יעקוב אלפידל נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7000/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7000/10 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט א' שהם המערער: יעקוב אלפידל נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דין מיום 2.8.2010 וגזר דין מיום 20.9.2010, שניתנו על-ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בת"פ 19597-03-10, על-ידי כב' השופט ד' רוזן תאריך הישיבה: כ"ט בתשרי התשע"ג (15.10.2012) בשם המערער: עו"ד אבי כהן; עו"ד אלקנה לייסט בשם המשיבה: עו"ד שמואל הרברט פסק-דין השופט א' שהם: 1. לפנינו ערעור על הכרעת דין מיום 2.8.2010, וגזר דין מיום 20.9.2010 של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ד' רוזן), בת"פ 19597-03-10. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירה של הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); בשתי עבירות של תקיפה, לפי סעיף 279 לחוק העונשין; ובתקיפה הגורמת חבלה של ממש, לפי סעיף 380 לחוק העונשין. בעקבות הרשעתו בדין, גזר בית המשפט המחוזי על המערער 8 שנות מאסר לריצוי בפועל החל מיום מעצרו, 24.12.2010, ושתי שנות מאסר על-תנאי לבל יבצע, בתקופה של שלוש שנים, כל עבירה של אלימות פיזית כלפי אדם. המערער משיג על הרשעתו בעבירה של הריגה ועל חומרת עונשו. עובדות כתב האישום 2. באישום הראשון, שהוא האישום העיקרי בכתב האישום, נטען כי המערער הינו תושב סודן, יליד 1981, אשר הסתנן לתחומי מדינת ישראל מסיני ביום 18.10.2008, ושוחרר ממשמורת בה היה נתון, ביום 18.3.2009. ביום 24.2.2010 לפנות בוקר, בסמוך לשעה 05:20, בעת שהמערער ישב על מדרגה ברחוב הגר"א בדרום תל אביב, חלפה במקום המנוחה, אסתר גלילי ז"ל, ילידת 1942, לאחר שיצאה ממרכול, לא הרחק מביתה. בכתב האישום נאמר כי, מסיבה לא ברורה, הפילה המנוחה פח אשפה לכיוונו של המערער, ובסמוך לכך, התכופפה המנוחה "והתרוממה בתנועת זריקה לעבר הנאשם", לשון כתב האישום. בשלב זה, התרומם המערער ממקום מושבו, רץ לכיוון המנוחה ותקף אותה, שלא כדין, במכות חזקות בידו, לכיוון צווארה וראשה של המנוחה, אשר ניסתה להדוף אותו מעליה. לאחר מכן, הרפה המערער מהמנוחה, אשר הספיקה לצעוד מספר צעדים עד שהתמוטטה על המדרכה, כשהיא מחוסרת הכרה. בכתב האישום נטען כי המערער ניגש אל המנוחה, גחן מעל גופה וניסה להרים את פלג גופה העליון ולגרור אותה מהמקום, אך זאת ללא הצלחה. לבסוף, הותיר המערער את המנוחה במקום ועזב את זירת האירוע. 3. צוות מד"א שהוזעק למקום, הצליח לבצע החייאה במנוחה ולהחזיר לה את הדופק. המנוחה פונתה לבית החולים ונפטרה בהמשך אותו יום. נטען בכתב האישום כי מותה של המנוחה נגרם כתוצאה מתקיפתה על-ידי המערער, תקיפה שגרמה לנזק חמור במוח בעקבות דימום מסיבי תחת הקרום העכבישי. התביעה גורסת כי בתקיפתה של המנוחה ובהפקרתה לגורלה, גרם המערער למותה של המנוחה תוך אדישות לגורלה. למערער יוחסה, במסגרת אישום זה, עבירה של הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין. 4. באישום השני נטען כי ביום 24.2.2010 בין השעות 03:00 – 05:00 (היינו בשעות שקדמו לאירוע המתואר באישום הראשון), הסתובב המערער בדרום תל אביב ותקף שלושה אנשים, כמפורט להלן. בשעה 03:00 או בסמוך לכך, ברחוב הגר"א, תקף המערער שלא כדין אשה אלמונית, בכך שהתנפל עליה, אחז בה ביד אחת ובידו האחרת חבט בה במכות נמרצות שכוונו לפלג גופה העליון ולראשה. המערער הפסיק את התקיפה רק לאחר שהגיע אדם, שזהותו אינה ידועה, אשר חש לעזרת הקורבן והרחיק את המערער ממנה, והלה נמלט מהמקום. 5. בשעה 03:45 לערך, תקף המערער אשה אחרת, אשר עמדה ברחוב הגר"א. המערער ניגש אליה, התנפל עליה וניסה לשדוד בכוח את תיקה, למרות התנגדותה. המערער חבט באשה והתיק נפל אל הרצפה. בשלב זה, התרחק המערער מהאשה, אשר נטלה את התיק ועזבה במהירות את המקום. 6. בשעה 04:20 או בסמוך לכך, ברחוב בני ברק, טיפל אדם בשם אריאל שאער (להלן: המתלונן) ברכבו, בשל תקלה שנגרמה ברכב. המערער ניגש אל המתלונן, קילל אותו ותקף אותו, שלא כדין, במכת אגרוף שהונחתה על פניו. המערער הפיל את המתלונן ארצה והלה נאלץ לנשוך את המערער בידו, על-מנת שזה ירפה ממנו. כתוצאה מהתקיפה יוחסו למערער, בגדרו של אישום זה, שתי עבירות של תקיפה, לפי סעיף 379 לחוק העונשין, בגין תקיפת שתי הנשים, ועבירה של תקיפה הגורמת חבלה של ממש, לפי סעיף 380 בשל תקיפתו של המתלונן והחבלה שנגרמה לו. הכרעת דינו של בית משפט קמא 7. בפתח הכרעת הדין, ציין בית המשפט המחוזי כי המערער הודה בעבירות שיוחסו לו באישום השני, והוא הורשע בהתאם להודאתו. יצויין כי, ככל הנראה, מחמת טעות לא אוזכרה על-ידי בית משפט קמא ההרשעה בעבירה של תקיפה הגורמת חבלה של ממש, לפי סעיף 380 לחוק העונשין, אך אין מחלוקת כי המערער הודה והורשע גם בעבירה זו. אשר לעבירת ההריגה, שיוחסה למערער במסגרת האישום הראשון, הגיעו הצדדים להסכמה לפיה העובדות המתוארות באישום זה אינן שנויות במחלוקת, וישמשו כתשתית עובדתית לצורך הכרעה בשאלת אשמתו של המערער. כמו כן, לא היתה מחלוקת לגבי קיומו של הקשר הסיבתי בין מעשיו של המערער לבין מותה של המנוחה, כמו גם לגבי "היות הנאשם שיכור כלוט, עובר לביצוע העבירות". בית המשפט המחוזי ציין בהכרעת הדין כי המחלוקת בין הצדדים נעוצה בשאלת המסקנה המשפטית העולה מכלל העובדות המוסכמות. בעוד שהמאשימה סבורה כי מדובר בעבירה של הריגה, נטען על-ידי בא כוח המערער, כי מדובר בעבירה של תקיפה ולחילופין, עבירה של גרם מוות ברשלנות. כאמור, לא היתה מחלוקת כי המערער גרם למותה של המנוחה, לאחר שתקף אותה, בכך שהכה אותה שתי מכות חזקות בראשה ובצווארה. עם זאת, הניח בית המשפט לטובת המערער, לאחר צפייה בסרט מצלמת אבטחה שבו תועדה התקיפה, כי המערער פעל בתגובה למעשיה של המנוחה, אשר הפילה פח אשפה לכיוונו ובהמשך הרימה את ידה בתנועת זריקה לעברו. בית המשפט לא נענה לבקשת ההגנה לקבוע בהכרעת הדין, כי המנוחה השליכה לעברו של המערער אבנים או חפצים אחרים, וכי כתוצאה מכך נפצע המערער במצחו. 8. בית משפט קמא קבע כי המחלוקת בין הצדדים נטושה בנושא המחשבה הפלילית. בית המשפט הזכיר, בהקשר זה, כי נדרשת מודעותו של הנאשם לגרימת התוצאה הקטלנית, ואין די במודעות לאפשרות גרימת חבלה או נזק גוף בלבד. הצדדים מסכימים כי במקרה דנן חל סעיף 34ט(ב) לחוק העונשין, שזה לשונו: "עשה אדם מעשה במצב של שכרות והוא גרם למצב זה בהתנהגותו הנשלטת ומדעת, רואים אותו כמי שעשה את המעשה במחשבה פלילית, אם העבירה היא של התנהגות, או באדישות אם העבירה מותנית גם בתוצאה". לא היתה מחלוקת כי המערער הכניס עצמו מדעת ובהתנהגות נשלטת למצב של שכרות, ולפיכך, כך קבע בית משפט קמא, הוא "נתפס כמי שחזה או צפה מראש את השתלשלות הדברים שהובילו למותה של המנוחה, וליתר דיוק, כמי שהיה מודע לפרטי העבירה ואדיש כלפי התרחשות התוצאה הטראגית". 9. בהתייחס לעובדות שהוכחו במקרה דנן, ציין בית משפט קמא כי המכות שהנחית המערער על ראשה וצווארה של המנוחה, הכריעו אותה וגרמו להתמוטטה ונפילתה על המדרכה, ואין תימה בכך "שכן מדובר בנאשם צעיר במלוא אונו שחבט בחוזקה באשה מבוגרת, ילידת 1942". עוד הזכיר בית משפט קמא את העובדה כי המכות שהנחית המערער על המנוחה באו בהמשך לתקיפת שתי נשים "במכות עזות". המערער הביא עצמו, ברצון ובהכרה מלאה, לכדי מצב של שכרות, ובכך הוא "פרץ כל מחסום ופעל באלימות בוטה, ולא מעט אכזרית, כלפי נשים שנקלעו לסביבתו". לאור זאת, ובהתאם לסעיף 34ט(ב) לחוק העונשין, קבע בית משפט קמא כי התקיים במערער היסוד הנפשי הנדרש בעבירת ההריגה, ולפיכך הורשע המערער בעבירה זו. גזר דינו של בית משפט קמא 10. בבואו לגזור את דינו של המערער, ציין בית משפט קמא, כי הלה שתה לשכרה, איבד כל רסן, והכה בשעות הלילה אזרחים תמימים שנקלעו לסביבתו. משפגש המערער את המנוחה, ולאחר שזו עשתה תנועת זריקה לעברו, הוא רץ אליה, הכה אותה בעוצמה, ולאחר שזו איבדה את הכרתה הוא הפקירה על המדרכה. בית המשפט הוסיף כי תקיפתה של המנוחה נעשתה ללא סיבה של ממש, ומבלי שהיא ביקשה את רעתו של המערער. בית המשפט זקף לזכותו של המערער את היותו בודד בארץ, לאחר שהגיע לישראל מסודן, את היותו נעדר עבר פלילי ואת הבעת צערו וחרטתו על מעשיו. לאחר בחינת כלל השיקולים לקולא ולחומרה, גזר בית משפט קמא על המערער 8 שנות מאסר לריצוי בפועל החל מיום מעצרו, ושתי שנות מאסר על-תנאי. בשל מצבו האישי והכלכלי של המערער, ובשים לב לתקופת המאסר הארוכה, נמנע בית משפט קמא מלחייב את המערער בפיצוי כספי לבני משפחתה של המנוחה. הערעור על הכרעת הדין 11. בהודעת הערעור ובנימוקי הערעור המתוקנים, התבקשנו לזכות את המערער מעבירת ההריגה, בה הורשע על-ידי בית משפט קמא. טיעונם של באי כוח המערער הוא בתמצית, כדלקמן. לגישת ההגנה, יש לייחס למערער מודעות לתוצאות שהוא היה אמור לצפותן אלמלא היה במצב של שכרות. הטענה היא כי "אין לייחס לנאשם שהיה במצב של שכרות, אליו נכנס בהתנהגות נשלטת ומדעת, אך שלא על מנת לבצע עבירה, מודעות לתוצאות שאדם פיכח מן היישוב לא יכול היה לצפותן". באי כוח המערער מסכימים כי טענה זו לא נדונה בפסיקתו של בית משפט זה או בספרות המשפטית, אך מדובר ב"כלל המומלץ על-פי הקוד הפלילי לדוגמא בארצות הברית, וזהו גם הדין באנגליה, ובמדינות נוספות". 12. לגישת באי כוח המערער, הרעיון הגלום בסעיף 34ט(ב) לחוק העונשין הינו כי מי שנכנס באופן נשלט ומודע למצב של שכרות, לא ייצא נשכר ממצב זה. ההנחה היא, כי אם היה הנאשם פיכח, כי אז "היה יכול להיות מודע לתוצאות המעשה אותו ביצע במצב של שכרות". לפיכך, מוסיפים וטוענים באי כוח המערער, הגיון הדברים מוביל למסקנה הכרחית כי אם "המבצע הפיכח לא יכול היה לצפות את התוצאות שנבעו ממעשהו, לא ניתן יהיה לייחס לו מודעות זו בצורה קונסטרוקטיבית ופיקטיבית רק מכיון שהיה במצב של שכרות". 13. בהתאם לגישה זו, שמשמעה הצבת סייג לחזקת המודעות המופיעה בסעיף 34ט(ב) הנ"ל, שומא על בית המשפט לבחון את השאלה, האם אדם פיכח בנעליו של המערער היה מודע לנסיבות המעשה ולתוצאותיו. ההגנה סבורה כי במקרה דנן עולה מסרט האבטחה כי המערער פעל בעקבות "מעשיה הפוגעניים של המנוחה", באופן ספונטני ואינסטינקטיבי. באי כוח המערער מוסיפים וטוענים כי אדם שמכה באופן אינסטינקטיבי ובידיים חשופות בפניו של "תוקפו" (זו התייחסות ההגנה אל המנוחה – א.ש.), יכול לצפות פגיעה גופנית "אך לא פגיעה קטלנית בתוקף". עוד נטען, כי המנוחה סבלה ממחלות קשות, כעולה מהתיעוד הרפואי (ת/33 ו-ת/34), אך עובדות אלה לא היו ידועות למערער. לפיכך, נטען על-ידי באי כוח המערער, כי יש לזכות את המערער מעבירה של הריגה, ולהרשיעו, תחת זאת, בעבירה של תקיפה הגורמת חבלה של ממש, לפי סעיף 380 לחוק העונשין. הערעור לעניין העונש 14. באי כוח המערער מעלים, אף כאן, את הטענה המקוממת, לפיה המנוחה היא זו "שנטפלה אליו, תקפה אותו, וביצעה כלפיו את הפרובוקציות האמורות בערעור על הכרעת הדין". לפיכך, כך נטען, אין מדובר במי "שהרג ברחוב כך סתם אדם", אלא במי "שהגיב כלפי מי שתקף אותו". עוד סבורים באי כוח המערער כי יש נפקות לעובדה כי המערער הורשע על יסוד מחשבה פלילית פיקטיבית, וכי בפועל לא פעל מתוך צפייה כי מעשיו יגרמו למוות. עונשו של המערער, כך על-פי הטענה, צריך להיות קל בהרבה מעונשו של מי שלקח בפועל סיכון כי בעקבות מעשיו תגרם תוצאה קטלנית ובכל זאת ביצע את המעשה, לעומת מי שלא היתה לו מודעות אמיתית. עוד נטען, כי בית משפט קמא לא נתן משקל מספיק להיותו של המערער פליט סודני, בודד וחסר נפש חיה תומכת, כאשר מצבו בכלא קשה מנשוא, ללא השוואה לעומת אסירים אחרים. כמו כן, בית משפט קמא לא נתן משקל מספיק לצערו ולחרטתו של המערער, חרטה שבאה מעומק הלב. לפיכך, התבקשנו להקל באופן משמעותי בעונשו של המערער. תגובת המשיבה 15. בא כוח המשיבה טען כי סעיף 34ט(ב), המתייחס למי שהכניס עצמו במודע למצב של שכרות, קובע חזקה חלוטה שאינה ניתנת לסתירה, לפיה נעשה המעשה במחשבה פלילית, ובאדישות לעניין התוצאה. המדובר בפיקציה היוצאת מתוך גישה לפיה שכרות היא בגדר התנהגות בלתי חברתית. לפיכך, ביקש בא כוח המשיבה לאשר את קביעותיו של בית משפט קמא ולדחות את הערעור. אשר לטענה, כי המערער הותקף על-ידי המנוחה, טען בא כוח המשיבה כי לא היתה פרובוקציה של ממש מצידה, ובודאי שהמערער לא חש כי עליו להגן על עצמו. המערער הודה כי כאשר הוא צורך משקאות אלכוהוליים, הוא מכה ומשתולל, ולמרות זאת הוא החליט לצרוך 4 כוסות בירה, לפני שיצא למסע האלימות. בא כוח המשיבה הוסיף וטען, כי גם אם סבלה המנוחה ממחלות שונות, אשר תרמו או החישו את מותה, אין בכך כדי להעלות או להוריד, כאשר המערער הנחית מכות עזות על ראשה ועל צווארה של אשה מבוגרת, תוך לקיחת הסיכון כי תגרם תוצאה קטלנית. 16. אשר לעונש שהושת על המערער, טען בא כוח המשיבה, כי מדובר בעונש הולם בשים לב למעשי התקיפה הקודמים של המערער, המצטרפים לתקיפתה האכזרית של המנוחה, ולנוכח התוצאה הקשה – היינו, גרימת מותה של המנוחה על לא עוול בכפה. לפיכך, התבקשנו לדחות את הערעור על שני חלקיו. דיון והכרעה עבירת ההריגה 17. סעיף 298 לחוק העונשין מגדיר כך את עבירת ההריגה: "הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם, יאשם בהריגה, ודינו – מאסר עשרים שנים" היסוד העובדתי של עבירת ההריגה כולל רכיב התנהגותי שהגדרתו רחבה – "מעשה או מחדל אסורים" ורכיב תוצאתי – "מותו של אדם". בעבירה זו, כמו בכל עבירה תוצאתית, יש להצביע על קיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי, בין מעשיו של הנאשם לבין התוצאה הקטלנית (ראו, למשל, ע"פ 5656/11 שולמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.8.2012) (להלן: פס"ד שולמן); ע"פ 9723/03 בלזר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.10.2004) (להלן: פס"ד בלזר); ע"פ 341/82 בלקר נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 1, 45 (1986)). 18. הדרישה לקשר סיבתי עובדתי משמעה כי התנהגותו של הנאשם שימשה סיבה מהותית והכרחית, מנקודת ראות פיזית – אובייקטיבית, להתרחשות התוצאה. על התביעה להוכיח כי התנהגותו של הנאשם היוותה סיבה – בלעדיה – אין למות הקורבן, הגם שהתנהגות זו אינה חייבת להיות הסיבה היחידה והתכופה להתרחשות המוות. עם זאת, על אותה התנהגות להיות בעלת תרומה הכרחית להתרחשות התוצאה הקטלנית כפי שארעה בפועל (ראו: פס"ד בלזר פסקה 5; ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א 429-428 (1984); ע"פ 418/77 בדריאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 3, 8 (1978)). 19. הקשר הסיבתי המשפטי בא על סיפוקו על-פי מבחן הצפיות הסבירה, היינו: האם ניתן לצפות, באורח סביר ואובייקטיבי, את אפשרות התרחשותה של התוצאה הקטלנית. כאשר מדובר בעבירות בהן נדרשת מודעות סובייקטיבית של הנאשם לרכיבים העובדתיים שבעבירה, ובפרט לאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית – כמו בעבירת ההריגה – אין צורך לבחון את שאלת הקשר הסיבתי המשפטי, ודי בקיומה של מודעות אישית – סובייקטיבית, לאפשרות של גרימת התוצאה הקטלנית (ע"פ 5870/01 חסיין נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 221 (2002)). במילים אחרות, הקשר הסיבתי המשפטי "נבלע" ביסוד הנפשי של עבירת ההריגה, ואין טעם בדיון נפרד בשאלת קיומו של היסוד האובייקטיבי. 20. בשונה מהעבירה של גרם מוות ברשלנות, לפי סעיף 304 לחוק העונשין, שם מדובר בהלך נפש של רשלנות, הרי שבעבירת ההריגה נדרשת מחשבה פלילית, המוגדרת בסעיף 20(א) לחוק העונשין כ"מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה". לעניין תוצאות המעשה, צריך שיתקיים הלך נפש של "פזיזות", העשוי לבוא לידי ביטוי, בין ב"אדישות", היינו "שוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות", ובין בדרך של "קלות דעת", במשמעות "נטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען" (ע"פ 4230/99 אבו ג'אנם נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 34 (2001)). אשר לטיבה של המודעות הנדרשת, האם מודעות לאפשרות כי תתרחש תוצאה קטלנית או לאפשרות כי יגרם נזק ממשי לגופו של אדם, שאלה זו הוכרעה בפסיקתו של בית משפט זה. כך למשל, נקבע בע"פ 4351/00 מדינת ישראל נ' ג'מאל אבו-אלהווא, פ"ד נה(3) 327 (2001) (להלן: פס"ד אבו-אלהווא): "הדעה השלטת כיום בפסיקתנו הינה כי במסגרת עבירת ההריגה, אין להסתפק בהוכחת מודעות מצד הנאשם לאפשרות של גרימת חבלה גופנית ממשית, ויש להוכיח כי הנאשם היה מודע לאפשרות של גרימת המוות, היא התוצאה הכלולה בהגדרת העבירה" (שם, בעמ' 333, וראו גם: ע"פ 10477/08 פיזולאיב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.1.2010)). 21. לצורך הוכחת היסוד הנפשי, רשאי בית המשפט לעשות שימוש בחזקות ראייתיות – עובדתיות, המשקפות את נסיון החיים והשכל הישר. וכך נקבע בפס"ד אלהווא, בעמ' 334: "כאשר אדם מתנהג התנהגות פוגענית מן הסוג שיש בו באופן אובייקטיבי כדי לגרום למות קורבנו – תוך שהוא מודע לכל היסודות המהווים את הרכיב העובדתי של העבירה – רשאים אנו להניח, בהעדר ראיה לסתור, כי היה מודע גם לתוצאה הקטלנית" (וראו גם, פס"ד שולמן, פסקה 12; פס"ד בלזר, פסקה 5; וע"פ 8827/01 שטרייזנט נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 506, 524 (2003)). סייג השכרות – סעיף 34ט לחוק העונשין 22. סעיף 34ט לחוק העונשין, קובע לאמור: "(א) לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה במצב של שכרות שנגרמה שלא בהתנהגותו הנשלטת או שלא מדעתו. (ב) עשה אדם מעשה במצב של שכרות והוא גרם למצב זה בהתנהגותו הנשלטת ומדעת, רואים אותו כמי שעשה את המעשה במחשבה פלילית, אם העבירה היא של התנהגות, או באדישות אם העבירה מותנית גם בתוצאה. (ג) גרם אדם למצב השכרות כדי לעבור בו את העבירה, רואים אותו כמי שעבר אותה במחשבה פלילית אם היא עבירה של התנהגות, או בכוונה אם היא מותנית גם בתוצאה. (ד) בסעיף זה "מצב של שכרות" – מצב שבו נמצא אדם בהשפעת חומר אלכוהולי, סם מסוכן או גורם מסמם אחר, ועקב כך הוא היה חסר יכולת של ממש, בשעת המעשה, להבין את אשר עשה או את הפסול שבמעשהו, או להימנע מעשיית המעשה. (ה) סעיפים קטנים (א), (ב) ו-(ג) חלים גם על מי שלא היה חסר יכולת כאמור בסעיף קטן(ד), אך עקב שכרות חלקית לא היה מודע, בשעת מעשה, לפרט מפרטי העבירה". בהתאם לסעיף 34ט(א), סייג השכרות יחול, במקרה של שכרות מלאה או חלקית, רק אם שכרות זו "נגרמה שלא בהתנהגותו הנשלטת או לא מדעתו" של הנאשם. העולה מסעיף זה הוא כי נדרשים שני תנאים הכרחיים, על-מנת שהנאשם יזכה לחסות תחת סייג השכרות. התנאי האחד – כי מדובר בשכרות שנגרמה שלא מרצונו של הנאשם, בין משום שאולץ להשתכר, ובין אם מדובר בשכרות שנגרמה מבלי שהנאשם היה מודע לכך שהוא משתכר, בשל חוסר ידיעתו כי הוא צורך חומר אלכוהולי. התנאי השני – יש להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין השפעת החומר האלכוהולי או המסמם, לבין היותו של הנאשם חסר יכולת של ממש להבין או להימנע מעשיית המעשה (ע"פ 3243/95 דניאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 769 (1998); ע"פ 9258/00 נטרלשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 673 (2002); ע"פ 6679/04 סטקלר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.5.2006) (להלן: פס"ד סטקלר)). נטל הראיה להיות הנאשם במצב של שכרות מוטל על כתפי הנאשם, לאור האמור בסעיף 34ה לחוק העונשין והפרשנות שניתנה לו בפסיקה (למשל, ע"פ 1493/98 סטפ נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 679, 685 (2002); פס"ד סטקלר, פסקה 52). ואולם, נטל השכנוע רובץ עדיין על שכמה של התביעה, ודי לנאשם לעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריותו הפלילית (סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין). 23. ההוראה החשובה לענייננו היא זו המופיעה בסעיף 34ט(ב), שמן הראוי לחזור ולהזכירה כלשונה: " עשה אדם מעשה במצב של שכרות והוא גרם למצב זה בהתנהגותו הנשלטת ומדעת, רואים אותו כמי שעשה את המעשה במחשבה פלילית, אם העבירה היא של התנהגות, או באדישות אם העבירה מותנית גם בתוצאה". כפי שנקבע בע"פ 6656/08 חביבולין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.1.2010): "השכרות אינה מהווה הגנה של ממש, למעט במצב הנדיר והלא שכיח של שכרות שנגרמה שלא מרצונו ומדעתו של הנאשם. אך במצב דברים הרגיל, כאשר אדם משתכר מרצונו החופשי, קובע המחוקק חזקה משפטית כי מתקיימת בו המחשבה הפלילית הנדרשת לביצוע העבירה ... המחוקק, כענין של מדיניות משפטית, לא היה נכון להכיר בשכרות פרי התנהגות חופשית במקור כהגנה מפני אחריות פלילית ... ההצדקה המוסרית לכך היא, שהחברה מטילה חובת זהירות מיוחדת על מי שיצר בהתנהגותו סכנה, ורואים אדם כמי שהיה מודע לפוטנציאל המסוכן של השתכרותו, מבחינת האפשרות לביצוע עבירה, גם אם לא חזה או צפה מראש את השתלשלות הדברים שהביאה לביצוע העבירה ולתוצאה הטראגית ..." (ראו לעניין זה, מרדכי קרמניצר "עקרון האשמה" מחקרי משפט יג 109, 119 (1996); מירי גור-אריה "שכרות בדיני עונשין" משפטים יג 183, 204 (תשמ"ד)). הפסיקה הגדירה את הגנת השכרות כ"הגנה מדומה", שכן היא מרחיבה, למעשה, את אחריותו הפלילית של הנאשם במצב שבו לא ניתן לייחס לו בפועל, מחשבה פלילית, היינו מודעות לכל הפרטים הנמנים על יסודות העבירה (פס"ד סטקלר, פסקה 54). וכך באו הדברים לידי ביטוי בע"פ 7164/10 ג'אן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.12.2011): "המחוקק, כעניין של מדיניות משפטית, לא היה נכון להכיר בשכרות פרי התנהגות חופשית במקור כהגנה מפני אחריות פלילית, לכן קבע המחוקק פיקציה, חזקה משפטית נורמטיבית שאינה ניתנת לסתירה, לפיה רואים אדם כמי שהיה מודע או אדיש למעשה העבירה גם אם לא חזה או צפה מראש את השתלשלות הדברים שהביאה לביצועה, מכאן, ונוכח החזקה הקבועה בסעיף 34ט(ב) לחוק, מי שמכניס עצמו למצב של שכרות ... נוטל סיכון שאם יבצע עבירה הוא ישא באחריות פלילית לכל מה ששיכור עשוי לחולל, למרות שמצב השכרות פגע בתפקודו ... ההצדקה לכך מעוגנת בשיקולי הרתעה ובהנחה כי מי שהכניס את עצמו למצב של שכרות, רואים אותו כמי שהיה אדיש לאפשרות כי יפגע באחד הערכים המוגנים" (ראו לעניין זה: ע"פ 5002/94 בן איסק נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 151 (1995); ע"פ 2454/02 טיקמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.12.2005)). דיון בטענה כי אין להחיל את החזקה החלוטה במקרה דנן 24. חרף לשונו הברורה והחד משמעית של סעיף 34ט(ב) ופסיקתו של בית משפט זה, נטען על-ידי באי כוח המערער, תוך אזכור חקיקה ופסיקה זרה, כי אין להסתמך, בענייננו, על החזקה המופיעה בסעיף זה. לאחר עיון בטיעוני הצדדים ובתקדימים השונים, הגעתי למסקנה כי אין מקום, ואין גם אפשרות משפטית, לקבל טיעון זה. מן הראוי לחזור ולהזכיר את הרציונל העומד מאחורי החזקה הנוגעת ליסוד המחשבה הפלילית, היינו: מי שמכניס את עצמו, במודע ובפעולה רצונית, למצב של שכרות, דבר השולל הימנו את יכולת השליטה והבקרה העצמית, נוטל על עצמו סיכון כי יחטא בביצוע עבירות חמורות. וכאשר מדובר בעבירה תוצאתית, מניח המחוקק כי מי שהכניס עצמו בהתנהגות נשלטת למצב של שכרות, יחשב כאדיש לגבי התרחשות התוצאה. הדברים הובהרו באורח חד משמעי בפסיקתו של בית משפט זה, ואינני סבור כי, שעה שלשונו של המחוקק חד משמעית היא וכוונתו ברורה, יש לפנות לשדות זרים, על-מנת להציע פרשנות אחרת. 25. המקרה דנן מדגים היטב את הטעמים העומדים ביסוד הטלת האחריות הפלילית על המערער, תוך שימוש בחזקה החלוטה המופיעה בסעיף 34ט(ב) לחוק העונשין. בהודעתו של המערער במשטרה, אשר נגבתה ביום האירוע בשעה 12:49 (ת/1) אישר המערער כי לגם 4 כוסות בירה, טרם שהחל במסע האלימות, כאשר לדבריו "אני אם אני שותה 2 כוסות משתכר, כי לפני זה לא הייתי שותה. אני שותה רק 7-8 ימים. לפני זה לא הייתי שותה". בהודעה נוספת (ת/2) מסר המערער "שאני שותה 4 בירות אני כמו משוגע הולך בכביש, משתולל ומכה". הנה כי כן, המערער עצמו מאשר במו פיו כי ידע שלגימת שתי כוסות בירה מביאה אותו למצב של שכרות, ובכל זאת צרך כמות כפולה מהמשקה. זאת ועוד, המערער היה מודע לכך כי בהיותו בגילופין הוא הופך להיות "כמו משוגע" והוא נגרר לאלימות בלתי נשלטת, ובלשונו "משתולל ומכה". ואכן, המערער תקף באותו לילה מר ונמהר, ללא כל סיבה, שתי נשים וגבר, ולאחר מכן הכה מכות נמרצות את המנוחה וגרם למותה. המערער הפך עצמו, ביודעין, למעין פצצה מתקתקת, כאשר היה מודע להחלשות (או אף לאובדן) כושר השיפוט שלו ולהפיכתו מאדם שומר חוק (לטענתו) לאדם אלים וחסר כל שליטה. להמחשת הדברים, מן הראוי להביא קטע מהודעתו של אריאל שאער (ת/42), אשר הותקף על-ידי המערער, שעה שטיפל ברכבו שהתקלקל: "בשעה 03:00 לערך הייתי מחוץ לרכב, הלכתי לבגאז' להביא כלי עבודה, הגיע הבנאדם... ניגש אליי נתן לי אגרוף בפנים ואמר כוס אמק הוא דיבר בערבית לא הבנתי כלום, הוא הפיל אותי על הרצפה". כאמור, מדובר באלימות חסרת כל סיבה ופשר כלפי אנשים, ובעיקר אמורים הדברים במנוחה, שלרוע מזלם הם נקלעו למפגש עם המערער, במקום ובזמן הלא נכונים. 26. במהלך הדיון התעוררה השאלה האם בכל מקרה של אלימות, ולו הקלה ביותר, אשר גרמה או תרמה למוות, יש להחיל את החזקה המופיעה בסעיף 34ט(ב) הנ"ל. סבורני, כי ניתן להותיר בצריך עיון את השאלה, האם ייתכנו מקרים בהם לא תוטל על הנאשם אחריות פלילית, ולא ייעשה שימוש בחזקה לעניין המחשבה הפלילית. אפשר שבאותם מקרי גבול, כגון במקרה של הפעלת אלימות פיזית קלה, ניתן יהיה לטעון כי לא הוכח הקשר הסיבתי-משפטי, שכן על-פי מבחן אובייקטיבי לא ניתן היה לצפות את התוצאה הקטלנית. כאמור, אין צורך להדרש לעניין זה לצורך ההכרעה בערעור שלפנינו, שכן במקרה דנן מדובר באלימות קשה, על ידי מי שהכניס עצמו במודע למצב של שכרות, ביודעו כי בכך הוא הופך לאדם אלים, אשר משתולל ומכה, ללא כל סיבה. 27. לאור האמור לעיל, ניתן לסיים בכך את דיוננו בשאלת הכרעת הדין, שכן הוכחו כלל יסודות עבירת ההריגה, כאשר רכיב המחשבה הפלילית מתקיים בהתאם לחזקה החלוטה המופיעה בסעיף 34ט(ב), ועל יסוד ההנחה כי מתקיים במערער הלך נפש של אדישות, לעניין התוצאה הקטלנית. ואולם, החלטנו, בבחינת למעלה מהצורך, לבחון את שאלת אחריותו הפלילית של המערער גם על-פי גישת ההגנה, היינו תוך הצבת אדם שאינו בגילופין בנעליו של המערער. האם הוכח יסוד המחשבה הפלילית, בהנחה שמדובר במי שאינו בגילופין? 28. כזכור, אין מחלוקת בענייננו בדבר התקיימותו של היסוד העובדתי שבעבירת ההריגה וקיומו של קשר סיבתי בין התנהגותו של המערער לבין התוצאה הקטלנית. המחלוקת נעוצה בשאלה, האם ניתן לייחס לאדם פיכח, המצוי במלוא חושיו, מודעות לאפשרות של גרימת התוצאה הקטלנית, בצד הלך רוח של פזיזות לעניין התוצאה. נזכיר, בהקשר זה, כי אין הכרח להוכיח כי הנאשם צפה את פרטי תהליך הגרימה ואת האופן המדוייק של השתלשלות האירועים, אשר הביאה לידי מותו של אדם, ובלבד שאין מדובר בתוצאה חריגה ביותר (ע"פ 3158/00 מגידיש נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 80, 93 (2000)). מהבחינה העובדתית אין מחלוקת כי המערער, צעיר וחסון, הכה את המנוחה בעוצמה רבה בראשה ובצווארה, וזו הוטחה אל המדרכה, לאחר שפסעה מספר צעדים, ואיבדה את הכרתה. כעולה מחוות הדעת הפתולוגית בעניינה של המנוחה (ת/33א'), נגרם המוות כתוצאה "מנזק חמור למוח בעקבות דימום מאסיבי תחת הקרום העכבישי, שנגרם בעקבות חבלה קהה בראש ובעורף, קרוב לוודאי ישירה (מכה)". גם אם לא נגרמה חבלה זו כתוצאה ישירה מהמכות, שהנחית המערער על המנוחה, אין חולק כי הדבר נגרם עקב פגיעת ראשה של המנוחה במדרכה, פגיעה שהיא בגדר תוצאה צפוייה של עוצמת החבטות בראשה ובצווארה. המערער (בסיפור המעשה הוירטואלי) היה מודע ליחסי הכוחות בינו לבין המנוחה, אשה כבת 70 הסובלת ממחלות שונות, והוא – צעיר, חסון וגבוה מהמנוחה. סיטואציה דומה תוארה בע"פ 11/99 ויניצקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 145 (1999), שם הנחית צעיר כבן 28 מכת אגרוף במצחו של אדם כבן 67, על רקע ויכוח בנוגע למקום חנייה, דבר שגרם למותו. הרשעתו של התוקף בעבירת ההריגה אושרה על-ידי בית משפט זה, בקובעו: "בנסיבות אלה, כשהכה המערער במנוח במכת אגרוף עזה במצחו, ניתן להניח שהיה ער לכך שהמנוח ייפגע במוחו או עלול ליפול ארצה ממכת האגרוף שלו, על כל קשת האפשרויות הקשורות בכך, לרבות אפשרות התוצאה הקטלנית. תוצאה כזו הנה תוצאה אפשרית של מכת אגרוף במצח ונפילה עם הראש על משטח האספלט". ובהמשך: "המערער היה מודע ל'פער הכוחות' בינו ובין המנוח, ולכוחו הרב ויכולתו להכריע את המנוח ארצה במכה אחת. כשנתן לו את המכה, היה מודע לכך כי עלולות להגרם כל אותן תוצאות של מכת אגרוף עזה בראש ונפילה ארצה תוך פגיעה נוספת בו, דהיינו גם לתוצאה הקטלנית". אשר לדרישת הפזיזות, נקבע בע"פ 11/99 הנ"ל: "פזיזות כזו הוכחה בענייננו, משהוכח שהמערער היה ער לתוצאה של מכת אגרוף עזה שיתן למנוח, ובכל זאת הכה במנוח במכת אגרוף. בכך הראה שהוא אדיש לתוצאה הצפויה ממכה זו, ובכך מתבטאת פזיזותו בנסיבות המקרה" (שם, בעמ' 151). דברים אלה יפים, בבחינת קל וחומר, גם בענייננו. הפער ביחסי הכוחות היה עמוק יותר, ובמקום מכת אגרוף אחת מדובר בשתי מכות עזות בראש ובצוואר, כך שלא יכול להיות ספק כי המערער (לו היה פיכח) היה מודע לאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית, בין בעצם הנחתת המכות על ראשה וצווארה של אשה קשישה, ובין כתוצאה מפגיעת ראשה על אבני המרצפת. דברים אלה אמורים גם לגבי יסוד האדישות, אותו גילה המערער לגבי התוצאה הצפוייה, בהיותו ער לתוצאות החבטות במנוחה ולאפשרות כי ראשה יוטח באבני המדרכה. 29. זה המקום להתייחס לטענת באי כוח המערער, לפיה הלה פעל באורח ספונטני ואינסטינקטיבי, לאחר שהמנוחה תקפה אותו, כביכול. אין כל שחר לטענה זו. מצפייה בסרט האבטחה עולה כי המנוחה הלכה למרכול על-מנת לרכוש סיגריות ובשובה נתקלה במערער, אשר ישב על מדרגה. המנוחה הפילה פח אשפה לכיוונו של המערער, אך אין ספק כי הפח ותכולתו לא פגעו בו, ולאחר שהתרחקה מספר צעדים עשתה המנוחה תנועת זריקה לעברו, אך אין כל ראיה כי השליכה עליו דבר מה או כי פגעה במצחו. נזכור, כי לפני שתקף את המנוחה, הכה המערער שתי נשים וגבר, ללא כל סיבה, ואין מחלוקת כי מעשיו האלימים של המערער לא בוצעו, באותם מקרים, בתגובה לפרובוקציה או התגרות כלשהי כלפיו. לטעמי, זה היה המצב גם עובר לתקיפתה של המנוחה. המערער לא היה זקוק להתגרות כלשהי, כאשר תקף עוברים ושבים שנקלעו בדרכו, והוא אף לא טען זאת בהודעותיו במשטרה. המערער זכר, בחקירתו במשטרה, כי הכה גבר או אשה, מבלי שטען כי חש עצמו מאויים או כי הותקף קודם לכן, ובלשונו: "אני בטוח שהרבצתי, אבל לא בטוח אם גבר או אשה... אני הרבצתי והוא נפל, אני לא יודע אם הרבצתי לאשה או גבר" (ת/1). לטענה, לפיה המערער הותקף על-ידי המנוחה, אין כל אחיזה במציאות ומוטב היה אלמלא נטענה טענה זו על-ידי באי כוח המערער, ואינני סבור כי היה במעשיה של המנוחה משום התגרות של ממש, כלפי המערער. לעניין זה, ראוי להזכיר את שנאמר בפס"ד בלזר (פסקה 12), שם הותקף המנוח באלימות שהביאה למותו: "אף אם נניח כטענת המערער כי המנוח קילל אותו, אין בכך כדי לשנות מקביעתו של בית המשפט קמא לפיה המערער תקף את המנוח בברוטליות חסרת מעצורים, ללא הסבר מתקבל על הדעת וללא סיבה מוצדקת". אף כאן יש לומר, כי המערער תקף את המנוחה בברוטליות רבה, ללא כל סיבה או טעם של ממש. 30. אשר לטענה, לפיה המערער לא היה מודע למצבה הרפואי של המנוחה ולמחלותיה, שאפשר כי תרמו או החישו את מותה, נראה כי אין בה כל ממש. ראשית, לא נקבע בדו"ח הפתולוגי כי למחלותיה של המנוחה (לדברי בתה, לחץ דם גבוה, גידול לא ממאיר בראשה, וכאבים ברגליים) היתה תרומה כלשהי למותה. שנית, גם אם המערער לא היה מודע למצבה הרפואי המדוייק של המנוחה, הרי שהוא צפה את האפשרות הסבירה כי באשה, כבת גילה של המנוחה, מקננת מחלה כלשהי, אשר יכולה לתרום או להחיש את מותה, בעקבות הנחתת מכות עזות בפלג גופה העליון. (השוו לפס"ד שולמן, שם מצא המנוח את מותו עקב דחק נפשי שנגרם כתוצאה ממכות שהונחתו עליו, דבר שגרם להתקף לב, על רקע מחלת לב ממנה סבל המנוח). בפס"ד שולמן נקבע (בפסקה 26) כי המערער היה מודע לכך: "כי פרץ האלימות הפתאומית והקשה שהתרגש על המנוח, עלול לגרום למותו, עקב אותה מחלה שאפשר שהיא מקננת בו". ועוד נקבע כי התקף לב, שאירע עקב דחק נפשי, על רקע מחלת לב ממנה סבל המנוח "נכלל בתחום הסיכון שיצרה התנהגותו של המערער, וזאת, אף בהעדר ידיעה לגבי מחלת הלב של המנוח". 31. לסיכום, אף אם נלך לפי שיטת ההגנה, ונציב לצורך הדיון אדם שאינו נתון במצב של שכרות, הפועל כפי שפעל המערער במקרה דנן, נראה כי יסוד המחשבה הפלילית הוכח כדבעי, וכן הדבר לגבי יסוד הפזיזות, במובן של אדישות כלפי התוצאה הקטלנית. לפיכך, גם על פי גישה זו, היה מקום להרשיע את המערער בעבירה של הריגה. אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את הערעור לעניין ההרשעה. הערעור על חומרת העונש 32. בפתח הדברים ראוי לחזור ולהזכיר כי אין זה מדרכה של ערכאת ערעור להתערב במידת העונש שהוטל על-ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים של סטייה ברורה ממדיניות הענישה הראויה (ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.7.2006); ע"פ 5764/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.12.2007); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.2009). בית משפט קמא גזר על המערער 8 שנות מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו, לאחר ששקל את כלל הנסיבות לקולא ולחומרה. בית המשפט ציין כי המערער שתה לשוכרה, איבד כל שליטה על מעשיו, והכה אזרחים תמימים שנקלעו לסביבתו. המערער תקף שתי נשים וגבר, ללא סיבה של ממש, ולאחר מכן חבל במנוחה, בהנחיתו עליה מכות בראשה ובצווארה, דבר שגרם למותה. בית המשפט הוסיף וקבע כי המערער "הרג את המנוחה, כך סתם, ללא שהכירה אותו ומבלי שזו ביקשה את רעתו". בית משפט קמא ראה כנסיבה לחומרה את העובדה כי המערער שתה לשוכרה מרצונו והביא עצמו למצב של חוסר שיפוט ודעת, וללא יכולת שליטה על מעשיו, ובהתאם לפסיקתו של בית משפט זה, סבר בית משפט קמא כי יש להחמיר עם מבצעי עבירת הריגה, הנעשית על רקע שתיית משקאות אלכוהוליים. מנגד, זקף בית משפט קמא, לזכותו של המערער, את עובדת היותו פליט מסודן, ערירי בארץ ונעדר עבר פלילי. כמו כן, התחשב בית המשפט בהבעת צערו וחרטתו של המערער על מעשיו. 33. דומה, כי בית משפט קמא שקל את כלל השיקולים הצריכים לעניין והגיע לתוצאה מאוזנת, שאין בה כל חומרה מיוחדת, ובודאי שאין מדובר בסטייה מהותית מרמת הענישה הראויה. כידוע הוא, כי בעבירת ההריגה קיימת קשת רחבה של ענישה, על פי מגוון המצבים והנסיבות, ולכן העונש הראוי נגזר מנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. לפיכך, אין ניתן לקבוע את העונש בדרך של השוואה אריתמטית (ע"פ 2090/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.1.2007)). בענייננו, נשקלו, כאמור, כלל הנסיבות הרלבנטיות, ומן הראוי לחזור ולהזכיר כי דחינו את הטענה לפיה הותקף המערער על-ידי המנוחה או כי הוא פעל על רקע התגרות של ממש, מצידה. יש לשים את הדגש, בראש ובראשונה, על העובדה כי המערער קיפד את חייה של המנוחה בפרץ של אלימות סתמית, תחת השפעת אלכוהול. בצד המשקל שיש ליתן לערך קדושת החיים, אותו רמס המערער ברגל גסה, אין להתעלם גם מהתנהגותו האלימה כלפי עוברי דרך תמימים, אותם תקף ללא כל הסבר וטעם. בשים לב למכלול השיקולים, נראה כי העונש, אשר הושת על המערער, הולם את נסיבות האירוע ומשקף כראוי את ייחסה של החברה לעבירות הריגה, ובעיקר כאשר עסקינן במעשים אכזריים ואלימים, כדוגמת המקרה שלפנינו. לפיכך, יש לדחות את הערעור על חומרת העונש. 34. לאור האמור, אציע לחבריי לדחות את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט המשנָה לנשיא מ' נאור: גם לדעתי דין הערעור להדחות. ניתן להשאיר בצריך עיון את התזה שהעלתה ההגנה לפיה יש להציג במקום השיכור אדם פיכח. כמו הערכאה הראשונה עיינתי שוב ושוב בסרט האבטחה שהוא ריכוז שערכה המשטרה מסרטי אבטחה של בניינים שונים ברחוב. מדובר בסרט ללא קול והתמונות בו מטושטשות בקטע הקריטי הנוגע לפגיעה במנוחה. אפילו הייתי מניחה לטובת המערער, כפי שהניחה הערכאה הראשונה כי המנוחה סתם כך הדיפה לעבר המערער פח אשפה – אין הצדקה להתערבות לא בהרשעה ולא בעונש. אעיר כאן כי כמו חברי איני סבורה כי היה מקום לקביעה כזו. בתיק לא נשמעו ראיות ועל כן אין לערכאה הדיונית יתרון על ערכאת הערעור. העיקר הוא שגם בסרט האילם והמטושטש ניכרת עוצמת המכות שהפליא המערער במנוחה. המערער, גם בשיכרותו, אחז בראשו לאחר מעשה, וחזר על עקבותיו בניסיון שלא צלח להרים את המנוחה. אחרי עיון בחומר הראיות שעיקרו בעניין זה בסרטי האבטחה, מסקנתי היא כי גם אדם פיכח במקומו של המערער היה צופה את אפשרות קרות תוצאת המוות. המשנָה לנשיא השופט ע' פוגלמן: מקובלת עלי מסקנת חברי, השופט א' שהם, כי גם אם נלך לפי הטענה העקרונית החדשה שהעלתה ההגנה, נמצא כי הוכחו בנסיבות העניין כל יסודות עבירת ההריגה. די בטעם זה כדי להביא לדחיית הערעור על הכרעת הדין. לפיכך איני נדרש לטענה החדשה שהעלתה ההגנה. מצטרף אני גם לקביעה של חברי המבהירה כי אין עילה להתערבות בגזר דינה של הערכאה הדיונית, ולהנמקה העומדת בבסיסה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם. ניתן היום, ט' בחשון התשע"ג (‏25.10.2012). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10070000_I03.doc יא+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il