י' בטבת תשנ"ט (29.12.98)
בשם
המערער: עו"ד ארז גוטמן
בשם המשיבה: עו"ד פלמור
פסק-דין
השופט מ' אילן:
המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב'
השופטים: י' פלפל, נ' הנדל ור' יפה כץ) בעבירות הבאות: באישום הראשון - עבירות
אינוס בניגוד לסעיף 345ב(5) לחוק העונשין, תשל"ז1977- (להלן החוק) ושידול
למעשה סדום בניגוד לסעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(5), ביחד עם סעיף 30 לחוק;
ובאישום השני - בעבירות של נסיון לאונס בניגוד לסעיפים 345(א)(1) ו25- לחוק, נסיון
למעשה מגונה בכח בניגוד לסעיפים 348(א) בנסיבות של סעיף 345(א)(1) ובצירוף סעיף 25
לחוק ומעשה סדום בניגוד לסעיפים 347(ב) בנסיבות של סעיף 345(ב)(1) לחוק.
המערער נדון לשש שנים מאסר בפועל. הערעור הוא
על ההרשעה ולחילופין על חומרת העונש.
העובדות כפי שנקבעו על ידי בית המשפט קמא הן
כדלקמן:
המערער והמתלוננת, ילידת 11.4.75, הכירו זה את
זה עוד בקיץ 1992. במשך מספר חודשים המתלוננת היתה חברתו של המערער. במשך אותה
תקופה התראו וגם קיימו יחסי מין בהסכמה פעמים רבות. לאחר מכן נפרדו.
בינואר 1994 היתה המתלוננת חיילת. במוצאי שבת
8.1.94 באה המתלוננת לדירתו של חברו של המערער רונן סרוסי, לפי הזמנתו של המערער.
בדירה היו רונן סרוסי, המערער ועוד מספר צעירים שעזבו לאחר מכן. כאשר המערער,
סרוסי והמתלוננת נשארו לבדם בדירה, הם האזינו למוסיקה ורקדו והארוע הסתיים בזה, ששני
הבחורים הפשיטו את המתלוננת בניגוד לרצונה וחרף בקשותיה להפסיק. השניים, דרשו
מהמתלוננת להפסיק להתנגד, כי "זה מה שאת רוצה"; ובשלב מסוים הצליח רונן
לחלוץ את מגפיה של המתלוננת חרף התנגדותה. לדבריה, שהיו נאמנים על בית המשפט, חדלה
המתלוננת להתנגד בשלב מסוים, מפני שראתה שאין לה סיכוי להתגבר על השניים. הם גם
אמרו לה שלא משנה כמה שתאבק הם יעשו מה שהם רוצים. לכן הניחה להם לבסוף להגשים את
רצונם ובלבד שהענין יסתיים והיא תוכל ללכת.
בשלב האחרון הזה המתלוננת כרעה על ברכיה סמוך
למטה שהיתה בחדר, כאשר פניה אל המטה והיא רכונה על המטה שעונה על ידיה.
המערער בא על המתלוננת מאחוריה ואילו רונן
ששכב ערום על המטה ובקש שהיא תמצוץ את אבר מינו. המערער הרכין את ראש המתלוננת אל
אבר המין של רונן ורונן הכריח אותה למצוץ. שני הבחורים הגיעו לסיפוקם. המערער פלט
את זרעו על גבה ואילו רונן פלט על עצמו.
לאחר מכן התקלחה המתלוננת והלכה לדרכה, לא
לפני ששני הבחורים הזהירוה שלא כדאי לה לספר למישהו על קורותיה באותו ערב, כי היא
תהיה ללעג וקלס והבושה תהיה לה ולא להם.
כעבור שבוע התקשר המערער טלפונית לביתה של
המתלוננת והתנצל על מה שקרה ובקש להפגש עמה והיא סרבה.
ב- 4.2.94 בהיות המתלוננת לבדה בביתה הגיע
המערער, ובקש לשוחח עם המתלוננת אך היא סרבה ודרשה ממנו ללכת, הוא לא שעה
לבקשותיה, הוריד את מכנסיו ונסה להפשיטה, אך הפסיק בשלב מסוים כאשר התרשם
שהמתלוננת במחזור החודשי.
כשהחלה לצעוק לעזרה דפק את ראשה בקיר, לאחר
מכן נסה בכח ובניגוד לרצונה להחדיר את אבר מינו לפיה, אך היא נשכה את האבר. היא
גם הצליחה להוציא מתיקה מיכל גז, ובראות זאת המערער נבהל ויצא מהחדר, אך חזר שוב
והמתלוננת נאלצה לאיים עליו שתתיז עליו גז מדמיע וכאשר האיום לא נשא פרי ממשה
המתלוננת את האיום. בשלב הזה בקש המערער שתירגע ונסה להחתימה על נייר שבו היא מודה
שמה שקרה במוצאי שבת היה באשמתה ואילו מה שקרה עכשיו הוא באשמתו. היא סרבה לחתום
והמערער הלך לדרכו.
המתלוננת התקשרה לחברתה ציונה ובקשה אותה לבא
לביתה. לאחר מכן גם טילפנה לחיילת בשם גלית שהיתה מפקדת שלה בצבא וספרה לה שהותקפה
והשתמשה בגז מדמיע.
כשהגיעה ציונה ספרה לה המתלוננת את שאירע,
וציונה פנתה לתחנת מ.ד.א באשדוד. משם נשלחה המתלוננת לרופא משפחה וממנו לבית
החולים קפלן, וכך הגיע הענין לידיעת המשטרה.
אלו העובדות שקבע בית המשפט המחוזי בהעדיפו את
גרסת המתלוננת על פני גרסתו המכחישה של המערער. וזאת לדעת, המערער בעדותו לא הכחיש
את הארוע הראשון. הוא רק טען שנעשה בהסכמה. לגבי הארוע הראשון אמר בהודעתו במשטרה
ת8/ שהמתלוננת אמרה שאינה מסכימה, אלא שהתנגדותה נבעה רק מזה שהיה מדובר בשני
גברים בעת ובעונה אחת. בעדותו בבית המשפט חזר בו לגרסה זו ואמר שהכל היה בהסכמה.
אשר לארוע השני הוא מודה שרצה לשכב עם
המתלוננת אך היא לא הסכימה, ואז לא קרה דבר והוא עזב את הבית.
המערער גם טען כי לאחר שהסתיימה החקירה
המשטרתית ולפני שהתחיל המשפט שכב עם המתלוננת מרצונה שלש פעמים נוספות.
המערער הביא שלשה עדי הגנה, את רונן סרוסי
שבביתו היה הארוע הראשון והוא אף השתתף בו. את ישראל ממן ואהרון מרציאנו שהוזמנו
לאשר את דברי המערער שהוא שכב עם המתלוננת לרצונה לאחר החקירה במשטרה בענין נשוא
האישום.
רונן העיד בקשר לארוע הראשון: שהיתה למתלוננת
הסתייגות לשכב עם שניים בעת ובעונה אחת והיא גם התביישה; אבל הם הצליחו להרגיעה עד
שנתרצתה. העדים ממן ומרציאנו אישרו בעדותם, שהנאשם שכב עם המתלוננת בדירתם
המשותפת.
בית המשפט העדיף את עדות המתלוננת על עדות
הנאשם ועדיו, מכאן הערעור שלפנינו.
הערעור נסב כל כולו על קביעותיו של בית משפט
קמא בקשר למהימנות העדים שהופיעו בפניו. בא כוח המערער אינו מתעלם מכך שבית משפט
לערעורים בדרך כלל אינו מתערב בקביעת מהימנות של הערכאה הראשונה, אלא שהוא חושב
שזהו מקרה יוצא דופן שבו ברור שבית משפט המחוזי טעה. וכל כך למה? ראשית - משום
שהמתלוננת והמערער היו חברים קודם לארוע הראשון וקיימו ביניהם יחסי מין בהסכמה
לעתים מזומנות, והמתלוננת מודה בכך; ושנית - משום שהמתלוננת לא מיהרה להתלונן אחרי
הארוע הראשון, שהיה החמור משני הארועים והודתה שאלמלא קרה הארוע השני לא היתה
מתלוננת כלל.
בא כוח המערער מצביע גם על כך, שהמתלוננת חדלה
להתנגד בסופו של הארוע הראשון; והוא סבור, שהמערער וחברו יכלו להבין מהתנהגות זאת
כאילו ההתנגדות מלכתחילה היתה רק מן השפה ולחוץ וסוף מעשה מעיד על המחשבה תחילה.
בא כוח המערערים סבור, שאפילו לפי גרסת
המתלוננת היה בית המשפט צריך להגיע למסקנה שבארוע הראשון היו המערער וחברו רשאים
להניח שהיתה הסכמה מצד המתלוננת; וזאת - מפני שהיא מודה בעצמה שבשלב האחרון של
הארוע היא חדלה להתנגד פיסית ומילולית, מפני שהתיאשה.
אינני חושב שזה מה שניתן להסיק מן הגרסה של
המתלוננת שהיתה מהימנת על בית המשפט. מצב כזה של קרבן תקיפה מינית שמתיאשת מן
הסכוי להחלץ מצפורני תוקפיה, כינה בשעתו השופט ש.ז. חשין ז"ל, בשפתו הציורית
בע"פ 83/50 (מרדכי שולמן נגד היועץ המשפט לממשלה, פ"ד ה' 183,174)
"מקרה שתחילתו באונס וסופו ביאוש" (על דרך הפראפראזה מלשון חז"ל
בגמרא "תחילתו בפשיעה וסופו באונס" - בבא קמא דף נ"ו ע"א).
גם הטענה שהחלטת בית המשפט להעדיף את עדות
המתלוננת על פני עדי ההגנה, היא חסרת הגיון במידה המצדיקה התערבות, אין בה ממש.
הסנגור תומך יתדותיו בעובדה שהשניים שוב אינם חברים של המערער ולכן אין להם סיבה
לשקר כדי לחלץ את חברם מצרה כפי שקבע בית המשפט המחוזי. אולם העובדה שהחברות חדלה
מזמן אף היא ידועה לנו רק מפי שני עדים אלו, שלגבי עדותם קבע בית המשפט שהיא שקר.
כאמור, כל טענותיו של הסניגור המלומד היו
מכוונות כלפי קביעות בית המשפט המחוזי בנושא מהימנות העדים; ואינני רואה טעם לחזור
ולדון בכולן, מלבד אחת והיא הטענה; שבית המשפט המחוזי טעה כאשר דחה את גרסת
המערער, שהוא שכב עם המתלוננת מרצונה לאחר החקירה במשטרה ולפני שהוגש כתב האישום.
המערער העיד (בעמ' 57 לפרוטוקול) כי חודש או
חודשיים אחרי שהשתחרר מהמעצר שכב עם המתלוננת לרצונה שלש פעמים. המתלוננת בעדותה
(ע' 38) הכחישה ששכבה עם הנאשם לאחר 4.2.94 (מועד הארוע השני).
בית המשפט העדיף את גרסת המתלוננת וגם נימק את
ההעדפה הזאת; ואלו דבריו:
"אם
האירוע שתואר על ידי העדים מרציאנו וממן נכון היתה העובדה שהמתלוננת שכבה עם הנאשם
לאחר שהוא אנס אותה בברוטליות וניסה לתקוף אותה מינית שבוע לאחר מכן - יכולה למוטט
את כל גירסתה של המאשימה שכן עדותה של המתלוננת, בדבר התנגדותה למעשים המיניים
שהנאשם ביצע בה לא היתה זוכה לאמון בית המשפט שכן אין זה סביר שבחורה, זמן קצר
לאחר שבוצעו בגופה עבירות חמורות תסכים, מרצונה החופשי להיבעל לתוקף.
נראה
לי שגרסתם של מרציאנו וממן שיקרית ולא נועדה אלא לחלץ את הנאשם מציפורני ההרשעה
וזאת מהטעמים הבאים:
א.
הנאשם לא טרח להזכיר בעת שנחקר במשטרה, בעת ששוחח עם ד"ר אורון, בעת ששוחח עם
השוטר לוגסי ובעת שנערך לו העימות עם המתלוננת - שהמתלוננת נבעלה לו מרצונה הטוב
בביתם של מרציאנו וממן.
ב.
גם בעדותו בבית המשפט לא העיד הנאשם על מה שאירע כביכול, בבית מרציאנו וממן.
הנאשם
לא הטיח בפני המתלוננת שהיא נבעלה לו, כביכול, מרצונה בבית ממן ומרציאנו. אומנם
הסניגור שאל את המתלוננת, במהלך החקירה הנגדית אם קיימה יחסי מין עם הנאשם אחרי
האירועים נשוא כתב האישום ועד להגשת כתב האישום והיא השיבה על כך בשלילה אולם בכך
לא סגי שכן משהגיעה לידי הסניגור אינפורמציה כל כך חשובה על אירוע שהתרחש כביכול,
בביתם של מרציאנו וממן, צריך היה הסניגור להציג בפני המתלוננת את הגירסה המלאה
אודות מה שאירע באותה דירה ולא הסתפק בשאלה כללית אם קיימה יחסי מין עם הנאשם לאחר
האירועים נשוא כתב האישום".
ובהמשך:
"בנסיבות
העניין היה הסניגור חייב, לדעתי, להציג בפני המתלוננת את הגירסה שבפי העדים
מרציאנו וממן, ביחוד לאור העובדה שמרציאנו וממן לא מסרו אימרות במשטרה כך שגם
המאשימה לא ידעה על האירוע הנטען בדירת מרציאנו וממן ולא היה באפשרותה לעמת את
המתלוננת עם הגירסה הזו ולשאול לתגובתה.
בעניין
זה מן הראוי להזכיר דברים שנכתבו בע.פ. 437/82 פ"ד לז(2), 97:
'מותר
להניח בהסתברות הגובלת בודאות כי שום סניגור לא היה פוסח על שאלות בדבר המקומות,
בהם ביקר שולחו בשעה הקובעת, ולמשמע הפגישה, אותה הזכיר המערער... היה קופץ עליה
כמוצא שלל רב וחוקר על פרטיה עד תום'.
בענייננו
היה הסניגור צריך "לקפוץ" על סיפורם של ממן ומרציאנו כמוצא שלל רב וראוי
היה שיחקור את המתלוננת על אותם אירועים ביחוד בשים לב לעובדה שהנאשם לא העיד על
הדברים הללו במהלך החקירות במשטרה ובעדותו בבית המשפט, והוא לא היה צריך להסתפק
בכך ששאל את המתלוננת אם קיימה יחסי מין עם הנאשם לאחר האירועים נשוא כתב האישום.
כן
ראה בעניין זה גם ע.א. 265/59 פ"ד יד(2) 1562 וע.פ. 571/86 פ"ד מג(4)
329.
בצער
רב אני קובע, שמהסיבות שתוארו לעיל גירסתם של מרציאנו וממן הינה שקרית, אין להאמין
לה ביחוד לאור העובדה שזכרו של הסיפור הזה לא בא בעדותו של הנאשם בבית
המשפט ובמשטרה ועל כן, שקר זה שהוא אחד הנדבכים החשובים בהגנת הנאשם מהווה חיזוק
דןוקא לגירסת המאשימה.
חשוב
לציין שעו"ד לילוף הצהיר שהוא שוקל לבקש מבית המשפט להחזיר את המתלוננת לדוכן
העדים, ככל הנראה כדי לחקור אותה על האירועים נשוא סיפורם של ממן ומרציאנו אולם
הוא לא עשה כן.
אני
מניח שאם היתה באה בקשה כזו בפנינו היינו נעתרים לה שכן מדובר במשפט פלילי ויש
לאפשר לנאשם להתגונן כדבעי, אולם הסניגור לא ניצל את ההזדמנות הזו ויש להניח
שהנאשם לא ביקש להחזיר את המתלוננת לדוכן העדים מתוך שידע שהסיפור שבפי מרציאנו
וממן אינו אמת".
טוען הסניגור, שבית המשפט קבע שאם הארוע שתואר
על ידי העדים ממן ומרציאנו היה אמת, עובדה זו יכולה "למוטט את כל גירסתה של
המאשימה". ההרשעה כולה בנויה על כך שבית המשפט לא האמין לעדים אלו; ואם
ההשגות כנגד אי האמון תתקבלנה, אזי מן הדין שאנו נקבל את הערעור. הקביעה בדבר היות
עדותם של ממן ומרציאנו שקרית שגויה בעליל, שכן היא מנומקת בין היתר בכך שהמערער לא
הזכיר כלל בהודעותיו במשטרה שחזר ושכב עם המתלוננת לאחר הארועים נשוא האישום; וכן
לא הטיח דברים אלו בפני המתלוננת בעת העימות שנערך ביניהם על ידי המשטרה.
הנמקה זו היא בודאי שגויה, משום שהמערער לא יכול היה להזכיר בעת חקירתו במשטרה -
לרבות בעימות - את העובדה ששכב עם המתלוננת חודש או חודשיים לאחר סיום החקירה.
אולם לדעתי אין בעובדה זו כדי לערער את קביעת בית המשפט המחוזי בשאלה של מהימנות
העדים. בית המשפט ציין שורה של נמוקים מדוע עדותם לא מהימנת עליו והנימוק השגוי
הוא רק אחד מהם. הנימוק העיקרי היה, שהענין הזה לא הוצג למתלוננת בחקירתה
הנגדית ב"רחל בתך הקטנה". היא נשאלה שאלה כללית והשיבה תשובה קצרה.
לדעת בית המשפט צריך היה לומר לה, שמדובר בארוע שאירע בדירת מרציאנו וממן ולקבל את
תגובתה. אם הדבר נודע לסניגור רק אחרי שהמתלוננת סיימה את עדותה, היתה, לדעת בית
המשפט הצדקה לבקש את החזרתה של המתלוננת לדוכן העדים. אמנם, עורך הדין לילוף שיצג
את המערער בבית משפט קמא, בקש להחזיר את המתלוננת לדוכן העדים, אולם חזר בו.
לאור האמור אני סבור שהקביעה בנושא חוסר האמון
בעדותם של העדים מרציאנו וממן, עומדת על בסיס איתן גם בלי הנימוק השגוי. משום כך
אני מציע לחברי לא להתערב בזאת.
התוצאה היא שאני מציע לחברי המכובדים לדחות את
הערעור על ההרשעה.
הערעור על חומרת העונש
לא יכול להיות ספק בכך שהעונש אינו חמור במידה
המצדיקה התערבות בית משפט לערעורים.
במהלך טענותיו בפנינו בענין העונש טען הסניגור
כי מאז המקרה, עברו של המערער נקי. באת כוח המדינה, גב' פלמור השיבה על כך, שלפי
הרשום אצלה יש למערער רישום פלילי, אך היא לא היתה מסוגלת לומר אם בסופו של דבר
נפתח תיק על יסוד רישום זה. הסניגור התיעץ עם מרשו והלה אמר שהתיק נסגר.
לאחר זאת שלחה המשיבה הודעה לבית המשפט
(שהתקבלה ב- 31.12.98) שבה פרטים על ההתפתחות בקשר לאותו רישום פלילי. בא כח
המערער שלח תגובה נזעמת, שבה הוא מבקש להתעלם מן הראיה הפסולה שהוגשה ללא קבלת
רשות להגשת ראיות נוספות.
אכן, הדרך הנכונה להגשת ראיה נוספת בשלב
הערעור היא בקשה וקבלת רשות לאחר שמיעת טענות שני הצדדים. ברם, לעניות דעתי
בנסיבותיו של התיק הזה אין מקום לזמן את בעלי הדין לישיבה נוספת כדי לדון בנושא
הראיה הנוספת; ואני מציע להתעלם כליל מהחומר שצורף להודעת המדינה מ- 31.12.98.
לדעתי, אין מקום להתערב בעונש שנגזר על המערער
ואני מציע לחברי המכובדים לדחות גם את הערעור על ההרשעה.
ש ו פ ט
השופט י' קדמי:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט י' טירקל:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט אילן.
ניתן היום, ט"ז בשבט תשנ"ט
(2.2.99).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
98070340.T06