הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ. פלוני

8 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7019/22 וערעור שכנגד לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת י' וילנר כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ המערערת והמשיבה שכנגד: הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ ג ד המשיב והמערער שכנגד: פלוני ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"א 21214-01-15 מיום 25.7.2022 שניתן על ידי כב' השופטת חדוה וינבאום וולצקי בשם המערערת והמשיבה שכנגד: בשם המשיב והמערער שכנגד: עו"ד זיו מנדלוביץ עו"ד שי אלבינצר פסק-דין השופט י' עמית: שני ערעורים שעניינם גובה הפיצוי בתביעה על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן: החוק). 1. המשיב והמערער שכנגד (להלן: המשיב), יליד 5.5.1970 ועורך דין במקצועו, נפגע בשלוש תאונות דרכים כמשמען בחוק. התאונה הראשונה אירעה ביום 13.1.2008, התאונה השנייה אירעה ביום 11.6.2009 והתאונה השלישית אירעה ביום 6.1.2012. כל שלוש התאונות היו במנגנון של "צליפת שוט" ובשלושתן, המערערת והמשיבה שכנגד הייתה המבטחת של הרכב שבו נהג המשיב בכל שלוש התאונות (להלן: המערערת). אין חולק כי התאונה השנייה, הייתה התאונה הקריטית שגרמה למשיב את רובו ככולו של הנזק, ונקדים ונספר לקורא כי כשנתיים לאחריה, הפסיק המשיב לעבוד כעורך דין, ולמעשה, מאז חודש יוני 2011 אינו עובד כלל. 2. בית משפט קמא מינה שלושה מומחים רפואיים כלהלן: בתחום הנוירולוגי – נקבע על ידי ד"ר בלט כי בעקבות התאונה נמצאה ירידה קוגניטיבית כללית מתונה אך נמצאה ירידה תפקודית משמעותית יותר בתחומי השליטה על קשב וריכוז, ארגון קוגניטיבי ומהירות פסיכומוטורית, מה שעלול להנמיך יכולות למידה וזכירה של חומר חדש ויעילות עיבוד מידע. המומחה העריך את נכותו של המשיב בשיעור של 10% לפי סעיף 32א(1)(ב) למבחני הנכות שמכוח תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1965 (להלן: התקנות). המומחה נחקר ארוכות על חוות דעתו, לנוכח טענות המשיב כי יש להעמיד את נכותו הצמיתה על שיעור גבוה יותר, אך בית משפט קמא דחה טענות אלה ואימץ את מסקנתו של המומחה. בתחום הנפשי – נקבע על ידי פרופ' קוטלר כי קיימת פגיעה ניכרת בדימוי העצמי, קשיים קוגניטיביים, עצבנות ואבל של המשיב על כך שאינו כפי שהיה טרם התאונה. המומחה קבע כי לאחר התאונה השנייה והתפתחות הליקוי הקוגניטיבי, פיתח המשיב דיכאון תגובתי למצבו, הוא חש ירידה משמעותית ביכולותיו, וכבר אינו עובד ואינו מסוגל לעבוד במקצוע עריכת הדין. המומחה העריך את נכותו של המשיב בשיעור של 20% לפי סעיף 34(ב)(3) לתקנות. גם מומחה זה נחקר על חוות דעתו, לאור טענות המשיב כי סעיף הליקוי המתאים הינו סעיף 34(ב)(5) לתקנות המקנה נכות בשיעור של 50%. ברם, המומחה עמד על חוות דעתו, וציין כי להערכתו, למרות חלוף הזמן מהתאונה, המשיב יתעשת, ובהקשר זה הצביע המומחה על כך שהמשיב התחתן, למד לתואר שני, התנדב למד"א ועובד שם כחובש. בית משפט קמא דחה את טענותיו של המשיב, ואימץ את מסקנתו של המומחה. בתחום האורתופדי – נקבע על ידי ד"ר לוינקופף, כי למשיב נכות בגין תחלואת עמ"ש צווארי בשיעור של 16.5%, כאשר מנכות זו יש לנכות 2/3 בגין מצב קודם, כך שנכותו בעקבות שלוש התאונות מושא התביעה עומדת על 5.5%. הצדדים לא חלקו על קביעתו של המומחה. לאור קביעותיהם של המומחים, הועמדה נכותו הרפואית המשוקללת של המשיב על 32%. 3. הנכות התפקודית והגריעה מהשכר: המשיב טען לנכות תפקודית בשיעור של 50% ולגריעה מהשכר בשיעור של 100% ולמיצער, בשיעור של 75%. לטענתו, עד לתאונה השנייה עבד כעורך דין, היה בעל כישורים ואינטליגנציה גבוהים מאוד, כפי שעולה גם מעדותו של שותפו לשעבר במשרד עורכי הדין, אך בעקבות התאונה, הוא איבד לחלוטין את כושר השתכרותו. אך גם אם נותר למשיב כושר עבודה בלתי מקצועי כלשהו, אזי נוכח בעיותיו, גילו ומצב השוק, בפועל הוא לא יוכל להשתלב בשוק העבודה ולמצוא עבודה בה יוכל להתמיד ולהתפרנס. מנגד, נטען על ידי המערערת כי אין הלימה בין נכותו הרפואית של המשיב לבין טענתו כי איבד לחלוטין את כושר השתכרותו. 4. כאמור, המשיב היה שותף במשרד עורך דין, אך השותפות פורקה כשנתיים לאחר התאונה השניה. המשיב העיד כי עובר לתאונה השניה הוא היה אדם חרוץ, עו"ד מקצועי ואחראי בעל זיכרון מעולה, חלוקת קשב וריכוז יוצאי דופן. שותפו לשעבר של המשיב, מזכירתו לשעבר ומאמנו לשעבר העידו אף הם, כי לפני התאונה המשיב היה עורך דין מקצועי ואחראי אך מצבו הלך והתדרדר לאחר התאונה השנייה. שותפו לשעבר של המשיב סיפר כי לאחר שנוכח כי המשיב אינו מתפקד במשרד כתמול שלשום, הוא עמד על כך שיפנה למרפאה תעסוקתית, ולאחר שנקבע שם כי המשיב אינו יכול לעבוד כעורך דין, פורקה השותפות ביניהם. בית משפט קמא מצא את העדויות של העדים מטעם המשיב קוהרנטיות ואמינות, וקיבל את טענת המשיב כי הפגיעה בתאונה השנייה הובילה לפירוקה של השותפות וכי בעקבות התאונה המשיב הגיע למצב שלא יכול היה לעבוד כבעבר "דבר אשר הוביל להפחתה בהכנסות וכן היה מצוי במצב של חוסר סבלנות ורגזנות, דבר אשר גרם לאווירה לא נעימה במשרד". 5. עם זאת, בית משפט קמא מצא כי אין לקבל את טענת המשיב כי אינו יכול לעבוד בכל עבודה שהיא. כך, היה זה המשיב עצמו שניהל החל משנת 2013 את המו"מ בתביעות האישיות שלו נגד חברות הביטוח, כתב ושלח מכתבים עם טיעונים מפורטים; הכין את תצהירו-שלו ועוד. אביא להלן את מסקנתו של בית משפט קמא בלשונו, ודומה כי מהדברים ניתן להתרשם מהתלבטות בית המשפט לגבי כושר עבודתו של המשיב: "מעדותו של התובע עולה למעשה כי הוא לא איבד לחלוטין את יכולתו לעבוד כעורך דין, אלא למעשה קיים קושי אשר אינו מאפשר לו להגיע להספקים ולהישגים אליהם הגיע והיה רגיל בעבר. יחד עם זאת התרשמתי כי העיסוק כעורך דין מהווה תזכורת תמידית לאובדן היכולות שהיו עובר לתאונה וייתכן שבשל הפגיעה הקוגניטיבית ביחד עם הפגיעה הנפשית, אין באפשרות התובע לעבוד באופן מלא כעורך דין. [...] מקיומו של הקושי שנוצר אצל התובע ועד לאי יכולתו להמשיך ולתפקד ולעבוד כלל המרחק גדול. פעילותו ההתנדבותית של התובע במסגרת מד"א, אינה יכולה לתמוך בטענותיו בנוגע למוגבלויותיו התפקודיות. [...] אני סבורה כי לו היה התובע ללא ביטוחי חיים, היה יוצא לעבוד ולו בעבודה חלקית, גם אם לא היה מדובר בעבודה כעורך דין. אני סבורה כי הקושי הנפשי הגדול של התובע נובע מהאבל על אובדן היכולת להצטיין שאפיינה אותו. יחד עם זאת אני סבורה כי הוא מסוגל לבצע עבודות שאינן דורשות עמידה בלחצים וגם אם מדובר בעבודות שיש בהן הנמכה ליכולותיו האינטלקטואליות". על רקע כל אלה, העמיד בית המשפט את הגריעה מכושר השתכרותו של המשיב על 40% ובהתאם לכך, ועל פי בסיס שכר לפי שילוש השכר במשק (31,785 ₪ ובניכוי מס 23,839 ₪ נטו), חישב את ראשי הנזק השונים ופסק כלהלן: הפסדי שכר בעבר: בגין התקופה ממועד התאונה השנייה ועד לפירוק השותפות בחודש יוני 2011 – 115,000 ₪; ממועד פירוק השותפות ועד מתן פסק הדין, על פי חישוב אריתמטי – 1,331,000 ₪; הפסד שכר בעתיד עד לגיל 75 לפי חישוב אריתמטי – 1,900,000 ₪; הוצאות רפואיות וטיפולים לעבר ולעתיד – 250,000 ₪; הוצאות נסיעה מוגברות לעבר ולעתיד – 100,000 ₪; עזרת צד ג' – 15,000 ₪; כאב וסבל בגין שלוש התאונות על פי אחוזי הנכות שנקבעו בגין כל תאונה – 65,100 ₪. סה"כ נפסק לזכות המשיב הסך של 3,776,100 ₪ בצירוף שכ"ט עו"ד ומע"מ. 6. על פסק הדין נסבים שני הערעורים שלפנינו. המערערת טענה כי כבר "ממעוף הציפור" ניתן להתרשם כי הסכום שנפסק לזכות המשיב בגין 32% נכות רפואית הוא על הצד הגבוה. עוד נטען, בין היתר, כי שגה בית המשפט בכך שהעמיד את שיעור הגריעה מהשכר על 40% וכי הגם שהמשיב חדל לעבוד כעורך דין הוא מתקיים מקצבאות אובדן כושר עבודה, מה שמעודד אותו שלא לשוב לעבודה; כי היה על בית המשפט לחשב את שילוש השכר הממוצע על פי יום הפגיעה; כי היה מקום להעמיד את גיל הפרישה על 70 ולא על 75; כי לא היה מקום לפסוק הסך של 250,000 ₪ בגין הוצאות רפואיות באשר אלה מכוסות על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 וכך גם לא היה מקום לפסוק 100,000 ₪ בגין הוצאות נסיעה מוגברות. המשיב מצידו תקף בכתב הערעור המתוקן, לאורך עמודים רבים, את מסקנות המומחה בתחום הנוירולוגי. לטענתו, חלף 10% שנקבעו למשיב בתחום זה, היה על המומחה להעמיד את נכותו על 40% ולמיצער בין 35%-32.5%. בדומה, נטען כי גם המומחה בתחום הנפשי שגה וחלף 20% שנקבעו למשיב בתחום זה, היה על המומחה להעמיד את נכותו על 50% ולמיצער על 40%. נטען כי על בסיס זה ולנוכח העובדה שהמשיב הפסיק לעבוד ואינו יכול לעבוד במקצועו כעורך דין, אין באפשרותו להשתכר 60% משילוש השכר במשק, ולכן היה על בית המשפט להעמיד את שיעור הגריעה מהשכר על שיעור גבוה בהרבה מ-40%. עוד נטען, בין היתר, כי היה מקום לפסוק פיצוי בגין הפסד השתכרות לעבר גם בגין התאונה הראשונה; לפסוק סכום גבוה יותר בגין התקופה לאחר התאונה השניה; לפסוק סכום גבוה יותר בגין עזרת צד ג' שאשתו נאלצת להושיט לו; וכי הגיעה העת לשנות את ההלכה לגבי שילוש השכר הממוצע במשק במובן זה ששילוש השכר ייקבע כתקרת הפיצוי ולא כתקרת הסכום ממנו יש לגזור את הפיצוי. 7. הצדדים הגישו כתבי ערעור וסיכומים ומשכך, ולאחר שנערכה גם ישיבת קדם ערעור, אציע לחברותי להכריע בערעור על יסוד החומר בכתב שלפנינו, על פי סמכותנו לפי תקנה 138(א)(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018. הארכתי בתיאור פסק דינו של בית משפט קמא וקיצרתי בתיאור טענות הצדדים, באשר מצאתי להתייחס בקצרה לנושאים המהותיים שהעלו הצדדים. 8. הנכות הרפואית: מפסק הדין עולה כי בית משפט קמא, שבפניו נחקרו המומחים, שם לפניו את טענות המשיב ומצא בסופו של יום לאמץ את חוות דעתם. ככלל, רשאי בית המשפט לאמץ חוות דעת מומחה מטעמו, רשאי הוא לבכר חוות דעת מומחה אחד על פני משנהו ואין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בכגון דא: "היקף ההתערבות של ערכאת הערעור בהכרעות המבוססות על חוות דעת של מומחים – מצומצם" (רע"א 8956/22 פרידמן נ' עו"ד אבחיחי ורדי בתפקידו ככונס נכסים (13.2.2023)), וממילא התערבותה של ערכאת הערעור תיעשה במשורה ובמקרים חריגים בלבד (רע"א 2425/22 מדינת ישראל נ' פלונית, פסקה 11 (28.4.2022)). כך לגבי מומחים בדרך כלל, וכך נכון גם לגבי מומחים בתחום הרפואי. זאת, על רקע ההלכה לפיה אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה המבררת, ו"כוחו של הכלל האמור יפה גם כאשר התשתית העובדתית נסמכת, כבמקרנו, על חוות דעת מומחים בתחום הרפואה" (ע"א 7692/09 מרעי נ' בית החולים "המשפחה הקדושה" (28.2.2011); וראו עוד, מני רבים, רע"א 8209/22 פלונית נ' המרכז הרפואי ע"ש שיבא (7.12.2022)). לא מצאתי במקרה דנן עילה לסטות מכללים אלה, לאחר שבית המשפט שבפניו נחקרו המומחים באריכות, התייחס בפסק דינו, גם אם בקצרה, לטענות המשיב. לכן, בשורה התחתונה, אין מקום להתערב בשיעור הנכות הרפואית שנקבעה למשיב. 9. הנכות התפקודית והגריעה מכושר ההשתכרות: עמדנו על ההתלבטות של בית המשפט לגבי כושר השתכרותו של המשיב. מחד גיסא, בית המשפט לקח בחשבון את העובדה שהמשיב אכן חדל מלעבוד כעורך דין. מאידך גיסא, בית המשפט התחשב בשורה של אינדיקציות המעידות על כך שהמשיב יכול להמשיך לעבוד גם בעבודות אחרות המצריכות כושר שכלי ואינטלקטואלי. במצב דברים זה, היתרון הוא של הערכאה הדיונית שהתרשמה ישירות מהראיות ומהעדים שהופיעו בפניה, ואין לי אלא לחזור על ההלכה לפיה קביעת הנכות התפקודית והגריעה בכושר ההשתכרות הם "מהנושאים המובהקים הנמצאים בליבת שיקול הדעת של הערכאה הדיונית ששמעה את הצדדים והתרשמה באופן בלתי אמצעי מהנפגע" (ע"א 7548/13 שפורן נ' תורגמן, פסקה 4 (27.1.2014); וראו, מני רבים, ע"א 2577/14 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ, פסקה 6 (11.1.2015); ע"א 3222/10 ביטוח ישיר חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני, פסקה 23 והאסמכתאות שם (28.6.2012)). לכן, בשורה התחתונה, איני רואה להתערב בקביעותיו של בית משפט קמא באשר לנכות התפקודית והגריעה מהשכר. 10. בסיס השכר וחישוב הפסד ההשתכרות: לא מצאתי להיענות "לקריאתו" של המשיב לשנות את ההלכה, כך ששילוש השכר ייקבע כתקרת הפיצוי. אף לא מצאתי לאמץ את הצעתה של המערערת כי חישוב השכר הממוצע במשק ייעשה על פי יום התאונה. הצעות אלה חורגות מהדין הקיים ולא ראיתי סיבה טובה לשנות דין והלכה הנוהגת עמנו שנים רבות בתחום הנזיקין. ובקיצור, החישוב על פי השכר הממוצע במשק נעשה על פי השכר הממוצע הידוע ביום מתן פסק הדין. בית משפט קמא חישב את הפסד השכר של המשיב לעתיד עד לגיל 75. בכך סטה בית המשפט מהכלל לפיו חישוב הפסד השתכרותו של עצמאי ייעשה עד לגיל 70. אכן, עורכי דין רבים ממשיכים לעבוד גם לאחר גיל 70, אך יש גם עורכי דין רבים שפורשים לפני גיל 70, אם מחמת שחיקה ותחושת מיצוי ואם מסיבות אחרות. מכל מקום, העובדה שמקצוע עריכת הדין מוכר וקרוב יותר לליבו של השופט, אינה מצדיקה לבכר מקצוע זה על פני עצמאים במקצועות אחרים ובתחומים אחרים. מכאן, שיש לתקן את פסק דינו של בית משפט קמא בנקודה זו, ולערוך את חישוב הפסדי השכר לעתיד עד גיל 70 בלבד. בסיכומיו בבית משפט קמא, הסכים המשיב כי שילוש השכר הממוצע ברוטו לצורך חישוב הפיצויים עומד על 31,785 ₪, וכי יש לנכות 25% משילוש השכר הממוצע במשק. רק בסיפא של סיכומי התשובה בבית משפט קמא, העלה המשיב את הטענה כי נפלה שגגה מצידו, ומאחר שלמשיב נולד עוד ילד, הוא זכאי ל-6.25 נקודות זיכוי, ולכן, על פי הסימולטור באתר רשות המיסים, השכר נטו צריך לעמוד על 25,324 ₪ חלף הסכום של 23,840 ₪. לא מצאתי אצל המערערת תשובה לטענה זו או חישוב חלופי אחר, או כפירה במספר נקודות הזיכוי (ואציין כי על פי הסימולטור עולה לכאורה כי הצדק עם המשיב). מכאן, שיש לערוך שני תיקונים בחישוב שערך בית המשפט קמא, הן בהפסד ההשתכרות כלפי עבר, והן בהפסד ההשתכרות כלפי עתיד. הפסד השתכרות לעבר (פסקה 123 לפסק הדין): 25,324 ₪ X 40% X 132 חודש = 1,337,000 ובתוספת הפרשי ריבית מאמצע תקופה – 1,407,000 ₪ חלף הסך של 1,331,000 ₪ שנפסק על ידי בית משפט קמא, קרי, תוספת של 76,000 ₪. הפסד השתכרות לעתיד (פסקה 127 לפסק הדין): 25,324 ₪ X 40% X 166.74 (היוון 18 שנה עד גיל 70) =1,689,000 ₪ (במעוגל), חלף הסך של 1,900,000 ₪ שנפסק על ידי בית משפט קמא עד לגיל 75, קרי, הפחתה של 211,000 ₪. סך הכל יש להפחית בגין הפסדי שכר, הסך של 135,000 ₪ (=76,000 -211,000). ברם, אני סבור כי יש להעמיד את סכום ההפחתה הכולל על 200,000 ₪, בהתחשב בכך שהפיצוי שנפסק בסך 100,000 ₪ בגין הוצאות נסיעה מוגברות והפיצוי שנפסק בסך 250,000 ₪ בגין טיפולים הוא על הצד הגבוה ולא הוכח כדבעי. לאור זאת, אפחית משני סכומים אלה סכום גלובלי של 65,000 ₪ ואעמיד את הסכום הכולל להפחתה על הצד המתון של 200,000 ₪ נטו. 11. סוף דבר, שערעור המשיב נדחה וערעור המערערת מתקבל במובן זה שמהפיצוי הכולל שנפסק לזכות המשיב יש להפחית הסך של 200,000 ₪ "נטו" ובצירוף שכ"ט עו"ד ומע"מ בשיעור 15.21% = סכום כולל של 230,420 ₪. אין צו להוצאות, פקדון יוחזר למפקידו. ניתן היום, ‏ט"ז באדר התשפ"ג (‏9.3.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ 22070190_E09.docx סח מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1