בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
6990/00
בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין
כבוד
השופט א' ריבלין
כבוד
השופט א' א' לוי
המערערים: 1.
אילן ז'נו
2.
אברהם אבקסיס
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור
על הכרעת הדין וגזר הדין של
בית
המשפט המחוזי בירושלים מיום
23.8.2000
בת.פ. 1004/00, שניתן
על
ידי כבוד השופטת מ' ארד.
תאריכי הישיבות: י"ז באדר תשס"א
(12.3.2001)
ט"ו
בסיון תשס"א (6.6.01)
בשם
המערערים: עו"ד אשד אילן
בשם המשיבה: עו"ד יאיר חמודות
בשם
שירות המבחן: הגב' ברכה וייס
פסק-דין
השופט א' א' לוי:
1. מבוא
זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי
בירושלים (כב' השופטת מ' ארד), בו הורשעו המערערים בעבירות של גניבת רכב וסחר ברכב
גנוב, ונגזרו לכל אחד מהם חמש שנות מאסר, מחציתן בפועל, והיתרה על תנאי.
2. האישום וההליכים בפני בית משפט קמא
במרכזו של כתב האישום שהוגש נגד המערערים עמדה
הטענה כי הם גנבו רכבים בישראל, והעבירו אותם, תמורת תשלום, לבעל מוסך בשטחי הרשות
הפלשטינאית. שלושה אישומים מסוג זה יוחסו לשני המערערים, ולמערער 1 (להלן - ז'נו)
יוחס אישום נוסף.
א) על פי הנטען, גנבו המערערים, בחודש מרץ
1999, משאית אשר חנתה בירושלים, והסיעו אותה למוסך של אחד - מחמוד סככיה המכונה
"חמזה" (להלן: "חמזה"), הנמצא בדהיישה. המערערים היו אמורים
לקבל עבור המשאית סכום של 15,000 ש"ח, וחמזה שילם להם מקדמה בסך של 1,000 $.
אך לפני ששולמה למערערים יתרת התמורה, נתפסה המשאית על ידי המשטרה הפלשטינאית, ועל
כן הסתפקו המערערים בקבלת סכום נוסף של 2000 ש"ח מחמזה (האישום הראשון).
ב) ועוד נטען, כי בחודש אוגוסט 1999 גנבו
המערערים משאית נוספת, וגם הפעם הסיעוה למוסך של חמזה. אך גורלה היה כגורל קודמתה,
והיא נתפסה על ידי המשטרה הפלשטינאית, לפני שהמערערים קיבלו את התמורה המובטחת
(25,000 ש"ח). בנסיבות אלה הסתפקו המערערים בסכום של 4,000 ש"ח, ובכל
אלה עוסק האישום השני.
ג) בחודש אוקטובר 1999, ביצעו המערערים גניבה
נוספת של רכב, והפעם מיניבוס. לגרסת המשיבה, נעזרו הפעם המערערים באחד - שאדי
אדעיס (להלן: "שאדי"), אשר היה אמור להסיע את המיניבוס למוסך של חמזה.
אך מזימה זו סוכלה, כאשר שוטרי מג"ב עצרו את שאדי זמן לא רב לאחר שהחל לנהוג
במיניבוס (האישום הרביעי).
ד) למערער 1, ז'נו, ייחסה המשיבה אישום נוסף
(האישום השלישי), בו טענה כי במהלך שנת 1999 הוא גנב מיניבוס נוסף, אותו הסיע
למוסך של חמזה, ובתמורה קיבל סכום של 7,000 ש"ח.
3. חקירתם של המערערים החלה בעקבות מעצרו של
שאדי, אך לא על עדותו של זה ביססה המשיבה את ראיותיה, אלא על עדותו של חמזה.
חמזה נעצר בתאריך 17 בנובמבר 1999, והודה
בשורה של עבירות בהן היה מעורב, ובין היתר טען כי המערערים מכרו לו במספר
הזדמנויות משאיות ומיניבוסים גנובים.
משנקראו המערערים לחקירה, הם הכחישו את הגרסה
הזו מכל וכל, ובמהלך עדותם בבית המשפט אף הצביעו על מניע אפשרי שגרם לחמזה
להפלילם. לטענתם, התעורר בלבו של חמזה חשד כי אחד מהם או שניהם מקיימים יחסים
אינטימיים עם מי שהייתה אשתו וכיום גרושתו, ועל כן החליט לנקום בהם.
באשר לאישום הרביעי, זה שהוכחתו הייתה אמורה
להתבסס גם על עדותו של שאדי, טענו המערערים כי הם אינם מכירים כלל את שאדי, וממילא
גם לא חברו אליו לבצע עבירות.
4. בית המשפט המחוזי היה ער לכך שאת עדותו של
חמזה יש לבחון בזהירות, לנוכח היותו בעל הרשעות פליליות, ושותפם של המערערים
לעבירות בגינן הועמדו לדין.
עם זאת, התרשם בית המשפט שבלבו של חמזה לא
קיננה כוונה להפליל את מי שלא חטא, אדרבא:
"חמזה
לא רצה להעיד נגד הנאשמים שהיו במשך חודשים חבריו ושותפיו למעשי העבירה. הדבר ניכר
בעדותו. הוא עשה כן רק לאחר שעורך דינו הבהיר לו כי עליו למסור עדות. בחקירתו
הראשית השתדל לא למסור פרטים מעבר לנדרש. פרטים רבים עלו רק בחקירה הנגדית.
התנהגותו מלמדת כי לא רצה להרע לנאשמים ולא להעליל עליהם עלילות שווא. אלא, בלית
ברירה, תאר את חלקם של הנאשמים במעשים. דבריו, בכל הנוגע למעשי הנאשמים, היו
עקביים. הם נתמכו בראיות בלתי תלויות. כשניסו הנאשמים לערער את דבריו, השיב
בטבעיות ובספונטניות. עדותו של חמזה כללה פרטים המעידים על אמיתותה. כך למשל, אמר
חמזה בעדותו, כי כשהביאו אליו הנאשמים את המשאית הגנובה, נאשם 1 הגיע במכונית
סיטרואן כסופה, ובה ישב אדם נוסף. פרט זה, לגבי האדם הנוסף, הוא חסר משמעות מבחינת
העובדות הרלוונטיות, אך הוא מלמד על אמיתות דברי חמזה. כדי להעליל על הנאשמים אין
כל צורך להמציא פרט חסר משמעות כזה. הוא הדין לעניין ציון העובדה שהנאשם 1 לא נהג
במיניבוס כשהביאו אליו, בפרשה נשואת האישום השלישי. ציון פרטים שוליים לכאורה
כאלה, תומך באמיתות גרסתו. חמזה גם הבחין בין הנאשמים וידע למסור על חלקו של כל
אחד ואחד מהם. כך למשל, ידע לומר שרק נאשם 2 נהג במשאיות, פירק את מערכת האיתוראן
שהיתה מותקנת בהן, והפעיל את המנוע לפריקת הפירות והירקות. נאשם 2, בניגוד לנאשם
1, היה גם זה שעמד על קבלת הכסף למרות שהמשאיות נתפסו על ידי הרשות הפלשטינאית.
לעומת זאת, חמזה אינו משייך כלל, את נאשם 2 לפרשה נשוא האישום השלישי".
כאמור, טענו המערערים להגנתם, שהחלטתו של חמזה
להעליל עליהם נבעה מחשדו שהם מקיימים יחסים אינטימיים עם מי שהייתה אשתו. את ההסבר
הזה דחה בית משפט קמא, בין היתר, מאחר ובמהלך חקירתם נשאלו המערערים בסוגיה זו, אך
לא רמזו על מניע אפשרי כלשהו שהיה בו כדי לגרום לחמזה להפלילם. לראשונה עלה אותו
נושא של קשרים אינטימיים, רק במהלך עדותם של המערערים בבית המשפט.
כך או כך, הטענה בדבר המניע הוצגה לחמזה במהלך
עדותו בבית המשפט, והוא לא הכחיש כי חשד שאשתו בגדה בו, אך דחה את הטענה כאילו חשד
במערערים כמי שהיו להם קשרים אינטימיים עמה. בית המשפט המחוזי התרשם כי תגובה שזו
של חמזה הייתה משכנעת, ולכך מצא תימוכין בעובדה שהמערערים לא הזכירו את אותו מניע
עד לעדותם בבית המשפט.
בהמשך הצביע בית המשפט על סתירות בין גרסאות
המערערים, ביחס למעשיהם בתאריך 10.10.1999 בו בוצעו העבירות נשוא האישום הרביעי.
חיזוק נוסף לגרסה המפלילה נמצא בעובדה שהרכבים הנזכרים בכתב האישום נגנבו בפועל
מבעליהם. יותר מכך, שתי המשאיות בהן עוסקים האישומים 1 ו2-, נגנבו מחברת
"פאר-לי שיווק בע"מ" בה הועסק מערער 2, אברהם אבקסיס, ואילו המיניבוס
בו עוסק האישום השלישי נגנב מעמותת "מישור", בה הועסק מערער 1, ז'נו.
באשר לאישום הרביעי, הצטרף בית המשפט להשקפתו
של בא-כוח המשיבה (עמ' 120 לפרוטוקול), כי שאדי היה אמור להיות העד העיקרי באישום
זה. דא עקא, שעד זה לא העיד, חרף בקשתה של המשיבה, הואיל ולכך התנגדה
עו"ד ילוז, אשר ייצגה את אבקסיס בבית המשפט המחוזי, בהסתמכה על "הלכת
קינזי" (ע"פ 194/75, קינזי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2), 477).
להשלמת התמונה אוסיף, כי אף שבא-כוחו של ז'נו לא התנגד להעדתו של שאדי, הוא הציב
לכך תנאי: "שהמאשימה תסכים לשחרר את נאשם 1 ממעצר הבית החלקי שהוא נתון בו
מזה 8 חודשים" (ראה עמ' 121 לפרוטוקול). במצב זה, ולנוכח התנגדותו של אחד
הסניגורים, לא התיר בית המשפט קמא להעיד את שאדי.
על אף האמור, סבר בית המשפט המחוזי, כי בידי
המשיבה היו די ראיות על מנת לצאת ידי חובת ההוכחה המוטלת עליה, גם ביחס לאישום
הרביעי. לעניין זה הפנה בית המשפט לעדותו של חמזה, לפיה היו אלה המערערים אשר פנו
אליו, ערב גניבתו של המיניבוס בתאריך 10.10.99, וביקשוהו למצוא להם נהג, והוא שלח
את שאדי. כמו כן ציין בית המשפט את העובדה, כי הרכב שנגנב באותו מקרה היה שייך למי
שהעסיקה את ז'נו כנהג, עמותת "מישור", ושרכב זה הותנע במפתח תואם.
ולבסוף, הפנה בית המשפט לכך, שבבדיקת מכשיר הפלאפון של שאדי, נמצא כי בין השיחות
הנכנסות היו גם כאלה שהגיעו מהטלפון בביתו של ז'נו ומהטלפון הסולולרי של אבקסיס,
דבר שהיה בו כדי להפריך את טענתם של שני אלה שהם אינם מכירים כלל את שאדי.
לנוכח כל האמור, וחרף אי-העדתו של שאדי, החליט
בית המשפט להרשיע את המערערים גם בעבירות אשר יוחסו להם באישום הרביעי.
5. נימוקי הערעור
המערערים סבורים כי שגה בית משפט קמא כאשר נתן
משקל לאמרות של שאדי בחקירתו, ולא שעה לבקשתו של ז'נו להעידו. כמו כן נטען, כי
אסור היה לבסס הרשעה על בסיס עדותו של חאמזה, מבלי שנמצאו לה חיזוקים חיצוניים,
הואיל ומדובר במי שהחליף את זהויותיו לפי הצורך, ואשר קיים שתי משפחות שונות מבלי
שהאחת תדע על האחרת.
בנימוקי הערעור הוסיף עו"ד אשד וטען (ראה
עמ' 6):
"ההודאות
שנגבו משאדי, הוגשו כראייה לכבוד בית משפט קמא למרות ששאדי לא נחקר אודותן וכבוד
בית המשפט לא שעה לבקשת ב"כ המערער 1 וקבע כי שאדי לא יעיד, שכן ההליך
בעניינו טרם הסתיים...
חרף
העובדה ששאדי לא נחקר אודות הודעותיו, ייחס להן בית המשפט משקל מכריע".
בהמשך, הפליג עו"ד אשד בניתוח דבריו של שאדי בשתי
הודעות שנרשמו מפיו במהלך חקירתו, על מנת להצביע על חוסר אמינותו, אך אליה וקוץ
בה, אותן הודעות לא הוגשו כלל לבית המשפט כראייה בעניינם של המערערים. ולא נותר לי
אלא לתהות, כיצד נעלמו כל אלה מעיני בא-כוחם של המערערים, אשר ייצג בערכאה הראשונה
את ז'נו, ועל כן ההליכים שננקטו שם היו אמורים להיות נהירים לו. זאת ועוד, העדתו
של שאדי נמנעה לא משום שהמשיבה התנגדה לכך (אדרבא, היא יזמה את העדות!), אלא משום
התנגדותו של מערער 2, אבקסיס (המיוצג בערעור זה על ידי עו"ד אשד), אליה הצטרף
אותו תנאי שהעמיד עו"ד אשד, היינו, שז'נו ישוחרר ממעצר הבית בו היה נתון.
לבסוף, מלינים המערערים על כך שלא נערך מסדר
זיהוי, כדי לבחון את טענתו של שאדי בדבר היכרותו עמם, ועל פי השקפתם, נכונותם
להשתתף במסדר כזה מעידה על חפותם, הואיל ולא חששו מהפללה עצמית.
באשר לעונש, טענו המערערים, כי בית המשפט קמא
החמיר עמם, ולעניין זה הצביעו על העונש אשר נגזר לחמזה - שנתיים מאסר, אשר מתוכם
26 ימים בלבד כמאסר ממש, והיתרה על תנאי, וכן חוייב חמזה לשלם קנס בסך של 12,000
ש"ח.
6. ערעור זה הוא בעיקרו עובדתי, והרשעת המערערים
התבססה, בראש ובראשונה, על התרשמותו של בית המשפט המחוזי מהעדים שהופיעו בפניו.
בממצאים מסוג זה אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב (ע"פ 4977/92, 5371, ג'ברין
נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2), 690, 695; ע"פ 2439/93, זריאן נ'
מדינת ישראל, פ"ד מח(5), 265, 280), למעט מקרים חריגים, ולא מצאתי שהמקרה
הנוכחי נמנה עליהם.
מקובלת עלי השקפתו של בא-כוח המערערים, כפי
שהיתה מקובלת על הערכאה הראשונה, שחמזה הוא מסוג העדים אשר יש להתייחס לעדותם
בזהירות מופלגת, עקב מעורבותו בפלילים בכלל, והיותו שותף למעשיהם של המערערים,
בפרט. יותר מכך, מותר היה להניח כי חמזה בחר לשתף פעולה עם חוקריו, לא משום שעשיית
הצדק בערה בעצמותיו, אלא על מנת לחלץ את עורו מעונש קשה שהיה צפוי לו. מי שמניעיו
הם אלה, עלול להפליל גם את מי שלא חטא, ועל כן הנחה בית משפט קמא את עצמו שלא
להסתפק בעדותו של עד זה, אלא לבדוק אם יש לה חיזוק, על מנת שלא תצא מתחת ידו תוצאה
שגויה.
לאחר שבחנתי את נימוקיה של הכרעת הדין, אף אני
שוכנעתי כי בפני הערכאה הראשונה הונחה מערכת ראיות, שהיה בה די כדי לבסס את המסקנה
לפיה עדות חמזה, חרף מגרעותיו של העד, ראויה לשמש בסיס להרשעת המערערים בעבירות
אשר יוחסו להם באישומים הראשון, השני, ולז'נו גם באישום השלישי. החיזוק החיצוני
לעדות זו מצוי באלה:
א) הרכבים אשר נגנבו והועברו לחמזה (אישומים 1
עד 3), הם רכבים שהיו שייכים למעסיקיהם של המערערים.
ב) המערערים עבדו אצל אותם מעסיקים כנהגים,
והיתה להם נגישות למפתחות כלי הרכב. עניין זה מתקשר היטב לעובדה כי המיניבוס נשוא
האישום הרביעי נגנב עם מפתחות תואמים, אשר שימשו גם לפתיחתו של מיתקן הנעילה שהיה
מותקן סביב ההילוכים.
ג) ז'נו נמצא מחזיק ברכב מסוג דייהטסו בצבע
כחול, וחמזה טען כי רכב מסוג זה נמסר על ידו לז'נו תמורת המשאית הגנובה נשוא
האישום השני.
ד) חרף טענתם של המערערים שהם אינם מכירים את
שאדי, מצאו החוקרים, תוך כדי בדיקתן של השיחות הנכנסות למכשיר הטלפון הסולולארי של
שאדי, את מספרי הטלפון של שני המערערים. עובדה זו לא רק שמפריכה את טענת המערערים
בדבר אי-קיומה של הכרות עם שאדי, אלא אף תומכת בטענתו של חמזה כי שלח למערערים את
שאדי, על פי בקשתם לאתר עבורם נהג. עובדה נוספת התומכת במסקנה זו הן שיחות טלפון
שקוימו מהפלאפון של אבקסיס לפלאפון של חמזה, בתאריך 10.10.99 ובשעות החשובות
לענייננו (מהשעה 22:40 ואילך, ראה ת11/).
לכאורה, יש באמור עד כה כדי לתמוך בגרסת
המשיבה גם בכל הנוגע לאישום הרביעי, אך על מנת לבסס את הרשעת המערערים באישום זה,
נדרשה העדתו של שאדי, וזו נמנעה. אני שותף לדעה כי יש יותר מאשר רגליים לסברה,
שהאישום הרביעי היווה את החוליה האחרונה בשרשרת של רכבים אשר נגנבו על ידי
המערערים, וגם המיניבוס בו נתפס שאדי נוהג, היה אמור למצוא את דרכו לחמזה. אך
לנוכח עדותו של חמזה, לפיה תפקידו באישום הרביעי הצטמצם לשליחתו של שאדי למערערים,
הראיה המרשיעה נגד אלה האחרונים הייתה אמורה לבוא מפיו של שאדי. כך למשל, לו היתה
מתאמתת, בעדותו של שאדי, הטענה אותה הזכיר בית משפט קמא בהכרעת דינו, לפיה הצביע
שאדי בפני החוקרים על מכוניתו של ז'נו כמכונית בה הוסע עובר לגניבת המיניבוס, אפשר
שהיה נסגר מעגל הראיות גם באישום זה. אך בהעדרו של שאדי, ביקשה המשיבה להתבסס על
עדותו של השוטר בן-חמו (ראה גם המזכר ת13/), אשר לטענתו שמע דברים מפיו של שאדי,
ובכך לא די, הואיל ולעניין זה עדותו של בן-חמו היא עדות שמיעה, אותה לא ניתן היה
לאמת בחקירתו של שאדי.
כאן המקום להעיר, כי בישיבה שקיימנו בערעור זה
בתאריך י"ז באדר תשס"א (12.3.2001), נתן בא-כוח המערערים את הסכמתו להצעה
לפיה יוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי, על מנת שתישמע עדותו של שאדי. בא-כוח המשיבה
ביקש ארכה להרהר בהצעה, ולאחר מספר שבועות הודיע כי זו אינה ישימה, הואיל ועקבותיו
של שאדי, אשר הורשע במשפטו על פי הודאתו, נעלמו בטרם ניתן גזר דינו.
במצב זה, דעתי היא שהרשעתם של המערערים באישום
הרביעי, אינה נקיה מספקות ולא הוכחה כדבעי, ומכאן המלצתי לחברי הנכבדים לקבל את
הערעור באופן חלקי, ולזכות את המערערים מהעבירות נשוא אישום זה. באשר להרשעת
המערערים ביתר האישומים, אני סבור שדין ערעורם להידחות.
קבלת הערעור בחלקו מחייבת התערבות גם בעונש,
ואני מציע להעמיד את עונש המאסר הכולל שהושת על כל אחד מהמערערים על 4 שנים,
מחציתן בפועל ומחציתן על תנאי, והתנאי הוא שהמערערים לא יעברו, תוך שלוש שנים מיום
שחרורם מהכלא, עבירה מסוג פשע.
ש ו פ ט
המשנה לנשיא ש' לוין:
אני מסכים.
המשנה לנשיא
השופט א' ריבלין:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי.
ניתן היום, כ"ז בסיון תשס"א
(18.6.01).
המשנה לנשיא ש ו פ
ט ש ו פ ט
_________________
העתק
מתאים למקור 00069900.O06 /אז
נוסח
זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו
בקובץ
פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל.
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
בבית
המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444