איבתור אבשלומוב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7010/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7010/09 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערער: איבתור אבשלומוב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה בתפ"ח 5007/08 שניתנו ביום 23.6.2009 על ידי כבוד השופטים י' אלרון, כ' סעב ומ' גלעד בשם המערער: עו"ד מוחמד עלי ועו"ד יאנה יורין בשם המשיבה: עו"ד אבי וסטרמן פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בתפ"ח 5007-08 (כב' השופטים י' אלרון, כ' סעב, מ' גלעד) בגדרו הורשע המערער בעבירת רצח ונדון למאסר עולם. עניינו של הערעור שבפנינו בשאלה אם זכאי המערער להגנת סייג אי השפיות או לענישה מופחתת בגין מעשה רצח שביצע. תמצית העובדות 1. המערער, יליד 1956, ולריסה דוידוב ז"ל (להלן: המנוחה) חיו יחד כבני זוג במשך כשתים עשרה שנים, וגידלו יחדיו את בנם המשותף (יליד שנת 2000) וכן את בנה של המנוחה מנישואין קודמים (יליד שנת 1992). לימים, נתגלע בין השניים סכסוך בשל מחלוקות כספיות ובשל חשדו של המערער כי המנוחה ניהלה קשר רומנטי עם גברים אחרים, ובחודש ינואר 2008 עזב המערער את הדירה בה התגוררו, ועבר לגור עם אמו. בסמוך לאחר עזיבתו, פנתה המנוחה לקבלת סיוע משפטי לשם הגשת תביעת מזונות ומדור נגד המערער. עם זאת, גם לאחר שעזב את הבית, הקשר בין המערער לבין המנוחה לא נותק, והמנוחה המשיכה לפנות אל המערער בבקשות שונות, בין היתר, כי יעזור לה במימון הוצאותיה והוצאות הילדים. מספר ימים לפני יום ה-13.1.2008, היום בו מצאה המנוחה את מותה, נפגשו המערער והמנוחה בתחנת אוטובוס ונסעו יחד באוטובוס. באותו מפגש, שספק אם היה אקראי או מכוון, הטיח המערער במנוחה כי בגדה בו, וספג ממנה, לדבריו, "חיוכים משפילים ולעג". 2. בעקבות נזילה שנתגלתה בדירת המנוחה (להלן: הדירה), הזמינה המנוחה ביום 6.1.2008 שרברב על מנת להחליף צינור דולף. המנוחה ביקשה מהמערער להצטרף כאשר יגיע השרברב והמערער הנחה אותה להתקשר אליו ולעדכן אותו מתי להגיע אליה. 3. ביום ה-13.1.2008, היום בו אמור היה השרברב להגיע לדירה, התקשרה המנוחה למערער וביקשה ממנו להיות עמה בדירה בשעות 16:00-14:00. המערער דחה אותה בתחילה בטענה כי הוא נמצא בעבודה, אולם מאוחר יותר חזר בו, התקשר אליה, וקבע לפגוש אותה בשעה 14:00. המערער הצטייד בשני בקבוקים המכילים חומרים דליקים, אך כאשר יצא ממקום עבודתו הגיע למסקנה כי הבקבוקים גדולים מכדי לשאתם בכיסו, ולכן רכש בחנות שני בקבוקים קטנים ובהם נוזל מדליק פחמים, וכן גפרורים (אשר לדבריו נדרשו לו למקרה שהמצית שברשותו לא יעבוד). בטרם הגיע לדירת המנוחה, המערער הלך לקברו של אביו, ובסמוך לשעה 13:30 פגש את המנוחה מתחת לבניין בו נמצאת הדירה, כשבכיסיו הבקבוקים הקטנים, הגפרורים והמצית, ועלה יחד עמה אל הדירה. לאחר שנכנסו, נעל את דלת הדירה וסגר את החתול בחדר אחר. 4. המערער והמנוחה התעמתו זה עם זו, כשלדברי המערער, בתגובה להאשמותיו כי היא בוגדת בו, המנוחה צחקה, אמרה כי אין לו כל הוכחה לבגידותיה, וכי איננו יכול לעזוב אותה ואת הילדים משום שהילד שלו יהיה רעב. או-אז, הכה המערער את המנוחה בפניה והיא נפלה. המערער שפך על ראשה את הנוזל מדליק הפחמים מהבקבוק האחד, והצית אותה באמצעות מצית שהיה ברשותו. בהמשך, הוסיף המערער ושפך על ראשה של המנוחה את הנוזל מבקבוק מדליק הפחמים השני. כאשר ניסתה המנוחה לקום, הכה אותה שנית באמצעות עציץ שהיה בדירה. באותה עת הגיע למקום השרברב, ולאחר ששמע את זעקותיה של המנוחה צלצל למשטרה. סמוך לאחר מכן, המערער התקשר לאחיו והודיע לו כי שרף את המנוחה, ועתה הוא מתכוון להתקשר למשטרה. שני שוטרים שהגיעו למקום, דפקו בדלת, ואחרי שניות ספורות המערער פתח אותה, ולנגד עיני השוטרים נגלתה גופת המנוחה כלפיד בוער, כשהאש נישאת עד לגובה המשקוף. כשנחקר המערער במשטרה, הסביר כי המתין עד שהמנוחה תחדל מלנשום בטרם פתח הדלת. 5. השוטרים אזקו את המערער, שלא גילה התנגדות למעצרו והודה כי שרף את המנוחה תוך שהוא מצביע על בקבוק הבנזין ששימש אותו, שהיה מוטל ליד הגופה. המערער הסביר לשוטרים כי מזה שתים עשרה שנים הוא מממן את המנוחה, אך היא בוגדת בו. על גופו של המערער נתפסו בין היתר מצית וקופסת גפרורים. גם בחקירתו, המערער הודה בפני השוטרים בהצתת המנוחה, וביקש נוכחותו של מתורגמן לשפה הרוסית. המערער חזר על הודאתו, גם בפני המתורגמן, ולאחר מכן אף שיחזר את הרצח בפני החוקרים, תוך שהוא מכנה את המנוחה בכינויי גנאי, מביע סיפוק ממעשיו, ומשבח את מראה האש בה נשרפה המנוחה. בבדיקה שנערכה במכון לרפואה משפטית, נמצאו על גופת המנוחה כוויות דרגה 3-2 וחריכה על פני 22% משטח הגוף עם בצקת במוח וכוויה ברירית הקנה. 6. בבדיקות פסיכיאטריות שנערכו למערער בהמשך, הוא דיווח כי החל לסבול מהזיות בהן רוחה של המנוחה ושל אמה, שנפטרה אף היא מספר שנים קודם לכן, קוראות לו להצטרף אליהן. המערער שלל כי סבל מהזיות אלו לפני או במהלך שריפת המנוחה. ההליכים לאחר הגשת כתב האישום ופסק דינו של בית משפט קמא 7. על יסוד העובדות המתוארות לעיל, הוגש לבית המשפט המחוזי בחיפה ביום 11.2.2008 כתב אישום המייחס למערער עבירה של רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן: החוק). בתגובה לכתב האישום, טענו סנגוריו של המערער כי הוא אינו כשיר לעמוד לדין ופטור מאחריות פלילית מכוח סייג אי שפיות הדעת הקבוע בסעיף 34ח לחוק. אציין כי המערער נמנע מלהעיד, הן בשלב הכרעת הדין והן בשלב גזירת הדין. 8. בית משפט קמא קבע כי התקיימו יסודות עבירת הרצח לפי סעיף 300(א)(2). באשר ליסוד העובדתי, עמד בית המשפט על כך שההגנה אינה חולקת על העובדות וכי קיימות הודאות של המערער וראיות חיצוניות נוספות רבות המעידות על השתלשלות העניינים. באשר ליסוד הנפשי, קבע בית המשפט כי הרצח בוצע בכוונה תחילה על פי שלושת היסודות שבסעיף 301: ההחלטה להמית נלמדת מהודאתו של המערער עצמו ומתימוכין נוספים; יסוד הקינטור נשלל – הן אובייקטיבי, לאחר שהוכח כי המערער תכנן את המתת המנוחה עוד קודם לפגישתם, והן סובייקטיבי – שכן כל "חטאיה" של המנוחה כלפיו היו בקשת תמיכה כלכלית בה ובילדים ואמירתה כי אין לו הוכחות שהיא בוגדת בה; הכנה למעשה נלמדת מהתכנון המוקדם לרצח שכלל בין היתר: נטילת חומרי הדלק ממקום עבודתו, קניית הגפרורים ובקבוקי מדליק הפחמים, פרידה מקבר אביו, נעילת דלת הדירה, הוצאת החתול מן החדר וכיו"ב (עמודים 46-44 להכרעת הדין). 9. מכאן פנה בית המשפט לדון בטענה המרכזית בהגנתו של המערער בדבר מצבו הנפשי. לצורך כך נדרש לארבע חוות דעת שניתנו על ידי שמונה פסיכיאטרים: (-) חוות הדעת הראשונה נכתבה על ידי ד"ר נחמקין וד"ר ליידרמן מהמרכז הרפואי "שער מנשה", לאחר שהמערער שהה במחלקה לצורך צו הסתכלות בתנאי אשפוז בתאריכים 15.1.2008 – 6.2.2008 (להלן: חוות הדעת הראשונה). בחוות הדעת נכתב כי במהלך ההסתכלות לא נצפתה התנהגות מוזרה או תוקפנות מצד המערער, אשר פנה לצוות בנימוס ובכבוד, שיתף פעולה וענה לשאלות ברצון ולעניין, ואף התבטא כי מרגיש שאינו שייך למקום, והיה מוטרד מאפשרות של המשך אשפוז וקבלת טיפול אנטיפסיכוטי. חוות הדעת מציינת התבטאויות שונות של המערער כמו הסימנים שנקב בהם כהוכחה לבגידת המנוחה ("שדיה היו רכים וירדו – סימן ברור של קיום יחסי מין זמן קודם") או אמירותיו לגבי האש שאחזה במנוחה ("עם האש 'יצא כל הרוע שהיה בה'" "השריפה היתה 'נקיון נשמתה' ובלתי נמנע"). בחוות הדעת נקבע כי המערער אינו כשיר לעמוד לדין ובעת המעשה לא היה אחראי למעשיו עקב "הפרעה דלוזיונאלית פסיכוטית שגרמה לפגיעה חמורה בבוחן מציאות, תובנתו ושיפוטו וכתוצאה ממצבו הנפשי החולני היה מופעל על ידי דחף פסיכוטי בלתי נשלט, לא היה מסוגל לצפות את תוצאות מעשיו, להעריך חומרתם". (-) חוות הדעת השניה ניתנה לאחר שהמאשימה השיגה על ממצאי חוות הדעת הראשונה, ובית המשפט הורה על הסתכלות חוזרת. חוות הדעת נכתבה על ידי ד"ר גרינשפן וד"ר מיטלמן במב"ן בעקבות הסתכלות במהלך אשפוזו של המערער במחלקה הפסיכיאטרית. המערער הועבר למב"ן כבר ביום 7.2.2008 וההסתכלות נערכה בעקבות החלטת בית המשפט בין התאריכים 26.2.2008–3.4.2008. (להלן: חוות הדעת השניה). לאחר סקירה נרחבת של החומר, כולל חוות הדעת הראשונה, הגיעו עורכי חוות הדעת השניה למסקנה כי המערער אכן סבל מלדוזית קנאה, אך עם זאת, ידע והבין שהמעשה שביצע הוא פסול ואסור על פי החוק. המערער הבין כי אין עתיד ליחסים תקינים עם המנוחה והחליט להיפרד ממנה ואף עזב את דירתם המשותפת, אך גם בשבועיים טרם ביצוע המעשה נפגש עמה מספר פעמים, ולמרות שגם אז היה נתון בדלוזית הקנאה לא פגע בה. עוד נכתב כי המערער טוען כיום כי נשמת המנוחה נכנסה לתוך גופו וקוראת לו לבוא אחריה לעולם המתים והוא אף חש את כובד גופה בתוך גופו, אך תופעה זו החלה, לדבריו, לאחר ביצוע המעשה ואין לה קשר למעשה בו הוא נאשם. סיכומו של דבר, שנקבע על ידי מחברי חוות הדעת כי המערער כשיר לעמוד לדין, כי הם רואים ב"דלוזית הקנאה ממנה סבל הנבדק הפרעה נפשית חמורה, שאכן הגבילה את יכולתו במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש להימנע מעשיית המעשה" וכי הבין היטב את הפסול שבמעשיו. (-) חוות הדעת השלישית נערכה בהוראת בית המשפט ביום 18.6.2008 על ידי פנל של שלושה מומחים: ד"ר עוזי שי הפסיכיאטר מחוזי-אזורי במחוז ת"א, סגנו ד"ר צ'רנס וד"ר בן אפרים (להלן: חוות הדעת השלישית). השלושה נפגשו פעם אחת עם המערער, ובחוות דעתם בחנו "האם הנאשם היה נתון בהתקף פסיכוטי בעת ביצוע העבירה והאם הייתה פגיעה חמורה בכושר תפיסת המציאות ופגם חמור בכושר השיפוט". פנל המומחים הגיע למסקנה כי באירוע היה המערער בשליטה ובקרה רצונית, כי יתכן שסבל מהפרעות נפשיות, אך אין בהפרעות אלה תשתית לקביעה כי היה חסר יכולת של ממש להבין את מעשיו או להימנע מהם; וכי המערער היה מודע למעשיו תוך יכולת תכנון ובקרה, והיה בעל כושר הבנה וידיעה בתחום האסור והמותר, ומה עלולות להיות תוצאות מעשיו. נקבע כי התנהגותו של המערער בסמוך לפני ואחרי המעשה "אינה תואמת התנהגותו של אדם המצוי בהתקף פסיכוטי עד כדי פגיעה חמורה בכושר התפיסה המציאות וכאחד שסובל מפגם חמור בכושר השיפוט. התנהגותו של הנאשם בשעות אלו מעידה על פעולה שנעשתה בקור רוח, בכוונת מכוון ומתוך הבנה של הפסול במעשה", ומכאן כי המערער סבל מהפרעה דילוזיונאלית שאינה עונה על הנדרש להגדרת מחלת נפש במובנה המשפטי ואשר לא מנעה בעדו מלהבין את הפסול במעשו ולהימנע מהמעשה. עוד נקבע כי המערער מבין את ההליך המשפטי ומסוגל לעמוד לדין. (-) חוות הדעת הרביעית נערכה מטעם ההגנה על ידי ד"ר מלב ביום 31.8.2008 (להלן: חוות הדעת הרביעית או חוות דעת ההגנה). ד"ר מלב הגיע למסקנה כי מעשי המערער נעשו "בהתקף לא ניתן לשליטה הנובע ממצב פסיכוטי. השיפוט ובוחן המציאות של הנבדק היו לקויים ביותר"; כי המערער הוא חולה פסיכוטי חריף וקיומן של הזיות מורכבות ובולטות מחזק את ההנחה שהוא סובל מסכיזופרניה פרנואידית. לדעתו של ד"ר מלב, מעשי המערער נבעו מפסיכוזה פרנואידית חריפה עם דיכאון משני; המחלה החלה כנראה כ-10 חודשים לפני האירוע וההחמרה חלה מספר ימים לפני האירוע; בזמן האירוע המערער סבל מעיוות קשה בשיפוט ובבוחן המציאות; אינו מבחין בין טוב לרע, ובעת ביצוע העבירה לא שלט בדחפיו התוקפנים ולא יָכֹל להימנע מעשייתה. על פי חוות הדעת, המערער אף אינו מבין את ההליך המשפטי, ומכאן שאינו כשיר לעמוד לדין. אציין כי בחקירתו חזר בו המומחה ממסקנתו לגבי היעדר כשירותו של המערער (עמ' 517 לפרוטוקול ש' 15), אך עמד על טענתו לגבי אי שפיותו של המערער המהווה פטור לאחריותו הפלילית. 10. בית משפט קמא דחה את חוות הדעת הראשונה, משום שאינה מתיישבת כהלכה עם יתר הממצאים שהוצגו, ומשום שהבדיקה לא העמיקה דיה באשר לא נשאלו שאלות נחוצות להבנת מצבו הנפשי של המערער ובשל נימוקיה החסרים. ובלשונו: "לכל אורך חוות הדעת נסקרים מאפייני הנאשם שמצביעים, לכאורה, דווקא על שפיותו: התפתחות פסיכומוטורית תקינה, סיום לימודים ושירות צבאי בהצלחה, עצמאות כלכלית תוך עיסוק במקצוע שרכש (בארץ מוצאו כמו גם בארץ), זוגיות טובה (לדבריו) וממושכת עם המנוחה הכוללת ילד משותף, היעדרו של עבר פסיכיאטרי או אלים, יכולת לנמק את מעשיו כלפי המנוחה (סכסוך כספי, בגידתה, יחסה המשפיל כלפיו), הכרה צלולה, התמצאות תקינה, שיתוף פעולה עם מטפליו, שלילת מחשבות אובדניות, היעדר הפרעות תפיסה, זיכרון תקין, היעדר נטייה לתוקפנות, מטפל בעצמו (ישן ואוכל טוב, שומר על היגיינה), טוען שאיננו שייך לבית חולים לבריאות הנפש ואיננו מעוניין באשפוז או בטיפול אנטי פסיכוטי, עונה לשאלות לעניין, אפקט תואם לסיטואציה ולתוכן השיחה ומודעות לעונש מאסר ממושך הצפוי לו [...] מייד לאחר סקירה זו, מופיעה האבחנה בדבר מצבו של הנאשם [...] על פניו, מועטה ההתאמה בין האבחנה לבין הנתונים עליהם היא נסמכת, והתהליך שהוביל אליה אינו ברור. [...] מחקירתם הנגדית של ד"ר ליידרמן ונחמקין עלה, כי שאלות רבות אשר הם עצמם הסכימו, מן הראוי היה שיכללו בבדיקת הנאשם, לא נכללו בבדיקתם, כגון שאלות בדבר תפקידם של הסנגור ובית המשפט, שאלות שנועדו לעמוד על בוחן המציאות של הנאשם ושאלות הבוחנות את יכולתו להבדיל בין מותר ואסור. [...] כל ניסיון ליישב את נתוני המקרה עם מסקנות חוות הדעת עולה בתוהו. " (עמודים 31-30 להכרעת הדין). בהתייחס לחוות דעתו של ד"ר מלב מטעם ההגנה, קבע בית המשפט שנימוקיה רעועים ובלתי ממצים, וכי אינה מציגה את התמונה העובדתית לאשורה. בחקירתו הנגדית של ד"ר מלב נתברר כי הוא כלל לא היה מודע לנתוני מפתח לגבי התכנון המוקדם של המערער את מעשה הרצח. כמו כן, נקבע כי חוות הדעת אינה מתמודדת באופן מספק עם חוות הדעת הקודמות שניתנו בעניין זה: "ראשיתה של הבעייתיות בחוות דעתו של ד"ר מלב נעוצה בסקירה המגמתית, שלא לומר מסולפת, של עובדות המקרה והתנהגותו של הנאשם. [...] הבעייתיות עם חוות דעתו של ד"ר מלב נמשכת עם הנימוקים החלקיים לאבחנות בחוות הדעת, הנסמכים על הסקירה העובדתית. [...] ככלל, על אף שחוות דעת זו מאוחרת לחוות דעתם של גרינשפן, מיטלמן, שי, צ'רנס ובן אפרים ומזכירה אותן, אין היא מתמודדת באופן מניח את הדעת עם נימוקיהן של חוות דעת אלו, שהגיעו למסקנות שונות. כך למשל, אין התייחסות בחוות הדעת למשמעות היעדרו של עבר פסיכיאטרי אצל הנאשם וליכולתו לנמק ולהסביר את מעשיו גם בהשפלה, קינטורים, התעללות וזלזול שהיו מנת חלקו מידי המנוחה, לטענתו, פרק זמן עובר למעשה. בפרט, כאמור, אין חוות הדעת מתמודדת עם התכנון המוקדם של המעשה (קביעת הפגישה, הצטיידות בחומר דליק, נעילת הדירה), שקילתו של הנאשם אלטרנטיבות להמתת המנוחה (פרידה, ירידה מהארץ), ולהשלכות שעשויות להיות לנתונים אלו, אם בכלל, על מצבו הנפשי של הנאשם. הסבר מסוים למחדל זה נמצא בחקירתו הנגדית של ד"ר מלב, כאשר התברר שככל הנראה, הוזן בנתונים חלקיים ומטעים ע"י הנאשם" (עמודים 33-32 להכרעת הדין). בית המשפט אימץ אפוא את חוות הדעת השניה והשלישית, שהותירו רושם מהימן יותר, כפי שנימק בהכרעת הדין כלהלן: "חוות הדעת השנייה בעניינו של הנאשם, מאת ד"ר גרינשפן ומיטלמן, אינה מתעלמת מנתונים העשויים להצביע על היעדר שפיותו של הנאשם, ומציגה סקירה עובדתית מפורטת ומאוזנת, תוך התייחסות מקיפה גם לחומר הראיות בתיק. [...] נימוקיה של חוות דעת זו סדורים ובהירים. חוות דעתם של שי, צ'רנס ובן אפרים אמנם דלה יותר בכתב, אולם עדותם של כותבי חוות הדעת בפנינו יותר מתקנת רושם זה. [...]" (עמודים 36-35 להכרעת הדין). 11. לאור האמור בחוות דעת אלו, נקבע כי המערער כשיר לעמוד לדין. כן נקבע כי למערער לא עומד הסייג הקבוע בסעיף 34ח לחוק העונשין, הן מאחר שאינו סובל מ"מחלה שפגעה ברוחו" הן משום שלא היה "חסר יכולת של ממש להבין את אשר הוא עושה או את הפסול במעשהו; או [...] להימנע מעשיית המעשה" כדרישת החוק. לאור כל האמור לעיל, ובהסכמה פה אחד, הורשע המערער בעבירת הרצח שיוחסה לו. בשלב גזר הדין, ולאחר שמיעת טיעוני הצדדים, דחה בית משפט קמא את טענת המערער כי יש להפחית מעונשו לפי סעיף 300א לחוק וגזר עליו מאסר עולם. טענות הצדדים בערעור דנן 12. באי כוח המערער טענו כי היה מקום להחיל את הסייג של אי השפיות לפי סעיף 34ח לחוק ולמיצער, כי היה מקום להפחית בעונשו של המערער לפי סעיף 300א(א) לחוק. בסמוך לדיון, ביקשו באי כוח המערער לשמוע תחילה את המערער עצמו, מאחר שהמערער משך ידו מקו ההגנה של הסנגוריה, והוא מבקש לטעון כי לא הוא שהצית את המנוחה, אלא המנוחה היא שהציתה את עצמה. בתחילת הדיון ניתנה אפוא למערער רשות הדיבור, אך במקום להעלות את הטענה האמורה, טען המערער באופן לא ברור כי המנוחה לא נפטרה והיא עודנה בין החיים. מאחר שהמערער זנח טענתו כי המנוחה הציתה עצמה ומאחר שהעלה בפנינו טענה הזויה על-פניה, איני רואה צורך להידרש לטענות אלה (לא למותר לציין כי בשלב גזירת הדין ניתנה למערער הזדמנות לומר את דברו והוא ניסה לשכנע את בית המשפט כי אילו היה שפוי בעת ביצוע המעשה היה ממית את המנוחה בדרך אחרת, למשל, שולח מישהו שיהרוג אותה). אף איני מוציא מכלל אפשרות, בזהירות המתבקשת, כי המערער ניסה להציג עצמו בפנינו כבלתי כשיר. סיכומו של דבר, שנתייחס להלן לקו ההגנה שננקט על ידי באי כוח המערער, והמתמקד במצבו הנפשי בעת ביצוע המעשה. 13. המשיבה סמכה ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא. לטענתה, אין מקום להתערבות ערכאת הערעור, שכן קביעת בית המשפט מבוססת על חומר הראיות ועל התרשמותו הישירה של בית המשפט מהמומחים שהעידו בפניו. לטענת המשיבה, אין מקום אף להחיל על המערער את סעיף 300א(א), וגם תחושת הצדק שוללת תחולת הסעיף. התערבות בממצאים לגבי חוות הדעת הפסיכיאטריות 14. בטרם אדון בגופן של טענות בנוגע למצבו הנפשי של המערער, אקדים ואזכיר את נקודת המוצא לפיה אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות, וכוחו של כלל זה יפה גם במקרים בהם העדיפה הערכאה הדיונית חוות דעת שניתנה בשאלה מקצועית או בשאלה שברפואה על פני חוות דעת אחרת שניתנה באותו תחום (ראו, לדוגמה, ע"פ 8287/05 בחטרזה נ' מדינת ישראל, בפסקה 30 לפסק דיני והאסמכתאות שם (לא פורסם, 11.8.2011) (להלן: עניין בחטרזה); ע"פ 7492/07 חג'ג' נ' מדינת ישראל, בפסקה 20 לפסק דיני (לא פורסם, 28.10.2009); ע"פ 1599/08 לוינשטיין נ' מדינת ישראל, בפסקה 44 לפסק דינו של השופט מלצר (לא פורסם, 19.2.2009)). בית משפט קמא ביכר את חוות הדעת השניה והשלישית על פני הראשונה ועל פני חוות דעתו של ד"ר מלב, מהטעמים שנזכרו לעיל, לאחר ששמע את המומחים שכתבו את חוות הדעת והתרשם באופן בלתי אמצעי, ואיני רואה להתערב במסקנה זו. אף לא למותר לציין כי גם מחברי חוות הדעת הראשונה אישרו בחקירתם כי לנאשם הייתה יכולת, גם אם מצומצמת יותר מזו של אדם רגיל, להימנע מעשיית המעשה ( ד"ר ליידרמן בעמ' 360 לפרוטוקול, ד"ר נחמקין בעמ' 430-426). 15. על רקע נקודת מוצא זו, לא סגי בכך שהמערער סבור כי אלמנטים מסויימים בהתנהגותו בסמוך לפני ולאחר הריגת המנוחה יכולים לתמוך בדרך זו או אחרת בחוות הדעת הראשונה או בחוות הדעת של ד"ר מלב מטעמו. הדברים לא נעלמו מעיני בית משפט קמא, אשר עמד על מכלול העובדות שהביאו אותו למסקנה כי המערער לא סבל מאי שפיות בעת המעשה, ובין היתר: גילו של הנאשם (52) אינו תואם את הגיל האופייני להופעתה של סכיזופרניה בפעם הראשונה; התכנון המוקדם והמדוקדק אף המניפולטיביות של המערער בקביעת שעת הפגישה עם המנוחה; לא נצפו פגיעות ברבדים השונים של אישיותו של המערער מעבר לדלוזית הקנאה; המערער שמר על חוט מחשבה במהלך חקירתו במשטרה, חרף הפרעות חוזרות נשנות; למערער לא היה כל עבר פסיכיאטרי ואין רקע משפחתי של הפרעות פסיכיאטריות; ההזיות בדבר רוחה של המנוחה ואמה "הופיעו רק לאחר המעשה, ולכן אינן קשורות אליו". 16. המערער התמקד בטענותיו בעיקר בחוות הדעת השלישית של פנל המומחים, אך אזכיר כי בית משפט קמא נסמך גם על חוות הדעת השניה. המערער הלין על כך שחוות הדעת השלישית נערכה לאחר בדיקה קצרה ביותר של המערער (פחות משעתיים); כי מחברי חוות הדעת הסתפקו בקבלת חומר רפואי וחומר חקירה חלקי ואף לא עיינו בכל החומר המועט שעמד לרשותם. עוד נטען כי הכרעתם של פנל המומחים לא נבעה מעמדתם המקצועית אלא מעמדתם הערכית, שהושפעה מחומרת העבירה או מדעות קדומות, וכי נתנו משקל עודף לתכנון הרצח, למרות שעל פי הפסיקה גם תכנון אינו שולל את האפשרות שהנאשם פעל תחת השפעתה של מחלה שפגעה ברוחו. 17. בית משפט קמא היה ער לכך שחוות הדעת של פנל המומחים הייתה "רזה", אך ציין כי הדברים הושלמו בעדותם של המומחים; כי ממצאי חוות הדעת עולים בקנה אחד עם חומר החקירה; וכן תואמים את מסקנות חוות הדעת השניה לגביה התקשה המערער להטיל דופי. ובלשונו של בית המשפט: "חוות דעתם של שי, צ'רנס ובן אפרים אמנם דלה יותר בכתב, אולם עדותם של כותבי חוות הדעת בפנינו יותר מתקנת רושם זה. כאמור, בעדותו בפנינו, הוסיף וביאר ד"ר בן אפרים את חוות הדעת והסביר כיצד ניסיונו של הנאשם לפנות למשטרה מייד לאחר המעשה, למשל, מעיד על כך כי הבין את הפסול במעשיו, וכן העובדה ששקל אלטרנטיבות להמתת המנוחה, כגון הגירה לארה"ב או אזירבג'אן, והתנה את המתת המנוחה בהתנהגותה ביום האירוע, מצביעה על יכולתו לבחור בין עשיית המעשה לבין אי עשייתו. בדומה, העובדה שהנאשם יכול להציג מספר נימוקים למעשיו (חוסר נאמנותה של המנוחה, התנהגותה המשפילה כלפיו, סכסוך כספי) מלמדת כי לא ניתן להצביע על "פסיכוזה" כמגדירה את העבירה. נימוקים אלו, דברי טעם הם, וההולך בעקבותיהם יגיע למסקנה זהה לזו של מחברי חוות הדעת הנכבדים. [...]" (עמוד 36 להכרעת הדין). נימוקיו של בית משפט קמא מקובלים עליי, והם עולים בקנה אחד עם ההלכה לפיה בית המשפט מכריע בין חוות דעת מומחים על פי כוחם המשכנע והתאמתם למכלול הממצאים והנתונים (ע"פ 10193/07 הרוש נ' מדינת ישראל, פסקה כו לפסק הדין של השופט רובינשטיין (לא פורסם, 18.4.2012) (להלן: עניין הרוש); ע"פ 8220/02 ברוכים נ' מדינת ישראל, פסקה 7 לפסק הדין של המשנה לנשיא (בדימוס) אור (לא פורסם, 17.6.2004) (להלן: עניין ברוכים)). אוסיף ואומר כי במקרה דנן נקט בית משפט קמא בכלל "אחרי רבים להטות", במובן זה שאימץ את דעתם של רוב המומחים. מסמכים נוספים הקשורים למצבו הנפשי של המערער 18. המערער הצביע על שלושה מסמכים נוספים, שלטעמו יכולים לתמוך במסקנה כי המערער היה לא שפוי בעת המעשה. המסמך הראשון הוא בדיקה ראשונית שנערכה למערער בחדר המיון של בית החולים רמב"ם ביום 13.1.2008 על ידי ד"ר יובל בן-אמנון. בכותרת המסמך צוין מפורשות: "מסמך זה אינו מהווה חוות דעת משפטית", ובמסמך נכתב: "חשד למחשבת שווא של קנאה – ייתכן כחלק מהפרעה דילוזיונלית" (ההדגשות הוספו – י.ע). ד"ר בן-אמנון – שכתב את המסמך לאחר בדיקה ראשונית קצרה ומבלי שחומר החקירה היה בפניו, כתב כי הבדיקה היא בגדר הערכה ראשונית בלבד ויש להפנות את המערער להסתכלות פסיכיאטרית. משכך, ומאחר שבבדיקה ראשונית ומיידית עסקינן, איני סבור כי ניתן לראות במסמך זה משום חוות דעת נוספת העומדת לזכות המערער. המסמך השני הוא "בדיקה דיאגנוסטית" שנערכה למערער על ידי הפסיכולוגית הראשית ד"ר נעמי שוורץ והפסיכולוגית ענבר באומגרטן כץ בבית החולים "שער מנשה". המסמך לא הוגש לבית משפט קמא, ועורכות חוות הדעת לא נחקרו לגביו, אך הוא עמד נגד עיני המומחים בכל חוות הדעת (למעט חוות הדעת השלישית). במסמך הקצר נכתב כי במצבים של לחץ רגשי המערער נוטה להתפרץ בצורה אימפולסיבית, חסרת שליטה וחסרת שיפוט, במצבים תלויי הקשר בינאישי מתרחשת הצפה רגשית סביב הנושאים הקשורים לדלוזיה הפסיכוטית שלו ואז תפקודו הופך לתוקפני וחסר שיפוט וכי "נראה כי מדובר בהפרעה פסיכוטית דלוזיונאלית, אם כי לא ניתן לשלול התפתחות של תהליך סכיזופרני בהמשך". מאחר שהמסמך זכה להתייחסות הנדרשת במסגרת חוות הדעת, אינני רואה את ערכו הראייתי העצמאי. המסמך השלישי הוא מכתבו של ד"ר דני אנוך, פסיכיאטר מחוז חיפה, מיום 13.4.2008, בו הביע בפני בית משפט קמא את התנגדותו להחלטה מיום 8.4.2008 שהורתה על מינוי פאנל המומחים. במכתבו, מציין ד"ר אנוך כי למרות שחלק על מסקנת חוות הדעת הראשונה לא נתן ביטוי לעמדתו אלא השאיר את המלאכה לבית המשפט, אך כעת, לאחר שניתנה חוות הדעת השניה שמסקנותיה מקובלות עליו, הוא מציע לראות בעמדתו ביחד עם עמדות ד"ר גרינשפן וד"ר מיטלמן את הפאנל אותו הורה בית המשפט להקים. בשולי הדברים, הביע ד"ר אנוך את דעתו כי הנסיבות דנן "מצדיקות אישום לפי סעיף 300א לחוק העונשין". בישיבה מיום 1.5.2008, הופיע ד"ר אנוך בפני בית המשפט המחוזי ובמעמד הצדדים חזר על עמדתו כפי שהובעה במכתב. בהחלטתו מיום 14.5.2008, דחה בית המשפט המחוזי את הצעתו של ד"ר אנוך, והורה שנית על הקמת פאנל המומחים, מן הטעם כי נראה לו נכון שהפאנל לא יכלול את הפסיכיאטר המחוזי עצמו או מי מבין המומחים האחרים אשר השתתפו בהכנת חוות הדעת הראשונה או השניה. משנתמנה פנל המומחים, ומשלא ניתנה ממילא חוות דעת של ד"ר אנוך, והצדדים עצמם לא התייחסו למכתבו כחוות דעת ולא ביקשו לחקור אותו על מכתבו, איני רואה ליתן משקל למכתב זה. בנקודה זו, ועל רקע נקודת המוצא של אי התערבות במסקנות הערכאה הדיונית שהעדיפה חוות דעת מומחה על פני משנהו, אבחן את הסייג של אי שפיות הדעת בנסיבות המקרה דנן. סייג אי שפיות הדעת 18. סעיף 34ח לחוק קובע כדלקמן: "34ח. לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש – (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה." נקודת המוצא היא חזקה של שפיות הניתנת לסתירה ודי לנאשם בעבירה לעורר ספק סביר שהתקיים בו הסייג האמור בסעיף 34ח. על מנת להיכנס בגדרו של הסעיף נדרשים שלושה תנאים מצטברים: "...על הנאשם לעמוד בשלוש דרישות מצטברות והן: הבסיס – מחלה נפשית או ליקוי בכושר שכלי; עוצמת הפגיעה – חוסר יכולת של ממש להבין את הפסול שבמעשה או להימנע ממנו; קשר סיבתי – קשר בין המחלה לבין חוסר היכולת כאמור" (ע"פ 8287/05 בחטרזה נ' מדינת ישראל, בפסקה 13 לפסק דיני (לא פורסם, 11.8.2011) (להלן: עניין בחטרזה), ההדגשות במקור – י.ע.). על רקע דרישות אלה, נבחן את עניינו של המערער. 19. מחלה שפגעה ברוחו: כל המומחים סברו שהמערער סובל מ"דלוזית קנאה", אך נחלקו ביניהם לגבי השלכותיה של אותה דלוזיה על מצבו הנפשי. כך, קבעה חוות הדעת הראשונה כי מצבו הנפשי של המערער עולה כדי "הפרעה פסיכוטית דלוזיונלית", כלשונה: "תוצאות ההסתכלות במחלקה ובדיקות פסיכיאטריות חוזרות (צמצום אפקטיבי, הפרעות תפיסה עם הזיות שמיעה, מחשבות שווא של בגידה, הפרעות בתובנה ושיפוט) ותוצאות של בדיקה פסיכו דיאגנוסטית מביאות אותנו להסכמה שמדובר במצב פסיכוטי חריף ומתמשך. לפי דעתנו מדובר בהפרעה פסיכוטית דלוזיונלית, שגרמה לפגיעה בבוחן מציאות, תובנתו ושיפוטו. כתוצאה ממצבו הנפשי החולני היה מופעל על ידי דחף פסיכוטי בלתי נשלט, לא היה מסוגל לצפות את תוצאות מעשיו, להעריך חומרתם. במצבו הנפשי הנוכחי שרוי במצב פסיכוטי ולא מסוגל להגן על עצמו, ליצור קשר עם עורך דין, להבין מהות מעשיו ותהליך משפטי נגדו." (עמודים 5-4 לחוות הדעת, ההדגשות הוספו – י.ע.). חוות הדעת השניה, לעומת זאת, קבעה כי "דלוזית הקנאה" כשלעצמה מהווה הפרעה נפשית חמורה, שאינה מגעת לתנאים הנדרשים בסעיף 34ח לחוק: "כאמור, גם אנו התרשמנו, כפי שהתרשמו הקולגות הנכבדים שבדקו אותו בתקופת ההסתכלות בבית חולים 'שער מנשה' כי הנבדק אכן סובל מדלוזית קינאה. [...] אנו רואים בדלוזית הקנאה ממנה סבל הנבדק הפרעה נפשית חמורה, שאכן הגבילה את יכולתו במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש להימנע מעשיית המעשה. לציין, כי לעניין הבנתו את המעשה, הבין היטב את הפסול במעשיו." (עמוד 11 לחוות הדעת). גם פנל המומחים שהשתתף בכתיבת חוות הדעת השלישית, לא סבר כי ענייננו ב"מחלה שפגעה ברוחו" של המערער: "על מנת להכריע בשאלה אם הנאשם אכן היה נתון במצב פסיכוטי וסבל מפגיעה חמורה בכושר השיפוט יש מקום לבחון את פעולותיו לפני ואחרי המעשה. התנהגותו של הנאשם בשעות שלפני ואחרי אינה תואמת התנהגות של אדם המצוי בהתקף פסיכוטי עד כדי פגיעה חמורה בכושר התפיסה המציאות וכאחד שסובל מפגם חמור בכושר השיפוט.[...]" (שם עמ' 2). "לדעתנו הנאשם סבל מהפרעה דלזיונלית אשר אינה עונה על הנדרש להגדרת מחלת נפש במובנה המשפטי (הפרעה קשה בשיפוט ובביקורת המציאות), ההפרעה הדלוזיונלית לא מנעה ממנו להבין את הפסול במעשיו ולא מנעה ממנו את אפשרות הבחירה מלהימנע מביצוע המעשה." (שם עמ' 3). ד"ר מלב מטעם ההגנה, גרס בחוות דעתו, בדומה לאפשרות שהועלתה בחוות הדעת הראשונה, כי המערער סבל מ"פסיכוזה פרנואידית": "מדובר בחולה נפש, אשר סובל מפסיכוזה פרנואידית חריפה עם דיכאון משני. המחלה כפי הנראה החלה כ-10 חודשים לפני האירוע, ההחמרה חלה מספר ימים לפני האירוע כאשר 'קיבל אישור לחשדותיו'. בזמן האירוע שיפוטו ובוחן מציאותו היו לקויים במידה קיצונית, לא יכל לשלוט בדחפיו ולהימנע מעשיית המעשה. בהמשך פיתח תמונה קלינית מלאה של פסיכוזה פרנואידית, למרות טיפול תרופתי אנטי פסיכוטי. עקב עיוות קשה בבוחן המציאות ובשיפוט, החולה אינו מבדיל בין טוב לרע, מותר ואסור ולא מבין את המשמעות של הליך משפטי. החולה זקוק להמשך טיפול פסיכיאטרי במסגרת אשפוז." (עמוד 13 לחוות הדעת הרביעית, ההדגשות הוספו – י.ע.). 20. כאמור, בית משפט קמא מצא לאמץ את מסקנות חוות הדעת השניה והשלישית. אך גם על פי חוות דעת אלו, מוסכם כי המערער סובל מ"דלוזית קנאה", ובהתייחסו לכך, קבע בית משפט קמא כי: "כאשר מדובר בהפרעה נפשית מסוג "דלוזית קנאה" ("dilusion disorder – paranoia vera"), כבמקרה דנן, נקבע בפסיקה זה מכבר, כי הפרעה נפשית זו אינה מהווה "מחלת נפש" כאמור" (עמוד 28 להכרעת הדין, ההדגשות במקור – י.ע.). המערער מלין כי בית המשפט שגה בקביעתו זו, משום שהסתמך על ע"פ 647/85 קיסר נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 347, 352 (1987), שניתן לפני תיקון 39 לחוק העונשין, ומשכך, כבר אינו רלוונטי לשיטתו. המערער הפנה להלכות בעניין ברוכים וע"פ 5266/05 זלנצקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.2.2007)) (להלן: עניין זלנצקי), ולטענתו, ניתן להסיק מהן כי הדלוזיה עשויה להיות מוכרת כ"מחלת נפש" ולהביא לפטור מאחריות לפי סעיף 34ח. ב"כ המערער האריך בתיאור המפגש בין המערער למנוחה בתחנת האוטובוסים, כנקודת הזמן ממנה החלה לפעם בראשו הדלוזיה אודות הבגידה. דין הטענה להידחות. אכן, פסקי הדין בעניין ברוכים ובעניין זלנצקי עמדו על האפשרות שגם בליקויים שאינם מסווגים מבחינה קלינית כמחלות נפש, עשויה עצמת התסמינים להביא לסיווג הליקוי כמחלת נפש ולהיפך. כך, נקבע כי הדלוזיה שהשתלטה על המערער בעניין ברוכים עלתה כדי מחלת נפש, בעוד ששילוב האלכוהוליזם הכרוני ופציעות הראש מהן סבל המערער בעניין זלנצקי אינם מלמדים על מצב פסיכוטי ולכן אין בהם כדי לסווג את המערער כמי שסובל ממחלת נפש (עניין ברוכים, פסקאות 34-33; עניין זלנצקי, פסקה 34). ובכלל, הסיווג המשפטי של מחלת נפש אינו זהה בהכרח לסיווג הפסיכאטרי, במיוחד נוכח "התרופפות הדיכוטומיה בין מחלות וליקויים שנהוג היה לסווגן בספרות הפסיכיאטרית כ'מחלות נפש' לבין כאלה שלא נהוג היה לתייגן ככאלה" (עניין זלנצקי, פסקה 31). הדברים הובהרו לאחרונה בפסק דינו של השופט רובינשטיין, אשר עמד על כך ששאלת האבחנה הרפואית אינה השאלה המכרעת לקביעת האחריות, והדגש הוא על התסמונת העולה מהבחנה זו: "כד. תכלית הסייג שבסעיף 34ח לחוק היא מניעת מצב שבו ייענש אדם שעשה את מעשיו בלא שהבין את משמעותם, או מבלי שהיתה לו יכולת בחירה לגביהם. העילה לפטור מאחריות פלילית איננה היותו של מבצע המעשה חולה במחלת נפש, אלא אי יכולתו של החולה, בעטיה של מחלתו, לגבש מחשבה פלילית, ובאין מחשבה פלילית אין מתמלאים יסודות העבירה. כה. וכה הם דברי פרופ' ש"ז פלר: 'אין זה משנה, מה הדיאגנוזה של סיבת השיבוש, לבד שהיא טמונה במערכת השכלית של חיי הנפש של האדם; חשובים הם הסימפטומים של ניתוק כליל מכללי מציאות הטבע או החברה, בה נתון האדם ושבה מעוגן מעשהו... אין כל נפקות להבחנות בין המחלות הנפשיות לבין עצמן, לפי שמותיהן או סוגיהן השונים. המכריעה היא התסמונת ולא האיבחון - כלומר אם אכן נעדר האדם כושר הבנה של משמעות מעשהו, הפיזית או החברתית'. [...] "(עניין הרוש, פסקאות כד-כה לפסק דינו של השופט רובינשטיין). 21. ולענייננו, הפרעה דילוזיונלית המתבטאת במחשבת שווא של קנאה חולנית, לא תהא בגדר "מחלה הפוגעת ברוחו" של אדם, ככל שהיא אינה מביאה לניתוק בין האדם לבין כללי המציאות והחברה. ככלל, התיבה "מחלה שפגעה ברוחו" לצורך סייג אי השפיות אינה חלה במצבים של נברוזה, פסיכופתיה או הפרעות אישיות (ראו למשל עניין זלנצקי, בפסקה 30; רע"פ 2111/93 אבנרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (5) 133, פסקה 8 לפסק דינו של השופט ד' לוין (1994)). כך, אף לאחר תיקון 39 של חוק העונשין סירב בית המשפט להכיר בכך שמצב של "דלוזית קנאה", הידועה גם בכינויה "פרנויה ורה" או "סינדרום אותלו" עולה כדי "מחלת נפש" במובן סעיף 34ח לחוק (ראו ע"פ 4473/03 שטרייטנר נ' מדינת ישראל, בפסקה 4 (לא פורסם, 29.10.2007), אם כי במקרה האחרון בית המשפט אף לא השתכנע כי המערער אכן לקה ב"פרנויה ורה"). בכלל, יכול אדם לנהל אורח חיים תקין ברוב שטחי החיים, מבלי לגלות הפרעה נפשית למעט אי-הנורמליות הקשורה לדלוזיה עצמה, כמו אדם בעל מחשבת שווא של גדלות (גרנדיוזיות) או מגלומניה, או אדם בעל מחשבת שווא של רדיפה או מעקב (ראו גם חוות הדעת המצוטטת בעניין שטרייטנר בפסקה 2). הדלוזיה על תכניה ותסמיניה, אינם הופכים את האדם הסובל ממנה ל"חולה נפש" לצורך סעיף 34ח, כל עוד לא הביאו לפגיעה בביקורת המציאות שלו מחוץ "לתחומי הדלוזיה". ברם, יש מקרים בהם עוצמת התסמינים היא כזו שניתן יהיה להכיר גם ב"דלוזית קנאה" כ"מחלת נפש" לצורך סעיף 34ח. זאת, כאשר הוכח כי הדלוזיה הכתה שורשיה בהילוך חייו של הנאשם, באופן בו נפגם בוחן המציאות שלו גם מעבר למחשבת השווא עצמה (ראו, לדוגמה, תיאור התנהגותו של הנאשם בעניין ברוכים וכן העובדות המתוארות בפסק דיני בת"פ (חי') 126/03 מדינת ישראל נ' סקורצ'רו (לא פורסם, 21.3.2004) (להלן: עניין סקורצ'רו), שם היה נתון הנאשם במערכת פרנואידית שלמה ונקבע כי בעת המעשה היה במצב פסיכוטי). לא זה המצב בענייננו. מחומר החקירה עולה – וכך הודגש בחוות הדעת השניה והשלישית – כי הצדדים השונים בחייו של הנאשם לא נפגעו עקב הדלוזיה, והוא תפקד כהלכה בכל תחומי החיים ללא התנהגויות מוזרות המעידות על בוחן מציאות לקוי: מאז עזיבתו את הבית נותר המערער בקשר טלפוני עם המנוחה; הגיע לקחת את חפציו בשעות בהן המנוחה נמצאה בבית על מנת שלא תחשוד בו כי גנב ממנה; השניים היו משוחחים בצורה רגועה; הוא המשיך לעבוד כרגיל במקום עבודתו הקבוע במפעל, אם כי ייתכן כי הרבה יותר לשתות ולעשן (כדברי אחיו בפגישה במב"ן מיום 25.3.2008). מכאן, שאורח חייו ובוחן המציאות של המערער, בכל מה שחורג מגבולותיה המצומצמים של הדלוזיה, לא נפגמו ולכן אין לראות בדלוזית הקנאה "מחלה שפגעה ברוחו" כנדרש בסעיף 34ח. את הרכיב של "מחלת נפש" יש לבחון אפוא גם באספקלריה של עוצמת התסמינים, מה שמביא אותנו לרכיב השני בסעיף 34ח. 22. חסר יכולת של ממש להבין את אשר הוא עושה או את הפסול במעשהו או להימנע מעשיית המעשה. המחוקק הכיר בחלופה של חוסר כושר הבנה (מבחן קוגנטיבי/שכלי) ובחלופה של היעדר רצייה (דחף לאו-בר-כיבוש לפי המינוח הקודם לתיקון 39). דומה כי ההלכה כיום מצדדת בפרשנות לפיה אין צורך בחוסר יכולת מוחלטת, ודי בגריעה ממשית, פגיעה מסיבית ועמוקה ביכולת ההבנה או הרצייה של הנאשם (עניין בחטרזה, עמודים 14-13 לפסק דיני). בענייננו, כך נאמר בחוות הדעת השניה: "הנבדק, ידע והבין שהמעשה אותו הוא החליט וביצע כנגד המנוחה, הינו פסול ובניגוד לחוק ולמותר [...] לאור האמור אנו רואים בדלוזית הקנאה ממנה סבל הנאשם הפרעה נפשית חמורה, שאכן הגבילה את יכולתו במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש להימנע מעשיית המעשה. לציין, כי לעניין הבנתו את המעשה, הבין היטב את הפסול במעשיו." (חוות הדעת השניה, עמוד 11). למסקנה דומה הגיעו המומחים בפנל שכתב את חוות הדעת השלישית: "תהיה האבחנה הקלינית אשר תהיה, להערכתנו, לעניין אחריותו של הנבדק למעשיו, בכל שלב בסמיכות לאירועים ולאחריהם, לא נפגמה יכולתו להבדיל בין מותר ואסור בהקשר למעשים המיוחסים לו. באירוע היה הנבדק בשליטה ובקרה רצונית. יכול להיות שהנאשם סבל מהפרעות נפשיות, אך בה בעת, אין בהפרעות אלו תשתית וקביעה כי הנאשם היה חסר יכולת של ממש להבין את מעשיו או להימנע מהם. הנאשם היה מודע למעשיו תוך יכולת תכנון ובקרה, ועל כן היה בעל כושר הבנה וידיעה בתחום האסור והמותר. מתיאור התנהגותו לפני ובעת שהתרחשו המעשים המיוחסים לו, ומיד לאחריהם, ומיכולתו להביא גרסה קוהרנטית וברורה למעשיו, עולה כי הנבדק ידע והבין מהו הפשע והבין מה עלולות להיות תוצאות מעשיו. [...] התנהגותו של הנאשם בשעות שלפני ואחרי המעשה מעידה על פעולה שנעשתה בקור רוח, בכוונת מכוון, ומתוך הבנה של הפסול במעשה. הוא הפעיל שיקול דעת, גילה קור רוח, ויכולת חשיבה רציונלית. פעולותיו מעידות על יכולת תכנון ויש בהם סממנים מובהקים של קור רוח ותכנון מוקדם, ולא מאפיינות אדם המצוי במצב פסיכוטי בעוצמה חמורה כמתבקש. [...] ההפרעה הדלוזיונלית לא מנעה ממנו להביא את הפסול במעשיו ולא מנעה ממנו את אפשרות הבחירה מלהימנע מביצוע המעשה." (חוות הדעת השלישית, עמודים 3-2). 23. בית משפט קמא אימץ, כאמור, את חוות הדעת השניה והשלישית, והדברים מעוגנים בחומרי החקירה ובעדויות, ואעמוד להלן על חלק מהדברים: (-) מחקירתו עולה כי הנאשם הבין היטב שהביא למותה של המנוחה: "חוקר 2: היא עכשיו... היא עכשיו מה קורה איתה? המערער: היא מתה וזהו. חוקר 1: איך אתה יודע? המערער: זה מאה אחוז. חוקר 1: איך אתה יודע? המערער: אני יודע מאה אחוז. אני בן חמישים ואחד, חוקר 2: נו, המערער: אני יודע שהיא מתה וזהו, חוקר 2: למה מתה מה אתה לא רופא איך אתה יודע? המערער: אני יודע. חוקר 2: מה אתה בדקת? המערער: אני אוויר אני אא אני לא בדקתי. חוקר 2: מה? המערער: לא צריך לבדוק? חוקר 2: נו אז מה? איך אתה יודע שהיא מתה? המערער: אני חושב. חוקר 2: אתה חושב או בטוח? מחקר 1: כן. אני חושב ובטוח." (ת/10, חקירתו של המערער מיום 13.1.2008, עמודים 42-41). "לשאלתך אני מסביר, אני קניתי בקבוק אחד עם החומר הדליק ללריסה, ובקבוק שני קניתי בשבילי רציתי לשרוף אותה ואח"כ את עצמי, פשוט הבקבוק הקטן לא הספיק ללריסה, אז נאלצתי לשפוך בקבוק שני עליה, פחדתי שהיא תשרוד ואז אני ימות." (ת/11, קלטת חקירתו של המערער מיום 13.1.2008, שורות 86-83). גם ד"ר ליידרמן, ממחברי חוות הדעת הראשונה, אישר כי המערער הבין שהוא רוצח את המנוחה בכך שהוא שורף אותה (פרוטוקול עמ' 351). (-) המערער הוציא את החתול מהחדר כדי "שלא ייבהל" ונעל את דלת הדירה בטרם העימות, מה שמעיד על כך שהמערער הבין את מהות המעשה שעמד לעשות (ת/19, שחזור הרצח מיום 13.1.2008, עמודים 19-17, 22) (-) המערער עצמו ציין לעיתים את הפסול שבמעשהו, למשל, על ידי הבעת חרטה או הפנמה של השלכותיו של המעשה כלפי המנוחה וכלפי בנו. כך לדוגמא, נכתב בחוות הדעת השניה: "בשיחה עם קרימינולוגית (אתי) בתאריך 03.03.2008: מביע אמביוולנטיות לגבי המעשה 'לפעמים אני חושב שאני מצטער על מה שעשיתי לה, אבל לפעמים אני אומר לעצמי היא לא הקשיבה לי, עשתה מה שרצתה, אז זה מה שהייתי צריך לעשות. כאן בישראל יש בעיה עם המשפחות. איפה שנולדתי, גבר היה גבר, מה שהיה אומר זה מה שהיה צריך לעשות. כאן בישראל הכול הפוך, עשתה מה שרצתה...'." (שם,עמ' 4). בבדיקה בתאריך 17.03.2008 בנוכחות מנהל מחלקה ופסיכטארית מומחית, ד"ר מיטלמן: [...]מוסר שעדיין יש בו שני חלקים. חלק אחד אומר – אני לא מצטער, אם הייתי עושה זאת מהתחלה הייתי עושה זאת שוב, וחלק שני שאומר- לא הייתי אמור לעשות את המעשים האלה וגם חבל עליו (על עצמו) בגלל מעשיו עלול להיענש קשות ולהמשיך לסבול." (שם עמ' 5). ומתוך חוות הדעת השלישית: "בכה במהלך הבדיקה, הביע חרטה וצער על המנוחה ובנו" (שם, עמ' 2). עמד על כך בעדותו ד"ר צ'רנס, אחד ממחברי חוות הדעת השלישית: "[...] מהשאלות ששאלנו אותו ומהצורה שהציג את העניין וענה על השאלות היה ברור שהוא מבין שמה שנעשה הוא משהו שאסור לעשות, משהו שהוא לא מקובל, שהוא הביע חרטה על המקרה... הוא הביע צער מאוד גדול על מה שהיה, על הבן שלו שנשאר כך באויר..." (פרוטוקול הדיון, עמוד 240 שורות 8-12). (-) הבנתו של המערער את הפסול במעשיו באה לידי ביטוי גם במודעותו תוך כדי המעשה עצמו, כי עליו להסגיר את עצמו למשטרה: "[...] אני שרפתי אותה. לשאלתך אני משיב שאני נתתי לה מכה על הפנים באגרוף ביד ימין שלי. היא נפלה על הרצפה בכניסה לשירותים [...] היא קמה והתחילה לקלל אותי אדיוט בהמה, אני אהרוג אותך אני אכניס אותך לכלא. אני אמרתי לה אני בעצמי אהרוג אותך ובעצמי אלך למשטרה ואסגיר את עצמי [...]" (ת/11, שורות 51-48). "אני חיכיתי עד שהיא תפסיק לנשום, כשהיא הפסיקה לנשום חיפשתי מס' של משטרה כדי להסגיר אתך (הטעות במקור – י.ע.) עצמי, לא זכרתי מס' של משטרה, אז פתחתי את הדלת כדי לבקש מס' של משטרה מהשכנים אבל כשפתחתי את הדלת ראיתי כבר שני שוטרים ליד דלת הבית. [...] " (ת/11, שורות 65-63). (-) המערער היה מודע הן מיד לאחר האירוע והן בחלוף הזמן כי הוא צפוי לעונש מאסר על מעשהו. כך, לדוגמה, עולה מדו שיח שהתנהל בשפה הרוסית בינו לבין המתורגמן: "המערער: [...] אני אהיה (לא נשמע) לבית כלא ייקחו אותי, מתרגם 1: אני לא יודע בדיוק או כאן או בקישון. המערער: ישימו אותי בתא בודד או בכללי? מתרגם 1: כללי. המערער: כללי? מתרגם 1: ישנם תאים שונים [...]" (ת/14, שחזור הרצח מיום 13.1.2008, עמוד 14). וכך נכתב בחוות הדעת השניה: "במהלך אשפוזו ציין בפני אחד הרופאים שבמידה וימצא בהסתכלות הנוכחית אשם ואחראי למעשה, יתאבד מיד." (חוות הדעת השניה, עמוד 4) "בבדיקה בתאריך 17.03.2008 בנוכחות מנהל מחלקה ופסיכטארית מומחית, ד"ר מיטלמן: [...] מבין שעשה מעשה אסור ונורא ושעלול להישפט ושהעונש יכול להיות כבד, עד מאסר עולם." (שם, עמ' 4). בבדיקה בתאריך 01.04.08 בנוכחות מנהל מחלקה, רופאה מומחית, ד"ר מיטלמן ושתי קרימינולוגיות (אתי ומורן): [...] מביע חרטה, שולל מחשבות אובדניות: 'גם אם בית משפט יחליט שאני אהיה בכלא, אני בחיים לא אעשה משהו לעצמי, אני רוצה לחיות'. [...] כשנשאל 'אם ניתן היה להשיב את הגלגל אחרונית, מה היה עושה היום' השיב: 'לא הייתי עושה זאת שוב'. לקראת סיום הבדיקה התעניין לגבי חוות הדעת. מבין שהמעשה שעשה הינו בניגוד למותר ולחוק ובמידה ויימצא אשם, ייענש. [...]". (שם עמ' 6-5). ומעדותו של ד"ר גרינשפן: "גם בציטוטים בחקירה שלו הוא אומר: "שאני יהרוג אותך ואני אלך לשבת בכלא" כי הוא מבין שהמעשה שהוא עשה הוא מעשה שאסור. [...] בוודאי שהוא היה בסערת רוחות, אני מסכים, גם איש שלא סובל מדלוזיה שעושה מעשה כזה נמצא בסערת רוחות." (פרוטוקול הדיון, עמוד 214, שורות 28-16). 24. חוות הדעת הראשונה מציינת כי בעיני המערער מעשהו היה "טוב, מקובל וצודק". בחוות הדעת הרביעית של ד"ר מלב, הוא מציין את אמירות הנאשם המתייחסות אל המנוחה כאל "מכשפה" ו"זונה" ואל האש שבה היא בערה כ"יפה", בעדותו, הסביר ד"ר מלב: "הוא מבין שאסור לרצוח אנשים, אך במציאות שלו- 'הנרצחת היא מכשפה, אותה חייב היה לשרוף'. דהיינו לא מבין את מהות המעשה. לדעתו עורך דינו צריך לעזור ולהסביר לכולם כי עשה מעשה מבורך וצודק." (חוות הדעת הרביעית, עמוד 13). אמונתו של המערער בצדקת דרכו אין משמעה שלא הבין את הפסול במעשהו, כפי שלא כל אדם הסבור כי פשעו מוצדק ייחשב כמי שנכנס בגדרו של סעיף 34ח. 25. המערער אף לא נכנס בגדרה של חלופת אי הרצייה, קרי, היעדר יכולת להימנע מהמעשה. כך כלשון חוות הדעת השניה: "כאמור, גם אנו התרשמנו, כפי שהתרשמו הקולגות הנכבדים שבדקו אותו בתקופת ההסתכלות בבית חולים 'שער מנשה' כי הנבדק אכן סובל מדלוזית קינאה. יחד עם זאת, הבין כי אין עתיד ליחסים תקינים עם בת זוגתו והחליט להיפרד ממנה ואף עזב את דירתם המשותפת ועבר להתגורר עם אימו. יתרה מזו, בשבועיים טרם ביצוע המעשה, בהם התגורר עם אימו, נפגש עם המנוחה מספר פעמים ולמרות שגם בתקופה זו היה נתון בדלוזית הקנאה, לא פגע בה, אלא בא לקחת חפצים, שוחח איתה על הילדים ואף דאג לתאם את הגעתו לדירה 'כדי שלא תגיד שגנבתי לה דברים מהדירה'. קרי, יכול היה להימנע מעשיית המעשה בו מואשם. לאור האמור אנו רואים בדלוזית הקנאה ממנה סבל הנאשם הפרעה נפשית חמורה, שאכן הגבילה את יכולתו במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש להימנע מעשיית המעשה. [...]" (חוות הדעת השניה, עמוד 11). כפי שהבהיר ד"ר צ'רנס, ממחברי חוות הדעת השלישית, בעדותו: "ש. האם אתה סבור שקיומו של תכנון צריך להביא בהכרח לסיטואציה של אדם שפועל באופן רצוני ויכול להימנע מביצוע המעשה? ת. לא אני לא טוען שום דבר, אני אומר כשאנחנו עושים את מירב הדברים, בין שאר הדברים עצם זה שתכנן ועשה לעצמו גיבוי והשיג לעצמו את החומר ודאג להיפרד והלך לבקר בקבר של אבא שלו ודאג שיהיה לו גפרורים ספייר והוציא את החתול וכל הדברים שאני לא רוצה לחזור עליהם, ממה שאני זוכר כרגע, מעיד על משהו מתוכנן, מאורגן, שיש בו חשיבה, שיש בו תוכנית א' ותוכנית ב'. זה קצת מתנגש, ואני אומר בצורה זהירה, עם אדם שנמצא במצב פסיכוטי סוער שבוא הוא איננו מסוגל לתכנן, לבצע משימה מורכבת והוא מתקשה מאוד ביכולת שלו מול הסביבה". (פרוטוקול עמוד 270, שורות 24-16). 26. גם כאן, שְלל אינדיקציות העולות מחוות הדעת ומחומרי החקירה מתיישבים עם המסקנה האמורה: (-) בשבועיים לפני המועד בו שרף את המנוחה, נפגש עמה המערער 5-4 פעמים, ובכל הפעמים הללו שוחחו בשקט, המערער שלל כל תוקפנות או אלימות כלפי המנוחה ונמנע מלפגוע בה לרעה. (-) בטרם בחר להמית את המנוחה, המערער שקל אלטרנטיבות אחרות כמו פרידה, ירידה מהארץ לאזרבייג'ן או לארה"ב. כך עולה מחקירתו שלו, של אחיו, ושל אחיה ואחותה של המנוחה. זו סיפרה כי מאז שעזב את הבית, המערער היה מתקשר כל יום בתדירות גבוהה למנוחה ומבקש שלא תתבע מזונות כי "הוא רצה לעזוב לארה"ב ואם היא תתבע אותו זה יסגור לו את הדרך" (חוות הדעת השניה, עמוד 8). (-) המערער הסביר למומחים שערכו את חוות הדעת הראשונה כי כאשר המנוחה התקשרה אליו וביקשה את עזרתו בפגישה עם השרברב, הבין ש"אין ברירה, שהיא לא תעזוב אותו בשקט ונשאר רק לרצוח אותה" (עמ' 3 לחוות הדעת הראשונה). לכאורה משתמעת מהדברים נימה של חוסר אונים, בבחינת חוסר יכולת להימנע מעשיית המעשה. ברם, מחומר החקירה עולה כי כאשר המנוחה התקשרה לקבוע עמו את מועד הפגישה הוא סירב ואמר שאינו יכול, שכן הוא בעבודה. אך לאחר מכן חזר בו, התקשר אליה ביוזמתו, ותיאם את מועד הפגישה ביניהם לשעה 14:00 באותו היום (ת/11, שורות 17-10). (-) גם כשהגיע המערער לדירה, הוא עדיין לא עבר את נקודת האל-חזור ויכול היה להימנע מביצוע המעשה. כפי שעולה מדבריו: "אני חשבתי שאם אני יחד איתה יעלה לבית שלה בשד' ירושלים 96/30, אם היא תמשיך להתעלל בי אני יעשה את זה ... אני ישרוף אותה" (ת/11, שורות 13-12, ההדגשות הוספו – י.ע.) "היא אמרה לי אתה לא הוכחת שאני מזדיינת, ואמרה כן יש את זה, אבל אתה לא הוכחת לא תפסת אותי, תוכיח. ותחזור הביתה יש לך ילד רעב ואין מה לאכול. אחרי שהיא אמרה את זה, וכפי שאני החלטתי לפני שהגעתי לפגישה איתה היום שאם היא תמשיך להתעלל בי, אני יעשה מה שאני עשיתי, אני שרפתי אותה" (ת/11, שורות 48-45, ההדגשות הוספו – י.ע.) גם מחקירתו של ד"ר נחמקין, אחד משני המחברים של חוות הדעת הראשונה, עולה כי המערער יכול היה להימנע מעשיית המעשה, וזאת, בניגוד לאמור בחוות הדעת: "השופט אלרון: אני אשאל אותך שאלה שגם עלתה פה לדיון לפני כן. אם היה נוכח אדם נוסף בבית הוא עדיין היה ממשיך, לתפיסתך, עם המעשה? ד"ר נחמקין: אולי הוא היה מגרש אותו. מנסה בצורה זאת או אחרת להתפטר ממנו, אולי לא לפגוע בו וסביר להניח שלא לפגוע. השופט אלרון: ואולי הוא לא היה עושה את זה בכלל. ד"ר נחמקין: כן יכול להיות מפני שאנחנו לא מדברים על תגובה של רגע, לא שפתאום כמו אומרים אסימון נפל. זה היה משהו שהוא היה מתכנן כבר לפחות בתקופה האחרונה" (פרוטוקול, עמודים 415-414). סיכומו של דבר, שחומר הראיות תומך במסקנת חוות הדעת השניה והשלישית, לפיהן המערער היה בעל יכולת של ממש להבין את אשר הוא עושה או את הפסול במעשהו, והייתה לו יכולת של ממש להימנע מעשיית המעשה. די בכך כדי לדחות את טענת המערער לגבי תחולתו של סייג אי השפיות. אולם למעלה מן הצורך, אפנה ואדון אף בתנאי הקשר הסיבתי המתחייב בסעיף 34ח. 27. הקשר הסיבתי - כל המומחים הסכימו כי המערער לקה ב"דלוזית קנאה", שגרמה לו להשתכנע כי למנוחה היה מאהב צעיר, פלוני שעבד כנהג אגד. כראייה לבגידה, הביא המערער שפע הוכחות, עליהן הגן בחירוף נפש לאורך כל הבדיקות שנערכו לו. כלשונה של חוות הדעת השניה: "משוכנע ובטוח שאכן בגדה בו וכשמנסים לערער על כך, מתכעס ומנסה לתת אמיתות והוכחות לבגידותיה." בין היתר, ציין המערער שורה של "הוכחות": בזבוז כסף על ידי המנוחה; המנוחה שכפלה מפתח לדירת אחותה והמערער הסיק מכך שהיא בוגדת בו כשאחותה לא נמצאת בדירה; כשעקב אחר המנוחה ראה כי עלתה על אוטובוס לא בתחנה הקרובה ביותר למקום מגוריהם אלא המתינה לאוטובוס במקום אסור לעצירה, ונהגה להמתין לאוטובוס בו נהג בחור צעיר בן כ-25 שנים; המנוחה שבה באיחור של מספר שעות מעבודתה כשהיא עייפה, התחמקה ונמנעה מקיום יחסי מין עם המערער, ולהערכתו הייתה עייפה ומסופקת מאחר שקיימה קודם לכן יחסי מין עם המאהב; שדיה של המנוחה היו נפולים ורכים יותר – סממן המוכיח לטעמו כי קיימה יחסי מין; לאחר שאמר למנוחה כי שכר בלש שצילם אותה מקיימת יחסי מין עם נהג האוטובוס, השיבה לו כי יכול היה לצלם אותה לפני שנה; ועוד כהנה וכהנה "הוכחות" לבגידתה של המנוחה. 28. ברי כי שיקול דעתו של המערער ביחס לאי-נאמנותה של המנוחה היה מעוות. אך גם אם נקבל את הטענה כי שגה לחשוב שהמנוחה בגדה בו, אין בכך כדי להסביר מדוע רצח אותה. דהיינו, גם אם נניח לצורך הדיון כי המנוחה אכן בגדה בו, הדין לא היה רואה בכך הגנה מפני עבירת רצח. משכך, מחשבת השווא כי היא בוגדת בו, מחשבה שעוררה את קנאתו, ואף קנאתו החולנית, אינה יכולה להעניק לו פטור שכזה. ודוק: ייתכן כי פני הדברים היו שונים, אילו הפרעתו הדילוזיונלית של המערער הייתה חורגת ממחשבת השווא של הבגידה, ומעוררת בו גם מחשבות שהביאו אותו לאבדן שיקול הדעת, להתנהגויות ביזריות ומוזרות ולחשיבה מעוותת בשאר תחומי החיים (השוו, לדוגמה, לעובדות בעניין ברוכים ובעניין סקורצ'רו שנזכר לעיל, שם הדיכאון המז'ורי היה המצע ממנו נתפתח המצב הפסיכוטי). משכך, גם יסוד הקשר הסיבתי אינו מתקיים בענייננו. 29. לכך יש להוסיף כי המניע לרצח לא היה אך ורק "בגידתה" של המנוחה בעיני המערער, אלא לכך הצטרף החשש של המערער מפני תביעת המזונות והשלכותיה על יכולתו לעזוב את הארץ ובשל יחסה של המנוחה כלפיו, שהתפרש בעיניו כ"משפיל". למניעים אלה, אין קשר סיבתי ישיר לדלוזית הקנאה ממנה סבל המערער, ואעמוד בקצרה על הראיות המצביעות על מניעים אלה. הסכסוך הכספי בין המנוחה לנאשם, נלמד משלל ראיות, ובין היתר, עדות חברו של המערער לעבודה ארקדי פייגין (פרוטוקול עמודים 142-140); עדות אחי המנוחה, סלומון דוידוב (שם, עמודים 146-144); עדות עובדת המחלקה לשירותים חברתיים בעיריית קרית ים, יעל סילס (שם, עמודים 153-152); ועדות אחות המנוחה, יבגניה דוידוב (שם, עמודים 157-154). סוגיית ה"התעללות" וה"השפלה" שהובילה אותו למעשיו עולה למשל מהתרשומת הבאה שנערכה בעת שהמערער היה תחת הסתכלות במב"ן: "שולל שתכנן את המעשה אך טוען שעשה אותו בתוך רגע של סערת רגשות, כעס גדול בעקבות שהיא השפילה אותו (אמרה שהוא יחזור אליה למרות הכל, אחרת ילדיה יהיו רעבים כי אין לה כסף) [...] מסביר ומדגיש שעשה זאת בגלל שהיא השפילה אותו [...] לאחרונה ולאו דווקא בגלל שבגדה בו" (נ/10, תרשומת מיום 17.3.2008, הדגשה הוספה – י.ע.). עמד על כך בית משפט קמא בהכרעת הדין: "בענייננו, כאמור, מחומר הראיות עולה בבירור, כי בניגוד לטענת באי כח הנאשם בסיכומיהם, נבע הסכסוך בין הנאשם למנוחה מזעמו עליה בשל כך שנהגה, לדעתו, להשחית את כספו לריק ולהתייחס אליו באופן משפיל, כאשר מכל בחינה אחרת לא נפגע תפקודו. [...] לכך, יש להוסיף את העובדה כי כאשר התעורר חשדו של הנאשם שהמנוחה בוגדת בו, ידע להתמודד עם כך על-ידי עזיבתה, כשלושה שבועות עובר למקרה, ללא אלימות כלשהי. ה"טריגר" אשר הביא להחלטת הנאשם להמית את המנוחה, לפי דבריו הוא ולפי כל הראיות בתיק, היה דווקא פנייתה אליו, לאחר פרידתם, לסיוע בתיקון הצנרת בביתה, פנייה אותה פירש הנאשם כיחס משפיל ו"התעללות" [...]" (עמוד 32 להכרעת הדין). מכאן כי אף לא מתקיים קשר סיבתי בין הדלוזיה ממנה סבל המערער שנסבה אך ורק על נאמנותה של המנוחה, לבין החלטתו לרצוח את המנוחה. 30. סיכום ביניים: המערער לא סבל מ"מחלה שפגעה ברוחו"; הוא לא היה "חסר יכולת של ממש" להבין את המעשה אותו הוא עשה, את הפסול בו, או להימנע מעשיית המעשה; ולא התקיים קשר סיבתי בין הדלוזיה ממנה סבל לבין המעשה שעשה. משכך, המערער אינו יכול ליהנות מסייג אי השפיות בסעיף 34ח ודין הערעור על הכרעת הדין להידחות. אפנה עתה לערעור לעניין גזר הדין, הנסב על כך שבית משפט קמא דחה את בקשת המערער להפחית מעונשו מכוח סמכותו לפי סעיף 300א(א). גזר דינו של בית משפט קמא והערעור על גזר הדין 31. בית משפט קמא קבע כי אין להחיל בעניינו של המערער את סעיף 300א(א) לחוק, באשר לא התקיימה אצל המערער "הפרעה נפשית חמורה", ולא נפגעה יכולתו "במידה ניכרת" להבין את מעשהו או הפסול שבמעשהו או להימנע מעשייתו. בנוסף, נקבע כי בשל נסיבותיו האכזריות במיוחד של המקרה, תחושת הצדק הופכת אותו לבלתי מתאים להימנות עם אותם מקרים "חריגים ויוצאי דופן" בהם יופחת העונש גם בהתקיים יסודות סעיף 300א(א). לפיכך, גזר בית המשפט את עונשו של המערער למאסר עולם, על פי עונש החובה הקבוע בחוק לעבירת רצח בכוונה תחילה. 32. בפנינו חזר המערער על טענתו כי יש להחיל לגביו את סעיף 300א(א), תוך שהוא מצביע על חוות הדעת השניה, בה נכתב כי אמנם אין להחיל על המערער את סייג אי השפיות, אך המערער סבל מ"דלוזית קנאה" אשר מהווה "הפרעה נפשית חמורה" ואשר הגבילה ב"מידה ניכרת" את יכולתו להבין את מעשהו או הפסול שבו או להימנע מעשיית המעשה, כדרישות הסעיף. היש להחיל את סעיף 300א במקרה דנן ? 33. סעיף 300א(א) לחוק קובע כלהלן: "על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה: (א) במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח – (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה." בעניין בחטרזה עמדתי על ששה הבדלים בין סעיף 34ח לבין סעיף 300א(א) ואחזור ואמנה אותם, והקורא מוזמן לעיין שם: הגנה מהותית במישור ההרשעה מול הפחתה בענישה; שלב העלאת הטענה; נטל השכנוע; מחלת נפש לעומת הפרעה נפשית; עוצמת ההגבלה; התוצאה (שם, פסקה 14). הסמכות להקל בעונש על פי סעיף 300א מותנית בשלושה תנאים מצטברים: הראשון, כי הפגם הנפשי ממנו סובל הנאשם הוא "הפרעה נפשית חמורה" או "ליקוי בכושר השכלי"; השני, כי מתקיימת אחת החלופות - הנאשם לא הבין את אשר הוא עושה או את הפסול המוסרי שטמון במעשהו, או, לא יכול להימנע מלנהוג כפי שנהג; והשלישי, קיומו של קשר סיבתי בין שני התנאים האמורים (ע"פ 10669/05 מטטוב נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 13 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (לא פורסם, 7.2.2008) (להלן: עניין מטטוב)). ניתן לראות כי תנאים אלו מקבילים לתנאים המצטברים בגדרי סעיף 34ח לחוק. הקרבה בין הסעיפים מתחדדת באשר סעיף 300א(א) נתפרש בפסיקה בצמצום, למקרים גבוליים במיוחד, בהם היה הנאשם קרוב מאוד לפטור מאחריות לפי סעיף 34ח (עניין מטטוב, פסקה 12 לפסק דינו של השופט פוגלמן; ע"פ 5253/07 ארשיד נ' מדינת ישראל, פסקה 5 לפסק דינה של השופטת חיות (לא פורסם, 22.12.2008); וכן ע"פ 1839/98 רייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4) 613, פסקה 9 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (2003)). 34. אבחן להלן אם התקיימו במקרה דנן שלושת הרכיבים הנדרשים לתחולת סעיף 300א(א). 35. הפרעה נפשית חמורה: דרישה זו מקלה ביחס לדרישת סעיף 34ח, ועמדתי על כך בעניין בחטרזה: "סעיף 34ח דורש כתנאי לתחולתו מחלת נפש או ליקוי בכושרו השכלי של הנאשם, בעוד סעיף 300א מסתפק בהפרעה נפשית (disorder) חמורה או ליקוי בכושרו השכלי של הנאשם. נראה כי בכך נתכוון המחוקק להבחין בין קבוצת המחלות הפסיכוטיות לבין קבוצת ההפרעות הנפשיות [...] ברי כי הדרישה להפרעה נפשית, להבדיל מהדרישה למחלת נפש, היא דרישת מינימום, כך שאין מניעה כי לגדרו של סעיף 300א ייכנס גם מי שסובל ממחלת נפש, אך אינו עומד במינון הנדרש של עוצמת ההגבלה עליה אעמוד להלן. מנגד, ברי כי לא כל הפרעה נפשית ראויה להיכנס לגדרו של סעיף 300א, באשר קיימת קשת של הפרעות אישיות ברמות שונות, ואין לייחס למחוקק כוונה להקל בעונשו של כל קלפטומן או מציצן או אובססיבי והפרעות אישיות כיו"ב." (שם, פסקה 14 לפסק דיני). השופטת ארבל התייחסה לתיבה "הפרעה נפשית חמורה", והפנתה לסעיף השני בהמלצות החברה הישראלית לפסיכיאטריה, אשר קובע כדקלמן: "המחוקק השתמש בביטוי "הפרעה נפשית חמורה" במשמעות של הפרעה נפשית קשה (serious). מנקודת ראות הפסיכיאטרים משמעות המילה חמורה/קשה, היא כי מדובר בהפרעה/מחלה הפוגעת בצורה משמעותית ברוב תפקודי הנפש, ההתנהגות והתפקוד" (עניין זלנצקי, פסקה 59 לפסק דינה של השופטת ארבל). בענייננו, סבל המערער מ"דלוזית קנאה" אך לא הוכיח במאזן הסתברויות כי הדלוזיה ממנה סבל פגעה בצורה משמעותית ברוב תפקודי הנפש, ההתנהגות והתפקוד. המערער ביקש לסמוך על האמור בחוות הדעת השניה, אך בית משפט קמא עמד על כך שמבחינת תוכנה, חוות הדעת השניה שוללת מצב זה במובנו הנדרש בחוק. כך עולה גם מעדותה של ד"ר מיטלמן, אחת ממחברי חוות דעת זו: "אני מסכימה שההרגשה שלנו היתה בדיוק כמו שאתה אמרת במילים עממיות, שמדובר על משהו לא בדיוק נורמלי, משהו שקצת פגום אבל לא במסגרת של מחלה חמורה שיכולה להשפיע על קבלת ההחלטות" (פרוטוקול הדיון, עמוד 292). וגם ד"ר גרינשפן אישר בחקירתו, כמצוטט בגזר הדין: "... הדלוזיה לא נותנת לו לגיטימציה מבחינת הדלוזיה מבחינתי כפסיכיאטר ומבחינתו, לא נותנת לו לגיטימציה לרצוח ולהרוג, הוא מבין שזה אסור, יכול להיות שהוא יכעס יותר, אבל שוב הוא יודע טוב מאוד מה מותר ומה אסור באותם מצבים. הדלוזיה רבותיי היא משהו מאוד ממוקד ולכן התפקוד הקוגניטיבי של האיש הדלוזיונאלי שמור, התפקוד הקוגניטיבי שלו, הזיכרון, הריכוז, בדרך כלל שמורים, הם לא מופרעים..." (פרוטוקול עמ' 192, שורות 23-18). בעדותו אף הזכיר ד"ר גרינשפן כי המערער התבטא כי "אני לא יכול לחזור לאישה כזאת, אני גבר קווקזי, אני לא רוסי" (פרוטוקול עמוד 178), תוך השוואה לרוצחים אחרים, שאינם סובלים מדלוזית קנאה, אלא פועלים מתוך מניעים של כבוד ועל רקע תרבותי. לכך יש להוסיף את הראיות אודות תפקודו היומיומי של המערער, לרבות יחסיו עם המנוחה. בשבועות שלפני מעשה הרצח, בשעה שאין עוררין כי הדלוזיה כבר החלה לקנן בנפשו, המערער תפקד באופן רגיל, המשיך להגיע לעבודה כרגיל, נפגש עם המנוחה מספר פעמים בתיאום מראש ותוך ניהול שיחות שקטות בין השניים, וכיו"ב (כמפורט לעיל בפסקאות 21, 26-25). התנהגות זו אינה עולה בקנה אחד עם "הפרעה נפשית חמורה". גם להזיות אודותן דיווח המערער לאחר הרצח, אין נפקות לענייננו, באשר הליקוי הנפשי נבחן עובר למועד האירוע ובמהלכו. 36. במידה ניכרת: תיבה זו מתייחסת לעצמת הגבלת היכולת של המערער "להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו או "להימנע מעשיית המעשה". בעניין בחטרזה התייחסתי לרכיב זה: "עוצמת ההגבלה – סעיף 34ח לחוק דורש כתנאי לפטור מאחריות כי המחלה גרמה ל"חוסר יכולת של ממש" להימנע מהעבירה, ואילו סעיף 300א מדבר בהגבלה "במידה ניכרת". ההבדל בין השניים הוא בעוצמת ההגבלה, ברף הנדרש לשם כניסה לאחד מהסעיפים." (עניין בחטרזה, פסקה 14 לפסק דיני) בית משפט קמא מצא כי החלופות בסעיף 300א(א) אינן מתקיימות "במידה ניכרת". אמנם מחוות הדעת השניה עולה כי עורכי חוות הדעת סבורים כי יכולתו של המערער להימנע מעשיית המעשה נפגעה במידה ניכרת, אך "הראיות בדבר יכולת הנאשם לשלוט במעשיו, גם בשעת הרצח ממש, מוצקות מכדי לייחס לנאשם הגבלה כלשהיא, כפי שנימקנו בהרחבה בהכרעת הדין". מסקנה זו מקובלת עליי. עמדנו על כך שבמהלך הרצח ולאחריו, המערער הבין היטב את מעשהו ואת הפסול שבו, ועמד על תוצאת המעשה, הן במובן מותה של המנוחה והן במובן העונש שעשוי להיות מוטל עליו. כמו כן, הייתה לו יכולת להימנע מהמעשה באשר התכונן לקראתו, פעל מתוך תכנון ובקרה רצונית, וביצע אותו בהתאם להחלטה מותנית אותה קיבל מבעוד מועד. 37. הקשר הסיבתי: לבסוף, אף לא מתקיים קשר סיבתי בין הדלוזיה ממנה סבל המערער לבין המעשה אותו עשה. זאת, ולו מן הטעם שלא הוכח במאזן הסתברויות, כי הבגידה הייתה סיבה בלעדיה אין להחלטתו להמית את המנוחה (פסקאות 29-27 לעיל). 38. המערער הלין על כך שבית משפט קמא נסמך על חוות הדעת השניה לצורך הרשעת המערער בהכרעת הדין, אך לא ניתן לה משקל לצורך ההפחתה בענישה. דין הטענה להידחות. ראשית, בית המשפט הוא הפוסק האחרון בשאלות אלה, והוא רשאי לבור בין חלקי חוות הדעת, לאמץ ולבכר חלקים ממנה ולדחות אחרים (ראו, לדוגמה, ע"א 974/91 עמיד חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה זמורה, פ"ד נ(5) 104 (1997); ע"א 1182/92 הועדה המקומית נ' ברעלי, פ"ד מט(1)463 (1995)). שנית, בית משפט קמא התייחס בגזר דינו בהרחבה לחוות הדעת השניה והראה כי הן ד"ר מיטלמן והן ד"ר גרינשפן אישרו בחקירתם כי המערער הבין היטב את הפסול במעשיו וכי לא סבל למעשה ממחלה חמורה שיכולה הייתה להשפיע על קבלת החלטות. שלישית, חוות הדעת השניה ניתנה בטרם הכרעת הדין ומבלי שנתבקשו המומחים לעשות כן על ידי מי מהצדדים. ד"ר מיטלמן נשאלה על כך והשיבה: "ש. בדרך כלל אתם כותבים את זה אחרי שבית המשפט קובע את העובדות על שום מה ולמה מיהרתם לעשות במקרה זה כך לפני שבית המשפט קבע את המסגרת העובדתית? ת. כי ראינו שהמעשה נעשה תחת סערת רגשות ויכול להיות שזה דבר שיכול להקל על העונש וגם דילוזיה היא הפרעה נפשית בכל זאת למרות שלא דבר שאנחנו חושבים שהשפיע ישירות על המעשים שלו. ש. בראיה ברטרוספקט לא היה נכון לחכות קודם לקביעות של בית המשפט לפני שממהרים? ת. יכול להיות. ש. בואי תגידי לי בצורה ברורה, האם לא נכון יותר היה...? ת. אני חושבת שכן, יותר נכון היה לחכות". (עמוד 291 לפרוטוקול). ככלל, ראוי כי חוות דעת מקצועית בה מתייחס המומחה לתחולתו של סעיף 300א לחוק, תהיה לאחר שהונחה בפני המומחה התשתית העובדתית המלאה, לרבות ממצאי הכרעת הדין (יואב נמיר "הפרעה נפשית חמורה – ענישה מופחתת בעבירת רצח" רפואה ומשפט 23, 86 (2000); עניין מטטוב פסקה 18 לפסק דינו של השופט פוגלמן). עם זאת, מאחר שבפרקטיקה הצדדים מסתמכים לעיתים על חוות הדעת שהוגשו במהלך המשפט (עניין מטטוב, פסקה 17), אני סבור כי במקרים בהם הדיון מתמקד בשאלת אחריותו הפלילית של הנאשם וברי כי הטענה לענישה מופחתת תועלה כטענה חלופית בשלב גזר הדין, יש מקרים בהם ראוי לצדדים להתייחס כבר במהלך המשפט לאפשרות של התקיימות הרכיבים הנדרשים לצורך סעיף 300א. זאת, מאחר שהתשתית העובדתית הנפרסת במהלך המשפט – לרבות חוות דעת המומחים בתחום הנפשי – עשויה לשמש לצורך שני הסעיפים, ומאחר שהמומחים נמצאים ממילא על דוכן העדים והדבר עשוי לחסוך הבאתם לעדות נוספת, או המצאת חוות דעת נוספות בשלב גזירת העונש (בחטרזה, פסקה 14ב לפסק דיני). בעניינו לא הנחה בית המשפט את הצדדים או את המומחים, כי חוות הדעת תשמש גם לצורך גזר הדין. משכך, לא הייתה חוות הדעת מותאמת לצורך זה, ובשלב גזירת הדין לא הוגשו חוות דעת נוספות. 39. ולבסוף, ולא אחרון בסדר חשיבותו, נזכיר כי סעיף 300א(א) הוא סעיף שכל כולו מסור לשיקול דעת בית המשפט בהיותו מצוי בשלב הענישה - הן לעצם ההפחתה בענישה והן למידת ההפחתה (בחטרזה, פסקה 14א והאסמכתאות שם). דהיינו, התקיימות שלושת רכיבי סעיף 300א הם אך תנאי הכרחי אך לא מספיק להפעלתו של הסעיף, ובנוסף לכך, על בית המשפט לבחון אם כלל נסיבות המקרה ותחושת הצדק הולמים הפחתה בעונש (ראו ע"פ 2457/98 שמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) (4) 289, 298 (2002)). בפסיקה אנו אף מוצאים התייחסות לסעיף 300א כאל סוג של "סעד מן הצדק" (ע"פ 3071/01 מאירוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.12.2006)). המערער בחר להמית את המנוחה במיתה משונה ואכזרית, תוך תכנון מוקדם ובאכזריות יתרה ומקפיאת דם, והמנוחה נמצאה כשהיא שעונה על הדלת כשראשה חרוך. עמד על בית משפט קמא בגזר דינו: "הנאשם דנן, המית את קורבנו באכזריות יתרה, תוך שגרם לה לסבל וייסורים קשים, ולא שעה לזעקות כאביה שנשמעו למרחוק, גם כאשר בערה כלפיד, לתדהמת אנשי המשטרה והשרברב שפרצו לדירה. אם לא די בכך, במהלך שחזור המעשה, הוסיף הנאשם והביע סיפוק רב ממות המנוחה, תוך הכפשת שמה. [...] הנאשם הפך את בת זוגו לחיים ואם בנו ללפיד בוער [...] בעניינינו, לא ניתן לומר שזה המקרה בו תחושת הצדק אינה מתיישבת עם הטלת עונש מאסר עולם בשל מצבו הנפשי של הנאשם..." (גזר הדין, עמ' 12-11). סיכומו של דבר, שאיני סבור כי יש להפחית מעונשו של המערער ולא מצאתי מקום להתערב בגזר דינו של בית משפט קמא. פגמים דיוניים 40. המערער הצביע על מספר פגמים דיוניים, אשר לעמדתו עולים כדי עיוות דין ומחייבים את ביטול פסק דינו של בית משפט קמא. ראשית, מספרן הרב של חוות הדעת מהווה לטענתו "מסע דיג" בניסיון לבסס את אשמת המערער. שנית, לטענתו, יכולתו להתגונן נפגעה מאחר שבית משפט קמא חייב את מומחה ההגנה, ד"ר מלב, להתייצב להחקר על חוות דעתו כשאין בידיו כל חומר או מסמכים רלוונטיים וללא פגישת הכנה עם הסנגורים. כן הלין על כך שבית המשפט אמר לסנגור כי הוא "'נחשד' בנסיון לעשות תרגיל", וזאת בהתייחס לבחירתו של הסנגור שלא להעיד את המערער בבית המשפט (עמ' 536 לפרוטוקול שורה 28). 41. כידוע, ערכאת הערעור לא תתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית לגבי אופן ניהול ההליך, אלא במקרים חריגים ונדירים, בהם יש בהחלטה משום חוסר סבירות קיצוני (ע"פ 3105/06 זוזיאשווילי נ' מדינת ישראל, פסקה 23 לפסק דינו של השופט א' לוי (לא פורסם, 5.12.2010)) או כאשר הדרך בה נוהל ההליך גרם לעיוות דין. בענייננו, לא מצאתי כי נפל פגם זה: באשר למספר חוות הדעת שניתנו בתיק, הרי שכבר היו דברים מעולם (ראה מספר חוות הדעת שניתנו בעניין ברוכים), ומכל מקום, אין בכך משום חריגה מתחום הסביר ומהנדרש לצורך חקר האמת, ואזכיר את מהלך הדברים: למערער נערכה הסתכלות ראשונית בחדר המיון בבית החולים רמב"ם; לאחר מכן, ניתנה חוות הדעת הראשונה; לאור טענת המשיבה כי חוות הדעת אינה עולה בקנה אחד עם חומרי החקירה, הורה בית המשפט על עריכת חוות דעת נוספת; מאחר ששתי חוות הדעת הגיעו למסקנות מנוגדות, הורה בית המשפט על מינוי פאנל מומחים נוסף. השתלשלות הדברים יכולה להסביר אפוא את הצורך בשלוש חוות דעת (והמערער הגיש לאחר מכן חוות דעת מטעמו). גם אם אין הדבר שכיח במחוזותינו, הדבר לא הביא לעיוות דין ואין עילה המצדיקה את התערבותנו. באשר להתייצבותו "הנחפזת" של ד"ר מלב לדיון, הרי שהדבר נובע מכך שבית המשפט סירב לדחייה נוספת בשמיעת עדותו, לאחר שנעתר לבקשה דחייה קודמת. המדובר בניהול יומנו של בית המשפט, עניין מובהק שאין ערכאת הערעור מתערבת בו. לא למותר לציין כי בדיון שהתקיים ביום 21.12.2008 הבהיר הסנגור כי המומחה ידע על שינוי מועד הדיון, והיה לו פרק זמן של 10 ימים להתכונן לקראתו (עמודים 434-432 לפרוטוקול הדיון). משכך, אינני סבור כי עדותו של ד"ר מלב ניתנה בתנאים בלתי הוגנים שפגעו בהגנתו של המערער. אף לא מצאתי ממש בטרוניית הסניגור לגבי התבטאות בית המשפט בדבר "תרגיל" של הסניגור. מעיון בפרוטוקול עולה כי ההתייחסות הייתה לקו ההגנה, ונועדה להעמיד את הסניגור על המשמעויות המשפטיות שעשויות להיות להחלטתו שלא להעיד את המערער. סיכום וסוף דבר 42. משלא נמצא כי המערער סבל מאי שפיות המקנה לו פטור מאחריות לפי סעיף 34ח לחוק ובנסיבות העניין אף אינו זכאי להפחתת עונשו לפי סעיף 300א(א), אציע לחברי לדחות את הערעור על כל חלקיו ולהותיר את פסק דינו של בית משפט קמא בעינו. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. שוב נדרשים אנו לאחת המטלות הכבדות בדין הפלילי, שפיטתם של מי שטוענים כי לא היו שפויים בעת העבירה, או אינם יכולים לעמוד לדין מחמת אי שפיות. המחוקק ייחד לכך הוראות דין שונות - סעיף 34 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וכן סעיף 300א(א) בו לעניין ענישה מופחתת; סעיף 15 לחוק טיפול בחולי נפש, תשנ"א-1991; וסעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשנ"ב-1992. ב. חלק מן הקושי בהתייחסות השיפוטית לתיקים אלה נובע מחילוקי דעות בין פסיכיאטרים; אף כשהמדובר במחלות הגוף יתכנו חילוקי דעות, והדברים ידועים (ראו בתחום האזרחי ע"א 4330/07 מוזס נ' מדינת ישראל (לא פורסם)), קשה במיוחד הנושא הפסיכיאטרי, הנוגע בנבכי הנפש אשר מצויים בחביון נסתר. בע"פ 5570/01 מיכאלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) נזדמן לי לומר בעניין זה (פסקה פ"א(2)) "בתחומים רבים ברפואה יחלקו מומחים בפני בית המשפט - והדבר הוא לחם חוק בערכאות לכל דרגותיהן, במיוחד בתיקי רשלנות רפואית, וכן בתיקי תאונות עבודה ודרכים ועוד - באשר לרקע ולסיבה לתופעות פלוניות או אלמוניות. כל כך במצבים רפואיים "פיסיים" שלכאורה יש מקום ככלל לבהירות בהם; מקל וחומר בנבכי הנפש, שהנסתר בה רב מן הגלוי. וסוגיות ההתחזות וגלגוליה במקרה דנן הם רק דוגמא לכך. נזדמן לי לכתוב (ע"פ 549/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) בהאי לישנא: 'הפסיכיאטריה, כמו הרפואה בכלל, אינה מדע 'מדויק', אינה מתמטיקה ואינה באה בגדר פלט מחשב. נבכי נפש האדם בחלקם הניכר עודם תורת הנסתר. כדי לסבר את האוזן: בת"פ (נצרת) 2/99 (מדינת ישראל נ' מיכאל (לא פורסם)) היו חמש חוות דעת פסיכיאטריות, שכולן סברו כי הנאשם יכול לעמוד לדין, אך נחלקו בדבר אחריותו: שתיים סברו שלא היתה אחריות, שתיים לא יכלו לקבוע דעה ואחת סברה שהיתה אחריות'". ג. אף בארצות הברית ניטש לעת הזאת פולמוס רחב באשר למהדורה החמישית של מה שקרוי לעתים "התנ"ך (להבדיל –א"ר) של הפסיכיאטריה", הוא ה- D.S.M (Diagnosing and Statistical Manual of Mental Disorders" ("The. ראו על כך מאמרו של פרופ' אלן פרנסס (Allen Frances) "Diagnosing the D.S.M" ניו יורק טיימס, 11.5.12, ומאמרו של"Addicting Diagnoses May Rise Under - Ian Urbina Guideline Changes"; אוזכרו לאחרונה בחוות דעתי ברע"פ 7093/10 מדינת ישראל נ' דריזין (לא פורסם). ד. כותבת פרופ' רובין פלדמן (Robin Feldman) בספרה The Role of Science in Law (2009) (עמ' 71), שאף הוא אוזכר בעניין דריזין, כי הגנת אי השפיות היא "A practically good example of law's love affair with science". היא מזכירה, כי במאמצים לקביעת המבחנים לאי שפיות, ניסו בתי המשפט ומלומדים "לא רק לייבא כללי מדע ליצירת מבחן, אלא אף ניסו לייצא את הבעיה למומחים מדעיים" (שם) – אך דרכם של התומכים בכך לא צלחה, בין היתר מחשש לזיכויי יתר (עמ' 72). ה. המחברת המלומדת מזכירה לנו בפרק הראשון בספרה, המוכתר The Allure of Science ("קסם המדע") (עמ' 1 ואילך) ובמסקנות הספר בעמ' 200-199, כי אין תוחלת שלמה לשאיפה לשלמות, ועל המשפט לפתח את תשובותיו לסוגיות שבפניו בעצמו, שכן אין המדע יכול לפתור את תסכולי המשפט. הקושי נעוץ ב"גישור בין שני עולמות תוכן ואידיאולוגיה שונות" – המשפט והפסיכיאטריה, כדברי המחברים ש' פניג, י' לריה וד' רועה "הפרעות אישיות וענישה מופחתת מזוית משפטית", רפואה ומשפט 23 (2000) 73, הובא בעניין מיכאלי פסקה פ"א(1). ו. עלינו לשנן תדיר, כי האחריות רובצת לפתחו של בית המשפט, ואינו יכול להתנצל ולהתפרק הימנה, אם גם בצניעות ובענוה הראויות; ציין חברי השופט זילברטל בטקסט השבעתו לבית משפט זה ב-2.2.12 כי "מידת הענוה שכל אדם מצווה בה, קל וחומר שופט, אינה רק בגדר מדרגה שיש לשאוף אליה למען שיפור העצמיות, אלא יש בה כדי להגביר את האמון שהציבור נותן בשופטיו ולאפשר את המעשה השיפוטי, כנאמר בתלמוד הירושלמי (שבת א', ג') "מה שעשתה חכמה עטרה לראשה עשתה ענוה עקב לסולייתה", ועל פי הרמב"ם הענוה היא אחת משבע התכונות הצריכות להתקיים בכל שופט". אוסיף לכך את דברי ר' משה חיים לוצאטו (הרמח"ל, המאה הי"ח) בספר המוסר מסילת ישרים, בו מוקדשים לענוה פרקים כ"ב-כ"ג; ואזכיר גם את איגרת הרמב"ן (ר' משה בן נחמן, המאה הי"ג) הנודעת, בה מוגדרת הענוה כ"מידה טובה מכל המידות הטובות, שנאמר (משלי כ"ב, ד'), "עקב ענוה יראת ה'". ז. ולענייננו שלנו: אחד החששות הטבועים בכגון דא הוא גם התחזות או מניפולציה מצד נאשם, שבתחומי הנפש מצביעים עליה גם פסיכיאטרים לא אחת בדברם "ברווח משני" שמנסה הנאשם להפיק. ולנידון דידן, בלא שאחרוץ דעה, המקרה דנא הותיר אותנו בסימן שאלה – והדברים נאמרים בזהירות – שמא התחזות להיעדר כשירות לפנינו. חברי תיאר בפסקה 12 לחוות דעתו את ההשתלשלות, ולא אחזור עליה, אך אצטט מדברי המערער בפנינו כפי שנרשמו בפרוטוקול "אני בכלל לא יודע למה אני בבית הסוהר. היא חיה הגב' לריסה (המנוחה - א"ר), היא בחדר שלי בבית הסוהר. למה אני בבית הסוהר". אין צורך להכביר מלים. ח. ככל שהמדובר באי השפיות נראית לי חוות דעתו היסודית של חברי כנתינתה. ט. התלבטתי במידה מסוימת באשר לעניין גזר הדין, קרי, עתירת המערער להפחית מעונשו לפי סעיף 300א'(א) לחוק, נוכח רקעו וחוות הדעת השניה של ד"ר גרינשפן וד"ר מיטלמן במב"ן. ואולם, שוכנעתי מדברי חברי בפסקה 38 באשר להיעדר תשתית עובדתית מלאה בפני הרופאים הללו, וכבר נאמר (ע"פ 2965/06 אבו חאמד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, פסקה י' (7)) כי "אם ניתנת חוות דעת על יסוד עובדות חלקיות (או מוטעות) יש לכך השפעה בעת בחינתה". י. אודה גם, כי השפיעה על הכרעתי לעניין עונש מופחת אף אכזריות הרצח, כמתואר על ידי חברי בפסקה 39, וכבר נקבע "שעמידה בתנאי סעיף 300א לחוק אין בה די לשם הפחתת הענישה, שכן תמיד נתונה הפחתת העונש לשיקול דעת בית המשפט" (דברי הנשיאה ביניש בדנ"פ 3220/08 פרישקין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, פסקה 14, מקרה של אכזריות יתרה אף הוא). יא. ולבסוף אציין לשלמות התמונה, כי תזכיר התיקון לחוק העונשין (עבירות המתה ורשלנות), תשע"ב-2012 שפורסם לאחרונה מציע להמיר את סעיף 300א שעניינו עונש מופחת בסעיף 301ב(ג) שעניינו אחריות מופחתת, אשר תביא לענישה של עד עשרים שנות מאסר. הסעיף המוצע מדבר "במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34(ח)(1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו, או (2) להימנע מעשיית המעשה". עינינו הרואות, כי סעיף 300א מועבר בהצעה כלשונו ממתוה הענישה למתוה האחריות, תוך קביעת תג ענישה קונקרטי. בדברי ההסבר הוזכר כי במקורו היתה ההצעה, בעת שנחקק סעיף 300א, לקבוע אחריות מופחתת; ראו סקירת הצעת החוק ועוד בעניין מיכאלי, פסקה ע"א; ההצעה הנוכחית שבה, לאחר שהמחוקק בחר בשעתו (1995) בעונש מופחת על פני האחריות המופחתת. ההסבר הוא כי "הסדר של האחריות מופחתת צודק יותר, משום שאין הוא מטיל על העושים הבאים בגדרו סטיגמה של רוצחים. גם מבחינת הענישה יש בהסדר כזה התאמה טובה יותר לתיוג הנלווה להרשעה, שכן נמנע מצב בו נגזרים עונשים קלים יחסית בגין הרשעה ברצח". כאמור, בענייננו הראה חברי כי אין מתקיימים התנאים - וממילא גם לא היתה ההצעה, אילו נתקבלה, מועילה למערער. יב. כאמור, מצטרף אני לחברי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ט"ו בתמוז התשע"ב (5.7.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09070100_E11.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il