איגור פוריאדין נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 70/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 70/04 בפני: כבוד המישנה לנשיא מ' חשין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' עדיאל המערער: איגור פוריאדין נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"פ 378/02 שניתן ביום 24.11.03 על-ידי כבוד השופט ר' שפירא תאריך הישיבה: י"ז באדר ב' תשס"ה (28.3.2005) בשם המערער: עו"ד איגור יוטקין בשם המשיבה: עו"ד תמר פרוש פסק-דין השופט י' עדיאל: 1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ר' שפירא), אשר הרשיע את המערער בהריגת אשתו המנוחה, עבירה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין או החוק) וגזר את דינו ל-17 שנות מאסר בפועל. 2. ביום 3.8.2002 אושפזה אשתו של המערער (להלן - המנוחה) בבית החולים בנהריה במצב קשה, כשהיא סובלת מחבלות חמורות באזורים רבים בגופה. היא הוכנסה מיד לחדר הניתוח ונפטרה על שולחן הניתוחים. לפני פטירתה היא מסרה לאחד הרופאים שטיפלו בה כי בעלה הכה אותה. כך היא אמרה, יום לפני מותה, גם לבנה הקטין. על רקע זה, הועמד המערער לדין בגין הריגת אשתו. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 3. בהכרעת הדין נקבע, "כממצא עובדתי, כי מותה של המנוחה נגרם כתוצאה ממכות שספגה בכל חלקי גופה, כאשר המכות בבטן גרמו לחבלות פנימיות קשות שבגינן נגרם מותה של המנוחה". הכרעת הדין בוססה, בין היתר, על עדותו של ד"ר י' לוי, מומחה לרפואה משפטית מהמרכז הלאומי לרפואה משפטית, לפיה המנוחה נמצאה חבולה בכל חלקי גופה, מכף רגל ועד ראש. היא סבלה משטפי דם באזור הקרסוליים, על שתי הרגליים מכל צדדיהן, בירכיים, בבטן, בגב, בחזה וליד הצוואר. המומחה הרפואי קבע, כנאמר בהכרעת הדין, כי מצא יותר מ-20 דימומים תת עוריים כאשר המכות שספגה המנוחה בבטן היו בעצמה רבה שגרמה לקריעה של המעיים ולנזילת חיידקי הצואה לכל הגוף. עדותו של המומחה הרפואי נתמכה בעדותם של רופאי בית החולים בנהריה, לשם הגיעה המנוחה במצב קשה. בית המשפט קבע, כי המנוחה הוכתה לאורך זמן, ולא רק עובר למותה, בעצמה רבה. חלק מהחבלות שנמצאו על גופה היו חבלות טריות וחלקן חבלות ישנות, כשהפגיעה הקטלנית הייתה בבטן, וגרמה לקרע של 5 ס"מ במעי, שכתוצאה ממנו פרצו נוזלים מחלל הבטן אל חלקי גוף אחרים וגרמו לדלקת קטלנית. המערער טען בבית המשפט המחוזי, כי המנוחה הייתה מכורה לאלכוהול, כי עקב שכרותה היא התנגשה בחפצים שונים בבית שגרמו לחבלות בגופה, והחבלה בבטנה שגרמה למותה נגרמה עקב פגיעה בפינת שולחן בביתה. טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי. בהכרעת הדין נקבע, שהמערער הכה את אשתו המנוחה כדרך חיים ובאופן שגרתי. בסמוך לפני מותה, הוא הכה את המנוחה, בעט בה, וגרם במכותיו החזקות לפגיעות הפנימיות הקשות שהביאו למותה. בית המשפט המחוזי קבע בהכרעת הדין, שבמערער התקיים גם היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירת ההריגה: "... הנאשם אינו יכול לטעון כי לא היה מודע לאפשרות של גרימת מוות כתוצאה מהמכות שהכה באשתו. מכות חזקות ואלימות מתמשכת, ובמיוחד כאשר המכות מופנות לאזורים רגישים בגוף האדם, כמו הבטן והחזה, מסכנים חיי אדם. התוצאה האפשרית שמכות קשות ובעיטות בבטן או בחזה יגרמו לנזקי גוף קשים ואף למוות הנה תוצאה המצויה בידיעת כלל הציבור. הנאשם היה מודע לאפשרות שהאלימות הקשה תגרום אף למוות, בהיות החבלות החמורות תוצאה טבעית של אלימות קשה, והמוות תוצאה שיש לצפותה, בנסיבות העניין". בהכרעת הדין נקבע, שהמערער גרם למותה של המנוחה, לא רק במעשיו -מכותיו שהפליא בה, אלא גם במחדל, שמקורו בשיהוי בהזמנת האמבולנס ובפינויה של המנוחה לבית החולים. שכן, אם המנוחה הייתה מגיעה לבית החולים יום מוקדם יותר קיים סיכוי סביר שניתן היה להציל את חייה. נקבע, שהמערער היה מודע לכך שהאלימות שנקט כלפי המנוחה הייתה עלולה לגרום למותה והיה מודע גם לכך שהעיכוב בפינוי המנוחה לבית החולים מסכן את חייה ועלול לגרום למותה. חרף זאת, הוא החליט שלא לפנות את המנוחה לבית החולים, השאירה בבית עם בנו ויצא לעבודה. גם כשחזר לביתו התמהמה המערער שעות עד שהחליט להזעיק אמבולנס. משלא גרם לפינויה של המנוחה לבית החולים במועד, נקבע בהכרעת הדין, יש לראות את המערער כמי שבמחדלו זה גרם למותה של המנוחה. דינו של המערער נגזר על-ידי בית המשפט המחוזי ל-19 שנות מאסר, מהן 17 שנות מאסר בפועל והיתרה על תנאי, שלא יעבור עבירת אלימות מסוג פשע בתוך שלוש שנים מיום שחרורו. בגזר הדין ציין בית המשפט קמא, שהאינטרס הציבורי מחייב להחמיר בעונשו של מי שמורשע בעבירת אלימות במשפחה, ולגזור עונש, אשר מעבר להרתעת הנאשם, ישדר מסר כי "מי שאלים כלפי משפחתו יורחק מהחברה לתקופות ממושכות". בית המשפט המחוזי דחה את טענת הסנגוריה, כי אירוע זה קרוב באופיו לעבירה של גרימת מוות ברשלנות, וקבע כי התיאור היותר ראוי למעשיו של המערער, הוא "גרם מוות בהתעללות". זאת, לאור העובדה שהמערער הכה את המנוחה באופן תדיר, בכל עת שלא סיפקה את רצונו, ובדרך זו הוא הרג את המנוחה "... לאט, ובייסורים, ותוך נקיטת אלימות הגובלת באכזריות". בית המשפט המחוזי הזכיר בגזר הדין גם שיקולים לקולה, ובהם עברו הנקי של המערער, מצוקת המשפחה שככל הנראה תרמה למציאות האלימה, וגם את העובדה, שבסופו של דבר התעשת המערער, אף שבאיחור, והזמין אמבולנס כדי לפנות את אשתו לבית החולים. אולם, בכל אלה, נקבע בגזר הדין, אין כדי להוות נימוק של ממש לקולה, ובנסיבות המקרה יש להחמיר בענישה ולגזור עונש "שיהיה ברף המרבי של הענישה בעבירות ההריגה". הטענות בערעור 4. הערעור הוגש הן על ההרשעה והן על העונש. לעניין ההרשעה, המערער אינו חולק עוד על כך שהכה את אשתו. הוא גם אינו חולק על כך שמכותיו הן שגרמו למותה. טענת בא-כוחו, היא שלא הוכח קיומו של היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בהריגה. זאת, משום שלא התגבשה אצל המערער, בעת שהכה את המנוחה, מודעות לכך שחבלות אלו עלולות לגרום למנוחה לנזקים כה חמורים ואף למוות. בא-כוח המערער מבסס טענותיו אלו, בעיקר על עדותו של המומחה הרפואי, ד"ר לוי, לפיה המכות שגרמו למותה של המנוחה לא היו בעוצמה חזקה, אלא "בעוצמה מתחת לבינוני או מעל לבינוני". לאור עדות זו, נטען, יש להניח לטובתו של המערער, שהמכות הקטלניות היו בעוצמה שמתחת לבינונית, והמערער לא יכול היה לצפות שכתוצאה ממכות אלו ייגרמו נזקים לאיברים הפנימיים (בעיקר המעיים) ותתפתח דלקת קרום הצפק שתביא למותה של המנוחה. אשר למחדל של אי הזעקת עזרה רפואית במועד, שגם עליו בוססה ההרשעה, טוען בא-כוחו, כי המערער לא ידע ולא צפה כי מצבה של המנוחה ידרדר כתוצאה ממכותיו, עד כדי סיכון חייה. אולם, ברגע שהבין כי מצבה של המנוחה מחייב זאת, הוא הזעיק עזרה רפואית. לאור האמור, טוען המערער, יש לזכותו מן הספק, לפחות, בשל היעדר היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירת ההריגה. מאידך, הוא מסכים שניתן להרשיעו בעבירה של תקיפה הגורמת חבלה ממשית לפי סעיף 380 לחוק העונשין, ויתכן שגם בעבירה של גרימת מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין. לעניין גזר הדין, טוען בא-כוח המערער, כי העונש שנגזר חורג במידה ניכרת מהעונש הראוי, אינו מידתי ופוגע, מעבר לנדרש, בחירותו של המערער. שיקול נוסף אשר מצדיק הקלה בעונש, לפי הטענה, הוא כי לא הוכח שהתקיים אצל המערער מצב נפשי של "אדישות", ומבין שני מצבי הפזיזות, הוא זכאי להנות מן ההנחה המקלה, כי מעשיו נופלים בגדרה של החלופה היותר קלה, המנויה בסעיף 20(ב) לחוק, לפיה מעשיו נעשו מתוך קלות דעת, כשאינו חפץ בתוצאה הקטלנית ומקווה שלא תתרחש. דיון 5. סעיף 298 לחוק העונשין קובע: "הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם, יאשם בהריגה ...". ענייננו, בערעור זה, הן בהריגה ב"מעשה" והן בהריגה ב"מחדל". הריגה במעשה – היסוד הנפשי 6. לפנינו המערער אינו חולק עוד, כפי שכבר נאמר, על כך כי גרם "במעשה", היינו במכות שהכה את אשתו המנוחה, למותה. המחלוקת שנותרה בנושא זה, היא האם התקיים במערער גם היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירת ההריגה. 7. כדי להרשיע בעבירת הריגה "נדרשת מודעות מצד הנאשם לאפשרות של גרימת התוצאה הקטלנית ואין די בצפיית האפשרות של גרימת חבלה גופנית ממשית" (ע"פ 9723/03 מדינת ישראל נ' בלזר (טרם פורסם); וראה גם: ע"פ 4639/95 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 661; ע"פ 11/99 ויניצקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 145; ע"פ 7268,7159/98 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נג(2) 632; ע"פ 4378,4368,4230/99 אבו ג'נאם נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 34; ע"פ 6359/99 מדינת ישראל נ' קורמן, פ"ד נד(4) 653; ע"פ 4463,4351/00 מדינת ישראל נ' אבו-אלהווא, פ"ד נה(3) 327; ע"פ 8827/01 שטרייזנט נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 506; ע"פ 3824/04 פוקלו נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). למודעות לתוצאות המעשה, צריך שיתלווה יחס נפשי באשר לתוצאה הקטלנית, אשר יתבטא באחד ממצבי הפזיזות המנויים בסעיף 20(א) לחוק: אדישות לאפשרות גרימתה של התוצאה, או קלות דעת ביחס אליה, היינו נטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית, מתוך תקווה שהיא לא תגרם (ע"פ 4378,4368,4230/99 לעיל בעמ' 43). הוכחת היסוד הנפשי, נקבע בפסיקה, "נעשית, ככלל, בדרך של הסתמכות על חזקות-שבעובדה (praesumtiones facti), הנדרשות למעשה כראיות נסיבתיות" (ע"פ 8827/01 לעיל). שהרי "בית המשפט נעדר כלים לבחון את צפונות ליבו של הנאשם" (ע"פ 9723/03 לעיל, בפסקה 11 לפסק הדין), ו"דבר הנתון ללבו של אדם אין בדרך כלל להוכיחו אלא על-ידי ראיות נסיבתיות על-פי התנהגותו ומעשיו החיצוניים" (ע"פ 502/73 שוורצברג נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 202, 206). "כך נוצרה 'חזקת המודעות' הכללית, ולפיה 'אדם מודע, בדרך כלל, למשמעות התנהגותו, מבחינת טיבה הפיזי, קיום נסיבותיה ואפשרות גרימת התוצאות הטבעיות שעשויות לצמוח ממנה': ש' ז' פלר יסודות בדיני עונשין (כרך א', תשמ"ד), 542. חזקה זו משקפת הנחה, המבוססת על ניסיון החיים, שלפיה מודעים בני-אדם לרכיבים העובדתיים של מעשיהם. .... וכך, מקום שאדם עושה מעשה העלול באופן אובייקטיבי לגרום למות קורבנו - תוך שהוא מודע לכל היסודות המהווים את הרכיב העובדתי של העבירה - רשאים אנו להניח, בהיעדר ראיה לסתור, כי היה מודע גם לתוצאה הקטלנית" (ע"פ 8827/01 לעיל, בעמ' 523-524. וראה גם ע"פ 4463,4351/00 לעיל, בעמ' 333-334). 8. האם, במקרה שלפנינו, המכות שהכה המערער את המנוחה בבטנה, היו בגדר מעשה "העלול באופן אובייקטיבי לגרום למות קורבנו" (ע"פ 8827/01 לעיל, שם), אשר נופל בגדרה של "התוצאה הטבעית העשויה לצמוח מהתנהגותו" (ע"פ 4463,4351/00 לעיל, שם), באופן המקים לחובתו חזקה כי היה מודע לאפשרות שמכות אלה יגרמו למותה? בהקשר זה נקבע, כי "חזקה על אדם המפעיל אלימות קשה על אזור רגיש בגופו של אדם אחר, שהוא מודע לסכנה הנשקפת לחיי קורבן האלימות. ... סכנה זו אינה צריכה להיות ודאית או קרובה לוודאית, ודי בכך שהיא אחת האפשרויות הצפויות כתוצאה של האלימות" (השופט זמיר בע"פ 1196/99 ממדוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 700, 712). 9. המערער טוען, בהסתמך על עדותו של ד"ר לוי, שהמכות שהכה את המנוחה היו מכות בינוניות, או אף למטה מבינוניות. מכות בעוצמה כזו, הוא טוען, אינן מקימות חזקה בדבר קיומה של מודעות לאפשרות של גרימת התוצאה הקטלנית. 10. אולם, האפשרות האובייקטיבית לגרימת התוצאה הקטלנית, אינה פועל יוצא מעוצמת המכות בלבד. מכות במיקום קטלני, אף שאינן בעוצמה חזקה, עשויות אף הן לגרום למוות. כך, בע"פ 6359/99 לעיל, שבו הכה אדם מבוגר ילד בצווארו וגרם למותו, נקבע: "הגם שהמכה לא הייתה חזקה, מיקומה היה קטלני, להבדילו מן הגולגולת, המגנה בעצמותיה על המוח, הצוואר שבו עובר עורק החיים - הוא חשוף, ואף מכה לא חזקה עשויה לגרום למות". בהקשר זה יש להביא בחשבון גם את פערי הכוחות בין התוקף לבין הקרבן (ע"פ 9723/03 לעיל, בפסקה 12 לפסק הדין; ע"פ 6359/99 לעיל, בעמוד 667; ע"פ 11/99 לעיל, בעמוד 151), ואת כלל נסיבות האירוע (ע"פ 4378,4368,4230/99 לעיל, בעמוד 45). 11. במקרה שלפנינו, אף שהמכות לא היו בעוצמה חזקה, עוצמתן הייתה מספקת, בהתחשב במקום הרגיש - הבטן - בו הוכתה המנוחה, כדי לגרום לתוצאה הקטלנית. העיד על כך ד"ר לוי: "גם החבלות באזור הבטן, שגרם אח"כ לנזקים חמורים לכבד, לטחול ולמעיים, שגרמו לדלקת של קרום הצפק גם הם לא היו בעוצמה חזקה, אבל מספיק חזקה ללחוץ על האיברים הפנימיים שנקרעו ומשם נזילה של צואה... בכבד היה פצע קרע, בטחול היה פצע קרע ובמעיים, במעי דק ומעי גס פצע קרע... הפצעים האלו גרמו לדלקת קרום הצפק וזה גרם לזיהום כללי וזה גרם למוות" (עמ' 25 לפרוטוקול מיום 1.6.03). העובדה שהמערער הכה את אשתו במקום כה רגיש ובעוצמה אשר גרמה לנזקים כה קשים, מקימה חזקה עובדתית-ראייתית לפיה המערער היה מודע לכך שבמעשיו האלימים טמון פוטנציאל לגרימת חבלה המסכנת חיי אדם. המערער לא הפריך חזקה זו. שהרי בחקירתו הוא טען שכלל לא הכה את המנוחה והעלה גרסה שקרית, עליה הוא עצמו אינו מבקש עוד להגן, לפיה המנוחה נחבלה לאחר שהתנגשה בחפצים שונים בבית. גרסה שקרית זו, כפי שציין בית המשפט קמא, אף מחזקת את ראיות המאשימה נגדו. המסקנה המתבקשת היא שהמערער, אף אם לא חפץ במותה של המנוחה, היה מודע לאפשרות שמעשיו יגרמו לתוצאה הקטלנית. מסקנה זו נתמכת גם בפער הכוחות הגדול שבין המערער לבין אשתו, אשר לא הייתה לה כל אפשרות מעשית להתגונן מפניו. נסיבות אלו, שבהן הכה המערער את המנוחה בעוצמה שגרמה לפגיעתה הקשה, כשהוא מודע לאפשרות ההתרחשות של התוצאה הקטלנית, מצביעות על קיום מצב נפשי של פזיזות. בכך די כדי לבסס את הרשעתו בגרימת מותה של המנוחה "במעשה" אסור, כמשמעו בסעיף 298 לחוק העונשין. שאלה נוספת אשר עולה בקשר למצבו הנפשי של המערער, היא אלו משני מצבי הפזיזות המנויים בסעיף 20(א) לחוק העונשין התקיימו בו: אדישות או קלות דעת. לעניין זה עשויה להיות חשיבות לעניין העונש ואתייחס אליו בהמשך. הריגה במחדל 12. שאלה נוספת היא אם היה מקום להרשיע את המערער בעבירת ההריגה גם בשל המחדל שבאי פינויה של המנוחה לשם קבלת עזרה רפואית במועד. בית המשפט קמא ביסס את ההרשעה שבמחדל האמור, על הממצאים הבאים: ראשית, נקבע בהכרעת הדין, אף שהמערער הכה את אשתו בין ה-31.7.02 ל-2.8.02, הוא "החליט שלא לפנות את אשתו לבית החולים, השאירה בבית עם הבן ... ויצא לעבודה [ביום 2.8.02] ... [ו]גם כשחזר הביתה התמהמה שעות עד שהחליט להזעיק אמבולנס". שנית, נקבע ש"הנאשם היה מודע לכך שהאלימות שנקט כלפי המנוחה עלולה לגרום למותה". הוא היה "מודע לא רק לחומרת הפגיעות במנוחה אלא אף ... לחומרת מצבה והסכנה הנשקפת לחייה", ולכך "שעצם העיכוב בפינוי המנוחה לבית החולים מסכן את חייה ועלול לגרום למותה". טענתו של המערער, כי הייתה זו אשתו שביקשה שלא להזעיק עזרה רפואית, נדחתה. נקבע, שבמצב הקשה בו הייתה נתונה אשתו, שלו המערער היה מודע, היה עליו לפעול ללא התחשבות ברצונה, ובמיוחד "כאשר עולה מהעדויות שרצון המנוחה להימנע מזימון של אמבולנס או כל גורם חיצוני, נבע מכך שהיא ביקשה למנוע את חשיפת האלימות שביצע בה הנאשם וזאת כדי שלא יגיע הדבר לידיעת רשויות החוק". אשר לקשר הסיבתי-עובדתי בין השיהוי בהזעקת עזרה רפואית לבין מות המנוחה, נקבע בהכרעת הדין, ש"אם הייתה המנוחה מגיעה לבית החולים יום מוקדם יותר קיים סיכוי סביר שניתן היה להציל את חייה". 13. המדינה טוענת, כי מקור החובה שהפרתה מקימה מחדל אסור שעל יסודו יש להרשיע את המערער בהריגה גם במחדל, יסודו בחובה המוטלת עליו לפעול לפי סעיף 322 לחוק העונשין. זאת, בהיות המערער בגדר "מי שעליו האחריות לאדם [המנוחה] שמחמת גילו, מחלתו... אינו יכול להפקיע עצמו מאותה אחריות ואינו יכול לספק לעצמו את צרכי חייו". מקור חובה נוסף לפעול, טוענת המדינה, "קם למערער משיצר בעצמו, במעשה פלילי ואסור, את המצב המסוכן אותו לא מנע בגין מחדלו". 14. בא-כוח המערער טוען, כי מהכרעת הדין של בית המשפט קמא, לא ברור מהו מקור החובה שחלה על המערער להזעיק אמבולנס עבור המנוחה. הוא מציין, בצדק, כי בית המשפט קמא נמנע מלדון בשאלה זו. בהיעדר קביעה של בית המשפט בדבר הנורמה המחייבת את המערער לפעול, נטען, הרשעתו של המערער במחדל אינה יכולה לעמוד. אשר לטענת המדינה, לפיה החובה קמה מכוח סעיף 322 לחוק העונשין, כ"אחריות לחסרי ישע", טוען בא-כוח המערער, כי לא הוכחו היסודות העובדתיים עליהן צריכה להתבסס הרשעה בהפרת חובה זו. ראשית, לא הוכח שהמנוחה הייתה בבחינת "חסרת ישע", דהיינו, כי לא יכולה הייתה להזמין אמבולנס בכוחות עצמה. זאת במיוחד לאור העובדה, כי הייתה מודעת למצבה הבריאותי יותר טוב מהמערער. שנית, לא הוכח כי המערער היה מודע לכך שמצבה של המנוחה הידרדר כתוצאה מתקיפתו וכי עליו להזעיק עזרה. שכן, המועד לטיפול בדלקת קרום הצפק אינו בידיעת הציבור, מדובר בידע אשר דורש הכשרה רפואית ואדם שאינו בעל הכשרה כזו כמו המערער, אינו יכול להיות מודע לקיומה של סכנת חיים עקב סיבוך זה כבר כ-6 שעות לאחר הפגיעה. המערער קיווה, לטענתו, כי מצבה של המנוחה ישתפר ללא סיוע רפואי, מה גם שהמנוחה אמרה לו, בשלב מסוים, כי החלה להרגיש טוב יותר (עמ' 84 ש' 16 -17 לפרוטוקול מיום 15.7.2003). אולם, ברגע שהבין כי קיימת סכנה לחייה של המנוחה ומצבה מחייב הגשת עזרה רפואית, הזעיק המערער עזרה כזאת. לפיכך, טוען בא-כוח המערער, לא ניתן לקבוע שהמערער נמנע מהזמנת אמבולנס במועד ביודעו כי הימנעות זו מעמידה את חייה של המנוחה בסכנה. 15. סעיף 298 לחוק דורש שהמוות ייגרם עקב "מעשה או מחדל אסורים". מחדל אסור, קובע סעיף 18(ג) לחוק העונשין, יכול שיקום רק כאשר קיימת חובה פוזיטיבית לפעול שהופרה (ראה: רע"פ 3626/01 ויצמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 187, 200-201; ע"פ 232/55 היועץ המשפטי לממשלה נ' גרינוולד, פ"ד יב 2017, 2077-2079; מ' קרמניצר ור' שגב "המחדל בדין העונשין" ספר תמיר (התש"ס) 197, 197-198 (להלן - קרמניצר ושגב); י' קוגלר "דרישת החובה לפעול בדיני המחדל הפלילי הצדקת הדרישה, היקף חלותה, והעיגון הפורמלי של החובות לפעול" מחקרי משפט כ (תשס"ג) 201, 211 (להלן- קוגלר)). 16. השאלה אשר עולה, על רקע זה, היא האם הייתה מוטלת על המערער, בנסיבות האמורות, חובה להזעיק עזרה רפואית. אם כן - מהו מקור אותה חובה, והאם יש בהפרתה כדי להקים מחדל אסור שדי בו לצורך ההרשעה בעבירת ההריגה. לשאלות אלו לא התייחס בית המשפט המחוזי בפסק דינו. גם הצדדים לא הרחיבו על כך את הדיבור בטיעוניהם. משכך, ביקשנו מהצדדים, לאחר הדיון, להשלים את טיעוניהם בנושא זה בכתב. אולם, גם בטיעונים המשלימים לא מצאנו מענה לשאלות משפטיות חשובות המתעוררות בסוגיה זו. כך, בראש ובראשונה, בהתייחס לשאלה, מדוע קם הצורך לדון בהרשעה במחדל, משניתן לבסס את ההרשעה במעשה. 17. אשר למחדל הנטען בשל יצירת המצב המסוכן, משניתן להרשיע את המערער ב'מעשה' (פוזיטיבי), לא היה מקום לבסס את הרשעתו גם על 'מחדל', שהחובה לפעול שביסודו מקורה במצב המסוכן שנוצר בעקבות אותו מעשה נשוא ההרשעה. התייחס לכך השופט קדמי בפסק דינו בעניין פרידמן (ע"פ 1713/95 פרידמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 265), אשר גם בו עלתה האפשרות לבסס הרשעתו של המערער, שהורשע בהריגה ב'מעשה' (דקירת אשתו), גם על ה'מחדל', של אי הבטחת טיפול רפואי נאות לאשתו הפצועה: "ההכרעה בעניינו של המערער אינה מצריכה בירורן של השאלות האמורות. בית המשפט המחוזי קבע, כפי שרשאי היה לקבוע, על פי חומר הראיות שבא בפניו כי המערער נושא באחריות לגרם מותה של המנוחה ב'מעשה', קרי – בדקירת הסכין .... . וכי אין ה'מעשה' האמור חוסה בצלה של 'הגנה עצמית'. קביעות אלו מותירות את שאלת אחריותו של המערער מכוחו של 'מחדל' כאמור, כשלעצמו, מחוץ למסגרת הדיון שלפנינו; שהרי במצב שבו לא חוסה 'מעשה' הדקירה בהגנה כלשהי, די בו כשלעצמו כדי לבסס את אחריותו של המערער לגרם מותה של המנוחה" (שם, בעמ' 275). היה מקום להיזקק להרשעה ב'מחדל', קבע השופט קדמי, רק אם לא ניתן היה להרשיע את המערער בהריגה ב'מעשה': "אילו נקבע ש'מעשה' הדקירה חוסה בצילה של 'הגנה עצמית', היה עדיין מקום לבחינת אחריותו של המערער למותה של אשתו בשל ה'מחדל' שבאי-הבטחת טיפול רפואי נאות במועד (ואין נפקא מינה לכך, שהחובה העומדת בבסיס המחדל נעוצה בסיכון שנוצר על ידי המערער ואשר לגביו יש לו 'הגנה')" (שם, שם). (יצוין כי השופט קדמי נותר בפסק דין זה בדעת מיעוט. אולם, המחלוקות בין שופטי ההרכב לא נפלה בסוגיה שלפנינו, ושופטי הרוב (השופטים ט' שטרסברג-כהן וג' בך) לא התייחסו בפסק דינם לסוגיית ההרשעה במחדל). אכן, כפי שמסביר קוגלר במאמרו הנזכר, הדוקטרינה של יצירת מצב מסוכן אשר פותחה במשפט האנגלי כמקור לחובת הצלה, נועדה מלכתחילה לענות על הקושי הכרוך בהרשעה באותם מקרים שבהם לא ניתן להרשיע במעשה הפוזיטיבי: "חובה חשובה נוספת שחודשה באנגליה בדרך פסיקתית היא החובה של 'יוצר מצב מסוכן'. מדובר במצב שבו עשה הנאשם מעשה שיצר סיכון של פגיעה באינטרס מוגן (כגון בחייו או בגופו או ברכושו של אחר), אך אי-אפשר להרשיעו, בגין המעשה, בעבירה בה דנים, מסיבות שונות (כגון מחמת שלא התקיים אצלו, בעת המעשה, היסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעה בעבירה שבה דנים, או מחמת שהמעשה נעשה בהיעדר שליטה). בשלב מאוחר יותר נודע לנאשם מה שאירע, ובשלב זה הוא יכול היה לפעול ולמנוע את התרחשות הנזק. במקרה כזה חלה עליו החובה למנוע את התרחשות הנזק, ואם הוא לא פעל לשם כך, ניתן להרשיעו בעבירת הגרימה הנדונה" (שם, בעמוד 242). מסיבה זו, מציין קוגלר באותו מאמר: "כאשר מדובר במקרה שבו ניתן להרשיע את הנאשם בשל מעשהו האקטיבי, אזי אין צורך כלל להיזקק למחדל, וממילא אין צורך להשתמש במקור החובה של 'יוצר מצב מסוכן'. הצורך להשתמש בדוקטרינה זו נוצר כאשר דנים בהרשעה בעבירת גרימה כלשהי, כאשר אי-אפשר להרשיע את הנאשם בעבירת הגרימה הנידונה בשל המעשה האקטיבי, ולכן נאלצים לפנות למחדל לשם הרשעה" (שם, הערה 164). (ראה לעניין זה גם: Smith & Hogan בספרם Criminal Law 9th ed, p. 51; קרמניצר ושגב, בעמוד 206; י' לוי א' לדרמן עיקרים באחריות פלילית (תשמ"א) 169; ד' סטטמן "'לא תעמוד על דם רעך' – מחובת הזהירות לחובת ה'שומרוני הטוב'", מחקרי משפט טו(1) (תשנ"ט) 89, 96-97). מכאן, שבמקרה שלפנינו לא היה צורך לבסס את ההרשעה במחדל על יצירת המצב המסוכן על-ידי המערער. 18. מקור חובה אחר מכוחו חלה על המערער חובה להגיש עזרה למנוחה, טוענת המאשימה, הוא חובת האחריות לחסרי ישע החלה עליו כלפי אשתו מכוח סעיף 322 לחוק העונשין. עם זאת, המאשימה לא ראתה לנמק עמדתה זו, ולא הסבירה מדוע יש לראות בבעל כמי שאחראי מכוחו של סעיף זה לאשתו חסרת הישע. גם בא-כוח המערער לא התייחס לעניין זה בסיכומיו. בנוסף, המאשימה לא הסבירה, גם בהקשר זה, מדוע יש לבסס את ההרשעה על מחדל, מקום שניתן להרשיע את המערער במעשה. אמנם, החובה לפעול מכוח סעיף 322, ככל שהיא חלה על המערער, אינה נובעת מיצירת המצב המסוכן והיא מושתתת על בסיס נורמטיבי שונה, שמקורו ביחסי הקרבה שבין המערער לבין המנוחה. זיקה זו לקורבן חייבה את המערער לפעול ולהגיש למנוחה עזרה, גם במנותק מהמעשה האסור שביצע, אשר גרם למנוחה להגיע למצב של חוסר הישע, ואף אם מעשה זה היה מתבצע על ידי אחר. עם זאת, משניתן לבסס את ההרשעה על המעשה הפוזיטיבי, ההרשעה במחדל, גם כאן, הנה למעלה מן הצורך. מה גם שהצדדים לא הניחו בפנינו תשתית משפטית ראויה לצורך הדיון בנושא זה, שככל הידוע לי טרם נדון בפסיקה. 19. לאור האמור לא אנקוט עמדה באשר להרשעה במחדל שבאי הזעקת עזרה רפואית במועד. העונש 20. בפסק הדין בע"פ 1456/01 חדד נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 609), נקבע (מפי השופט י' טירקל), לגבי ענישה בעבירת הריגה, כי נוכח ריבוי העבריינים והתפשטות האלימות "... יש לנקוט את הגישה המחמירה, לאמור הגישה הרואה בעונש המרבי את נקודת המוצא שממנו מפחיתים לפי נסיבות המקרה, נסיבותיו האישיות של העבריין, תדירותה או נדירותה של העבירה, הרתעת עבריינים בכוח ועצמת הסלידה ושאט הנפש של החברה" (שם, בעמ' 614-613). במקרה שלפנינו, מעשיו של המערער אכן מקרבים את עניינו לאותה נקודת מוצא של העונש המרבי, והתקשיתי מאוד למצוא נקודות זכות לטובתו, שיכולות להביא להקלה בעונש. כפי שצוין לא אחת בפסיקה, אלימות קשה במשפחה, שבה מותקפות נשים עד כדי קיפוח חייהם בשל גחמות בעליהן, מחייבת תגובה עונשית חריפה: "... כי כיום, כאשר האלימות במשפחה פשתה במקומותינו באופן המעורר חלחלה ונשים מותקפות עד כדי קיפוח חייהן, בנופלן קורבן לקנאת בעליהן, לנקמנותם, או לגחמותיהם, אין מקום למסר סלחני כלפי המערער כפי זה הניצב בפנינו, ושכמותו. ידע הציבור, ידעו עבריינים פוטנציאליים וידע המערער, כי נטילת חיי אדם היא החמורה שבעבירות..." (ע"פ 7147/96 אזואלוס נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 412, 418). במקרה שלפנינו, כפי שציין בית המשפט קמא בגזר הדין, מעשיו של המערער התאפיינו באכזריות רבה שעלתה כדי התעללות. המנוחה הייתה נתונה למשטר של טרור, במסגרתו הפעיל המערער כלפיה אלימות קשה והכה בה ללא רחם וללא כל סיבה. כהתבטאותו של בית המשפט המחוזי, המערער הרג את המנוחה לאט ובייסורים ותוך נקיטת אלימות הגובלת באכזריות. העיד על כך בנם בן ה-14 של בני הזוג שנאלץ, בהוראת אמו, להחריש, וגמר אומר לגלות את אשר התרחש בבית ולבוא חשבון עם אביו, רק לאחר מות אמו: "ת. הוא הרביץ לה בגלל שטויות, נגיד הוא ביקש ממנה משהו, היא לא עשתה לו, הוא היה מביא לה סתם מכות. ש. הייתה רואה את אמא עם חבלות, פצעים? ת. כן. ... ש. מה הייתה רואה על הגוף של אמא? ת. סימנים כחולים. ש. באיזה חלקים בגוף? ת. בכל החלקים. (עמ' 42) .... ת. הוא היה מביא לה כאפות, הוא היה בועט בה, פעם אחת ראיתי שהוא משך אותה ככה בשערות בבית" (עמ' 50 לפרוטוקול מיום 24.6.03). המנוחה ספגה את האלימות הקשה שהפעיל כלפיה המערער בשקט ובהכנעה ולא העיזה להתלונן, בשל החשש לפרנסת משפחתה אם המערער ייאסר. כך העיד בנה: "ש. למה לא הזמנת משטרה? ת. כי היא תמיד אמרה לי שאני לא אזמין משטרה, היא אמרה לי 'מה נאכל, ומאיפה יהיה לנו כסף'" (עמ' 50 לעיל). כך נהגה המנוחה גם לאחר שספגה את המכות שהביאו למותה. גם אז, כשהייתה על ערש דוויי, שכבה המערערת בביתה, סובלת מייסוריה ולא העיזה לפנות, מיוזמתה, לקבלת עזרה רפואית. שיקול נוסף לחומרה, נעוץ במחדלו של המערער מלהזעיק עזרה רפואית במועד. אף שלא נקטתי עמדה באשר לשאלה, אם חלה על המערער חובה משפטית להזעיק עזרה כזו ואם ניתן לבסס את ההרשעה גם על מחדלו מלהזעיק עזרה רפואית כזאת במועד, מבחינה שיקולי הענישה, יש לזקוף לחובתו של המערער גם מחדל זה. זאת, לאור קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא לפיהן, אילו פונתה המנוחה לבית החולים במועד, הדבר היה עשוי (על פי עדותו של ד"ר לוי, בהסתברות גבוהה) להציל את חייה, וכי המערער היה מודע לחומרת מצבה של אשתו ולסיכון הנשקף לחייה עקב העיכוב בהזעקת העזרה, וחרף זאת השתהה עת רבה בהזעקת העזרה. 21. השיקול העיקרי לקולה בעניינו של המערער מקורו בספק המתעורר לגבי מצבו הנפשי. אמנם, כפי שנקבע לעיל, המערער ביצע את מעשהו תוך שהיה מודע לתוצאה הקטלנית העשויה לצמוח ממנו. אך שאלה היא האם למודעות זו נלווה יחס נפשי של אדישות או של קלות דעת. לשון אחר, האם המערער התייחס בשוויון נפש לאפשרות שמכותיו יביאו למותה של המנוחה, או שעשה את מעשהו מתוך קלות דעת, כשאינו חפץ במותה של המנוחה ומקווה שהדבר לא יתרחש. שני מצבי הפזיזות דלעיל הקבועים בסעיף 20(א)(2) לחוק העונשין נבדלים זה מזה במהותם ובחומרתם, כאשר האדישות מבטאת מצב נפשי חמור מזה של קלות דעת. השוני בין מצבים נפשיים אלו עשוי שישפיע גם על רמת הענישה (דנ"פ 3371/98 אזואלוס נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 502, 514; ע"פ 3158/00 מגידיש נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 80, 87; ע"פ 7159/98 לעיל בעמ' 642). שכן, "לא דומה מי שנוטל סיכון תוך שהוא אדיש לתוצאה האסורה ולא איכפת לו כלל אם היא תקרה, למי שאינו חפץ בתוצאה כזאת ומקווה שלא תתרחש" (ע"פ 1100/93 סובאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3) 635, 642; וראו: ע"פ 6359/99 לעיל, בעמ' 666). במקרה שלפנינו, העובדה שהמערער הכה את המנוחה מכות נמרצות בחלקים רגישים של גופה, כשהוא מודע לתוצאה הקטלנית העשויה לצמוח מכך, מצביעה, על פניה, על מצב נפשי של אדישות כלפי התוצאה (השוו: ע"פ 11/99 לעיל בעמ' 151; ע"פ 9723/03 לעיל, פסקה 11 לפסק הדין). מאידך, לא ניתן להתעלם גם מכך, שבסופו של דבר המערער פעל להזעקת עזרה רפואית, אף שעשה זאת באיחור רב. הזעקת עזרה רפואית על-ידי מי שגרם למוות, נתפסה בפסיקה כאינדיקציה למצב נפשי של קלות דעת, היינו, להיעדר חפץ בתוצאה הקטלנית ותקווה שלא תתרחש (ע"פ 9680/04 אוחנה נ' מדינת ישראל, (לא פורסם), סעיף 6 לפסק הדין; ע"פ 6359/99 לעיל, עמ' 667). עם זאת, באותם מקרים, הזעיק הנאשם עזרה באופן מיידי. במקרה שלפנינו, נפל שיהוי רב בהזעקת העזרה, שיהוי שתרם אף הוא לתוצאה הקטלנית, מה שמעמיד בספק את האפשרות ללמוד מהזעקת העזרה על מצבו הנפשי של המערער בעת ביצוע המעשה. אולם, אף אם אניח לטובתו של המערער כי לא חפץ במותה של המנוחה ואף קיווה שהדבר לא יתרחש, בנסיבות המקרה שלפנינו, לאור חומרתם היתירה של מעשיו כפי שפורטו לעיל, אינני סבור ששיקול זה לבדו מצדיק להפחית מהעונש שגזר עליו בית המשפט המחוזי. אכן, העונש שהוטל על המערער הוא עונש חמור. אולם, עונש זה הולם את החומרה היתירה שבמעשיו ותוצאותיהם, ואין עילה להתערב בו. 22. התוצאה היא שיש לאשר את הכרעת הדין של בית המשפט קמא אשר הרשיע את המערער בהריגה, ככל שההרשעה מבוססת על גרימת המוות ב'מעשה', היינו, כתוצאה מהמכות שהכה המערער את אשתו. אינני מביע דעה באשר להרשעה ב'מחדל' שבאי הזמנת האמבולנס ואי פינויה של המנוחה לבית החולים במועד. בנתון לאמור לעיל, הערעור נדחה, הן לעניין ההרשעה והן לעניין העונש. ש ו פ ט המישנה לנשיא מ' חשין: אני מסכים לחוות-דעתו של חברי, השופט עדיאל. המערער הורשע בבית-המשפט המחוזי בעבירת הריגה, ואנו מאשרים הרשעה זו. ואולם הרשעה בעבירת הריגה גרידא אינה נותנת לי מנוח. המערער נהג להכות את אישתו המנוחה באכזריות שלא תתואר - שוב ושוב, עוד ועוד - כמו הייתה שק חבטות. כמו נועדה אומללה זו, מלידה, להיותה קורבן תמים לאיש רע ואכזר. אלה היו חייהם של בני-הזוג, ומחשש שמא תאבד פרנסה למשפחה, ספגה אותה עלובת-חיים מכות נוראות והשפלה ומילאה פיה מים. ואולי גם מחמת הבושה לא התלוננה על מעשי הרשע של המערער. כך היה עד אותו אירוע קשה ואכזרי שהמערער הפליא מכותיו במנוחה עד שקרע אברים פנימיים בגופה. וגם לאחר שמסכנה זו שכבה בביתה מתפתלת ביסוריה, לא הזעיק המערער עזרה לה. על מעשיו הקשים והרעים הורשע המערער בעבירת הריגה. ואני אין לי מנוח. מה טעם מורה אותנו החוק כי עבירה שעבר המערער עבירת הריגה היא ולא עבירת רצח? והרי בלשון בני אדם נוכל בנקל לתאר את מעשהו של המערער כמעשה רצח. אכן, לא רצח מדרגה ראשונה - כמעשה רצח של שכיר לרצח - ואולם מה-טעם לא רצח מדרגה שניה? וַיֹּאמֶר קַיִן אֶל-הֶבֶל אָחִיו וַיְהִי בִּהְיוֹתָם בַּשָּדֶה וַיָקָם קַיִן אֶל הֶבֶל אָחִיו וַיַּהַרְגֵהוּ (בראשית ד' ח'). איננו יודעים אם רצח קין את הבל או אם הרגו, ואולם בלשון ימינו דומה שהיה זה, למיצער, רצח מדרגה שניה. הלשון אמורה לשקף - ומשקפת היא - תכנים ומהויות, ובלשון של ימינו לא הרי הריגה כהרי רצח. מעשהו של המערער היה חמור ממעשה של הריגה. אפשר ראוי לשקול תיקון בחוק, ומעשה שהוא, למעשה, מעשה רצח - יכונה בשם ובתואר רצח, ולו רצח מדרגה שניה. המישנה לנשיא השופט א' רובינשטיין: א. מקובלת עלי התוצאה שאליה הגיע חברי השופט עדיאל ושחברנו המשנה לנשיא חבר אליה, קרי, אי היעתרות לערעור על ההרשעה ועל העונש כאחת. אציין, עם זאת, כי לוא היה הדבר נחוץ לצורך התוצאה האופרטיבית, הייתי הולך בדרכו של השופט קמא גם לעניין חלופת המחדל שבסעיף 298 לחוק העונשין. זאת, במבט אל עובדות המקרה מזה ואל ההיבט הנורמטיבי מזה, ובתוך אלה - אל המסר שבית משפט זה ראוי שינחיל לבריות. כבר שנו שופטים ומלומדי משפט, כפי שגם ציטט חברי השופט עדיאל, כי משקמה העבירה בגדרי מעשה, אין צורך להידרש למחדל; ולכן דיון ממצה בעניינו של מחדל תבוא שעתו לעת אחרת. ב. אכן ער אני לזהירות הנדרשת במילוי חסר בתחום הפלילי על-ידי פרשנות פסיקתית, ואף ער אני לשאלות הלגיטימיות בדבר זיהויו של מקור החובה שבדין להצלה לעניין מחדל, השנויות במחלוקת שופטים ואנשי האקדמיה; ואולם, דומני שכאשר השעה צריכה לכך, כאשר לא מעטים נוהגים מאחורי דלת בתיהם באלימות ואליה יוכל להצטרף מחדל של אי טיפול, אוזננו צריכה להיות כרויה לזאת בפרשנותנו. בשעתו כתב פרופ' אהרן ברק, אמנם בהידרשו לגדרי נזיקין (שיקול דעת שיפוטי, 464): "...בשל תפיסתנו שלנו את קדושת החיים... שופט בישראל מן הראוי לו שיתחשב ב'סביבה' הנורמטיבית הקרובה והרחוקה המעודדת מעשי הצלה. שיקולים נורמטיביים, מוסדיים ובין מוסדיים, מובילים על כן, להכרה בחובת זהירות מושגית המוטלת על כל אדם לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע סיכון של ממש לחיים ולגוף של זולתו, ובלבד שאין בכך כדי להעמידו בסיכון דומה". דברים אלה יפים, כך סבורני, כהשראה גם לענייננו, בשינויים המחויבים כמובן. ג. חברי השופט עדיאל סקר את הפסיקה הישראלית ואת עבודותיהם של מלומדי משפט בנושא דנא, עיינתי בכל אלה. ככל שהמדובר בפסיקה, דומני שהעולה מן המקובץ הוא התלבטות שיפוטית, כך שככל שניתן הסתפק בית משפט זה בהרשעה בעבירה שיש בה מעשה, אך בסופו של יום נכון היה להכיר גם בחובה בגדרי מחדל (פרשת לורנס, פרשת ויצמן). בין המלומדים, יש מהם הנוקטים בגישה מרחיבה לעניין המחדל ויש הנוקטים גישה מצמצמת, חלקם תמכו בפסיקה וחלקם ביקרוה. התלבטותם שלהם נבעה, בין השאר, מן השאלה בדבר המקור הנורמטיבי לחובה בהקשר למחדל, האם ניתן לזהות כמקור את החובות הנוגעות ליחסים אישיים שבין החדל לנפגע, כגון חוזה הנישואין (לעניין חוזה ראו הגדרת מחדל בסעיף 18(ג) לחוק העונשין), הוראות סעיף 322 לחוק העונשין, או חוק לא תעמוד על דם רעך תשנ"ח-1998, או שמא יש לצמצם בקליטת מקורות חובה מתחומי דין שונים. ד. ההכרעה בעניין זה תלויה במרכיבים משפטיים ומרכיבים ערכיים, לרבות אלה שבוטאו בחוק לא תעמוד על דם רעך, שיסודו מוסרי והמבוסס על המשפט העברי, אף כי שם עונשו של העומד על דם הזולת הוא מידי שמים; ראו בבלי סנהדרין ע"ג, א'; רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת נפש, א' י"ד; שולחן ערוך, חושן משפט תכ"ו, להתייחסויות אקדמיות ראו נ' רקובר, "לא תעמוד על דם רעך – האומנם?", מחקרי משפט י"ז (תשס"ב) 5; וכן סטטמן, במאמר שאיזכר חברי. ה. (1) אגב אורחנו אזכיר, כי חוק לא תעמוד על דם רעך קובע בסעיף 1(א): "חובה על אדם להושיט עזרה לאדם הנמצא לנגד עיניו, עקב אירוע פתאומי, בסכנה חמורה ומיידית לחייו, לשלמות גופו או לבריאותו, כאשר לאל-ידו להושיט את העזרה מבלי להסתכן או לסכן את זולתו". העונש בחוק זה הוא קנס. (2) בהצעת החוק (מאת חבר הכנסת חנן פורת) (ה"ח תשנ"ה 456) נאמר, כי היא "באה לעגן בחקיקה הישראלית את הערך המוסרי והחברתי שמקורו בתורה (ויקרא י"ט, ט"ז), לפיו מוטלת חובה על אדם לסייע להצלת חייו של אדם אחר". אזכיר כי הסיפה של הפסוק היא "אני ה'"; רש"י בפירושו לפסוק אומר "לא תעמוד על דם רעך לראות במיתתו, ואתה יכול להצילו, כגון טובע בנהר, וחיה או לסטים באים עליו; אני ה' נאמן לשלם שכר ונאמן להיפרע". וכדברי התלמוד (בבלי, סנהדרין ע"ג, א') "מניין לרואה את חבירו שהוא טובע בנהר או חיה גוררתו או לסטין באין עליו, שהוא חייב להצילו - תלמוד לומר לא תעמד על דם רעך"; והתחולה היא אף להוצאה כספית לשם ההצלה, כדברי רש"י בדרשת ההמשך שם (דיבור המתחיל קא משמע לן – "לא תעמוד על דם רעך, לא תעמוד על עצמך משמע, אלא חזור על כל צדדין שלא יאבד דם רעך"). המדובר איפוא בחוק שיסודו מוסרי; ואף שהמחוקק מצא לנכון להשאירו ברמת קנס, יש לו בעיני חשיבות ערכית רבה. (3) הרמב"ם (הלכות רוצח ושמירת הנפש א', י"ד) קובע "כל היכול להציל ולא הציל (ודוגמאות שונות מובאות שם – א"ר), עובר על לא תעמוד על דם רעך"; ולהלן - "אף על פי שאין לוקין על לאוין אלו מפני שאין מעשה בהן חמורים הם..." (שם, הלכה ט"ז). שולחן ערוך, הלכות שמירת נפש (חושן משפט, תכ"ו) קובע להלכה, "הרואה את חבירו טובע בים, או לסטים באין עליו, או חיה רעה באה עליו, ויכול להצילו הוא בעצמו או שישכור אחרים להציל, ולא הציל... וכיוצא בדברים אלו, עובר על לא תעמוד על דם רעך". עינינו הרואות כי המדובר בחובה שהפרתה היא עבירה, אף שעונשה מידי שמים. אעז לשער כי אולי ענישה זו, שאינה מידי אדם, הובילה לקביעת קנס בלבד כענישה בחוק דנא. (4) לא אזקק לעת הזאת לשאלה אם חוק זה הוא רף שאין לעבור מעבר לו, במחלוקת שבין המלומדים קרמניצר ולבנון-מורג מזה ("על הצורך במקור חובה לשם כינון העבירה של סיוע במחדל" עלי משפט ד (תשס"ה) 175), וקוגלר ("האם כל חיקוק המטיל חובה לפעול משמש מקור חובה לצורך הרשעה בעברות גרימה בגין התנהגות מחדלית?", מחקרי משפט כ (תשס"ד) 379, 382-381) מזה. הדעת נותנת כי שאלה נכבדה זו תשוב ותעסיק את בתי המשפט. ו. (1)המערער נדון על הריגת אשתו. הוא לא נהג בה מנהג בני אנוש. במשפט העברי הכאת אשה אסורה גם איסור מיוחד הנוסף על איסור הכאתו של אדם. ראו הגהת אשר"י על הרא"ש (רבינו אשר), בבא מציעא ל"א, א': "אסור לאדם להכות את אשתו וגם חייב בנזקיה אם הזיקה, ואם הוא רגיל תדיר להכותה ולבזותה ברבים, כופין אותו להוציא וליתן כתובתה". (2) להלכה קובע הרמב"ם (הלכות חובל ומזיק, ד', ט"ז) "...הבעל שחבל באשתו, חייב לשלם לה מייד כל הנזק וכל הבושת והצער והכל שלה, ואין לבעל בהן פירות... ואם רצתה ליתן הדמים לאחר, נותנת, וכזה הורו הגאונים, והבעל מרפא אותה כדרך שמרפא כל חליה". ראו גם דברי המהר"ם מרוטנבורג (המאה הי"ג): "והמכה את אשתו, מקובלני שיש יותר להחמיר בו מבמכה את חבירו... והעושה יש להחרימו ולנדותו ולהלקותו ולענשו בכל מיני רידוי..." (שו"ת מהר"ם מרוטנבורג חלק ד' פ"א). ז. אחתום בדברי ר' אליעזר פאפו (ראשית המאה הי"ט) בספר פלא יועץ (פרק "הכאה", בעמ' קס"ד): "וכן ראוי לכל מנהיגי הערים לייסר את אנשי זרוע, ובפרט לאנשים בני בליעל, שמכים את נשותיהם מכת אכזרי. תפח רוחם של עושי אלה, שמחזיקים את בנות ישראל כשפחות, ודורסים ומכים ובועלים, ואין להם בושת פנים, וראוי למי שיש יכולת בידו, ליסרם כאשר יוכלו. ואם יוכלו להוציא נשותיהם מתחת ידם, אם הוא ברצון האשה, כי אין אשה דרה עם נחש במקום אחד. מצוה רבה עבדי (עושים – א"ר) להציל עשוק מיד עושקו". הדברים עזי הביטוי מדברים בעדם. ח. סוף דבר, אני מצטרף לתוצאה שהגיע אליה חברי, וכפי שציינתי, נוטה הייתי לדעה כי ניתן היה לכאורה להרשיע גם במחדל, אך הדבר אינו נחוץ בנסיבות שתוארו בפסק הדין. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עדיאל. ניתן היום, י"ט בטבת תשס"ו (19.1.2006). המישנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04000700_I03.docש.י. מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il