ליאור מלול נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 7027/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7027/04 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המישנה לנשיא מ' חשין כבוד השופטת א' חיות המערער: ליאור מלול נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 10.5.2004, בתפ"ח 651/03, שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא צ' סגל, והשופטים: י' צבן, ח' בן-עמי תאריכי הישיבות: כ"ח באדר א' התשס"ה י"ט בחשון התשס"ו (09.03.2005) (21.11.2005) בשם המערער: בשם המשיבה: בשם שרות המבחן: עו"ד מיכאל הורוביץ עו"ד דודי זכריה; עו"ד אהד גורדון גב' ג'ודי באומץ פסק-דין הנשיא א' ברק: ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 10.5.2004 בתיק פ"ח 651/03 (השופטים צ' סגל, י' צבן, ח' בן עמי). 1. המערער הורשע, על פי הודאתו, בעבירות של מעשה סדום, עבירה לפי סעיף 347(ב) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין), וכן בארבע עבירות של מעשה מגונה, לפי סעיף 348(ב) בנסיבות המנויות בסעיף 345(ב)(1) וסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. כתב האישום המתוקן, בו הודה המערער (ביום 1.10.2003), מייחס לו עבירות מין שונות. כך, במספר מועדים שונים במהלך שנת 1999, החדיר המערער את איבר מינו לפיו של קטין בן 10 שנים, וכן החדיר את איבר מינו של אותו קטין לפיו שלו; במספר מועדים שונים בשנים 1999-2003, ביצע המערער מעשים מגונים בילדים קטינים בני 10-14 שנה, על ידי כך שנגע באיברי המין שלהם ובישבניהם, נישקם וליקקם. המערער עשה כן לשלושה ילדים שונים ובמקומות שונים ברחבי ירושלים; ביום 31.8.2003, בירושלים, פנה המערער אל קטין אחר, בן עשר שנים, וביקשו להיכנס עמו לבנין סמוך. לאחר שהקטין סירב, תפס אותו המערער, הרימו, והכניסו לחדר המדרגות בבניין. שם, ליקק המערער את הקטין בפניו ובישבנו. 2. טרם מתן גזר הדין הוגש תסקיר בעניינו של המערער מטעם שירות המבחן. לפי תסקיר המבחן, המערער הוא אדם צעיר, בשנות העשרים לחייו. הוא סובל מביטחון עצמי נמוך ורמת תפקוד מוגבלת. הרקע המשפחתי שלו קשה והוא סובל ממשקעים וחסכים שמקורם בילדותו. הוא גדל ללא דמות אב, ותוך הזנחה חינוכית. התפתחותו הייתה איטית. התגלו אצלו בעיות התנהגות ובעיות קשב וריכוז שבעטיין למד במסגרות של חינוך מיוחד. עוד נמסר בתסקיר כי המערער טען שבהיותו קטין היה בעצמו קורבן לניצול מיני על ידי בוגרים ממנו ומאז קרות אותו אירוע הוא פיתח משיכה מינית לילדים ועיסוק אובססיבי במין. שירות המבחן מסר כי המערער מתקשה להפנים את חומרת מעשיו והמליץ להטיל עליו עונש מאסר קצר. כן המליץ שירות המבחן להטיל עליו צו מבחן לאחר מאסרו. במסגרת המבחן ישתלב המערער בהליך שיקומי שילמדו לשלוט בהתנהגותו המינית; בנוסף לתסקיר שירות המבחן, שמע בית המשפט את טיעוני הצדדים לעונש טרם מתן גזר הדין. המערער הציג מומחה פסיכולוגי מטעמו. מומחה זה סבר, כי המערער אינו מוגדר כפדופיל. מעשיו נעשו על רקע נסיבות חייו הקשות והחוויה שעבר בילדותו. הם ביטוי של תסמונת פוסט-טראומטית. מסוכנותו של המערער למעשים דומים בעתיד ירדה באופן משמעותי – כך טען המומחה – בעקבות המעצר וההליך המשפטי. המערער זקוק לסביבה מוגנת. לדעת המומחה, יש להקל בעונשו ולהטיל עליו צו מבחן שבמסגרתו טיפול פסיכותרפי-תמיכתי. בנוסף לעדות המומחה, פירט המערער בטיעוניו את נסיבות חייו הקשות. הוא הדגיש שלמד את הלקח הראוי ממעשיו. עברו הפלילי נקי. שהייה ארוכה בבית סוהר רק תחמיר את מצבו. הטעמים האלו מצדיקים, לשיטתו, חריגה מעונש המינימום הקבוע בחוק לעבירות מסוג זה; המשיבה ביקשה להטיל עונש של מספר שנות מאסר. העבירות שביצע המערער חמורות. הן גרמו נזק ניכר לקטינים. מסוכנותו של המערער גבוהה. נסיבות חייו הקשות לא שוללות את העובדה שקיים סיכוי גבוה שהמערער יחזור לסורו. את הטיפול השיקומי יש לעשות לאחר שחרורו של המערער מהכלא. לעבירות בהן הורשע המערער קיימים עונשי מינימום (סעיף 355 לחוק העונשין). כן ביקשה המשיבה לשקול הטלת פיצוי למתלוננים. 3. בית המשפט עמד בגזר דינו על השיקולים השונים: "מחד-גיסא, אין לכחד כי מדובר בסדרת עבירות חמורות שבוצעו כלפי מספר קטינים, ועל בתי המשפט לעשות כל אשר לאל ידם כדי לשרש מעשים דוגמת אלו...ולמלא בכך גם אחר מצוות המחוקק, אשר חוקק בנדון עונשי מינימום; מאידך-גיסא, אין חולק כי מסכת חייו של [המערער] היתה מלווה בקשיים מרובים ויוצאי דופן, ובסופו של יום...הוא נטל אחריות מלאה על מעשיו והביע חרטה בגינם" לאור שיקולים אלו, קבע בית המשפט כי על המערער יוטל עונש מאסר בפועל בגובה המינימום הקבוע בחוק לעבירה של מעשה סדום, כאשר שאר עונשי המינימום בעבירות הנוספות בהן הורשע המערער תיכללנה בחופף לעונש זה. על כן, הוטלו על המערער ארבע שנות מאסר בפועל. כן הוטל עליו עונש מאסר על תנאי למשך שנה אחת, בנוסף לצו מבחן למשך שנתיים מיום שחרורו. לא נפסק פיצוי למתלוננים. 4. על גזר דין זה הוגש הערעור שלפנינו. בערעור חזר המערער על עיקר נימוקיו. לדעתו, יש מקום להקל בעונשו, במיוחד לאור נסיבות חייו הקשות. אין לו עבר פלילי. מסוכנותו נמוכה. הוא הודה במעשיו והביע חרטה. שירות המבחן המליץ על עונש מאסר קצר. המאסר הממושך מקשה על האפשרות לשקמו. הוא נפל קורבן למקרים של ניצול מיני בכלא. עונש המינימום לפי סעיף 355 לחוק העונשין אינו עונש מאסר בפועל דווקא; בתסקיר המבחן שהוגש לקראת הדיון נמסר כי המערער מתפקד בכלא בצורה תקינה. הוא עבר מספר מקרים של ניצול מיני בכלא. הוא אינו לוקח אחריות מלאה על מעשיו. רמת מסוכנותו לביצוע עבירות מין הוערכה כגבוהה. על כן, לא הומלצה יציאתו לחופשות מהכלא. המערער הביע נכונות לעבור טיפול קבוצתי לעברייני מין בכלא, אך טרם נמצא לו מקום במסגרת זו. שירות המבחן העריך כי יש צורך לשלבו במסגרת טיפולית. האפקטיביות של טיפול לאחר מאסר ממושך נמוכה. על כן, המליץ שירות המבחן על קיצור תקופת המאסר ושילובו, לאחר שחרורו, בקבוצה טיפולית לעברייני מין. 5. שמענו את בעלי הדין ביום 9.3.2005. במהלך הדיון נמסר משירות המבחן כי עתיד לקום מרכז יום חדש לעברייני מין, בו יוכל להשתלב המערער. בהחלטתנו מאותו יום קבענו, בהסכמת הצדדים, כי המשך הדיון בערעור יידחה על מנת לבחון את אפשרויות הטיפול במערער. בעקבות החלטתנו זו, מסר שירות המבחן ביום 4.9.2005 הודעה משלימה. נמסר בה כי המערער לא היה מטופל עד כה במסגרת שירות בתי הסוהר, עקב אי התאמתו. לאחרונה, נפתח מרכז יום חדש לעברייני מין, שלהערכת שירות המבחן הוא המסגרת המתאימה לטיפול במערער. על מנת להשתלב במסגרת זו, על המערער היה לעבור ראיון קבלה במרכז. אך משום שהמערער הוגדר כבעל מסוכנות גבוהה, לא התאפשרה יציאתו מכותלי בית הסוהר ולא ניתן היה לבחון את התאמתו למרכז. הוצע למערער להשתלב בקבוצה שתפתח בעתיד בכלא אחר, כלא איילון. המערער דחה חלופה זו, לאור חוויות קשות של פגיעות וניצול מיני בבתי כלא שונים. על כן, מסר שירות המבחן שאין באפשרותו לקדם את בחינת האפשרויות לטיפול במערער. לאור הודעה זו של שירות המבחן, קיימנו, ביום 21.11.2005, דיון נוסף בעניין, בו שמענו בשנית את בעלי הדין באשר לאפשרויות שיקומו של המערער. בדיון זה שב המערער על עמדתו לפיה הוא אינו מעוניין לעבור לכלא איילון עקב חשש מפגיעה פיסית ומינית בו. במהלך הדיון עלתה שאלת התאמתו למסגרות אחרות, כגון אותו מרכז יום לעברייני מין, או מסגרת קהילתית אחרת בהר אדר. לאחר קיום הדיון, נמסרה הודעה נוספת מטעם שירות המבחן. בהודעה זו, מיום 18.1.2006, מסר שירות המבחן כי אין אפשרות לשלב את המערער במסגרת השיקומית של מרכז היום, שהוא מרכז פתוח המיועד לעברייני מין בעלי מסוכנות בינונית. המערער – כך מעריכים גורמי המקצוע – הינו בעל מסוכנות גבוהה. הוא לא לקח אחריות מלאה על מעשיו. הוא נעדר אמפתיה ותובנה למהות העבירות שביצע. הוא לוקה בהכחשת חלק מהעבירות שביצע ובהתייחסות שטחית להיבט הבדיקה העצמית בנוגע להתנהגותו המינית. על רקע זה, גורמי המקצוע אינם סבורים כי יש לאפשר למערער להחל בהליכים לבדיקת התאמתו למרכז היום, שהוא כאמור מרכז פתוח, בו על המטופלים להגיע באופן עצמאי לטיפולים, לעמוד בלוחות זמנים ולהביע מחויבות למסגרת הטיפולית. שירות המבחן אף אינו מוצא מקום להמליץ על הטיפול במסגרת הקהילתית בהר אדר. מדובר במסגרת פרטית שאינה בפיקוח הרשויות. אף המערער עצמו אינו יכול לעמוד בהוצאות טיפול זה. על רקע האמור, המלצת שירות המבחן היא להעניק למערער טיפול קבוצתי ייעודי במסגרת מרכז בריאות הנפש בכלאו. בעתיד, בהתאם לתוצאות הטיפול, תיבחן מחדש התאמתו למרכז היום. עוד נמסר, כי נכון לעכשיו המערער אינו משתף פעולה עם גורמי הטיפול. הוא סירב לעבור למסגרת הטיפולית בכלא איילון, בשל חשש מהתנכלויות האסירים האחרים. גם בכלאו הנוכחי, כלא דקל, לא ניתן לקדם את התוכנית הטיפולית בו. לפיכך, נכון לעכשיו לא מתקיים הליך טיפולי למערער, ואין באפשרות גורמי המקצוע להעריך את מידת יכולתו להשתקם ואת שיתוף הפעולה עם שירות המבחן. עוד נמסר כי המערער עתיד לסיים ריצוי שני שליש ממאסרו בפברואר 2006. עם זאת, במצב הנוכחי לא יומלץ על שחרורו המוקדם. 6. לאחר שעיינו בחומר המונח לפנינו, לרבות בחוות הדעת המקצועיות של שירות המבחן, דעתנו היא כי דין הערעור להידחות. המערער הורשע בביצוע שורה של עבירות מין חמורות: עבירה אחת של מעשה סדום וארבע עבירות של מעשה מגונה. המעשים בהם הורשע המערער הינם מעשים חמורים. כך, לעבירה של מעשה סדום, בנסיבות בה ביצעהּ המערער, נקבע בחוק עונש של 16 שנות מאסר. לעבירה של מעשה מגונה, בנסיבות בה בוצעה, נקבע בחוק עונש של עשר שנות מאסר. על חומרתן של עבירות אלו ניתן ללמוד גם מסעיף 355 לחוק העונשין, הקובע עונש מיזערי. עונש זה לא יפחת, בהיעדר טעמים מיוחדים לכך, מרבע העונש המירבי הקבוע בסעיף. כמו-כן, בהתאם לתיקון משנת תשס"ב לא יהיה עונש זה כולו עונש מאסר על תנאי (ראו: חוק העונשין (תיקון מס' 68), התשס"ב-2002, ס"ח 1849). מעשיו של המערער היו חמורים. שורה של ילדים נפלו להם קורבן. מעשיו נפרשו על פני כמה שנים. בית המשפט המחוזי הטיל על המערער עונש מאסר לריצוי בפועל בשיעור העונש המינימאלי הקבוע בחוק. נקבע, כי העונשים בגין כל אחת מן העבירות ירוצו בחופף. בנסיבות אלו, לא מצאנו מקום להתערב בגזר דינו של בית המשפט המחוזי ולהקל בעונשו של המערער. אין לומר כי העונש חורג לחומרה באופן המצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור. 7. נימוק נוסף לאי התערבותנו בגזר הדין, היא הערכת הגורמים המקצועיים בדבר מסוכנותו הגבוהה של המערער, אשר עד היום לא זכה לטיפול נאות. קבלת הערעור ושחרורו המוקדם של המערער עלולים להוביל להישנותם של מעשיו. כעולה מהודעות שירות המבחן, למערער לא נמצאה מסגרת שיקומית מתאימה, אם בשל מחסור במסגרות מתאימות עבורו ואם בשל חוסר שיתוף פעולה מצידו. יש להצר על מצב דברים עגום זה. אך בהיעדר מסגרת שיקומית, ועל אף נסיבות חייו הקשות של המערער, לא קמו "הטעמים המיוחדים" המצדיקים סטייה מהעונש המיזערי הקבוע בסעיף 355 לחוק העונשין. יש לקוות כי תימצא בכל זאת מסגרת מתאימה - בין כתלי הכלא או מחוצה לו – שתכשיר את המערער לאורח חיים נורמטיבי בקהילה לקראת סיום ריצוי עונשו. שיקום העבריין הוא אחת מתכליותיה המרכזיות של הענישה. יש להבטיח מימושה של תכלית זו באמצעות מסגרת שיקומית לטיפול באסירים דוגמת המערער. הדבר מצריך, כמובן, משאבים ניכרים. אך יש לזכור כי אסירים כמותו, הנזקקים לטיפול שיקומי כדי להתגבר על נטיותיהם המסוכנות, אינם מוחזקים לעד במאסר. מסוכנותם לחברה מחייבת מסגרות שיקומיות מתאימות, בין היתר להבטחת שלום הציבור עם שחרורם. אשר על כן, הערעור נדחה. ה נ ש י א המישנה לנשיא מ' חשין: אני מסכים. המישנה לנשיא השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. ניתן היום, א' בשבט התשס"ו (30.1.2006). ה נ ש י א המישנה לנשיא ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04070270_A05.doc/דז/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il