אלון שרון נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7023/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7023/12 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט צ' זילברטל המערער: אלון שרון נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 5.09.2012 בת"פ 9883-07-10 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא ע' מודריק תאריך הישיבה: ו' בשבט תשע"ג (17.1.13) בשם המערער: עו"ד ש' נהרי; עו"ד ס' דואני בשם המשיבה: עו"ד עו"ד י' תירוש בשם שירות המבחן: גב' ב' וייס פסק-דין השופט י' דנציגר: ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (סגן הנשיא ע' מודריק), בת"פ 9883-07-10, מיום 5.9.2012, בו הושתו על המערער 18 חודשי מאסר לריצוי בפועל; 18 חודשי מאסר על תנאי לשלוש שנים מתום המאסר, והתנאי הוא שהמערער לא יעבור עבירה שהיא פשע לפי חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך) או עבירה לפי פרק י"א לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) וכן קנס בסך 20,000 ש"ח, או שלושה חודשי מאסר תמורתם. תמצית עובדות כתב האישום המתוקן 1. לפי כתב האישום המתוקן שהוגש נגד ארבעה נאשמים, המערער (נאשם 2), אלון שרון, עבד בין השנים 2009-2005 בבית השקעות ובהמשך כמוקדן במחלקת הבורסה בבנק לאומי, עבודות בהן צבר ניסיון בפעילות בניירות ערך בבורסה. ירון גואטה (נאשם 1), חברו של המערער, עבד בבית השקעות UBANK (להלן: יובנק), ובין השנים 2009-2007 היה ממונה על "עשיית שוק" באג"ח ממשלתי ביובנק. במסגרת תפקידו, היה גואטה אחראי על המסחר באג"ח ממשלתי בכלל, ובכלל זה היה אמון באופן בלעדי על ניהול חשבון "עושה שוק" ביובנק. על פי האישום הראשון, בין השנים 2007 ל-2009 פעלו המערער וגואטה (להלן יחד: הנאשמים) בצוותא לשליחת יד בחשבון "עושה שוק" ביובנק. הנאשמים פתחו חשבון משותף בגאון בית השקעות (להלן: גאון) אשר נרשם על שם המערער. בהמשך, ביצעו הנאשמים סדרת עסקאות מתואמות באג"ח ממשלתי, בין החשבון בגאון לבין חשבון "עושה שוק" ביובנק. עסקאות אלה בוצעו בשני שלבים. בשלב הראשון, הזרימו הנאשמים מהחשבון בגאון הוראת רכישה של אג"ח ממשלתי, וכנגדה הוראת מכירה של אותו אג"ח מחשבון "עושה שוק" ביובנק. ההוראות הוזרמו בהפרשי זמן קצרים ובשערים, כך שהוראת הרכישה והוראת המכירה "נפגשו" ונוצרה עסקה בין החשבונות, לרוב בשער נמוך משער המסחר. בשלב השני, הזרימו הנאשמים מהחשבון ביובנק, הוראת מכירה של אותה כמות אג"ח ממשלתי שזה עתה נרכשה "בזול", בשער גבוה יותר, וכנגדה הוראת רכישה של אותו אג"ח מהחשבון בגאון. במסגרת עסקאות "סיבוביות" אלה, נוצר רווח בטוח לחשבון הנאשמים והפסד כספי בטוח לחשבון יובנק, והכל תוך השפעה על שערי האג"ח. ליובנק נגרם הפסד כספי נוסף, בשל הצורך לערוך עסקאות עם גורמים אחרים על מנת להפגיש בין הוראות המכירה והרכישה שהזרימו הנאשמים. בסך הכול ביצעו הנאשמים בתקופה הרלבנטית לכתב האישום 354 עסקאות מתואמות, במסגרתן גנבו סך כולל של 352,545 ש"ח מחשבון יובנק. על פי האישום השני, גואטה ביצע באופן דומה כ-74 עסקאות מתואמות נוספות, עם הנאשמים 3 ו-4, וזאת בהיקף של 91,758 ש"ח. ההליכים לפני בית המשפט המחוזי 2. הנאשמים הורשעו, על פי הודאתם בעובדות כתב האישום, אשר תוקן במסגרת הסדר טיעון, בעבירות רבות של גניבה בידי מורשה, לפי סעיף 393 לחוק העונשין, ביחד עם סעיף 29 וסעיף 34ב לחוק העונשין, וכן בארבע עבירות של השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך, לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין. בנוסף על כך, הורשע גואטה, בגין המעשים שיוחסו לו במסגרת האישום השני, בעבירות רבות של גניבה בידי מורשה ובחמש עבירות של השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך. 3. במסגרת הטיעונים לעונש, עתרה המאשימה להשית על הנאשמים עונש מאסר משמעותי אשר יהלום את חומרתן הרבה של העבירות. המאשימה ציינה כי המערער שיתף פעולה באופן מלא עם גואטה ולכן מידת אחריותו אינה נופלת מזו של גואטה. כמו כן, נטען כי הערך החברתי המוגן בשתי העבירות נפגע פגיעה חמורה, הגם שהיקפי העבירות אינם גבוהים במיוחד והשפעתן על שערי ניירות הערך היתה מועטה. המאשימה ביקשה שלא ליתן משקל רב לעברם הנקי של הנאשמים, ולחרטה שהביעו לאחר חשיפת הפרשה, שכן הדבר מאפיין את מרבית הנאשמים בעבירות ניירות ערך. המאשימה עמדה עוד על תכלית הגמול וההרתעה שבענישה והפנתה לפסיקה בה נגזרו עונשים בטווח של שנה עד שלוש שנות מאסר בנסיבות דומות. מנגד, עתר סנגורו של המערער להסתפק בקנס ובעונש מאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות. הסנגור עמד על עברו הנקי של המערער, חלקו הקטן יחסית בביצוע העבירות והעובדה כי דובר בעבירות בהיקף נמוך אשר לא היתה להן השפעה משמעותית על שערי ניירות הערך. הסנגור הדגיש את הודאתו של המערער ונטילת האחריות מצידו. הסנגור הוסיף וציין כי כנגד המערער הוגשו תביעות כספיות משמעותיות, הן מצד יובנק והן מצד מכר ממנו גייס כספים, וכי הוא מצוי בחובות. כמו כן, צויין כי המערער סובל ממחלה כרונית קשה וכי מצבו הנפשי התדרדר על רקע תקיפה במקום עבודתו. הסנגור טען כי בנסיבות אלה, ובהתאם לעיקרון ההלימה, יש ליתן משקל רב לאינטרס החברתי בשיקומו של המערער. כן הפנה הסנגור לפסיקה בה הושתו עונשים של ששה חודשי עבודות שירות עד מספר חודשים של מאסר בפועל. 4. בית המשפט קמא סבר כי לאור מהות העבירות, מדיניות הענישה הנוהגת והפגיעה בערך החברתי המוגן, מתחם הענישה בעניינם של הנאשמים נע בין שנה לשלוש שנות מאסר. בית המשפט שקל את היקפי המעילה הכספית, שאינם גבוהים במיוחד, אך אינם מבוטלים. בית המשפט עמד על ההשלכות של ההליך המשפטי על גואטה אשר נקלע למצוקה נפשית וכלכלית. כן ייחס בית המשפט חשיבות לא מעטה לכך שגואטה התאמץ והצליח לסלק את חובו ליובנק. בית המשפט הוסיף כי הגם שברמה הפורמאלית הנאשמים אחראים במשותף לעבירות, גואטה נחשב למבצע עיקרי בכל הקשור לעבירה של גניבה בידי מורשה. בסופו של דבר, הגיע בית המשפט למסקנה כי אין מקום להבחנה משמעותית בין עונשם של הנאשמים, מפני שלזכות גואטה עומד סילוק חוב הגניבה, אך לחובתו עומדת העובדה כי הוא מעורב בפרשת עבירה נפרדת בשיתוף עם שני הנאשמים הנוספים בפרשה. לאור האמור, השית בית המשפט קמא על גואטה עונש של 39 חודשי מאסר, מתוכם 21 חודשים לריצוי בפועל, והיתר על תנאי, והתנאי שגואטה לא יעבור עבירה לפי חוק ניירות ערך שהיא פשע או עבירה לפי פרק י"א לחוק העונשין. כן הושת על גואטה קנס בסך 30,000 ש"ח, או חמישה חודשי מאסר תמורתם. לעומת זאת, על המערער הושת עונש של 36 חודשי מאסר, מתוכם 18 חודשים לריצוי בפועל והיתר על תנאי כאמור ברישא וכן קנס בסך 20,000 ש"ח, או שלושה חודשי מאסר תמורתם. תסקיר שירות מבחן עדכני 5. מתסקיר שירות המבחן מיום 15.1.2013 עולה כי המערער כבן 35, נשוי ואב לילד כבן שנה. לדברי המערער, הוא הותקף במקום עבודתו ומאז חלה הידרדרות במצבו הנפשי וכיום הוא מטופל בעניין זה. מחוות דעתו של הגורם המטפל במערער עולה כי המערער לא שיתף אותו בדבר מעורבותו בפלילים וכן כי מאז התקיפה הוא סובל מתסמונת חרדתית ודכאונית. שירות המבחן ציין כי המערער מתמקד בקשייו הקונקרטיים וניכרת הכחשה של חלקיו הבעייתיים, כמו גם דפוסים של הסתרה, טשטוש ומרמה ביחס לחלקו בביצוע העבירות. לאור האמור, נמנע שירות המבחן ממתן המלצה טיפולית והמליץ להעביר את נתוניו לשירות בתי הסוהר במידה ועונש המאסר יוותר על כנו. תמצית נימוקי הערעור 6. המערער – באמצעות בא כוחו, עו"ד שרון נהרי – עותר להקל בעונשו. לגישת המערער, יש לבחון את עניינו בהתאם לתיקון 113 לחוק העונשין, התשע"ב-2012 ועקרון ההלימות העומד ביסודו. על רקע זה טוען המערער כי העונש שהושת עליו אינו הולם את נסיבות ביצוע העבירות על ידו ואת נסיבותיו האישיות. לטענת המערער, בית המשפט קמא התמקד בעניינו של גואטה ולא התייחס לנסיבותיו האישיות, ועל כן אף לא ניתן להן משקל הולם במסגרת גזירת העונש. כמו כן, טוען המערער כי בית המשפט לא הבחין כראוי בינו לבין גואטה בקביעת גזר הדין. לטענתו, קיימות נסיבות רלבנטיות לענישה אשר המערער וגואטה נבדלים בהן: חלקו היחסי של המערער בביצוע העבירות, השפעתו של גואטה על המערער והיעדר מעילה באמון המעסיק מצד המערער. המערער מפנה עוד לפסיקה בה נקבעו עונשי מאסר לריצוי בעבודות שירות בנסיבות דומות ומדגיש את האינטרס בשיקומו. תמצית תגובת המשיבה 7. המאשימה – באמצעות באת כוחה, עו"ד יהודית תירוש – גורסת כי אין כל הצדקה להתערב בגזר דינו של בית המשפט קמא. המאשימה עומדת על חומרת מעשיו של המערער, אשר היה שותף מלא לביצוע העבירות ומציינת כי הפעילות העבריינית נקטעה אך בשל החקירה בעניינם. המאשימה מוסיפה כי מן הראוי להעביר מסר של ענישה בלתי מתפשרת בעבירות כלכליות. כמו כן, טוענת המאשימה כי כלל השיקולים הרלבנטיים עמד לנגד עיניו של בית המשפט קמא עת גזר את עונשו של המערער. המאשימה מציינת כי בית המשפט הבחין כראוי בין עונשם של הנאשמים, וזאת בשים לב להיקפן הקטן יחסית של העבירות הנוספות שיוחסו לגואטה ולכך ששילם את חובו. המאשימה טוענת עוד כי המערער לא הפנים את חומרת מעשיו - ההסדר להשבת חובו נכרת על רקע הליכי הוצאה לפועל שנקטה יובנק והמערער הגיש בקשה לביטול פסק דין שניתן בתביעה האזרחית מול יובנק. המאשימה מדגישה כי בהתאם לתסקיר שירות המבחן המערער נוקט בטשטוש, הסתרה ומרמה של חלקו בביצוע העבירות וכי לא ניתנה בעניינו המלצה טיפולית. כן נטען כי אין ליתן משקל רב למחלתו של המערער, ממנה סבל עוד בעת ביצוע העבירות. דיון והכרעה 8. הלכה מושרשת היא כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בגזר דינה של הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בהם נפלה בגזר הדין טעות מהותית ובולטת, או שעה שהעונש שנגזר על ידה חורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות [ראו למשל: ע"פ 7350/12 פלוני נ' מדינת ישראל פיסקה 13 (14.1.2013); ע"פ 8445/11 קם נ' מדינת ישראל פיסקה 9 (31.12.2012)]. ייאמר כבר עתה כי בעניין שלפנינו סבורני כי אכן יש מקום להתערב בגזר הדין ולהקל בעונשו של המערער. 9. תחילה, יובהר, כי תיקון 113 לחוק העונשין, שעל הוראותיו מבקש לסמוך המערער, נכנס לתוקפו לאחר מתן הכרעת הדין, ומשכך הוא אינו חל בעניינו [ראו: סעיף 3 לחוק העונשין (תיקון מס' 113), התשע"ב 2012, ס"ח 2330]. עם זאת, עיקרון ההלימה שבין חומרת המעשים לחומרת העונש אינו עיקרון זר לתורת הענישה במשפטנו וכמובן שיש לבחון את עניינו של המערער גם לאורו של עיקרון זה, לצד יתר שיקולי הענישה. 10. באשר למדיניות הענישה הראויה, בית משפט זה עמד לא אחת על החומרה היתרה הטמונה בעבירות צווארון לבן ועל הצורך בענישה משמעותית אשר תהלום את הפגם המוסרי הכרוך בהן. לעניין זה יפים דבריה של השופטת א' פרוקצ'יה בע"פ 9788/03 מדינת ישראל נ' גולן , פ"ד נח(3) 245, 250 (2004): "העבריינות הכלכלית בתחומי החברה והכלכלה היא לרוב מתוחכמת, מסתייעת באמצעים מודרניים של הפקת מידע, וקשה לגילוי. נזקיה קשים לחברה בכללותה, למשק הכלכלי, ולאנשים הפרטיים הנפגעים ממנה במישרין. על מדיניות הענישה לשקף את הסכנה הגדולה הרובצת לפיתחה של העבריינות הכלכלית המתוחכמת, את היקף הקרבנות העלולים להיפגע ממנה, את הקושי והמורכבות שבאיתורה ואת ההוקעה הברורה של יסודות השחיתות וניצול עמדות הכח, השליטה והמידע הכרוכים בביצועה. על המסר העונשי לשקף בבירור את תגובתה המחמירה של החברה על מעשים של הפרת נאמנות בשימוש בכספי הזולת תוך ניצול כח המשרה." [ראו גם: ע"פ 466/12 גורבץ נ' מדינת ישראל פיסקה 8 (8.11.2012)]. 11. עם זאת, כידוע, על מלאכת הענישה להיעשות לעולם באופן אינדיבידואלי, בהתאם לנסיבות המקרה ולנסיבותיו האישיות של הנאשם [ראו למשל: ע"פ 3009/12 פלוני נ' מדינת ישראל פיסקה 20 (10.9.2012); ע"פ 1399/91 ליבוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 177, 185 (1993)]. 12. בעניין שלפנינו, לאחר עיון בגזר הדין, בטענות הצדדים, בפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא וביתר החומרים בתיק, הגעתי לכלל מסקנה כי אכן יש ממש בטענת המערער לפיה אין בגזר הדין התייחסות מספקת לנסיבותיו האישיות ומשכך לא ניתן לברר ולוודא כי ניתן להן משקל הולם. המערער עמד לפני בית המשפט קמא ולפנינו על מספר שיקולים אותם לגישתו היה לשקול לקולא במסגרת קביעת עונשו. המערער ציין בגדר כך את הודאתו, נטילת האחריות מצידו ועברו הנקי. המערער הוסיף והדגיש את מאמציו לשוב למוטב, בין היתר באמצעות ההסכם שכרת לסילוק חובו ליובנק. עוד ביקש המערער להתחשב בעובדה כי בעקבות חשיפת העבירות הוא נקלע לחובות כספיים משמעותיים, בין היתר בשל תביעה אזרחית שהגישה נגדו יובנק בהיקף של מאות אלפי שקלים. יתרה מכן, על רקע ההליכים בעניינו של המערער, התפרצה אצלו ביתר חומרה מחלה כרונית קשה וכן חלה התדרדרות במצבו הנפשי שהתבטאה בתסמיני חרדה ודיכאון. מדובר בשיקולים רלבנטיים לענישה, אשר היה על בית המשפט קמא לתת עליהם את הדעת ולציינם באופן ברור ומפורש בגזר הדין. דבר זה לא נעשה ודומה כי אכן לשיקולים אלו לא ניתן הביטוי ההולם במסגרת קביעת עונשו של המערער. זאת ועוד, סבורני כי בנסיבות העניין היה מקום ליתן ביטוי משמעותי יותר להבחנה בין הנאשמים במסגרת גזר הדין. כזכור, לגואטה יוחסו במסגרת האישום השני עבירות נוספות והוא הורשע בהקשר זה, על פי הודאתו, בביצוע עבירות רבות של גניבה בידי מורשה וכן בחמש עבירות של השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך. כמו כן, שלא כמו המערער, גואטה ביצע את העבירות תוך ניצול כוח משרתו ביובנק. לטעמי, הפער בין היקף וחומרת מעשיהם של הנאשמים צריך היה למצוא ביטוי מעט משמעותי יותר בעונשים שהושתו עליהם. אציין, כי לא נעלמה מעיני העובדה כי גואטה השיב את חובו ליובנק, אולם לטעמי בנסיבות העניין אין לייחס לעובדה זו משקל רב. לא זו אף זו, העבירות אותן ביצע המערער נעשו אמנם בהיקף משמעותי, אך לא ברף הגבוה ביותר, לא נודעה להן השפעה דרמטית על שערי ניירות הערך וכאמור הן לא נעשו תוך ניצול כוח משרתו של המערער. 13. אשר על כן, סבורני כי מן הראוי להקל בעונשו של המערער, באופן שעונש המאסר לריצוי בפועל שהושת עליו יופחת ויועמד על 14 חודשי מאסר בלבד, בעוד יתר רכיבי העונש יוותרו על כנם, וכך גם אמליץ לחבריי לעשות. 14. המערער יתייצב לריצוי עונשו ביום ראשון, 3 בפברואר 2013, עד השעה 10:00, במזכירות בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט צ' זילברטל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתנה היום, ‏י' בשבט תשע"ג (21.1.2013). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12070230_W03.doc חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il