לואי מוצטפא תיים נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

8 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7007/23 לפני: כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט ח' כבוב כבוד השופט י' כשר העותרים: 1. לואי מוצטפא תיים 2. אמג'ד מאג'ד עבדאללה בסלאת 3. סאהר מאהר עיאש 4. סוהייל עבד אלטיף חסן אשקר 5. מראד זיאד אמין תיים 6. מחמד מחמוד עלי בשיר 7. עבד אלטיף רשיד עבד אלרחים 8. בלאל פיצל אברהים עיד 9. באסל עאבד מחמד סברה 10. בשאר עדלי שוכרי דעאס 11. מחמד חסאן מחמד מחיסן 12. מחמד עבד אלכרים עלי בשיר נ ג ד המשיב: מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: א' בטבת התשפ"ד (13.12.2023) בשם העותרים: עו"ד עלאא מחאג'ינה בשם המשיב: עו"ד סיון דגן פסק-דין השופט ד' מינץ: לפנינו עתירה למתן צו על תנאי המורה למשיב לבוא וליתן טעם מדוע לא יבוטל הצו בדבר תפיסת מקרקעין מס' ת'/10/23 (יהודה ושומרון), התשפ"ג-2023 (להלן: צו התפיסה או הצו) מיום 22.3.2023, שהוצא לשם סלילת "כביש עוקף" כדרך חלופית למקטע בכביש מס' 55 העובר בתוככי הכפר אל-פונדוק (להלן גם: הכפר). הרקע לעתירה ותמצית טענות הצדדים ברקע לעתירה, החלטת המשיב לסלילת כביש עוקף למקטע בכביש מס' 55 העובר בכפר אל-פונדוק (להלן: הכביש העוקף או הכביש). לשם כך הוציא המשיב את צו התפיסה בגדרו נתפסו כ-218 דונם מקרקעין הסמוכים לכביש, ובכללם אדמותיהם של העותרים ותושבים נוספים של הכפרים אל-פונדוק, חג'ה וג'ינצפוט. ביום 29.3.2023 הגישו העותרים "התנגדות ראשונית" לצו התפיסה, בה טענו כי הוא יפגע במרקם חייהם באופן קשה ביותר, יגביל את חופש תנועתם וחירותם ויפגע בפרנסתם. כן נטען כי השיקול שעומד ביסוד הצו אינו ביטחוני כי אם אזרחי. ביום 31.3.2023 ניתן מענה מטעם הפרקליטות הצבאית להתנגדות, ובו נאמר כי סלילת הכביש העוקף נועדה להגן על הנוסעים במרחב מפני אירועי טרור. הכביש גם ישמש את האוכלוסיות השונות, והוא צפוי להיטיב עם כלל תושבי האזור. בהמשך לכך נערך סיור בשטח התוואי המתוכנן לכביש בהשתתפות ראש מועצת הכפר. כן נערך סיור נוסף על רקע טענת בא-כוח העותרים כי מועד הסיור הראשון לא הובא לידיעתו. לאחר הסיור גם ניתנה לעותרים האפשרות להעלות השגות נוספות בעניין הצו. ואכן, ביום 18.6.2023 העלו העותרים במכתב טענות משלימות להתנגדותם לצו. הם חזרו בהרחבה על טענתם כי בבסיס הצו לא קיים צורך ביטחוני דחוף והוא נועד לשרת רק אזרחים ישראלים המתגוררים באזור. נטען כי מהסיור עולה כי סלילת הכביש תמנע את גישתם לשטחים רבים אשר כיום קיימת גישה ישירה אליהם ותפגע בפרנסתם; וכי צו התפיסה אינו מידתי ומנוגד להוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ולהוראות המשפט הבינלאומי. כן נטען כי במהלך הסיור הוצגו לנציגי המשיב שאלות בקשר לקיומו של צורך בטחוני דחוף במתן הצו, וכן שאלות בנוגע לבחירת המשיב להורות על תפיסת המקרקעין חלף הפקעתם, ולא ניתן לשאלות אלו מענה ראוי. ביום 18.7.2023 דחה המשיב את התנגדות העותרים. המשיב עמד על הרקע להחלטה על סלילת הכביש, ועל קיומו של צורך בטחוני מובהק שעומד בבסיסה לאחר שבוצעה הערכת מצב מבצעית. ההחלטה התקבלה בהתחשב בצפיפות הבנייה בכפר, בכך שהמקטע מתאפיין בפקקי תנועה רבים ובכך שהאזור מהווה מחסה עבור מְפַגעים הבאים לבצע פעילות חבלנית. הכביש שיוקם עתיד לשמש את תנועת כל אוכלוסיית האזור, הוא עתיד לשפר את הכניסה אל הכפר והיציאות ממנו ובהתאם להערכות, תנועת כלי רכב פלסטיניים על הכביש תהא רבה יותר מתנועת כלי הרכב הישראליים בו. עוד צוין כי כלל העצים המצויים בגבולות צו התפיסה לא יכרתו, אלא יועתקו למקום סמוך במטרה למנוע פגיעה באדמות מעובדות או בעצי הזית שבמרחב, באופן שיצמצם משמעותית את הפגיעה ברכושם הפרטי של העותרים. הודגש כי הקמת הכביש לא תמנע כל גישה רגלית לאדמות פרטיות. מכאן לעתירה שלפנינו, בה נטען כי המשיב לא הוכיח את הטענה לקיומו של צורך בטחוני מובהק ודחוף המצדיק את הוצאת צו התפיסה, וכי ההחלטה על הוצאת הצו התקבלה שלא על סמך תשתית עובדתית מוצקה ובהתעלם ממכלול השיקולים הרלוונטיים לעניין. טענת המשיב כי מדובר בכביש שהנסיעה בו תהיה יותר בטוחה עבור אזרחים ישראלים איננה מהווה "צורך צבאי", וגם הטענות כי תנאי השטח באזור מבחינת צפיפות הבנייה בכפר ופקקי התנועה באזור מבססים צורך בטחוני, נטענו בכלליות ואין בהן כדי להצדיק את הוצאת הצו. המניע האמיתי לסלילת הכביש הינו אזרחי ומטרתו לדאוג לאזרחים הישראלים העוברים במקום וביניהם שר בממשלה המתגורר ביישוב סמוך, ואילו השימוש בשיקולים ביטחוניים עלומים נעשה רק כדי להצדיק את פעולת התפיסה. מדובר אפוא בהרחבה לא מידתית של קשת המצבים המאפשרים הוצאת צו תפיסה לפי פסיקתו של בית משפט זה, ובאופן המנוגד להוראות המשפט הבינלאומי ההומניטארי. עוד לטענת העותרים, בהתחשב בכך שלא הוכח היבט בטחוני באמצעות תשתית עובדתית מספקת, תפיסת המקרקעין בנסיבות אלו הינה בלתי מידתית ובלתי סבירה בעליל, נוכח הנזק הבלתי הפיך שצפוי להיגרם לעותרים, כבעלי הקרקעות. המשיב גם לא הבהיר אם נבדקה האפשרות להשיג את המטרה שעניינה מתן הגנה מוגברת לנוסעים בכביש באמצעים חלופיים אחרים פוגעניים פחות, כגון מיגון הכביש הקיים או שימוש בדרכים חלופיות. אין גם מקום לניסיונו של המשיב לעמוד על התועלת שתצמח כביכול לתושבי המקום כתוצאה מסלילת הכביש, ויש בטענה זו עצמה כדי להעיד על המניעים הפסולים העומדים ביסוד הצו, שכן אם היה מדובר בצורך צבאי "גרידא" לא היה טורח המשיב לפרט את התועלת הצפויה לאוכלוסייה כולה. בתגובתו המקדמית לעתירה עמד המשיב על קיומו של צורך ביטחוני מובהק ודחוף שעמד בבסיס הוצאת צו התפיסה, בהתייחס לסכנות הביטחוניות הרבות באזור. המשיב פירט בהקשר זה את פיגועי הירי שאירעו באזור; את עשרות אירועי יידויי האבנים בשנים האחרונות במקום; ואת פיגועי הירי הקטלניים שאירעו בכפר חווארה שנמצא באזור, אשר הדגישו גם כן את הצורך המבצעי בסלילת הכביש נוכח מאפייניהם הדומים של שני הכפרים. במקביל להוצאת צו התפיסה, במישור התכנוני, המינהל האזרחי וחברת נתיבי ישראל פועלים לקידום מספר תכניות מתאר מפורטות לאורך תוואי כביש מס' 55, ובכללן תכניות מתאר מפורטות (מס' יוש/927/7 ומס' יוש/927/4) עבור כביש עוקף לכפר אל-פונדוק. ברם, במקביל לקידום ההליכים במוסדות התכנון וההליכים להפקעת השטח לצורך מימוש התוכניות, תפיסת המקרקעין והקמת הכביש החלופי נחוצה באופן מיידי לצורך הגנה על הנוסעים בדרך. עוד טען המשיב כי אין מקום לטענות העותרים כי השימוש בצו תפיסה צבאי אמור להיעשות אך ורק לצרכים "צבאיים". בסמכותו ומחובתו של המשיב לנקוט בצעדים לשם הבטחת בטחון האזור ותושביו, וכחלק מסמכות זו הוא רשאי להורות על הוצאת צווי תפיסה לצורך הגשמת תכליות בטחוניות שונות שלא בהכרח נועדו לשימושו הישיר של הצבא. במקרה זה, מדובר בפגיעה מידתית בשל צורך בטחוני דחוף שאינו מקים כל עילה להתערבות. זאת גם בשים לב לכך שהכביש ישמש את כלל האוכלוסייה במרחב ועתיד לשפר את הכניסה לכפר והיציאה ממנו; כי הכביש לא ימנע גישה לאדמות הפרטיות הסמוכות לו נוכח תכנון מעבר תת-קרקעי ממנו ניתן יהיה לגשת אל האדמות המצויות לצדו; וכי העצים המצויים בתוך גבולות צו התפיסה יועתקו בתיאום עם בעליהם למיקום חדש. זאת ועוד, סלילת הכביש אינה מנתקת את העותרים מיישובים אחרים, ממקורות פרנסה או משירותים חיוניים אחרים ותמורת קרקעות פרטיות שייתפסו ועצים שיועתקו יוכלו העותרים להגיש בקשה לקבלת פיצוי הולם. בהתייחס לטענת העותרים כי לא נבחנו חלופות אחרות, צוין כי אין באזור הרלוונטי אדמות מדינה אשר היו יכולות לשמש לסלילת הכביש, וכי כל תוואי חלופי לכביש היה מביא לפגיעה רבה יותר במקרקעין הפרטיים של התושבים. טענות העותרים לכך שלא נבחנו חלופות אחרות כדוגמת השימוש בדרכים חלופיות או מיגון הכביש הקיים נטענו בעלמא, ואין כל חלופה אחרת המועילה לבטחון האזור. בדיון שהתקיים לפנינו ביום 13.12.2023 הוסיף בא-כוח העותרים וטען כי נוכח קידום תכנית מתאר על המשיב לזנוח את תפיסת המקרקעין באמצעות צו התפיסה ולפעול להפקעתם במסגרת ההליך התכנוני. מה גם שסלילת כביש עוקף בפועל לאחר ביצוע צו התפיסה חותרת תחת ההליך התכנוני ופוגעת בזכותם של העותרים להשמיע את טיעוניהם באופן אפקטיבי באמצעות הגשת התנגדות לתכנית. מנגד, הוסיפה באת-כוח המשיב וטענה כי נוכח הסיכון הבטחוני המיידי הנשקף לנוסעים הישראלים באזור, לא ניתן להסתפק בהליך ההפקעה שעשוי להימשך מספר שנים עד שההליך התכנוני יגיע לסיומו. מכאן הצורך בצו התפיסה ובסלילת הכביש באופן מיידי. עוד הובהר, כי במהלך התקופה שיחול צו התפיסה העותרים יהיו זכאים לקבלת פיצוי בדמות דמי שימוש, ועם תום ההליך התכנוני, יפקע צו התפיסה והעותרים יהיו זכאים לקבל את מלוא הפיצוי המגיע להם במסגרת ההליך התכנוני. דיון והכרעה לאחר עיון בעתירה, בתגובה לה ובנספחים שצורפו, ולאחר שמיעת טיעוני הצדדים בעל-פה לפנינו, המסקנה היא כי דין העתירה להידחות. בית משפט זה עמד לא אחת על סמכות המפקד הצבאי לנקוט בצעדים לשם הבטחת ביטחון האזור ותושביו. סמכות זו קמה למפקד הצבאי הן מכוח הסמכות המעוגנת במשפט הבינלאומי להגן על כל אדם המצוי בשטח הנתון בשליטתו הצבאית של המפקד הצבאי והן במשפט הישראלי מתוקף חובתה הכללית של המדינה להגן על אזרחיה (בג"ץ 2481/23 אלמהדי נ' מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון, פסקה 11 (2.8.2023); בג"ץ 239/23 חמדאן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 6 (19.3.2023)). במסגרת סמכות זו, רשאי המפקד הצבאי להורות בין היתר על הוצאת צווי תפיסה המגשימים מטרות ביטחוניות (ראו למשל: בג"ץ 6697/16 עיריית חברון נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 8 (28.12.2016); בג"ץ 2717/96 וופא נ' שר הביטחון, פ"ד נ(2) 848, 851 (1996) (להלן: עניין וופא); בג"ץ 2056/04‏ מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פד נח(5) 807, 832-831 (2004) (להלן: עניין בית סוריק)). במסגרת זו על המפקד הצבאי להפעיל את סמכויותיו בהתאם לעקרונות הסבירות והמידתיות ותוך איזון בין שיקולי ביטחון לבין הפגיעה שעשויה להיגרם לתושבי האזור (בג"ץ 5968/05‏ ‏עיריית חברון נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (1.3.2006) (להלן: עניין עיריית חברון); בג"ץ 3721/09 ‏מחיסן נ' מדינת ישראל, פסקה כ (22.5.2011) (להלן: עניין מחיסן); בג"ץ 4275/22 אבו עראם נ' שר הביטחון, פסקה 16 (18.10.2022) (להלן: אבו עראם)). במקרה זה עיקר טענת העותרים הוא, כי בבסיס הוצאת הצו לא עומד צורך "צבאי" או "מבצעי", אלא מטרה אזרחית מובהקת. לעמדת העותרים רק מטרה מבצעית מובהקת שנועדה "לשימושו של הצבא" מקיימת את הדרישה כי התפיסה תיעשה לצורך בטחוני. אולם בעניין זה נקבע זה מכבר כי גם שמירה על חייהם וביטחונם של אזרחים נתפסת כצורך בטחוני-צבאי, ולא נדרש לשם כך צורך צבאי "צר" לשימוש הצבא בלבד (וראו לעניין חובתו הכללית של המפקד הצבאי: בג"ץ 4219/02 גוסין נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה, פ"ד נו(4) 608, 611 (2002); בג"ץ 2150/07 אבו צפייה, ראש מועצת הכפר בית סירא נ' שר הביטחון, סג(3) 331, 361-359 (2009); בג"ץ 2618/19 אבו סאלם נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, האלוף רוני נומה, פסקה 19 (1.5.2019)). וכך נקבע בעניין עיריית חברון: "ההוראות הנוגעות לתפיסת חזקה במקרקעין על ידי המפקד הצבאי, ובכלל זה תקנות 23(G), 43 ו-52 לאמנת האג וסעיף 53 לאמנת ז'נבה הרביעית, מסייגות את אפשרות הפגיעה בזכות הקניין של הפרט אך למקרים בהם צורך צבאי חיוני מחייב זאת (כך למשל, מלשון תקנה 52 לאמנת האג עולה, כי תפיסת המקרקעין תותר אך אם הדבר נדרש לצורכי הצבא ("needs of the army of occupation") ואילו ההגבלה הקיימת בסיפא של סעיף 53 לאמנת ז'נבה מתייחסת לצרכי צבא נחוצים בהחלטabsolutely necessary by military operations)). ההוראות הנוגעות לסייג בדבר 'צורך צבאי חיוני' או 'צרכי צבא נחוצים בהחלט' נדונו לא אחת בפסיקה. הפירוש שניתן למונחים אלו לא הצטמצם אך לצורכי לחימה אקטיביים, אלא כלל אף פעולות שננקטו על ידי כוחות הביטחון לשם שמירה על חייהם של החיילים והאזרחים השוהים באזור" (שם, פסקה 4). כך גם נדחתה בעבר הטענה כי "תפיסת המקרקעין, על-מנת לסלול כביש עוקף, אינה עולה בגדר תפיסה לצורכי ביטחון" (עניין וופא, עמ' 856). באותו עניין, הכיר בית משפט זה בקיומו של "צורך בטחוני" בהקמת כביש עוקף חברון, על רקע הצורך לאפשר תנועת ישראלים ללא כניסה לשטח הבנוי של העיר, באזורים ששימשו בעבר מוקד לפעילות טרור נגד תנועה ישראלית וצבאית. ויוער בהקשר זה, כי שיקול דעתו המקצועי של המפקד הצבאי בעניינים שביסודם עומד "צורך בטחוני" זוכה למשקל מיוחד, בשל מומחיותו הצבאית ואחריותו בנושאים אלה. כפועל יוצא מכך, אין בית המשפט ממיר את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו (בג"ץ 2442/23 עראערה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 7 (28.9.2023); בג"ץ 3571/20 חסיב נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 15 (1.5.2022) (להלן: עניין חסיב)). מהכלל אל הפרט בענייננו, הצורך הבטחוני העומד בבסיס הוצאת הצו פורט בהרחבה. במקטע כביש 55 העובר בתוככי הכפר אל-פונדוק היו אירועי טרור רבים, בפרט בשנים האחרונות. בשנת 2023 תועדו 29 אירועים של יידויי אבנים וזריקות חפצים, ביניהם בקבוקי תבערה אל עבר כלי רכב ישראליים. המשיב עמד על הסכנות הבטחוניות הרבות הטמונות בנסיעה דרך הכפר, והסביר כי מקטע זה מתאפיין בפקקי תנועה רבים ובבנייה צפופה הסמוכה לו, בדומה לדרך העוברת בתוככי הכפר חווארה (הנמצא באותו אזור) בו אירע בחודש פברואר האחרון פיגוע ירי קטלני בו נרצחו האחים הלל ויגל יניב ז"ל, אשר העלה ביתר שאת את הצורך המבצעי-בטחוני בסלילת הכביש. אין אפוא כל ממש בטענת העותרים כי ההצדקה הביטחונית לסלילת הכביש תוארה "באופן סתמי וכללי ביותר ובלי שום ביסוס". המשיב פירט בצורה קונקרטית וממוקדת את הסכנות הרובצות לנוסעים במקטע הכביש בתוככי הכפר. מכל מקום, צורך בטחוני בקשר לקיומו של צו שמטבעו צופה עני עתיד, עשוי להתגבש אף על רקע הערכה מבצעית לסיכונים ביטחוניים שטרם התממשו, שכן ברי כי "לא מצופה מהמשיבים להמתין בחיבוק ידיים להתממשות הסיכונים הביטחוניים אותם הם צופים; עליהם לפעול יומם ולילה על מנת למנוע פיגועי טרור אשר מותירים אחריהם קורבנות בגוף ובנפש" (עניין אבו עראם, פסקה 17). בענייננו, המשיב הצביע גם הצביע על סיכון בטחוני קונקרטי ודחוף המעמיד את הנוסעים במקטע בסכנת חיים ממשית. החכם עיניו בראשו ויפה ואף הכרחי שעה אחת קודם. העותרים גם לא הניחו תשתית עובדתית המבססת את הטענה כי מניעים זרים הביאו להוצאת הצו (תוך אזכור כללי בלבד של העובדה ששר בממשלה מתגורר בסמוך לכפר), ודינה להידחות ולוּ מטעם זה לבדו (בג"ץ 4330/17‏ עיריית חברון נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (26.9.2017); עניין אבו עראם, פסקה 18; בג"ץ 5779/22 עיריית חברון נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (25.1.2023)). זאת ועוד, על רקע טענות העותרים באשר למידת הפגיעה בזכויותיהם, הבהיר המשיב כי בתכנון הכביש נעשה מאמץ להביא לכך שהפגיעה בעותרים תהא מידתית ומינימאלית. הכביש לא ימנע גישה לאדמות פרטיות הסמוכות לו, שכן תוכנן מעבר תת-קרקעי ממנו ניתן יהיה להגיע אל האדמות, וכן מתוכנן צומת מרומזר הכולל מעבר חציה. כמו כן, העצים המצויים בתוך גבולות צו התפיסה יועתקו בתיאום עם בעליהם למיקום חדש תוך זמן סביר. בנוסף, לצד התכלית הביטחונית שביסוד הצו, הכביש צפוי לשפר את דרכי הגישה לכפר לרווחתם של כלל התושבים הפלסטינים באזור. בהקשר זה גם ברור שאין לקבל את טענת העותרים כי מכך שהמשיב הדגיש את התועלת הצפויה גם לאוכלוסייה הפלסטינית באזור, ניתן ללמוד על כך שאין עומד בבסיס הוצאת הצו שיקול "בטחוני". העובדה שתצמח תועלת מהכביש לכלל האוכלוסייה, כ"תוצר לוואי" חיובי לצורך הביטחוני, אין בה כדי לפגוע במאומה בכך שביסוד הצו עומד השקול הביטחוני כמכריע (והשוו: בג"ץ 202/81‏ טביב נ' שר הביטחון, פ"ד לו(2) 622, 636-635 (1982)). גם באשר לטענת העותרים לקיומן של חלופות פוגעניות פחות, לא עלה בידי העותרים לסתור את טענת המשיב כי אין בנמצא פתרון חלופי אחר שיש בכוחו ליתן מענה בטחוני מספק. גם בהקשר זה, בכל הנוגע להצגת חלופות לאמצעי שנבחר על ידי המפקד הצבאי, בית המשפט מייחס לעמדתו של המפקד הצבאי משקל רב, משהוא כאמור בעל המומחיות, הידע והאחריות הביטחוניים באזור (עניין מחיסן, פסקה ל; עניין אבו עראם, פסקה 29; עניין חסיב, פסקה 15). הנה כי כן, הגם כי קיימת פגיעה בזכויות הקניין של בעלי המקרקעין, בנסיבות העניין, על רקע המאמצים שהושקעו למזעור הפגיעה בזכויותיהם, ונוכח אופי הסכנה הנשקפת לנוסעים בכביש כיום, הוצאת הצו הינה בגדר הפגיעה המינימלית ההכרחית בכדי להגשים את הצורך הבטחוני הדחוף העומד על הפרק. ולבסוף לעניין טענת העותרים באשר לפגיעה בהם על רקע קידום ההליך התכנוני במקביל להוצאת צו התפיסה שיש בו משום קביעת עובדות בשטח. באיזון שבין הפגיעה באוכלוסייה לבין הצורך במתן מענה בטחוני מיידי ודחוף, נלקחה בחשבון גם פגיעה זו, תוך מתן דגש על הזכות העומדת לבעלי המקרקעין לקבלת פיצוי הולם עם אישור התכנית. סיכומו של דבר: בהתחשב בכל האמור, האיזון אליו הגיע המפקד הצבאי בנסיבות העניין, אינו מצדיק את התערבותנו. העתירה נדחית. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏ט' בטבת התשפ"ד (‏21.12.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 23070070_N03.docx רח מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1