; נ. מיכאל פרץ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6983/94 בפני: כבוד השופטת ט. שטרסברג-כהן כבוד השופט י. טירקל כבוד השופטת ד. ביניש המערער: שמעון פחימה נ ג ד המשיב: מיכאל פרץ ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 22.11.94 בתיק ה.פ. 19/94 שניתן על-ידי כבוד השופט ר. אבידע תאריך הישיבה: ט' בחשון תשנ"ו (22.10.96) בשם המערער: עו"ד מעוז בשם המשיב: עו"ד כרמית לוי פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן עניינו של ערעור, זה בשאלה אם רשאי המערער, המשמש כרכז פיתוח כוח אדם והכשרה מקצועית במרכז תרבות בירוחם ע"ש סמואל רובין בע"מ (להלן: המתנ"ס), לכהן כחבר המועצה הדתית בירוחם, או שמא קיים בין התפקידים ניגוד עניינים המונע בעד המערער למלא את שניהם בו זמנית. העובדות, פסק הדין, וטענות הצדדים 1. המערער היה עובד המועצה המקומית ירוחם בתפקיד רכז הכשרה מקצועית עד סוף 1993. החל מ23.9.93- מונה המערער להיות גם חבר המועצה הדתית. ב1.1.94- עבר המערער לעבוד במתנ"ס, לפי הסכם אישי, בתפקיד רכז פיקוח כוח אדם והכשרה מקצועית והמשיך לכהן כחבר המועצה הדתית. מכאן, שתקופת מה היה המערער עובד המועצה המקומית ואחר כך עובד המתנ"ס ובו-זמנית גם חבר המועצה הדתית. ביום 23.1.94, שלח המשיב - ראש המועצה הדתית ירוחם - למערער, הודעה, לפיה הופסקה כהונתו כחבר המועצה הדתית כאשר "הסיבה לכך הינה היותך פסול לכהונה כחבר המועצה הדתית עקב ניגוד עניינים המתקיים בין חברות זו למשרתך כעובד המועצה המקומית בירוחם בתפקיד של רכז פיתוח כוח אדם והכשרה מקצועית". 2. בפסק דינו קבע בית משפט קמא (כב' השופטת ר. אבידע), כי מעמדו של המערער - לצורך העניין - היה מעמד של עובד המועצה המקומית וכי כעובד המועצה המקומית מנוע הוא מלכהן כחבר המועצה הדתית, משום ניגוד עניינים מוסדי ואישי בין שני התפקידים. על כך הערעור שלפנינו. על אף היקפו ויסודיותו של פסק דינו של בית המשפט המחוזי, סבורתני כי דין הערעור להתקבל. 3. טוען המערער כי המתנ"ס הוא גוף עצמאי ואין לראותו כחלק מן המועצה המקומית ולפיכך, אין לראות בו - במערער - עובד המועצה המקומית; כי אין ניגוד עניינים מוסדי בין המתנ"ס לבין המועצה המקומית ואין ניגוד עניינים אישי במילוי שני התפקידים. מנגד טוען המשיב, כי קיים ניגוד עניינים אישי ומוסדי בין השניים וכי אין לאפשר למערער, בהיותו עובד המתנ"ס לכהן כחבר המועצה הדתית. 4. מפאת חשיבותו של העניין שלפנינו, ביקשנו לקבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה בשאלה האם - בהנחה שהמערער הוא עובד הרשות המקומית - קיים ניגוד עניינים בין תפקיד של עובד רשות מקומית לבין תפקיד של חבר מועצה דתית של אותה רשות מקומית. היועץ המשפטי לא התייחס לשאלה אם יש לראות במערער, עובד המועצה המקומית. אשר למהות ניגוד העניינים שבין עובד מועצה מקומית לבין חבר מועצה דתית, הייתה עמדת היועץ המשפטי, כי בנסיבות העניין אמנם לא קיים ניגוד עניינים אישי בין שני התפקידים, באשר המועצה הדתית אינה מתקצבת את המועצה המקומית ואינה משפיעה על משכורתו של המערער כעובד המועצה המקומית. עם זאת, קיים - לדעתו - ניגוד עניינים מוסדי בין השניים, בשל כפיפותו של עובד מועצה מקומית למועצה המקומית ולעומד בראשה ובשל חובת הנאמנות המוטלת על עובד כלפי מעבידו, בה יתקשה העובד לעמוד, שעה שיתעורר ניגוד עניינים מוסדי בין המועצה המקומית והמועצה הדתית וזאת, ללא קשר לתחום הספציפי בו מועסק העובד במועצה המקומית. ראוי להוסיף, כי יועץ השר לענייני דתות, הפיץ חוזר מיום 17.3.94 לפיה "עובד בשכר ברשות המקומית או נבחר הרשות שבתחום שיפוטה נמצאת המועצה הדתית, אינו מתאים לכהן כחבר המועצה הדתית". התשתית הנורמטיבית 5. התשתית הנורמטיבית המונחת ביסוד הסוגיה שעניינה מניעת ניגוד עניינים מוסדי או אישי, עולה הן מן הדין והן מן הפסיקה שהרחיבה מעבר לתחומים שנתחמו בדין. ראוי איפוא לילך בעקבות סימני הדרך הפזורים לאורך מסלול הפסיקה, המצטרפים למחרוזת עשירה של כללים, היוצרים מערכת קריטריונים בהם ייבחנו המקרים הנקרים על דרכנו והמצריכים הכרעתנו. בהמשך יובאו עיקרי הכללים בתמצית. 6. הכלל שעניינו ניגוד עניינים, מטיל איסור על עובד ציבור להימצא במצב של ניגוד עניינים בין אינטרס שלטוני ופרטי או בין שני אינטרסים שלטוניים (בג"ץ 244/86 רביבו נ' בנטוב, ראש המועצה המקומית אופקים, פ"ד מב(3) 183, 185). כלל זה מהווה חלק מן המשפט הציבורי ומכללי הצדק הטבעי שכלליו חלים לצידו של החוק ואינם מותנים בהוראה חקוקה (בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה, פ"ד לד(2) 566; בג"ץ 595/89 שמעון נ' דנינו, פ"ד מד(1) 409; בג"ץ 6641/93 סיעת הצעירים למען חיפה בעיריית חיפה נ' מועצת העיר חיפה, פ"ד מח(3) 555). עקרון יסוד זה מצוי בהיכלם של עקרונות היסוד של השיטה המשפטית. העקרון מיושם בתחומי המשפט הפרטי והציבורי גם יחד וחל על ממלאי תפקידים פוליטיים ומינהליים כאחד (בג"ץ 529/89 ריעני נ' ליניק, ראש המועצה המקומית יהוד, פ"ד מג(3) 389 (להלן - הלכת ריעני)). 7. התכלית שביסוד העיקרון בדבר איסור ניגוד עניינים היא, להבטיח מילוי התפקיד הציבורי מתוך שיקולים עניינים של טובת הציבור בלבד וללא השפעות ושיקולים זרים ולהבטיח שאמון הציבור ברשות הציבורית לא ייפגע כתוצאה מכך שפעולותיה עלולות להיראות כמושפעות משיקולים זרים (בג"ץ 6641/93 הנ"ל, בג"צ 531/79 סיעת הלכוד בעיריית פתח תקוה נ' מועצת עיריית פתח תקוה, פ"ד לד(2) 566,571; "ניגוד עניינים בשרות הציבורי" ספר אורי ידין (תש"ן) 315, 347). מובן, שכל אימת שקיים ניגוד עניינים, יש לעשות למניעתו. עם זאת, יש ליישם את הכלל בצורה זהירה ואחראית, משום ששימוש בו בצורה קיצונית ובלתי מאוזנת, עלול להרחיק אנשים טובים ומוכשרים מתפקידים אותם מתאימים הם למלא, מבלי שקיים חשש של ממש לפגיעה בטוהר המידות. לפיכך, פותחו בפסיקה כללים לתחימת מתחם הפסלות. הפסלות איננה אוטומטית (בג"ץ 358/65 אדרי נ' דנינו, ראש המועצה המקומית חצור, פ"ד כ(1) 542). הדרך למנוע ניגוד עניינים ולהימנע ממנו, אינה בהכרח כזו שנושא המשרה יאלץ למשוך ידו כליל משני העיסוקים היוצרים את חשש ניגוד העניינים (בג"ץ 6641/93 הנ"ל). הנטיה היא בדרך כלל להכשיר ולא לפסול (בג"ץ 170/67 דבי נ' יו"ר המועצה המקומית מבשרת ציון (אשר לזימי), פ"ד כא(2) 431). הפסלות אינה מתייחסת רק למצב בפועל אלא גם לצפוי לקרות, לקיום פוטנציאל של ניגוד עניינים (ד"נ 6/86 שולמן נ' ראש עיריית הרצליה מר אלי לנדאו, פ"ד מ(2) 481 ובג"ץ 595/89 הנ"ל). השאלה אם די בחשש סביר לקיומו של ניגוד עניינים כדי להביא לפסילה או באפשרות ממשית של ניגוד עניינים, הושארה בצריך עיון על ידי השופט ברק בבג"ץ 531/79 הנ"ל. לפי המחמירים, די בחשש סביר לניגוד עניינים כטעם לפסלות מכהונה; לפי המקלים, יש צורך בחשש בדרגה גבוהה של הסתברות או באפשרות ממשית, כדי לפסול אדם מלכהן בתפקיד. כמו כן, אין די בחשש סוביקטיבי, תיאורטי (בג"ץ 244/86 הנ"ל). בכל מקרה, יש לערוך בדיקת נקודות המגע והחכוך בין התפקידים, כאשר נקודות המגע הפוטנציאליות מצטמצמות ומתמקדות אך ורק בשטח בו יש עימות בין האינטרסים. יש להימנע מכללים שגם אם מטרתם החיובית היא לשמור על מנהל תקין, עלולים הם לגרום לפליטת אנשי ציבור מוכשרים מתפקידיהם (בג"ץ 1045/89 דניאל נ' ראש העיר קריית אתא, פ"ד מד(3) 157; בג"ץ 595/89 הנ"ל; ט. שפניץ ו. לוסטהויז "ניגוד עניינים בשירות הציבורי" ספר אורי ידין (כרך ב', תש"ן) 322). יש לבחון אפשרות לנטרל את הגזרה בה קיים ניגוד עניינים באופן שלבעל כהונה לא תהיה נגיעה בה ויש להשאיר את התרופה - פסילה - כאמצעי אחרון ולבחור באמצעים חריפים פחות ככל שניתן. (בג"ץ 595/89 הנ"ל; בג"ץ 1045/89 הנ"ל). 8. בנוסף לכלל המשפטי-נורמטיבי האוסר על ניגוד עניינים, קיימות הוראות חוק הבאות לקדם פני מצב של ניגוד עניינים. סעיף 101 לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א1950- (להלן - צו המועצות) קובע לאמור: 101. "אלו הם הפסולים מלכהן כחברי מועצה מקומית: (5) עובד במשכורת באותה מועצה. (6) עובד במשכורת בכל רשות מקומית אחרת שעבודתו עלולה להביא לידי סתירה או אי התאמה בין תפקידיו בשירות הרשות המקומית לבין תפקידיו כחבר מועצה". המצבים המנויים בסעיף 101, אינם מהווים רשימה סגורה. מכוח סעיף 3(א) לחוק שירותי הדת היהודיים (נוסח משולב), התשל"א1971-, מוחל - בין השאר - סעיף 101 גם על חבר מועצה דתית. סעיף 3(א) קובע: "כל הוראה בחקוק לפיה פסול אדם מלכהן כחבר מועצה ברשות המקומית, תחול בשינויים המחויבים גם על חבר מועצה דתית". הוראת סעיף 101(5), עניינה פסלות מוחלטת והיא פוסלת עובד מועצה מקומית במשכורת מלכהן כחבר באותה מועצה מקומית. הוראת סעיף 101(6) עניינה פסלות יחסית. היא פוסלת עובד במשכורת בכל רשות מקומית אחרת מלכהן כחבר מועצה מקומית אם עבודתו עלולה להביא לידי סתירה בין שני התפקידים הנ"ל. מכאן, שכאשר קיים ריחוק בין המוסדות אין הפסלות מוחלטת ואוטומטית, אלא יש לבדוק אם עלולה להיות סתירה בין שני התפקידים. ענייננו יבחן לאור הכללים הנורמטיביים לבדיקת קיומו של ניגוד עניינים, הקבועים בפסיקה ובדין. בבחינה זו יעמוד לנגד עינינו, הערך בעל החשיבות העליונה של שמירה על טוהר מידות וחוסר פניות של שליח ציבור ושל עובד ציבור הנדרשים למלא את תפקידם מתוך שיקולים עניינים וללא השפעות משיקולים זרים. ראוי לציין, כי סיטואציה עובדתית כבמקרה דנן לא נידונה ישירות בפסיקה וגם הדין מדבר בסיטואציות שונות העשויות להשליך על ענייננו, אם להבחנה ואם ללימוד גזירה שווה. 9. מהוראות הדין עולה, כי עובד המועצה המקומית פסול מלכהן כחבר המועצה המקומית (סעיף 101 (5) לצו המועצות המקומיות); וכן מנוע עובד המועצה הדתית מלכהן כחבר המועצה הדתית (סעיף 3 לחוק שירותי הדת יחד עם סעיף 101(5) לצו המועצות המקומיות). מכאן, שאלה כאלה מדברים במילוי שני תפקידים שונים, במעמד שונה, באותו מוסד, כשבאחד מהם יש לממלא התפקיד יכולת להשפיע על האחר ולהיות מושפע ממנו. האיסור על כך מתבקש מאליו. הפסיקה הרחיבה וקבעה כי חבר מועצה מקומית אינו יכול לכהן כחבר מועצה דתית (הלכת ריעני). כאן מדובר באותו תפקיד במעמד זהה (חבר נבחר) במוסדות שונים. הלכת ריעני שחזרה וקבעה את התשתית הנורמטיבית לעניין מילוי תפקידים במועצה המקומית ובמועצה דתית מהיבטו של ניגוד עניינים ציינה, בנסיבות אותו עניין, כי שם לא היה מדובר במעורבות מוסדית חלקית, אלא במעורבות אינטנסיבית ממשית ורחבה של נושא תפקיד אחד בתהליך קבלת החלטות של נושא תפקיד בגוף האחר, שהאינטרסים שלו אינם חופפים את אלה של הגוף הראשון. לפיכך, קבעו כי חבר מועצה מקומית לא יכהן כחבר מועצה דתית. האם יש מקום להרחיב את האיסור, באופן שלא רק חבר מועצה מקומית לא יכהן כחבר מועצה דתית אלא גם עובד מועצה מקומית לא יכהן כחבר מועצה דתית. יועץ השר, בחוזר שהפיץ השיב על כך בחיוב. אין אני נדרשת להכריע בכך במישור העקרוני משום שמעמדו של המערער במקרה דנן מיוחד הוא. הוא עובד המתנ"ס ולא עובד המועצה. עם זאת נראה לי, כי גם במישור העקרוני לא בהכרח כך. אף לפי סעיף 101 לצו המועצות, הפסילה של עובד במשכורת ברשות מקומית להיות חבר ברשות מקומית אחרת נעשית רק אם היא עלולה להביא לידי סתירה או אי התאמה בין התפקידים קל וחומר כאשר אין מדובר בעובד במשכורת של רשות מקומית. עלינו לבדוק את המקרה על פי הקריטריונים והכללים שנקבעו בפסיקה במסגרת העיקרון הנורמטיבי בדבר איסור ניגוד עניינים, כפי שעשה בית משפט זה במקרים רבים שבאו לפניו במהלך השנים, כל מקרה לפי נסיבותיו. בהמשך נביא רק מקצת מפסקי הדין שדנו בסוגיה ויצרו את הקריטריונים ואת ההבחנות הרלבנטיים. כך למשל פסל בית המשפט אדם מלהיות סגן ראש המועצה המקומית, בהיותו ראש המועצה הדתית וקבע, כי ניגוד העניינים נובע מכך ששכרו המשולם לו על ידי המועצה הדתית, בא במרביתו מן המועצה המקומית המממנת שני שליש מתקציב המועצה הדתית. מה שהכריע את הכף לחובתו הוא, שהמועצה המקומית בה הוא חבר, קובעת את תקציב המועצה הדתית, הכולל סעיף בדבר משכורתו והוא עצמו נטל חלק בקביעת משכורתו. אין תימה, איפוא, שבנסיבות אלה נפסלה חברותו במועצה המקומית (בג"ץ 353/66 לוי נ' ראש המועצה המקומית באר-יעקב, פ"ד כא(1) 449) (להלן - פס"ד לוי). במקרה אחר נקבע, בהתאם לסעיף 101(5) לצו המועצות, כי אדם לא יהיה בעת ובעונה אחת חבר מועצת העירייה הקובעת את משכורת העובדים וגם עובד של אחד ממוסדות העירייה (באותו עניין, המועצה הדתית) המקבל מקופת אותה עירייה את המשכורת שהוא עצמו קבע לו, כלומר: בעל דין ודיין גם יחד (בג"ץ 55/62 אזולאי נ' ראש עיריית צפת, פ"ד ט"ז 1465). עוד נקבע, כי אין אדם יכול להיות חבר המועצה המקומית וחבר המועצה הדתית, אפילו אין הוא מקבל שכר מן המועצה הדתית, משום שכחבר המועצה המקומית עליו לפעול לטובתה תוך מתן משקל ראוי לתחומים השונים החשובים לה והוא עלול להיקלע לניגוד עניינים בין העניינים עליהם מופקדת המועצה המקומית לבין העניינים הספציפיים עליהם מופקדת המועצה הדתית (הלכת ריעני, 391-392; בג"ץ 4608/91 ד"ר עציון נ' פרופ' שאקי, השר לענייני דתות, פ"ד מו(1), 776 בעמ' 782). כן ניפסל אדם ששימש בתפקיד מנהל בית ספר בשרות המדינה מלכהן כחבר המועצה האזורית מחשש כי ישתמש בהשפעתו במועצה כדי לקדם את ענייני בית הספר בו הוא שימש כמנהל (בג"ץ 140/79 מגד, מרכז אזורי אבן שמואל נ' מושקוביץ, ראש המועצה האיזורית שפיר, פ"ד לג(3), 53). כך ניפסל גם מי ששימש מנהל תלמוד תורה או מורה בבית ספר שקיבלו משכורת מן העיריה מלשמש כחבר מועצת העירייה (בג"ץ 12/51 מזרחי נ' ראש עירית ירושלים, פ"ד ה(1), 666; בג"ץ 59/52 רפפורט נ' בן עמי, ראש עירית נתניה ואח', פ"ד ו(1), 492) וניפסל חבר ועדת הנהלה במועצה המקומית מלכהן כראש ועדה לענייני ביקורת באותה מועצה (בג"ץ 531/79 הנ"ל). לעומת זאת, נקבע במקרים אחרים, כי לא קיים ניגוד עניינים בין שני תפקידים או בין שני מוסדות או כי ניתן לנטרל את הגיזרה בה קיים ניגוד העניינים ולצמצם או למנוע פעילות רק באותה גיזרה ולא לפסול מכהונה. כך למשל נקבע, כי עבודתו של מורה, עובד מדינה, אינה מביאה אותו לידי סתירה עם תפקידו כחבר מועצה מקומית (בג"ץ 358/65). ובעניין אחר נקבע כי מורה במוסד של רשות מקומית שאינו מקבל משכורת מאותה רשות, אינו פסול מלכהן כחבר באותה רשות (בג"ץ 142/60 פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית, פ"ד יד(2), 848). כך נקבע, כי לא כל ממלא תפקיד במשכורת במוסד נתמך או מקבל הקצבה מהמועצה המקומית נופל לגדר סעיף 101(5) לצו המועצות (הלכת לוי) (אף שבאותו מקרה נמצא האדם פסול); וכי עבודה שאינה קשורה בענייני שלטון מקומי, אינה מביאה לידי סתירה בינה לבין תפקידו כחבר המועצה המקומית (בג"ץ 186/73 צפר נ' מנצורה, פ"ד כז(2), 457). כך נמנע בית המשפט מלפסול אדם לכהן כחבר במועצה מקומית בהיותו בכיר בחברה ממשלתית אף כי המועצה היתה מעונינת לספח לתחום שיפוטה שטחי קרקע שבבעלות החברה. בית המשפט מצא כי ניתן לנקוט בצעדים צרים יותר מפסילה ולנטרלו בגזרה המצומצמת בה קיים חשש לניגוד עניינים (בג"ץ 1045/89 הנ"ל). ובעניין אחר נקבע כי מזכיר מועצת הפועלים יכול לשמש כחבר מועצת העירייה ובלבד שלא ישתתף בדיון ויצביע בעניינים בהם קיים ניגוד עניינים בין התפקידים, אך אין הוא יכול לשמש כממלא מקום ראש המועצה וסגנו שכן כהונה זו מחייבת אותו למלא מקומו של ראש המועצה בכל תפקידיו לרבות התפקידים בהם קיים ניגוד עניינים, (בג"ץ 595/89). מכאן לעניינו: מעמדם של המתנ"ס ושל המערער 10. פסילת אדם מלכהן בתפקיד ציבורי אליו נבחר, היא צעד חמור. על הטוען לפסילת אדם מכהונה ציבורית מחמת ניגוד עניינים, להניח תשתית עובדתית, ממנה ניתן להסיק - עובדתית ומשפטית קיומו של חשש לניגוד עניינים מוסדי, אישי, או שניהם. נראה לי כי בענייננו לא הונחה תשתית כזו. התשתית העובדתית שהונחה בפני בית משפט קמא והעובדות שנקבעו על ידו אינן מצדיקות את הסקת המסקנות שבית משפט קמא הסיק מהן. אשר לעובדות, קבע בית המשפט כי המערער המשיך לעבוד באותה עבודה ומתוך אותם משרדים בהם עבד בהיותו עובד המועצה המקומית גם לאחר שהפך להיות עובד המתנ"ס; כי המועצה המקומית כיסתה חלק נכבד מתקציב המתנ"ס המועבר למועצה על ידי משרד העבודה והרווחה ומהמועצה למתנ"ס; כי חלק מהתקציב כלל את משכורתו של המערער וכי קיים קשר בין המועצה המקומית לבין המתנ"ס, כגון נגישותו של גזבר המועצה למסמכי המתנ"ס ודיווח המתנ"ס על תקציבו למועצה לשם ביקורת. עוד קבע, כי לכאורה יש למועצה המקומית חלק במינוי הועד המנהל של המתנ"ס (בית המשפט לא קבע איזה חלק ואיזו השפעה יש לכך על עבודתו של המערער במתנ"ס - אם בכלל). השופטת הוסיפה וציינה כי למדה על חלקה של המועצה במינוי הועד המנהל של המתנ"ס, רק מעדותו של המשיב שאיננה ראיה טובה ביותר, אלא שהסתפקה בה משום שזו לא נסתרה על ידי המערער. אלא שלעובדות אלה - שאינני מוצאת להתערב בהן - יש להוסיף עובדות שאינן שנויות במחלוקת ועל כל פנים עולות הן בבירור מחומר הראיות: ממסמכי היסוד של המתנ"ס עולה, כי המתנ"ס הוא גוף עצמאי המאוגד כחברה בע"מ. אין הוא חברה עירונית ואין הוא מסונף למועצה המקומית. המועצה המקומית איננה בעלת מניות בחברה שבעלי מניותיה הם הסוכנות היהודית וגופים אחרים שאינם קשורים במועצה המקומית. המועצה המקומית אינה שותפה בעלת משקל למינוי מנהלים ובעלי תפקידים בחברה. הסמכות למנות מנהלים בה נתונה לאסיפה הכללית ולסוכנות היהודית. רק שניים מתוך עשרות המנהלים הם חברי המועצה המקומית ומכל מקום אין למועצה המקומית מעמד של שליטה על מינוי המנהלים בחברה או על ניהול ענייניה. בית המשפט קבע כי בהתאם למבחנים שנקבעו לצורך סעיף 101(5) לצו המועצות המקומיות יש לראות במערער עובד המועצה המקומית ומשכך מצא בית המשפט להרחיב את הלכת ריעני באופן שלא רק חבר מועצה מקומית מנוע מלכהן כחבר מועצה דתית אלא גם עובד מועצה מקומית מנוע מלכהן כחבר מועצה דתית. 11. אינני רואה עין בעין עם בית משפט קמא את עמדתו בכך שראה במתנ"ס מוסד של המועצה המקומית; בכך שראה במערער, לצורך העניין, עובד המועצה המקומית; בכך שגזר גזירה שווה מהעובדות בהלכת ריעני לעובדות שלפנינו ובכך שהסיק קיום ניגוד עניינים בין שני התפקידים. צירוף כל העובדות שאינן שנויות במחלוקת, מלמד, כי באשר למתנ"ס אין מדובר בחברה של הרשות המקומית, שהרשות המקומית שלטת בה או מפעילה אותה, אלא בגוף עצמאי הנשלט על ידי גורמים חיצוניים למועצה המקומית שחלק מתקציבו בא לו ממשרד העבודה והרווחה ומועבר לו מהמועצה המקומית. אשר למערער, מעמדו כעובד לא הובהר עד תום על ידי הראיות שהיו בפני בית המשפט המחוזי, שלא קבע ממצאים חד-משמעיים בעניין זה, בסברו כי אין צורך בכך, משום שהתקיימו - לדעתו - התנאים שנקבעו בפסיקה במסגרת סעיף 101(5) לצו המועצות. מפסק דינו של בית המשפט המחוזי לא עולה כי העסקתו של המערער על ידי המתנ"ס היא פיקציה, אף על פי שהוא המשיך באותה עבודה שביצע קודם לכן כשהיה עובד עירייה וביצע עבודתו מאותם משרדים. לעומת זאת, הוכח כי המערער אינו נמנה על מצבת עובדי הרשות המקומית, וכי הוא מקבל את משכורתו מן המתנ"ס שהוא גוף עצמאי כאמור וכי הוא כפוף מבחינה מקצועית למשרד העבודה והרווחה. 12. ההסתמכות על הלכת לוי, בה נקבע מיהו "עובד במשכורת" כמשמעו בסעיף 101(5) לצו המועצות, גם היא איננה מוליכה לאנלוגיה בין המקרים נשוא אותו פסק-דין ונשוא ענייננו. שם כיהן אדם כראש מועצה דתית (במשכורת) וכחבר המועצה המקומית ובית המשפט פסל את הכהונה בשני התפקידים מחמת ניגוד עניינים אישי, כיוון ששכרו ששולם לו על ידי המועצה הדתית, בא במרביתו מן המועצה המקומית, המממנת שני שלישים מתקציב המועצה הדתית וכחבר המועצה המקומית השתתף הוא בהצבעה על תקציב המועצה הדתית, הכולל את משכורתו שלו. אף שבית המשפט פסל את הכהונה הכפולה, באותו מקרה הוסיף הוא הסתייגות על מנת שלא יינתן פרוש רחב מדי להחלטתו, באומרו: "כדי למנוע פירוש רחב מדי להחלטתנו זו, מן הראוי להבהיר גם מה שאין אנו מחליטים. איננו אומרים שכל ממלא תפקיד במשכורת במוסד נתמך או מקבל הקצבה מן המועצה נופל בגדרו של סעיף 101 (5) לצו. כדי שזה יהיה כך חייבים להתקיים התנאים הבאים: (1). המוסד הוא מוסד של המועצה המקומית, או שהוא לפחות גוף משותף לה ולגורם שלטוני אחר, או שהמועצה המקומית משתתפת במינויו. (2). המועצה המקומית מכסה את תקציב ההוצאה של אותו מוסד או גוף, או לפחות חלק ממנו. (3). משכורתו של חבר המועצה הממלא תפקיד באותו מוסד או גוף באה לו, בשלמותה או בחלקה, מתוך כספים המוקצבים לו על ידי המועצה המקומית". (עמ' 453). בית המשפט סבר כי משמתקיימים התנאים שמנה (ואין לראות בהם רשימה סגורה), נופל המקרה בגדרו של סעיף 101(5), בכך הגמיש בית המשפט את הקריטריונים לפסילת כהונת חבר מועצה מקומית וסייגם למצבים בהם הוא עובד במוסד בעל סממנים ברורים של תלות במועה המקומית, שאז אין הוא יכול לכהן בה כחבר. אם יפה אותה גמישות למקרים הבאים בגדרו של סעיף 101(5) שענייננו ניגוד עניינים בין היות אדם עובד מועצה מקומית בשכר וחבר אותה מועצה מקומית, יפים הם מקל וחומר לענייננו, בו מדובר בעובד המתנ"ס וחבר המועצה הדתית. המתנ"ס אינו ממלא אחר התנאים הנזכרים בפס"ד לוי ובסעיף 101(5) והמערער אינו נמצא במעמד הנזכר בהם אלא שגם אין להחיל אוטונומית את סעיף 101(5) על עניינו וגם אם עובדותיו של פס"ד לוי אינן זהות לאלה שבפנינו, עדיין עלינו לבדוק בקפדנות אם באלה טמון חשד לניגוד עניינים. נעבור איפוא לבדיקה פרטנית בדבר חשש לקיומו של ניגוד עניינים מוסדי או אישי, במקרה דנן. שאלת ניגוד העניינים 13. איזו השפעה יש למערער כעובד המתנ"ס במעמדו ככזה, על תיפקודה של המועצה הדתית ואיזו השפעה יש לו כחבר המועצה הדתית על פעילות המתנ"ס? האם קיים באחד התפקידים מצב של חשש ממשי או סביר לניגוד עניינים אישי? האם קיים חשש ממשי או סביר לניגוד עניינים מוסדי, קיים או צפוי, בין המתנ"ס לבין המועצה הדתית? היועץ המשפטי סבר שלא קיים ניגוד עניינים אישי אלא קיים ניגוד עניינים מוסדי. בית משפט קמא סבר שקיים גם ניגוד עניינים אישי וגם ניגוד עניינים מוסדי. כשלעצמי, נראה לי שלא הונחה כל תשתית עובדתית לקבוע כי קיים ניגוד עניינים כזה. הטענה לפיה עלולה חובת הנאמנות שעובד חב כלפי מעבידו להביא את המערער לניגוד עניינים עם המועצה הדתית היא כוללנית וגורפת ואין לה תימוכין בעובדות שהוכחו. מקובל עלי העיקרון הידוע כי עובד חב חובת נאמנות כלפי מעבידו (ער"מ 259/96 שמא נ' המועצה המקומית תמרה, פ"ד נ(1) 837, 842). אולם לא די בטענה לפיה חובה זו עלולה להעמיד את המערער במצב של ניגוד עניינים, אלא יש להצביע כיצד יכול להיווצר מצב כזה. ראשית אעיר, כי אינני סבורה שיש לראות במערער העובד במתנ"ס, עובד המועצה המקומית לה חב הוא את חובת הנאמנות. נוטה אני לחשוב שהוא חב חובה זו בראש וראשונה למתנ"ס. אבל גם אם נצא מתוך הנחה שהוא חב חובה זו גם למועצה המקומית, כיצד עלולה חובה זו להיפגע עקב כהונתו במועצה הדתית או לפגוע בה אם יהיה הוא בו-זמנית עובד מתנ"ס וחבר המועצה הדתית? מחומר הראיות לא עולה חשש סביר לפגיעה כזו ולא די באמירה גורפת בדבר חובת הנאמנות כדי לקבוע שקיים כזה. כעובד מתנ"ס אין למערער כל התנגשות מוחשית או חזויה עם המועצה הדתית. כעובד מתנ"ס אין הוא יכול להשפיע באופן כלשהו על משכורתו כחבר המועצה הדתית הבאה לו מן המועצה הדתית, הגם שזו מתוקצבת חלקית על ידי המועצה המקומית. כחבר המועצה הדתית אין הוא יכול להשפיע על עבודתו במתנ"ס או על ענייני המתנ"ס המתנהל כחברה עצמאית שאינה תלויה או קשורה במועצה הדתית. לא צויינו על ידי בית המשפט או הצדדים כל עובדות המצביעות על קיום חשש סביר, אובייקטיבי ריאלי, לניגוד עניינים קיים או צפוי. די בכל אלה כדי לקבוע כי לא הוכח חשש כזה וכי מחומר הראיות שקיים בפני בית המשפט, לא עולה חשש כזה. ראוי לתת את הדעת לדברים שנאמרו בבג"ץ 595/89: "יש לקחת תמיד בחשבון את השיקול כי עובד ציבור מוכשר ויעיל הוא גם עובד ציבור המעורה בחיי קהילתו, והמפתח לעתים פעולות כדין מחוץ לתפקידו כעובד הציבור. יש גם לקחת בחשבון את העובדה כי חלק מעובדי הציבור הם נבחרים, כאשר בחירתם באה לעתים דווקא בשל קרבתם לאינטרסים האחרים עליהם הם מופקדים. הדינים על איסור ניגוד עניינים אינם עומדים בסתירה למציאות מורכבת זו. נהפוך הוא: הדינים הללו משתלבים יפה במציאות זו, ולוקחים אותה בחשבון". (עמ' 419). 14. אינני סבורה כי קיימת תשתית לבסס ניגוד עניינים אישי על החשש שהמועצה המקומית תפגע במעמדו של המערער כעובד שלה (בהנחה שהוא עובד שלה) בגין התפקיד אותו הוא ממלא כחבר המועצה הדתית או כי המערער יפעל במועצה הדתית מודרך על ידי שיקולים בלתי עניינים כדי לחלות את פני המועצה המקומית או העומד בראשה. חששות כאלה, שלא נקבעו בפסק הדין של בית משפט קמא ואיש לא העלה אותם באופן רציני, הם חסרי בסיס מהבחינה העובדתית, ומרחיקי לכת מהבחינה הרעיונית. החששות הם תיאורטיים ואינם ממשיים אף לא ברמת חשש סביר (ראו בג"ץ 6641/93 ובג"ץ 589/86 הנ"ל). כאן ראוי שאציין, כי המועצה המקומית ממנה 45% מחברי המועצה הדתית. אלה מתמנים באופן המשקף את היחס שבין נציגי המפלגות המרכיבות את המועצה המקומית, באופן שהוא נשמר במסגרת המכסה המתמנה על ידי המועצה המקומית. מכאן שמדובר בגוף שהמנויים בו הם במידה כזו או אחרת, פוליטיים. בהיות המועצה הדתית מקור של כוח ושל משאבים כספיים ותעשינה מניפולציות על מנת שניתן יהיה למנות מי שבדרך רגילה אינו יכול להתמנות למועצה הדתית. זאת ניתן לעשות - למשל - על ידי העברת עובד המועצה המקומית למוסד אחר, כדי לנטרל לכאורה ניגוד עניינים אפשרי כאשר איש שלומה של המועצה המקומית או של העומד בראשנה ונתון למרותה ולשליטתה, מתמנה למועצה הדתית. מצב כזה איננו בלתי אפשרי, אלא שיש להוכיח כי התרחש בפועל, בענייננו. אף שהמערער היה עובד המועצה והפך להיות עובד המתנ"ס, לא מצאתי בעובדות כפי שנקבעו על ידי בית משפט קמא, שהדבר נעשה כפיקציה ולצרכים מניפולטיביים ואין לי סיבה לקבוע שכך הוא. 15. ראוי להוסיף, כי גם אילו הצביעו העובדות על קיומו של חשש לניגוד עניינים, היה צורך לבדוק אם אפשר לנטרלו על ידי נקיטה באמצעים פחות חריפים מפסילה (בג"ץ 595/89 הנ"ל ובג"ץ 1045/89 הנ"ל) אולם אף זאת לא ניתן לעשות בהעדר הצבעה על מהותו של ניגוד העניינים העלול להיווצר. 16. סוף דבר, לא הונחה תשתית ראייתית לקביעת ניגוד עניינים מוסדי או אישי במקרה דנן. לפיכך, דין הערעור להתקבל, דינו של פסק הדין להתבטל ודין ערעורו של המערער להתקבל באופן שרשאי היה לשמש כעובד המתנ"ס וכחבר המועצה הדתית. אין בכך כדי להשליך על מצב הדברים נכון ליום מתן פסק דין זה, לאור הזמן הרב שחלף מאז מינויו של המערער כחבר המועצה הדתית ולאור ההליכים הקבועים למינוי חברי המועצה. הערעור מתקבל. המשיבה תשלם למערער הוצאות בסך 10,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט י' טירקל: אני מסכים לניתוח המשפטי של הסוגיה, וכן לניתוח הראיות שהובאו לפני בית המשפט המחוזי, שבפסק דינה של חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן. שותף אני למסקנתה שלא הונחה תשתית עובדתית מספקת שממנה ניתן להסיק שקיים חשש לניגוד ענינים מוסדי, או אישי, אצל העותר. חברתי השופטת ד' ביניש, סבורה שקיימת חפיפה בין פעולתה של הרשות המקומית לבין פעולתה של המועצה המקומית לבין פעולתה של המועצה הדתית ומכאן ניגוד ענינים מוסדי. כמו כן סבורה היא כי המערער "עלול לעמוד בפני הדילמה שבין הרצון להצביע לפי טובת האינטרסים של המועצה הדתית, כפי שהוא מבין אותם, לבין החשש מלפגוע במקור פרנסתו", ומכאן ניגוד ענינים במישור האישי. מוכן אני להניח שקיימת קירבה - אך לא חפיפה - בין פעילויות מסוימות של הרשות המקומית, ואף של המתנ"ס, בירוחם לבין פעולות תרבות תורנית שבהן עוסקת המועצה הדתית שם, אך לא די בכך כדי לבסס ניגוד ענינים במישור המוסדי. גם פנייתו של ראש המועצה המקומית לחברים של המועצה הדתית, לפני שנתכנסה לראשונה, שלא לתמוך במועמד מסוים לתפקיד גזבר המועצה הדתית אין בה כשלעצמה כדי לבסס חשש לניגוד ענינים במישור האישי. לדעתי, פניה כזאת מוטב היה לה שלא היתה, אולם בהעדר ראיות אחרות אין בסיס לחשש כזה. ראוי להוסיף כאן שיש למנוע ניגוד ענינים מוסדי ואישי בין תפקידים, אולם יש גם להזהר "שלא תעשה את הגדר יותר מן העיקר" (בראשית רבה, יט, ג). הגדר חשובה אולם לא בכל מקום יש בה צורך. סוף דבר, גם אני סבור שדין פסק דינו של בית המשפט המחוזי להתבטל. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: קראתי את פסק דינה המקיף של חברתי השופטת שטרסברג-כהן, ואף שמצטרפת אני בעיקרון לדעתה באשר לקווים המנחים שהניחה פסיקתו של בית משפט זה לעניין איסור בכהונה כשקיים ניגוד עניינים בין שתי משרות שנושא בהן אותו אדם, אינני רואה עימה עין בעין את יישום העקרונות המנחים על עניינו של המערער שלפנינו. כדי שאוכל להביא טעמי באשר למסקנה אליה הגעתי, אסקור בקצרה שוב את העובדות שהובאו כבר בפסק דינה של חברתי. העובדות 1. המערער, שמעון פחימה, עבד במועצה המקומית ירוחם (להלן-"המועצה") ממאי 1992 ועד 31.12.93, בתפקיד רכז הכשרה מקצועית. בעקבות פניה של מזכיר המועצה ליו"ר הנהלת המתנ"ס, החל המערער לעבוד בינואר 1994 ב"מתנ"ס ירוחם", על פי חוזה שנחתם בינו לבין המתנ"ס בתאריך 26.1.94. בפועל המשיך המערער לבצע את העבודה שביצע עבור המועצה, בתפקיד רכז פיתוח כוח אדם והכשרה מקצועית, ואף המשיך, פיסית, לעבוד באותו מקום בו עבד קודם לכן, דהיינו במשרדו שבאחד ממבני המועצה המקומית, ולקבל שירותים שונים מהמועצה (כגון, שירותי ניקיון, חשמל, טלפון, פקס וכדומה). משכורתו של המערער שולמה לו על-ידי המתנ"ס, מכספים שהועברו למתנ"ס על ידי המועצה המקומית והתקבלו במועצה מתקציב שיקום שכונות של משרד העבודה והרווחה. המערער מונה כחבר המועצה הדתית בירוחם על פי מינוי שפורסם בילקוט הפרסומים ביום 23.9.93 עוד בהיותו עובד המועצה המקומית. המועצה הדתית התכנסה לראשונה ביום 11.1.94 ובאותו יום התקיימו בחירות אשר בהן נבחר המשיב, הרב מיכאל פרץ, כיו"ר המועצה הדתית. ביום 23.1.94 שלח המשיב למערער מכתב, מתוקף סמכותו על פי סעיף 3א לחוק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב], התשל"א1971- (להלן-"חוק שירותי הדת היהודיים") וסעיף 105 (א) לצו המועצות המקומיות (א), התשי"א1930- (להלן-"צו המועצות המקומיות"); במכתב זה הודיע המשיב למערער על חדילתו מלכהן כחבר המועצה הדתית, עקב היותו פסול לכהונה בשל ניגוד עניינים המתקיים בין חברות זו למשרתו כעובד המועצה המקומית בירוחם בתפקיד של רכז פיתוח כוח אדם והכשרה מקצועית. המערער פנה לבית המשפט המחוזי, לפי סעיף 105(ג) לצו המועצות המקומיות, בבקשה להצהיר על בטלות הודעת המשיב. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי קיבל את הטענה שאף שהמערער עבר לכאורה לעבוד במתנ"ס, הרי שבפועל, לאור המבחנים שנקבעו בפסיקה ואשר אותם סקרה השופטת הנכבדה של בית המשפט קמא, יש לראותו כעובד המועצה המקומית. לפי קביעתה של השופטת, אף אם אין המערער כפוף למועצה המקומית באשר לפן המקצועי שבעבודתו, נתון הוא למרות ראש המועצה במסגרת הפן ההנהלתי-כספי. בבית המשפט קמא נטען כי מאופן הצבעתו של המערער בישיבה הראשונה של המועצה הדתית בנושא בחירת גזבר, ניתן ללמוד כי המערער פועל על פי הוראותיו של ראש המועצה המקומית, אף כאשר הוראות אלה הן בניגוד לדעתו. לעניין זה קבעה השופטת, כי העובדה שהמבקש הצביע כפי שהצביע בישיבה הנדונה, כשלעצמה, אין בה בהכרח כדי ללמד על כך שעליו לפעול במועצה הדתית על פי דרישותיו של ראש המועצה. יחד עם זאת, בהיותו עובד מועצה, הרי שלא ניתן להתעלם מתלות מסוימת הקיימת בנסיבות בראש הרשות שבה הוא עובד. נוכח קביעות אלה, התייחסה השופטת לשאלה האם בשל כך שיש לראות את המערער כעובד המועצה המקומית, פסול הוא מלכהן כחבר במועצה הדתית? על שאלה זו ענתה השופטת בחיוב, בקבעה כי המערער נמצא במצב של ניגוד עניינים אישי ומוסדי. על קביעות אלה של השופטת קמא הוגש הערעור שבפנינו. טענות הצדדים 3. המערער חזר בפנינו על טענותיו בדבר פרשנות סעיף 101(5) לצו המועצות המקומיות. לשיטתו, מטרת האיסור למנוע מעובד במשכורת במועצה המקומית לכהן באותה שעה כחבר במועצה המקומית הממונה עליו כעובד, והוא הדין לגבי חברות עובד המועצה הדתית במועצה הדתית. אולם, לטענת המערער, אין מקום לפסול אוטומטית עובד במשכורת במועצה המקומית, מחברות במועצה הדתית, שכן אין למועצה הדתית שום סמכות או כוח להתערב בהחלטות מועצת הרשות המקומית, תקציבה או תפקוד עובדיה. לעניין זה טוען המערער כי יש לאבחן את הלכת ריעני [בג"צ 529/89 ריעני נ' ראש המועצה המקומית יהוד, פ"ד מג (3) 389] שקבעה כי קיים ניגוד אינטרסים בין חברות במועצה מקומית לבין כהונה כיו"ר מועצה דתית. העיקרון שביסוד הדברים הוא ש"אין בעל דין נעשה דיין", וטעותו של בית המשפט קמא, נעוצה לדעת המערער, בכך שלא עמד על ההבדל הבסיסי שבין כוחה וסמכותה של המועצה המקומית לבין כוחה וסמכותה של המועצה הדתית. עוד טוען המערער, כי הוא אינו עובד המועצה המקומית במישרין או בעקיפין: למועצה המקומית אין מעורבות בחברת המתנ"ס או באורגן מן האורגנים שלה. באשר לקביעה בדבר ניגוד העניינים, טוען המערער כי המרחק בין כהונתו כחבר המועצה הדתית לבין תפקידו כרכז הכשרה ופיתוח כוח אדם כה רב, והאפשרות שיווצר ביניהם ניגוד עניינים כה תאורטית, עד כי אין בסיס למסקנה המשפטית של בית המשפט. מנגד, טענתו המרכזית של המשיב הייתה והנה, כי העברתו של המערער לתפקידו במתנ"ס נועדה לשמור על חברותו במועצה הדתית, מה גם שבפועל ההעברה לא שללה את היותו עובד במועצה המקומית ירוחם. יצוין כי לעניין שאלת היותו של המערער עובד, טוען המשיב כי היות ומצויים אנו בהליך של ערעור, אין כל מקום לשנות את קביעותיה העובדתיות של השופטת קמא המעוגנות בחומר הראיות, ואין כל בסיס לבחינה מחודשת של הראיות. את עמדתו לעניין קיומו של ניגוד עניינים תומך המשיב, בין היתר, בבג"צ 5207/93 המועצה המקומית ירוחם נ' שר הדתות, בו נקבע כדלקמן: "לא ראינו מקום להוציא צו על תנאי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, בכל הנוגע לחברותו של פנחס נבון במועצה הדתית. נקודת המוצא להחלטתנו זו היא כי פנחס נבון אינו ממלא כל תפקיד במועצה המקומית, וכן הפקיד כתב התפטרות מחברותו במועצה הדתית אם יזכה בתביעתו בבית הדין לעבודה, והוא ישוב להיות עובד במועצה המקומית. אם יהיה שינוי בנסיבות כי אז יהיו העותרים רשאים לשוב ולעתור בעניין זה." [ההדגשה הוספה]. לטענת המשיב, פסק הדין מלמד באופן ברור על מגמת בית המשפט העליון, שלא לאפשר לעובד מועצה מקומית לשמש כחבר במועצה דתית, שכן בית המשפט איפשר למר נבון להמשיך בחברותו במועצה הדתית רק כל זמן שאינו משמש בתפקידו כעובד המועצה המקומית. עמדת היועץ המשפטי לממשלה 4. לפי חוות דעת מטעם היועץ המשפטי לממשלה שהוגשה לנו, על-פי בקשתנו, משנקבע בהלכת ריעני שחברי מועצת הרשות המקומית פסולים לכהן במועצה הדתית בשל ניגוד עניינים, הרי הדבר גורר בהכרח גם את פסלותם של עובדי הרשות המקומית, הכפופים למרותם של ראש הרשות ומועצת הרשות. כפיפות זו יוצרת את החשש שיפעלו במועצה הדתית על פי רצונם המפורש או המשתמע של ראש הרשות ומועצת הרשות. עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא, כי אין להבחין לעניין זה בין עובדים שונים ברשות המקומית, או בין בעלי תפקידים שונים ברשות המקומית. ניגוד העניינים המוסדי שבין הרשות המקומית למועצה הדתית, שהוגדר בפרשת ריעני כתוצאה של "מעורבות אינטנסיבית, ממשית ורחבה", שולל כהונה במקביל בשני גופים אלו, בין כחבר מועצה ובין כעובד. ניגוד עניינים זה קיים לגבי כל עובד ברשות המקומית, כיוון שמילוי התפקיד בשני הגופים במקביל מטיל על העובד חובת נאמנות כפולה, שאין אפשרות לקיימה בשעה שיש ניגוד אינטרסים בין שני המוסדות. הכפיפות של עובד הרשות המקומית לרשות המקומית ולמועצת הרשות, כמו גם חובת הנאמנות שחב עובד למעבידו, מעמידים אותו במצב של ניגוד עניינים, ללא קשר לתחום הספציפי עליו הוא מופקד, אף כי יש תפקידים שבהם ניגוד העניינים יהיה רחב יותר מאחרים. בהתאם לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, הופץ מטעם עוזר שר הדתות חוזר לכל הרשויות המקומיות ובו נמנו בעלי התפקידים הפסולים מלשמש חברים במועצה הדתית. ברשימה זו נכלל גם "עובד בשכר ברשות המקומית או נבחר הרשות שבתחום שיפוטה נמצאת המועצה הדתית". עמדה זו, ביחס למניעה של עובד רשות מקומית לכהן במועצה הדתית, מקובלת עלי מהטעמים שיפורטו להלן. האם סעיף 101 לצו המועצות המקומיות חל בענייננו? 5. הוראות פקודת העיריות [נוסח חדש] וצו המועצות המקומיות בשילוב עם סעיף 3א לחוק שירותי הדת היהודיים, מסדירות את איסורי הכהונה של עובד הרשות המקומית כחבר מועצה מקומית ועובד המועצה הדתית כחבר המועצה הדתית. הוראות אלה נועדו להבטיח, בין היתר, שאדם לא יהא בעת ובעונה אחת חבר המועצה הקובעת את משכורות העובדים וגם יקבל מקופת אותו גוף את המשכורת שהוא בעצמו קבע לו, "שאין בעל דין נעשה דיין" [ראו: בג"צ 18/60 כורי נ' ראש המועצה המקומית כפר יסיף, פ"ד יד 850, 853 (להלן-"כורי"); בג"צ 55/62 אזולאי נ' ראש עיריית צפת, פ"ד טז 1465, 1469]. עם זאת, אין עוררין על כך שאין זו תכליתן היחידה של הוראות חוק אלה. יתרה מזו, אין ההוראות ממצות את מכלול האיסורים בסוגיית ניגוד העניינים ברשויות המקומיות ובמועצות הדתיות. איסור ניגוד העניינים אינו מתמצה בהוראות הדין החקוקות. הכלל האוסר ניגוד עניינים מעוגן בעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית. פסיקתו של בית משפט זה דנה והכריעה ביחס למצבים נוספים על אלה שנמנו בחוק. כך נקבע בהלכת ריעני, כי קיים ניגוד עניינים מוסדי בין היות אדם חבר במועצה מקומית לבין היותו יו"ר מועצה דתית. בבג"צ 4608/91 עציון נ' השר לענייני דתות, פ"ד מו (1) 776 הורחבה הלכת ריעני אף על חברים במועצה הדתית ולא רק על יושב הראש שלה. בעניין זה נאמר על ידי הנשיא שמגר כי: "לא יכולה להיות כהונה מקבילה במועצת העיר ובמועצה הדתית (בג"צ 529/89 ריעני נ' ראש המועצה המקומית יהוד, פ"ד מג (3) 389, 392). תקציביה של המועצה הדתית שואבים ממועצת העיר, וכהונה מקבילה כאמור יש בה כדי למנוע שיקול דעת, המנותק מן העניין הישיר שיש לחבר מועצת הרשות המקומית באשר להיקפו ולמרכיביו של התקציב המתאשר. די שאציין, לשם הדגמה, כי לא אחת יש ויכוחים בין הרשות המקומית למועצה הדתית על מספר העובדים הדרוש למועצה הדתית ועל מספר מקבלי השכר מבין חברי המועצה, ובנושא כגון זה צריך חבר מועצת הרשות המקומית להחליט מבלי שמוטלת עליו נאמנות כפולה לשני הגופים הנ"ל". הנה כי כן, עילות הפסילה של חבר מועצה מפאת ניגוד עניינים אינן מוגבלות לעילות הנזכרות בסעיף 101 הנ"ל, שהרי, כאמור, הכלל האוסר על ניגוד עניינים הנו בעל מעמד עצמאי בשיטת המשפט שלנו [ראו: בג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה, פ"ד לד (2) 566 (להלן-"סיעת הליכוד"); בג"צ 595/89 שמעון נ' דנינו, פ"ד מד (1) 409, 414-415 (להלן- "פרשת שמעון")]. לפי כלל זה אסור לעובד ציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית לניגוד עניינים בין האינטרס הקשור בביצוע סמכותו וכוחו, לבין אינטרס אחר כלשהו - שלטוני או פרטי - עמו הוא קשור [ראו למשל, בג"צ 174/54 שימל נ' רשות מוסמכת לצורך הסדר תפיסת מקרקעין, פ"ד ט (1) 459; בג"צ סיעת הליכוד, לעיל]. בהתחשב בטיבו של כלל יסודי זה, אין אנו צריכים להיזקק לשאלה הפרשנית אם הוראת סעיף 101(5) לצו המועצות המקומיות בצירוף סעיף 3א לחוק שירותי הדת היהודיים, פוסלת עובד רשות מקומית מלכהן כחבר מועצה דתית, ועלינו לבדוק קיומו של ניגוד עניינים גם אם אינו נובע מהאיסור הקבוע בסעיף 101(5) הנ"ל. ענייננו הוא איפוא, בהכרעה בשאלה הנוגעת לאפשרות קיום ניגוד עניינים בין תפקיד של עובד רשות מקומית לכהונתו כחבר המועצה הדתית. לשם כך עלינו לבחון האם המערער הנו עובד הרשות המקומית, לעניין סוגיית ניגוד העניינים, ואם אמנם כך הוא - האם מתבקשת המסקנה, מעצם היותו עובד הרשות, כי קיים ניגוד עניינים בין תפקידו ברשות להיותו חבר המועצה הדתית. האם יש לראות במערער "עובד המועצה המקומית"? 6. דומה כי במישור העובדתי נדרשת תחילה ההכרעה אם יש לראות במערער עובד הרשות המקומית. עוד בבג"צ 12/51 מזרחי נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד ה 666 [להלן-"הלכת מזרחי"], בו נדונה פרשנות סעיף 46(א)(5) לפקודת העיריות, 1934 (שהיה אז הסעיף הרלבנטי), נקבעה ההלכה לפיה "עובד בעירייה", לעניין זה, פירושו "עובד בשירות העירייה" ולפיכך כל מי שעובד בשכר באיזה שירות שהוא של העירייה - הריהו עובד בשכר בעירייה. בהתאם לכך נקבע כי מורה בתלמוד תורה הינו עובד עירייה, שכן מבחינה חינוכית נמצאים אומנם המנהלים והמורים בבתי הספר מהסוג הנדון ברשות משרד החינוך, אך מבחינה אדמיניסטרטיבית-כספית נמצאים הם ברשות העירייה, ולצורך הפסלות הנדונה בסעיף, חשוב דווקא היחס ההנהלתי-כספי. כן נקבע כי עבודת ההוראה בבית הספר מצד חבר מועצה, גם כשהיא מוגבלת לשנה אחת, היא בגדר "משרה", והנושא בה הוא "עובד" בשכר גם כשמשרתו היא חלקית. כל עוד עובד הוא בשכר - פסול הוא מלכהן כחבר מועצה [ראו בג"צ 59/52 רפפורט נ' ראש עיריית נתניה, פ"ד ו 492]. במשך השנים לא נס ליחה של הלכת מזרחי והיא אומצה בפסקי דין רבים של בית משפט זה [ראו: בג"צ 244/86 רביבו נ' בנטוב, פ"ד מב (3) 183 (להלן-"רביבו")]. כך נקבע, כי די בכך שהעובד יקבל מקצת שכרו מן המועצה על מנת שיחשב כעובד המועצה לצורך העניין, שכן מטרת המחוקק למנוע מבעל דין, שיש לו נגיעה אישית, מלהיות גם דיין לעצמו [בג"צ כורי לעיל; בג"צ 353/66 לוי נ' ראש המועצה המקומית באר יעקב, פ"ד כא (1) 449, 453 (להלן-"עניין לוי")]. בעניין לוי נידונה השאלה אם עובד המקבל משכורתו מהמועצה הדתית הנו עובד הרשות המקומית במשכורת, כמשמעותו בסעיף 101(5) לצו המועצות המקומיות. נקבע כי אי השתייכותו של אדם לסגל הפקידים המתמנים על ידי מועצת הרשות המקומית אינה מונעת לראותו כעובד אותה רשות. לצורך העניין הנדון לא חייב להיות יחס רגיל של עובד ומעביד ומספיק שהוא עושה בשירות הרשות המקומית. בית המשפט (מפי השופט ברנזון) נתן פירוש מרחיב להוראות סעיף 101(5), באשר לשאלה מיהו עובד הרשות המקומית. בהתאם לכך נקבע בעניין לוי כי אדם המקבל משכורת מתקציב המועצה הדתית בעד מילוי תפקידו בה, מהווה עובד המועצה המקומית, שכן המועצה המקומית נושאת בשני שליש מתקציב המועצה הדתית. עם זאת הבהיר בית המשפט, כי אין הכוונה שכל ממלא תפקיד במשכורת במוסד נתמך או מקבל קצבה מהמועצה, נופל בגדרו של סעיף 101(5) לצו המועצות המקומיות. באותו עניין הביע בית המשפט עמדתו (בעמ' 453), כי אדם ייחשב לעובד אם מתקיימים התנאים הבאים: "(1) המוסד הוא מוסד של המועצה המקומית, או שהוא לפחות גוף משותף לה ולגורם שלטוני אחר, או שהמועצה המקומית משתתפת במינויו. (2) המועצה המקומית מכסה את תקציב ההוצאה של אותו מוסד או גוף, או לפחות חלק ממנו. (3) משכורתו של חבר המועצה הממלא תפקיד באותו מוסד או גוף באה לו, בשלמותה או בחלקה, מתוך כספים המוקצבים לו על ידי המועצה המקומית." בין אם תנאים אלה הם מבחנים ממצים ובין אם לאו, הם בוודאי אמת מידה ראויה לבחינת היותו של אדם עובד הרשות, שאין בה משום הרחבה יתרה. בענייננו מתקיימים התנאים האמורים. כפי שקבעה השופטת קמא, קיים קשר ממשי בין המועצה המקומית והמתנ"ס: שניים מתוך מנהלי החברה המנהלת את המתנ"ס, "מרכז תרבות בירוחם ע"ש סמואל רובין בע"מ", הם חברים במועצה המקומית (עמ' 6 ועמ' 19 לפרוטוקול); תקציב המתנ"ס מדווח למועצה המקומית לשם ביקורת (עמ' 32 לפרוטוקול); מעדותו של המשיב, שלא נסתרה, עולה שהוועד המנהל של המתנ"ס נבחר על ידי חברי מועצת הרשות המקומית (עמ' 19 לפרוטוקול); מהמכתב שנשלח ממזכיר המועצה ליו"ר הנהלת המתנ"ס (ת8/) ניתן ללמוד על העברת תחומי טיפול מהמועצה למתנ"ס; המערער, שהינו פורמלית עובד המתנ"ס, יושב בבניין השייך למועצה המקומית ומקבל שירותים מהמועצה המקומית (עמ' 12 לפרוטוקול); כמו כן, המערער, במסגרת תפקידו, הינו חבר בוועדות שונות של המועצה המקומית (עמ' 9 לפרוטוקול) והוא אף נוהג לדווח לראש המועצה המקומית על פעילויות שונות שלו, על מנת לקבל את עזרתו של ראש המועצה (עמ' 10 לפרוטוקול). יצוין כי עולה מהראיות בתיק, שהזיקה בין הרשות המקומית למתנ"ס המקומי בירוחם הינה לכאורה הדוקה ביותר (ראו עדות המשיב בעמ' 19 לפרוטוקול). באשר לתקצוב המתנ"ס, הרי שהמועצה המקומית מעבירה לו סכומים גדולים מתקציבה השוטף המהווים חלק נכבד מתקציבו של המתנ"ס. כך, בשנת 1993 הועבר סכום של 900,000 ש"ח למתנ"ס, כאשר סך הוצאות המתנ"ס באותה שנה הגיע לכדי 2,500,000 ש"ח (עדות גזבר המועצה בעמ' 30-32 לפרוטוקול). זאת ועוד, מלבד הסכומים שמועברים על ידי המועצה למתנ"ס מתקציבה השוטף, מועברים סכומים משני מקורות נוספים: המקור הראשון הנו תקציבים בלתי רגילים שמועברים למתנ"ס מהממשלה באמצעות המועצה המקומית; והמקור השני הוא קניית שירות - הרשות המקומית קונה שירותים שונים מהמתנ"ס כגון קייטנות ושירותים אחרים במסגרת החינוך הבלתי פורמלי. מכל האמור עולה, כי חלק נכבד מתקציב המתנ"ס מקורו ברשות המקומית (לטענת המשיב, שלא נסתרה, בשנת 1993 הגיע חלק זה לכדי 90% - עמ' 19 לפרוטוקול). [השוו: בג"צ 186/73 צפר נ' מנצורה, פ"ד כז (2) 457 - שם דובר בתרומות שקיבל מוסד שהיו שוליות ביחס לתקציבו]. באשר לשכרו של המערער, הרי שאין חולק כי זה מועבר למתנ"ס על-ידי המועצה המקומית מתקציב שיקום שכונות של משרד העבודה והרווחה. לעניין זה נקבע בהלכת מזרחי (עמ' 675) כי מכסת השתתפות הממשלה במשכורת היא עניין השייך ליחסים בין הממשלה ובין הרשות המקומית. הנקודה החשובה היא כי משכורתו של המערער, אותה הוא מקבל מהמתנ"ס, מועברת לו בשלמותה מתוך כספים המגיעים מן המועצה המקומית. מן המקובץ עולה, כי צדק בית המשפט קמא בקובעו כי אף שהמערער כפוף מבחינה מקצועית לעובדי משרד העבודה והרווחה, נתון הוא למרות ראש המועצה מהבחינה המנהלתית-כספית. לפיכך, בהתאם למבחנים שהניחה פסיקתו של בית משפט זה בהלכות מזרחי, לוי ופסקי דין אחרים שניתנו בעקבותיהם, המערער ייחשב כ"עובד בשכר" במועצה המקומית ירוחם, לצורך בחינת שאלת ניגוד העניינים בין עבודתו זו לבין חברותו במועצה הדתית. האם קיים ניגוד עניינים המצדיק את פסילת המערער מחברות במועצה הדתית? 7. על רקע הקביעה כי המערער הינו עובד הרשות המקומית, בחנתי את שאלת ניגוד העניינים והנני סבורה כי קיים בכהונה בשני התפקידים הן ניגוד עניינים מוסדי והן ניגוד עניינים אישי. המבחן לקביעתו של ניגוד עניינים מוסדי הוא מבחן היקפם הפוטנציאלי של התפקידים השונים שממלא עובד הציבור וניגוד האינטרסים שעלול להיווצר במסגרתם [ראו: ד"נ 6/86 שולמן נ' ראש עיריית הרצליה, פ"ד מ (2) 481]. לשם בחינת ניגוד העניינים בין התפקידים השונים של עובד הציבור, יש אפוא לבחון את מערכת התפקידים המוטלים על עובד הציבור בתפקידו האחד אל מול מערכת התפקידים המוטלת עליו בתפקידו האחר [פרשת שמעון, בעמ' 415]. במקרה שלפנינו, ניגוד העניינים המוסדי נובע מתחומי החפיפה שבין פעולתה של הרשות המקומית לבין פעולתה של המועצה הדתית: על הרשות המקומית חלה חובה לפעול לטובת כל תושביה ותחומי פעולתה נרחבים. המועצה הדתית, לעומת זאת, אחראית לפי סעיף 7 לחוק שירותי הדת היהודיים, "לספק שירותי דת", ובמסגרת זו היא עוסקת בתחומים שונים של שירותי דת ובין היתר גם בפעולות תרבות תורנית, תמיכה במוסדות ופעילות בתחומים חברתיים ותרבותיים הקשורים בדת. ניגוד העניינים אליו עלול המערער להיקלע, הנו בין העניינים המגוונים עליהם מופקדת המועצה המקומית לבין העניינים הספציפיים עליהם מופקדת המועצה הדתית. החפיפה הקיימת בין העניינים שבהם מטפלת המועצה הדתית לבין העניינים שבהם מטפלת מועצת הרשות המקומית לא זו בלבד שאינה מפחיתה מעובדת קיומו של ניגוד העניינים, אלא תורמת לפוטנציאל הניגוד, בשל המשקל השונה שעלול להינתן לאותם נושאים בכל אחת מהרשויות [ראו עניין ריעני, בעמ' 392]. מצב זה מטיל, איפוא, על כל עובד ברשות המקומית, שהנו חבר במועצה הדתית, חובת נאמנות כפולה. כך בענייננו, במסגרת תפקידו כרכז הכשרה ופיתוח כוח אדם יוזם המערער פעולות שונות שכאמור, על מנת לקדמן, הוא מדווח עליהן לראש המועצה המקומית ונוטל חלק בוועדות שונות של המועצה. במקביל, כפי שציינה השופטת קמא, המועצה הדתית עוסקת בפעולות תרבות תורנית ובמסגרת זו תומכת במוסדות שונים. המערער עלול לעמוד במצבים של התנגשות אינטרסים בין הפעילויות שמקדמת המועצה הדתית לבין אלה שהוא מבקש לקדם בתפקידו במתנ"ס, בעיקר כאשר קהל היעד לפעילויות אלה זהה. מצב זה הינו פסול, שכן חבר מועצה דתית צריך לשים לנגד עיניו את טובתה ועניינה של המועצה הדתית, ועליו, במסגרת תפקידו, לשאוף לקדם את האינטרסים עליהם מופקדת המועצה הדתית, מבלי לערב שיקולים זרים בהחלטותיו. זאת ועוד, אפשרות ממשית לניגוד עניינים קיימת גם במישור האישי. אין ספק כי לרשות המקומית, המממנת חלק גדול מתקציבי המועצה הדתית, עניין רב בהחלטות המתקבלות במועצה הדתית. במצב כזה קיים חשש, כי הרשות המקומית תנסה להשפיע על הצבעתו של עובד שלה, שמכהן גם כחבר במועצה הדתית. עובד זה עלול לעמוד בפני הדילמה שבין הרצון להצביע לפי טובת האינטרסים של המועצה הדתית, כפי שהוא מבין אותם, לבין החשש מלפגוע במקור פרנסתו. במקרה שלפנינו מקבלים הדברים משנה תוקף, לאור העובדה שהמערער עצמו הודה כי ראש המועצה המקומית זימן אותו יחד עם שאר חברי המועצה הדתית, שעתיים לפי כינוס המליאה הראשונה של המועצה הדתית, וביקש מהם שלא לתמוך במועמד מסוים לתפקיד גזבר המועצה הדתית (עמ' 15 לפרוטוקול). השאלה אם הצבעתו של המערער הושפעה מבקשה זו אינה רלוונטית, שכן הכלל האוסר על הימצאות במצב של ניגוד עניינים צופה פני העתיד, מטרתו "למנוע את הרע בטרם יארע" ואין זה מעלה או מוריד אם בפועל שיקול הדעת הוא ראוי (סיעת הליכוד, בעמ' 572). משהגעתי למסקנה כי קיימת אפשרות לניגוד עניינים בין עבודתו של המערער ברשות המקומית לבין חברותו במועצה הדתית, נשאלת השאלה מהי עוצמתו של ניגוד זה. אין חולק כי לא די בחשש רחוק או תיאורטי כמו גם בחשש סובייקטיבי של מאן דהוא. השאלה אם נדרשת "אפשרות ממשית" של ניגוד עניינים או שמא די ב"חשש סביר" לקיומו של ניגוד, שבה ועולה בפסיקתו של בית משפט זה. בעניין סיעת הליכוד הותיר השופט ברק (כתוארו אז) שאלה זו בצריך עיון. בעניין רביבו העדיף השופט מלץ את מבחן ה"חשש הסביר" בשל טעמים של מינהל תקין, ואילו השופט אלון העדיף את מבחן "האפשרות הממשית", במקרה של התנגשות בין שני אינטרסים שלטוניים אצל עובד ציבור המכהן בשני תפקידים, להבדיל ממקרה של התנגשות בין אינטרס שלטוני לאינטרס פרטי. הקושי מתעורר בדרך כלל בשאלת המבחן במקרה של התנגשות בין שני אינטרסים שלטוניים מוסדיים. נוטה אני לחשוב כי לא בכל מקרה כזה מבחן עצמת הניגוד הוא אחיד. יש לבחון נסיבות שונות באופן פרטני ובהן, בין היתר, טיבו של התפקיד, מהות הניגוד, ייחודו וסגולותיו של ממלא התפקיד ועוד. בתחום זה השאלה לא הוכרעה איפוא, אך היא איננה טעונה הכרעה גם בעניין שלפנינו. במקרה של התנגשות בין אינטרס שלטוני לאינטרס אישי, המבחן המקובל שהוא גם המבחן הראוי הוא מבחן "החשש הסביר" [ראו בג"צ 3132/92 מושלב נ' הוועדה המחוזית, פ"ד מז (3) 741, 747]. נראה כי בענייננו לו זו בלבד שקיים חשש סביר לניגוד עניינים מוסדי ואישי, אלא שקיימת אפשרות ממשית לניגוד עניינים כזה, ולפיכך מתקיים המבחן לניגוד העניינים הן על פי האסכולה המקלה והן על פי האסכולה המחמירה. תוצאת הקביעה כי קיימת אפשרות ממשית לניגוד עניינים 8. נותרה השאלה אם ניתן "לנטרל" את ניגוד העניינים על מנת שלא לפסול לחלוטין את חברותו של המערער במועצה הדתית. אכן, תוצאת הקביעה כי קיים ניגוד עניינים, אינה בהכרח פסלות מכהונה. פתרון זה הינו האמצעי האחרון והקיצוני ביותר ויש לנקוט בו רק כאשר האינטנסיביות של ניגוד העניינים כה רבה, עד כי לא ניתן להגשים את מטרות הכלל האוסר ניגוד עניינים בדרך אחרת. בין פסלות מכהונה לבין כהונה מלאה קיימות דרגות ביניים ויש להתאים את התוצאה להיקף הניגוד, לאינטנסיביות שלו ולמרכזיותו בתפקיד עובד הציבור [ראו: פרשת שמעון, בעמ' 418-419; בג"צ 5575/94 מהדרין נ' ממשלת ישראל, פ"ד מט (3) 134, 143-144]. בידוד הגזרה של ניגוד העניינים אפשרי בדרך כלל רק במצבים של ניגוד עניינים מוסדי, בהם ניתן לאתר את תחומי החפיפה בין התפקידים ולמנוע את התקיימותם. אכן, תתכן אף אפשרות לנטרל את ניגוד העניינים כאשר האינטרס המתנגש הוא אישי, וזאת כאשר אינטרס זה טמון בעניין מסוים של עובד הציבור, אשר ניתן להימנע ממנו או לבודד את תחומי החפיפה בינו לבין התפקיד הציבורי. בענייננו, מבלי לקבוע מסמרות בעניין, יתכן לומר כי אפשרי היה לשקול את בידוד ניגוד העניינים המוסדי, בתחומי החפיפה בהם הוא מתקיים. דא עקא, שבין תפקידיו של המערער קיים אף ניגוד עניינים אישי, שהנו ניגוד אינהרנטי הנובע מעצם היותו עובד המקבל שכר מהמועצה המקומית. על ניגוד זה לא ניתן להתגבר ולפיכך התוצאה היחידה שתענה על טעמו של הכלל האוסר ניגוד עניינים, הינה פסלות של המערער מחברות במועצה הדתית. 9. אשר על כן אני מציעה לחברי לדחות את הערעור ולאשר את פסק דינו של בית המשפט קמא. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן. ניתן היום, ז' בטבת תשנ"ח (5.1.98). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 94069830.J01