עותמאן אבו ג'ומעה נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 6980/15 בבית המשפט העליון ע"פ 6980/15 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג המערער: עותמאן אבו ג'ומעה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"פ 20084-09-11 מיום 6.9.2014 שניתן על-ידי השופט י' נועם תאריך הישיבה: כ"א באדר ב התשע"ו (31.03.16) בשם המערער: עו"ד מנחם בלום בשם המשיבה : עו"ד מיכל בלומנטל פסק דין השופט נ' סולברג: 1. ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' נועם) בת"פ 20084-09-11 מיום 6.9.2015, בו הושת על המערער עונש של שמונה עשרה חודשי מאסר בפועל וששה חודשי מאסר על-תנאי; כמו כן חוייב המערער בתשלום פיצוי כספי בסך 20,000 ₪ למתלונן. כתב האישום המקורי והמתוקן 2. נגד עותמאן אבו ג'ומעה (להלן: המערער או עותמאן) הוגש כתב אישום ביום 11.9.2011 (להלן: כתב האישום המקורי), ובו הואשם בעבירת חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); בעבירת חבלה במזיד ברכב לפי סעיף 413ה לחוק; ובעבירת תגרה לפי סעיף 191 לחוק. בכתב האישום הואשמו בעבירות שונות גם בן דודו של המערער, הייתם אבו ג'ומעה (להלן: הייתם), וכן זיאד אבו סביתאן (להלן: המתלונן או זיאד). הרקע לכתב האישום המקורי הוא תגרה בין עותמאן והייתם לבין זיאד בשנת 2009, אשר תתואר להלן. כתב האישום הוגש למעלה משנתיים לאחר האירוע, וכעולה מהכרעת הדין (פסקה 3) הדבר נעשה בעקבות ערר שהוגש על החלטה קודמת של הפרקליטות (מיום 7.10.2010), לסגור את התיק נגד כל החשודים מחוסר ראיות מספיקות. 3. לאחר הגשת כתב האישום המקורי, הסכימה המשיבה לערוך שימוע לשלושת הנאשמים. בסופו של הליך השימוע ולאחר בחינה נוספת של חומר הראיות, החליטה המשיבה לחזור בה מהאישומים נגד הייתם וזיאד. החלטה זו התבססה על כמה נימוקים: ראשית, הנזק שנגרם לזיאד במהלך התגרה הוא קשה וחמור ביחס לפגיעה שנגרמה לעותמאן; שנית, מהתשתית הראייתית עולה כי יתכן שזיאד פעל מתוך הגנה עצמית; ושלישית, חומר הראיות נגד זיאד דל יחסית, ואילו נגד עותמאן קיימת תשתית ראייתית מוצקה יותר (ראו פסקה 4 להכרעת הדין). 4. לאחר ביטול האישום נגד השניים, הוגש כתב אישום מתוקן, ביום 24.10.2012, נגד המערער בלבד (להלן: כתב האישום המתוקן). אציין, כי העובדות המתוארות בכתב האישום המתוקן אינן זהות לחלוטין לאלו שתוארו בכתב האישום המקורי. 5. לפי המתואר בכתב האישום המתוקן, בין אביו המנוח של עותמאן ובין זיאד נתגלע בעת ההיא סכסוך בעניין בעלות במקרקעין. ביום 4.6.2009, בסמוך לשעה 15:00, בשכונת א-טור בירושלים, התנהל ויכוח קולני בין זיאד ובין אביו של עותמאן, ואנשים שנכחו בזירה הפרידו בין השניים. כעבור מספר שעות, בסמוך לשעה 19:00, בעת שזיאד ישב ברכב ביחד עם אחר בסמוך לבית קפה במרכז שכונת א-טור, הגיעו למקום עותמאן ובן דודו הייתם. עותמאן ניפץ את השמשה האחורית של הרכב, וזיאד נמלט מן המקום, נסע לביתו, הזעיק לעזרה את קרובי משפחתו ונסע עמם למרכז השכונה. זיאד וקרובי משפחתו ניגשו לעותמאן ולהייתם, כאשר זיאד החזיק בכיסו שרשרת ברזל. במקום התפתח עימות אלים, במהלכו אף היכה זיאד את עותמאן בשרשרת הברזל שנשא עמו. במהלך התגרה התנפל עותמאן על זיאד ונעץ במצחו סכין שנשא עמו. זיאד הובהל לבית החולים "מוקאסד" הנמצא בסמוך למקום האירוע, ולאחר מכן הועבר לבית החולים הדסה עין כרם, כשלהב הסכין נעוצה במצחו. בבית החולים התברר כי הלהב חדר לאונה הקדמית-ימנית במצחו של זיאד, והוא עבר טיפול כירורגי וצנתור מוחי. זיאד אושפז בבית החולים עד ליום 11.6.2009, ונדרש לאחר מכן למספר אשפוזים וטיפולים נוספים. גם עותמאן נפגע במהלך התגרה: הוא נחבל ברגלו ונפצע בגבו. 6. בגין האירועים המתוארים, הואשם עותמאן בכתב האישום המתוקן בעבירת גרימת חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק, ובעבירה של גרימת חבלה במזיד לרכב לפי סעיף 413ה לחוק. עם זאת אציין, כי בפתח פרשת התביעה הודיעה המשיבה על חזרתה בה מהאישום בנוגע לעבירה של גרימת חבלה במזיד לרכב, ולפיכך זוכה עותמאן מעבירה זו בהכרעת הדין. 7. בתשובתו לאישום טען עותמאן כי אמנם נתגלע סכסוך בין אביו לבין המתלונן, אך לו עצמו לא היה כל קשר לסכסוך זה. באשר לאירוע האלים המוזכר בכתב האישום, טען עותמאן כי הגיע לזירה יחד עם הייתם כדי לקחת את מכוניתו של אביו, ואז הותקף על-ידי זיאד ומי שהתלוו אליו. לגרסתו, במהלך התקיפה הותקף בשרשרת ברזל, הוטח לארץ ונפגע ביד וברגל. עותמאן הכחיש כי תקף את המתלונן, וממילא מכחיש כי דקר אותו בסכין; לטענתו, כלל לא נשא עמו סכין בעת האירוע. הכרעת הדין 8. בהכרעת הדין שניתנה ביום 9.2.2015 הורשע המערער בעבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה. בית המשפט המחוזי סקר את העדויות השונות שנשמעו מטעם התביעה ומטעם ההגנה. לאור העדויות השונות, ציין בית המשפט המחוזי כי אין חולק על כך שעותמאן וזיאד נקלעו לעימות פיזי, וכי במהלך העימות נגרמה לזיאד חבלה חמורה, שעה שננעץ להב סכין במצחו. עיקר המחלוקת העובדתית נעוץ בשאלה האם היה זה עותמאן אשר ביצע את הדקירה במהלך העימות אם לאו, ולאור העדויות קבע בית המשפט המחוזי כי התביעה הצליחה להוכיח מעבר לספק סביר שאכן עותמאן הוא זה אשר ביצע את הדקירה. היות שבנוגע לדקירה זו מתקיימים יסודות העבירה של חבלה בכוונה מחמירה, הורשע עותמאן, כאמור, בעבירה זו. 9. בשולי הדברים התייחס בית המשפט המחוזי לטענת הגנה מן הצדק שהעלה עותמאן בפתח המשפט. לפי הטענה, יש לבטל את האישום נגדו מחמת אכיפה בררנית, שכן המשיבה החליטה לבטל את האישום נגד זיאד, למרות שהוא הופלל על-ידי עותמאן ואף הודה במשטרה כי נשא עמו שרשרת ברזל. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו, שכן המשיבה נימקה את החלטתה זו בכך שהפגיעה בזיאד הייתה קשה וחמורה ביחס לפגיעה בעותמאן, וכן משום שחומר הראיות נגד זיאד דל באופן יחסי. די בנימוקים אלו על מנת לדחות את הטענה. גזר הדין 10. לאחר שסקר את הממצאים העובדתיים העומדים בבסיס ההרשעה, התייחס בית המשפט לנסיבותיו של המערער ולתסקיר שירות המבחן בעניינו: עותמאן הוא בן 33, נשוי ואב לשלושה ילדים, וזו לו מעידתו הפלילית הראשונה. הוא סיים שמונה שנות לימוד ועבד בשנים האחרונות כשף ומנהל מטבח במסעדה בירושלים. תסקיר שירות המבחן בעניינו מעלה כי עותמאן נטל אחריות מלאה על מעשיו (אמנם, רק לאחר הכרעת הדין), ביטא חרטה וצער וגילה אמפתיה כלפי זיאד. כמו כן עולה מתסקיר שירות המבחן כי ההליך הפלילי עורר אצל עותמאן אפקט הרתעתי שחידד עבורו את גבולות המותר והאסור. שירות המבחן העריך כי עותמאן מתפקד באופן תקין, מגלה יציבות תעסוקתית וכן גם אחריות בכל תחומי חייו השונים; כי הוא אינו בעל דפוסי התנהגות אלימים או עברייניים, והתנהגותו באירוע לא מאפיינת את מהלך חייו; וכי רמת הסיכון להישנות התנהגות אלימה נוספת בעתיד – נמוכה. שירות המבחן היה ער לחומרת העבירה, אך התרשם כי ברקע לביצועה עמדו תחושות לחץ ומצוקה. לאור האמור, ובהתחשב בכך שהעבירה בוצעה בשנת 2009, המלצת שירות המבחן הייתה להימנע ממאסר בפועל, ולהסתפק בצו שירות לתועלת הציבור בהיקף נרחב; ולכל הפחות, אם יוטל עונש מאסר, להסתפק בפרק זמן קצר על מנת לצמצם את ההשלכות הכלכליות של המאסר על עותמאן ומשפחתו. 11. במהלך הדיון על אודות גזר הדין, טענה ב"כ המשיבה כי מתחם הענישה ההולם, לנוכח מהות העבירה ונסיבות ביצועה, הוא בין שנתיים לחמש שנות מאסר בפועל, בצד מאסר על-תנאי ופיצוי למתלונן. זאת, הן בשל הפוטנציאל הקטלני של החבלה, הן בשל כך שעותמאן הצטייד מראש עם סכין (אף אם לא בכוונה מראש לביצוע הדקירה). את עונשו של עותמאן יש לקצוב, לטענתה, ברף התחתון של המתחם, וזאת בהתחשב בגילו הצעיר, בנסיבותיו האישיות, בנטילת האחריות ובחלוף הזמן; עם זאת, אין מדובר במקרה חריג המצדיק סטייה לקולא ממתחם הענישה לצרכי שיקום. ב"כ המערער, לעומת זאת, טען כי מתחם הענישה ההולם צריך להיות, בנסיבות העניין, מאסר בעבודות שירות; בהקשר זה יש להתחשב בכך שהמשיבה חזרה בה מהאישום נגד המתלונן ונגד הייתם. לחלופין, טען ב"כ המערער כי יש לסטות ממתחם הענישה לקולא משיקולי שיקום, על מנת שלא לפגוע בהמשך תעסוקתו של הנאשם. 12. בית המשפט המחוזי קבע כי מתחם הענישה ההולם הוא מאסר בפועל הנע בין שנה וחצי לבין חמש שנות מאסר. זאת, בהתחשב בערכים החברתיים שנפגעו מביצוע העבירה: שמירת החיים ושלמות הגוף, וההגנה על שלום הציבור ועל ביטחונו. בית המשפט המחוזי קבע שיש להעניק משקל לסיכון הרב הנשקף משימוש בנשק קר, ובפרט בסכין, במהלך סכסוכים ועימותים – ואת הצורך בהחמרה בענישה בעבירות אלו. מדובר בתופעה חמורה שהייתה למגפה, והיא מחייבת תגובה עונשית קשה ומחמירה. יש להביא בחשבון את העונש המרבי שנקבע לעבירה זו, שהיא מן החמורות שבספר החוקים – 20 שנות מאסר. כמו כן יש להתחשב בכך שהחבלה כּוּונה לראשו של זיאד, איבר חיוני ורגיש שפוטנציאל הנזק של חבלה בו גדול מאוד ואף קטלני. אשר על כן, אף שהחבלה בוצעה לאחר שעותמאן עצמו הותקף, ואף אם נפגע בתקיפה זו, יש להורות על מתחם ענישה הכולל מאסר בפועל. 13. בתוך מתחם הענישה נקצב עונשו של המערער על הצד הנמוך והוא הועמד על שמונה עשרה חודשי מאסר בפועל, יחד עם ששה חודשי מאסר על-תנאי ופיצוי כספי למתלונן בסך של 20,000 ₪. קביעת עונש המאסר בפועל על הצד הנמוך נעשתה בהתחשב בתפקודו הנורמטיבי של עותמאן, כעולה מתסקיר שירות המבחן, בכך שלקח אחריות על המעשה והביע חרטה כנה, ובהערכת שירות המבחן כי הסיכוי להישנות אירוע אלים הוא נמוך. כמו כן התחשב בית המשפט בשיהוי שבהגשת כתב האישום, בחלוף הזמן מעת ביצוע העבירה, ואף ניתן משקל, אמנם מועט, לכך שהאישום נגד זיאד והייתם בוטל. הערעור על גזר הדין 14. בערעור שלפנינו נטען, בתמצית, כי בית המשפט המחוזי לא יִחס את המשקל הראוי לנסיבות העניין בקבעו את מתחם הענישה. היה על בית המשפט ליתן משקל רב יותר לכך שמדובר בתקיפה הדדית, שזיאד היה חמוש בשרשרת ברזל, שכתב האישום הוגש למעלה משנתיים לאחר האירועים, ולעמדת שירות המבחן שהמליץ להסתפק בעבודות שירות, על שלל נימוקיו. בנוסף, צוין כי מתסקיר שירות המבחן עולה שעותמאן מאשים את עצמו בפטירת אביו, שאירעה זמן לא רב לאחר התגרה, ואף לכך יש לתת משקל. כמו כן, נטען כי לא ניתן משקל מספיק לאכיפה הבררנית שהופעלה כלפי עותמאן, בעוד שהאישום נגד זיאד בוטל. מדובר בחריגה מעקרון האחידות בענישה, ויש לתת לכך משקל גבוה. לאור מכלול השיקולים הללו נטען כי יש להמתיק את גזר הדין של עותמאן באופן משמעותי ביותר. 15. לעמדת המדינה יש לדחות את הערעור. לעמדתה, מתחם הענישה שנקבע הוא מתחם ראוי, המתחשב בכל השיקולים הרלבנטיים המתקיימים בענייננו. באשר לטענה בדבר אכיפה בררנית, הרי שזו נדחתה כבר בהכרעת הדין, לאחר שהמדינה נימקה מדוע הוחלט לבטל את האישום נגד זיאד ולהותיר על כנו את האישום נגד עותמאן. מכל מקום, בגזר הדין צוין כי ניתן משקל מועט גם להיבט זה. העונש שהושת על עותמאן מצוי בקצהו התחתון של מתחם הענישה שנקבע, והוא לוקח בחשבון את מכלול הנסיבות המקלות שאותן מנה המערער בערעורו. דיון והכרעה 16. דין הערעור להידחות. כידוע, ברגיל תימנע ערכאת הערעור מלהתערב בעונש שנגזר בערכאה הדיונית, למעט במצבים חריגים שבהם העונש סוטה ממתחם הענישה המקובל באופן ניכר, או כאשר נפלה טעות מהותית בגזר הדין (ע"פ 607/16 פלונית נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (12.4.2016); ע"פ 8846/15 דראז נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (13.3.2016)). ענייננו אינו בא בגדר אותם חריגים. גזר הדין מדוד ושקול, והתחשב בכל השיקולים הרלבנטיים שנמנו בערעור. בסיכומו של דבר, לא נטען בערעור אלא שהמשקל שניתן לכל שיקול אינו משקל הולם, אך לא די בכך להצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור בגזר הדין. גם לגוף העניין סבורני שהצדק עם בית המשפט המחוזי בכך שהעניק משקל משמעותי לחומרת העבירה. בית משפט זה עמד לא אחת על חומרתו של נגע הסכינאות הפושה במקומותינו, ועל כך שיש לנקוט ביד קשה למיגור התופעה (למשל: ע"פ 6324/11 זבידאת נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (29.11.2012); ע"פ 1552/08 פרטוש נ' מדינת ישראל, פסקה 21 והציטוטים שם (29.10.2008)). לא אחת נפסק, כי העונש ההולם לעבירה מסוג זה, ככלל, הוא עונש מאסר בפועל, אף כשקיימות נסיבות שונות לקולא (ראו למשל ע"פ 2037/13 מחאגנה נ' מדינת ישראל, פסקה ט (26.6.2013); ע"פ 7555/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 34 (18.7.2012)). אף ענייננו אינו חורג מכלל זה, ועל אף הנסיבות הרבות המצדיקות התחשבות בעותמאן, אשר הובאו לידי ביטוי בקציבת עונשו על הצד הנמוך של מתחם הענישה, הרי שעקרון ההלימה דורש כי יושת עליו עונש מאסר בפועל. 17. הנה כי כן, מן הדין נקבע הרף התחתון של מתחם הענישה במאסר בפועל; את השיקולים הרבים לקולא הנוגעים למערער, לקח בית המשפט המחוזי בחשבון שעה שקבע את עונשו בצדו הנמוך של המתחם. אוסיף, כי מקובלת עלי עמדת המדינה לפיה לא היה צריך ליתן משקל גדול לכך שהאישום נגד זיאד בוטל, מאחר שנימוקו של ביטול זה – עמו. אמנם, הנסיבות מלמדות שהעבירה בוצעה במהלך תגרה שבה שני הצדדים השתמשו באלימות זה כלפי זה, אולם דבר זה נלקח בחשבון, כאמור, שעה שנקבע עונשו של עותמאן על הצד הנמוך של מתחם הענישה. ודוק: המערער נעץ במצחו של זיאד סכין, ולהבהּ חדר לאונה הקדמית במצחו. 18. סוף דבר, אציע לחברי לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נֹעם סולברג. ניתן היום, ‏י' בניסן התשע"ו (‏18.4.2016). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15069800_O02.doc עב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il