אליהו חנוכה נ. הראל חברה לביטוח בע"מ

37 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6979/20 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שטיין כבוד השופט ש' שוחט המערער: אליהו חנוכה נ ג ד המשיבה: הראל חברה לביטוח בע"מ ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט א' פורג) שניתן ביום 4.9.2020 בת"צ 39261-02-19 תאריך הישיבה: י"ג באדר א התשפ"ב (14.2.2022) בשם המערער: עו"ד אמיר ישראלי בשם המשיבה: עו"ד דרור סברנסקי בשם היועצת המשפטית לממשלה: עו"ד ענת אלבק פסק-דין השופט א' שטיין: הסוגיה המשפטית האם דיננו מאפשר הגשת תובענה ייצוגית הגנתית – קרי: תובענה ייצוגית שהסעד האופרטיבי המבוקש בה הינו, באופן בלעדי, הגנה מפני תביעה עתידית אשר יכול שתוגש על-ידי הנתבע נגד חברי הקבוצה המיוצגת? בשאלה זו, ובשאלות שקשורות אליה, מוטל עלינו לדון ולהכריע במסגרת הערעור שלפנינו. בגדרי ערעור זה מבוקש ביטולו של פסק הדין בת"צ 39261-02-19 אשר ניתן על ידי בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט א' פורג) ביום 4.9.2020, ואשר דחה את בקשת המערער לאפשר לו להגיש ולנהל תובענה ייצוגית הגנתית נגד המשיבה. אקדים ואציג את שורתו האחרונה של פסק דיני. סבורני כי עלינו לקבל את הערעור ולהורות על החזרת הדיון לבית משפט קמא על-מנת שיכריע בבקשת האישור לגופה. רקע עובדתי והליכים קודמים המערער, מר אליהו חנוכה, הוא עובד חברת החשמל לישראל בע"מ (להלן: חברת החשמל). המערער בוטח על-ידי המשיבה, הראל חברה לביטוח בע"מ (להלן: הראל) בפוליסת ביטוח קבוצתית המכסה פגיעה בעבודה (היעדרות מעבודה ונכות צמיתה) וכן היעדרות מעבודה עקב מחלה (להלן: הפוליסה). פוליסה זו הונפקה לעובדי חברת החשמל כחלק מתנאי עבודתם (להלן: העובדים). בשנת 2016 התברר שבמהלך השנים 2016-2008 הראל העבירה למבוטחי הפוליסה אשר זכאים לכך את תמלוגי הביטוח במלואם, מבלי לנכות מהם מס הכנסה במקור – כפי שהיה מוטל עליה לעשות על פי הדין. הראל גם נמנעה מלהעביר לרשות המיסים את הסכומים אותם היה עליה להעביר בקשר עם תמלוגי הביטוח ששילמה לעובדים. בשנת 2018 הגיעו הראל ורשות המיסים להסדר לפיו הראל תעביר לרשות המיסים את הסכומים שהיה עליה להעביר בין השנים 2016-2010, בתוספת הצמדה וריבית. האמור עד כה אינו שנוי במחלוקת. לית מאן דפליג שהעובדים המבוטחים כדוגמת המערער קיבלו מהראל תמלוגים ביתר מחמת אי-ניכוי מס במקור בשנים 2016-2008. כמו כן, אין חולק על כך שהראל נשאה לבדה בחבות המס שהיתה מוטלת על העובדים הללו בגין קבלת תמלוגים בשנים 2016-2010, ואף שילמה לרשות המיסים דמי הצמדה וריבית. בעקבות ההליך שנוהל מול רשות המיסים, פנתה הראל לחברת החשמל ולוועד העובדים של חברת החשמל והגיעה איתם להבנות לפיהן הראל תִפנה לעובדים אשר קיבלו ממנה תמלוגי ביטוח ביתר ותדרוש מהם להשיב את הסכומים ששולמו להם ביתר במהלך השנים 2016-2010. סוכם כי העובדים שייענו לפניה וישיבו להראל את הסכומים, מבלי שהראל תנקוט נגדם הליכי אכיפה, יזכו לפטור מתשלומי ההצמדה והריבית בהם נשאה הראל. בין העובדים אליהם פנתה הראל היה המערער דכאן. ביום 20.1.2019 קיבל המערער מהראל מכתב דרישה לתשלום סכום של 15,813 ש"ח, אשר לטענת הראל שולם לו ביתר בגין אי-ניכוי מס הכנסה במקור מתמלוגי הביטוח שקיבל בשנים 2010, 2011 ו-2016. ביום 17.2.2019 הגיש המערער לבית משפט קמא בקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן: בקשת האישור). במסגרת בקשת האישור, טען המערער כי דרישתה של הראל כלפיו – כמו גם דרישותיה הדומות משאר המבוטחים שמצבם כמצבו – הינה נטולת אחיזה בדין. טענה זו נסמכה על שלושה טעמים עצמאיים: (1) התיישנות ושיהוי – לטענת המערער, דרישות התשלום התיישנו במלואן או בחלקן, והן אף לוקות "בשיהוי קיצוני"; (2) דיני עשיית עושר ולא במשפט – לטענת המערער, המקור לדרישת הראל הוא דיני עשיית עושר ולא במשפט, אולם לפי דינים אלו, השבה תהא בלתי צודקת בנסיבות העניין; וכן (3) חוסר תום-לב מצד הראל – לטענת המערער, ניסיונותיה של הראל לגבות חובות שהתיישנו, כמו גם האיום שלה על חברי הקבוצה כי במידה ולא ישלמו את החובות המיוחסים להם, יידרשו מהם, בנוסף, תשלומי הצמדה וריבית, מגיעים כדי חוסר תום-לב, זאת, מאחר שהראל מודעת לכך כי דרישותיה נטולות בסיס חוקי. על רקע טענות אלה, ביקש המערער מבית משפט קמא להגדיר את הקבוצה המיוצגת כ"מבוטחי הראל שקיבלו דרישה לתשלום "חוב" לחברת הראל בגין תשלומי מס שלא נוכו במועד בידי הראל. תת קבוצה – מבוטחים כאמור ששילמו להראל את הסכומים, כולם או חלקם". בהתאם לכך, ביקש המערער את הסעדים הבאים, כאשר הוא יוצר הבחנה בין שתי קבוצות-משנה בקבוצה המיוצגת: חברי הקבוצה (בהם נכלל המערער) אשר טרם שילמו להראל את הסכומים שנדרשו לשלמם (להלן: קבוצת המערער). ביחס לקבוצה זו ביקש המערער סעד בדמות צו הצהרתי לפיו הראל אינה זכאית לקבל כספים מחברי הקבוצה. לחלופין, ביקש המערער מבית משפט קמא סעד בדמות הגדרת שיעור ההשבה לו זכאית הראל. חברי הקבוצה שכבר שילמו להראל (להלן: קבוצת המשלמים). ביחס לקבוצה זו ביקש המערער סעד בדמות השבת התשלומים ששולמו. הראל הגישה תשובה לבקשת האישור וכן בקשה לסילוקה על הסף (להלן: בקשת הסילוק). כפי שיתואר להלן, בקשת הסילוק התקבלה על-ידי בית משפט קמא והיא אשר עומדת במוקד הערעור שלפנינו. במסגרת בקשת הסילוק, טענה הראל כי יש לדחות את בקשת האישור על הסף. במסגרתה של טענה זו, התייחסה הראל בנפרד לכל אחת משתי קבוצות-המשנה האמורות, כדלקמן: קבוצת המערער. ביחס לקבוצה זו, טענה הראל כי הסעד ההצהרתי אשר מבוקש עבור חברי הקבוצה הוא הצהרה על כך שעומדת להם טענת הגנה טובה נגד תביעה עתידית אשר ייתכן ותוגש על-ידי הראל, אולם לא נטען כי לקבוצה זו עומדת עילת תביעה כלשהי נגד הראל. בעניין זה, טענה הראל כי הדין אינו מאפשר הגשת תובענה ייצוגית ללא עילת תביעה – להבדיל מעילת הגנה, קל וחומר הגנה מפני תביעה היפותטית אשר עדיין לא הוגשה – וכי מטעם זה יש להורות על דחייתה של בקשת האישור על הסף. לתמיכה בטענתה זו הפנתה הראל לאמור ברע"א 331/17 להב נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ (22.2.2017) (להלן: עניין להב). קבוצת המשלמים. ביחס לקבוצה זו, טענה הראל כי המערער אינו נמנה על חברי הקבוצה. כמו כן נטען כי השאלות העובדתיות והמשפטיות העיקריות, אשר עולות בקשר עם קבוצת המשלמים, אינן משותפות לחברי קבוצה זו ולקבוצת המערער; כן נטען, בחצי-פה, כי העובדה שקבוצת המשלמים שילמה את הכספים שנדרשו על ידי הראל ללא עוררין מעידה על היעדרה של עילת תביעה. המערער השיב לבקשת הסילוק. כטענה מקדמית, טען המערער כי אין בבקשת הסילוק שום טעם אשר מצדיק סנקציה חריגה של דחייה על הסף. כמו כן טען המערער כי מן הדין לדחות את בקשת הסילוק לגופה. בתשובתו התייחס המערער לכל אחת משתי קבוצות-המשנה האמורות, כדלקמן: קבוצת המערער. בהקשרה של קבוצה זו, טען המערער שניתן לתבוע בתובענה ייצוגית סעד הצהרתי אשר מורה לנתבע הייצוגי לשנות מהתנהגותו בעתיד. באופן כללי יותר, נטען שבעולמם של צווי עשה בתובענה ייצוגית ההבחנה בין "עילת תביעה" לבין "עילת הגנה" הינה "סתמית לחלוטין ואין לה שום נפקות מעשית". כמו כן נטען שקבוצת המערער ממילא מחזיקה בעילת תביעה למניעה התעשרותה של הראל שלא כדין – זאת, מאחר שהראל עלולה לקזז את החובות שהיא מייחסת לחברי הקבוצה מתמלוגי ביטוח אשר יגיעו להם ממנה בעתיד. קבוצת המשלמים. נטען שלחברי קבוצה זו עומדת עילת תביעה של ממש. באשר לייצוגה של הקבוצה, נטען שעילת התביעה העומדת לחברי הקבוצה כולה – הן קבוצת המערער והן קבוצת המשלמים – היא אותה עילת תביעה. כמו כן טען המערער שככל שבית המשפט יסבור שאין מדובר באותה קבוצה לעניין ניהול התובענה, יש להורות על מינוי תובע מייצג לקבוצה זו מבלי לדחות את בקשת האישור על הסף. ביום 4.9.2020 ניתן פסק דינו של בית משפט קמא, אשר קיבל את בקשת הסילוק. בית המשפט קבע כי הטענה העיקרית בבקשת הסילוק היא שבקשת האישור אינה יכולה להתברר במסגרת תובענה ייצוגית, וכי טענה מסוג זה מצדיקה דיון מקדמי. לגופם של דברים, קבע בית המשפט כי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), אינו מאפשר למי שבידו טענת הגנה בלבד להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית שמבוקשה הצהרה על קיומה של הגנה מפני תביעה עתידית. בהקשרים אלו, אמר בית משפט קמא את הדברים הבאים: "אכן, חוק תובענות ייצוגיות בסעיפים 3 ו-4 קובע במפורש, כי רשאי להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית אדם שיש לו עילה בתביעה. ברור אפוא, כי החוק אינו מתיר למי שיש לו טענת הגנה בלבד, להגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית" (עמוד 7 לפסק הדין). בהמשך, קבע בית משפט קמא כי בקשת האישור אינה מגלה "עילת תביעה" בנוגע לקבוצת המערער, כי אם "עילת הגנה" בלבד, ומשכך הוא, יש לדחותה על הסף; כן נקבע כי מאחר שלמערער לא עומדת עילת תביעה אישית, הוא אינו יכול לייצג את קבוצת המשלמים. בית המשפט הוסיף וקבע כי "נוכח מכלול הנסיבות" הוא אינו מוצא מקום להורות על מינוי תובע מייצג אחר לחברי קבוצת המשלמים – זאת, מבלי להתייחס לסיכויי הבקשה אשר תוגש בשם חברי קבוצה זו, אם וכאשר תוגש. נגד פסק הדין הוגש הערעור שלפנינו, ואליו אעבור כעת. הערעור אקדים ואומר שהמערער טען בסיכומיו טענות לגופה של בקשת האישור, ובפרט בנוגע לעניין ההתיישנות. אכן, פסק הדין קמא מתייחס לחלק מטענות המערער לגופה של בקשת האישור, אולם התייחסות זו היתה בבחינת דברים שנאמרו למעלה מן הצורך ואין היא בגדר סיבה לדחייתה של בקשת האישור על הסף. אשר על כן, לא אדרש לטענות המערער לגופה של בקשת האישור. בדיון אשר יבוא להלן, אתמקד אך ורק בטענות המערער בנוגע לסילוק הבקשה על הסף; ואלה הן: סילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית הינו צעד חריג. לא היה מקום לבחון את בקשת הסילוק בשלב מקדמי ובנפרד מבקשת האישור. בעניין זה, המערער הסתפק בהעלאת טענות כלליות ונמנע מלהתייחס להנמקתו של בית משפט קמא. ביחס לחברי קבוצת המערער נטען כדלקמן: אין מניעה לעתור לסעד הצהרתי הגנתי במסגרת תובענה ייצוגית; כמו-כן, הפסיקה קבעה שתובע רשאי לעתור לסעד הצהרתי המאשר כי תביעה נגדו התיישנה (בעניין זה הסתמך המערער על האמור ברע"א 187/05 נסייר נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד סד(1) 215 (2010) (להלן: עניין נסייר)); ההבחנה שעשה בית משפט קמא בין "עילת תביעה" לבין "עילת הגנה" אינה ברורה מאחר שצו עשה יכול גם "להגן" מפני תביעה עתידית; קבוצת המערער ממילא אוחזת בעילת תביעה עתידית, שכן הראל עלולה לקזז את סכומי הכסף, שלטענתה מגיעים לה, מתמלוגי ביטוח עתידיים להם יהיו זכאים חברי קבוצת המערער. ביחס לחברי קבוצת המשלמים טען המערער כי הקבוצה הוגדרה בבקשת האישור כ"מבוטחי הראל שקיבלו דרישה לתשלום "חוב" לחברת הראל". הווה אומר: הגדרת הקבוצה הינה רחבה והיא לא יוצרת חלוקה בין חברי קבוצת המערער לחברי קבוצת המשלמים. נוכח זאת – כך נטען – אין כל מניעה לכך שמבקש אחד ייצג את הקבוצה כולה גם אם אינו חבר בשתי קבוצות-המשנה. המביט בסיכומי המערער ייווכח לדעת כי "העיקר חסר מן הספר": המערער לא התייחס לקביעתו המשמעותית ביותר של בית משפט קמא כי דיננו אינו מאפשר הגשת תובענה ייצוגית שהסעד המבוקש בה הוא הגנה על חברי הקבוצה מפני תביעה עתידית. מנגד, המשיבה סמכה את ידיה על פסק הדין קמא ועל נימוקיו. בפרט התמקדה המשיבה בטענה שסעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי על-מנת להגיש תובענה ייצוגית נדרש אדם להציג "עילת תביעה" – זאת, בשעה שתביעה לקבלת סעד הצהרתי שתכליתה התגוננות מפני תביעה עתידית אינה מכילה בתוכה "עילת תביעה" אלא "עילת הגנה". כן הפנתה אותנו המשיבה לפרטים המנויים בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות אשר מתייחסים כולם ל"תביעה" להבדיל מ"הגנה". נוכח האמור, נטען שהדין אינו מאפשר הגשת תובענה ייצוגית כדוגמת התובענה שהגשתה מבוקשת בענייננו-שלנו. עמדת היועצת המשפטית לממשלה לאחר ששמענו את בעלי דין בדיון שנערך לפנינו ועמדנו על חשיבותה הכללית של הסוגיה, החלטנו כדלקמן: "הערעור שלפנינו מעורר את השאלה אם ניתן להכיר בהליך של הגנה ייצוגית. מאחר שמדובר בסוגיה עקרונית, מתבקש היועץ המשפטי לממשלה להציג את עמדתו בנושא". בהתאם להחלטתנו זו, הגישה היועצת המשפטית לממשלה (להלן: היועצת המשפטית) את עמדתה. כהקדמה לדבריה, הבהירה היועצת המשפטית כי התייחסותה מתמקדת בשאלה העקרונית שהצגנו בפניה ובשאלה זו בלבד, וכי היא אינה מתייחסת למקרה הפרטני שלפנינו. לגופם של דברים, ביקשה היועצת המשפטית להבחין בין שני סוגי הליכים: הליך בו הוגשה בקשה "לנהל [...] "הגנה ייצוגית" במתכונת דיונית פורמלית נפרדת", וכן הליך בו הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית שמבוקשה "סעד הצהרתי מניעתי". באשר ל"הגנה ייצוגית" – היועצת המשפטית סבורה כי הדין אינו מכיר בהליך כזה וכי לא יהא זה נכון אם בית משפט זה יכיר בקיומו יש מאין באמצעות "חקיקה שיפוטית". כפי שאפרט להלן, המקרה שלפנינו ממילא אינו בגדר "הגנה ייצוגית". באשר לתובענה ייצוגית שבבסיסה "סעד הצהרתי מניעתי" – עמדת היועצת המשפטית היא ש"ניתן וראוי לאפשר הגשת תובענה ייצוגית לסעד הצהרתי, ובכלל זה גם לסעד הצהרתי מניעתי, במקרים המתאימים". דעה זו נסמכה על הפסיקה אשר קבעה כי חוק תובענות ייצוגיות מאפשר לתובע לנהל תובענה ייצוגית לקבלת סעד הצהרתי. לדעת היועצת המשפטית, סעדים הצהרתיים שמתאימים לתובענה ייצוגית כוללים בתוכם סעד הצהרתי מניעתי. לפיכך, סבורה היועצת המשפטית כי ניתן לתבוע סעד הצהרתי מניעתי בגדרה של תובענה ייצוגית כל אימת שהדין מאפשר לתובע להגיש תובענה אישית לקבלת אותו סעד הצהרתי ושאר התנאים הכללים אשר נקבעו בדין להגשתה של תובענה ייצוגית מתקיימים אף הם. דיון והכרעה עיקרי הדברים בפתח הדברים, אציג את שורתו התחתונה של פסק דיני: דין הערעור להתקבל. הפרשנות שנתן בית משפט קמא לחוק תובענות ייצוגיות – לפיה חוק זה מונע הגשת תובענה ייצוגית שמבוקשה סעד הצהרתי הגנתי – אינה מקובלת עליי כלל ועיקר. כפי שיפורט להלן, פרט למקרים חריגים, שענייננו אינו נמנה עמהם, חוק תובענות ייצוגיות אינו מעמיד שום מגבלות באשר לסעדים שניתן לתבעם בגדרה של תובענה ייצוגית. בפרט, חוק תובענות ייצוגיות אינו שולל את האפשרות של הגשת תובענה ייצוגית למתן סעד הצהרתי הגנתי אשר בא לחסום את הנתבע המתעתד להגיש תביעות נגד חברי הקבוצה. קביעתי זו כפופה, כמובן, לאמור בסעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות אשר קובע כי אדם רשאי להגיש תובענה ייצוגית בהתקיים התנאי הבא: אם אותו אדם היה מגיש תביעה אישית באותו עניין ומוכיח את צדקת טענותיו, הוא היה זכאי לקבל במסגרתה את הסעד אשר נתבע על-ידו, בשינויים המחויבים, בשם הקבוצה, בתובענה הייצוגית. במילים אחרות: חוק תובענות ייצוגיות אינו מגביל, ככלל, את הסעדים שניתן לתבעם במסגרתה של תובענה ייצוגית וגם אינו מרחיב סעדים אלו מעבר לקבוע בדין. ככלל, סעדים שניתן לקבלם במסגרתה של תביעה אישית ניתן לקבלם גם במסגרת תובענה ייצוגית; וסעדים שאותם לא ניתן לקבל במסגרתה של תביעה אישית לא ניתן לקבלם במסגרת תובענה ייצוגית. בית משפט קמא טעה אפוא בהחליטו לסלק את בקשת האישור על הסף מהטעם שחוק תובענות ייצוגיות אינו מאפשר הגשה של תובענה ייצוגית הצהרתית-הגנתית. במקום לסלק את בקשת האישור על הסף, בית המשפט חייב היה לבחון האם קיימות מגבלות שבדין להגשת תביעות אישיות הגנתיות מן הסוג שבו עסקינן. כפי שאסביר בהמשך דבריי, בחינתה של שאלה זו מגלה כי אכן ניתן להגיש לבית משפט תביעות אישיות הגנתיות מן הסוג שבו עסקינן, אולם לשם כך נדרשת הצדקה ממשית. כפועל יוצא מכך, בכפוף להצדקה כאמור ובהתקיים כל הדרישות הכלליות להגשתה של תובענה ייצוגית, הגשתה של תובענה ייצוגית הגנתית – שמבוקשה סעד הצהרתי השולל את זכות התביעה של הנתבע – אף היא מותרת. אשר על כן, אציע לחבריי לקבל את הערעור ולהחזיר את הדיון לבית משפט קמא כדי שזה יכריע בבקשת האישור לגופה. כעת, אפרט את נימוקיי. גבולות המחלוקת: הגנה ייצוגית ותובענה ייצוגית הגנתית בפתח הדברים, אבקש להגדיר את הנושא שעומד להכרעתנו, ולשם כך אעשה הבחנה בין הגנה ייצוגית לבין תובענה ייצוגית לקבלת סעד הצהרתי הגנתי. בית משפט זה עמד פעמים רבות על תכלית התובענה הייצוגית ככלי דיוני להתמודדות עם בעיית פיזור התובעים. בעיה זו מתעוררת במקרים בהם מול נתבע אחד מתייצבים תובעים רבים בעלי עילות תביעה זהות או דומות, אשר מסיבות שונות – שעיקרן העלות הגבוהה של ניהול התביעה האינדיבידואלית, בהשוואה לשוויה – וחרף העובדה שבידם עילת תביעה טובה, לא יפתחו בהליך משפטי (ראו: Assaf Hamdani & Alon Klement, The Class Defence, 93 Calif. L. Rev. 685, 693-695 (2005) (להלן: Hamdani & Klement); אסף חמדני ואלון קלמנט "הגנה ייצוגית וגבייה לא חוקית" משפטים לה(3) 445, 452-449 (2009) (להלן: חמדני וקלמנט)). במקרים אלה, תובענה ייצוגית מגשימה, בבת אחת, את יעדיהם של צדק ויעילות. היא מאפשרת ניהול הליך משפטי חסכוני ויעיל מול הנתבע באופן שירתיע אותו ואת דומיו מפני מעשי עוולה והפרות דין אחרות – הרתעה שלא היתה קיימת בלעדי התובענה הייצוגית. בד-בבד, תובענה ייצוגית מממשת את זכות הגישה לערכאות של נפגעי העוולות וההפרות אשר בחרו שלא לפתוח בהליך. כלשונה של השופטת א' חיות: "המקרה הטיפוסי שאליו כיוון חוק תובענות ייצוגיות הוא אכן המקרה שבו כל אחד מחברי הקבוצה, מסיבות כאלה ואחרות, לא יגיש הליך אישי. אפיון זה של הליך התובענה הייצוגית קיבל ביטוי בדברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות שם צוין כי: "כלי משפטי זה נועד בעיקר למצבים שבהם תאגיד גדול או רשות פוגעים בציבור גדול באופן שלכל פרט נגרם נזק קטן אשר אינו מצדיק הגשת תביעה על ידו, אולם סך הנזק המצטבר לציבור הנפגעים הוא רב"." ראו: עע"מ 6993/15 עיריית תל אביב-יפו נ' אספיאדה בע"מ, פסקה 5 לפסק דינה של השופטת חיות (16.8.2016). כמו כן ראו: רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 785-783 (1995) (להלן: עניין טצת); רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220, 238 (2003) (להלן: עניין א.ש.ת.); רע"א 3456/13 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' שליידר, פסקה מ"ד לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (29.8.2017); דנ"מ 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ, פסקה 34 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (17.12.2019) (להלן: עניין יונס). בעיה דומה לבעיית פיזור התובעים היא פיזור הנתבעים. בעיה זו מתעוררת בסיטואציה בה תובע אחד מנהל – או צפוי לנהל – תביעות דומות נגד נתבעים רבים, אולם מסיבות שונות הנתבעים בוחרים שלא להתגונן נגד אותן תביעות למרות שבידם עילת הגנה טובה. בדומה למקרים בהם עולה הבעיה של פיזור תובעים, גם במקרים אלה הסיבה לבחירתם של הנתבעים שלא להתגונן מפני תביעה – או מפני דרישת תשלום שקודמת לתביעה – היא התוחלת הנמוכה, ולרוב אף השלילית, בניהול ההליך המשפטי. טלו מקרה דוגמת זה שלפנינו וצאו מן ההנחה כי טענות ההגנה שהמערער ודומיו מבקשים להביא לפתחו של בית משפט הן טענות אמת. הניחו כי תאגיד עוצמתי משגר דרישות חוב שלא כדין לנמענים רבים בגין סכומים נמוכים יחסית וכי עלות ההתגוננות מפני כל אחת ואחת מדרישות החוב הללו עולה על גובה החוב. בנסיבות אלה, יהא זה סביר להניח שלפחות חלק מנמעני הודעות החוב יעדיפו לשלם את החוב הנטען ולא להתגונן (ראו: עניין להב, פסקה 8; חמדני וקלמנט, 454-452; Hamdani & Klement, 707-696). במקרים כאלה, ניתן לחלק את נמעני הדרישה לשלם את "החוב" לתאגיד העוצמתי לשלוש קבוצות, כדלקמן: (1) נמעני הדרישה אשר נענו לה ושילמו את החוב שנדרש (כפי שעשו חברי קבוצת המשלמים דכאן); (2) נמעני הדרישה אשר לא נענו לה וטרם נפתחו נגדם הליכים (דוגמת קבוצת המערער דכאן); וכן (3) נמעני הדרישה אשר לא נענו לה ושכבר נפתחו נגדם הליכים לגביית החוב הנטען. כפי שנראה מיד, קבוצות אלה נבדלות האחת מהשנייה בכלים הדיוניים אשר עומדים לרשות חבריהן, שמטעמים מובנים מבקשים להתנגד לגבייה שלא כדין ולתקן את נזקיה. לחברי הקבוצה הראשונה, אשר נענו למכתב הדרישה, עומדת האפשרות לתבוע השבה של הסכומים ששולמו שלא כדין. תביעה זו יכולה להיות מוגשת כתביעה אינדיבידואלית, אולם היא יכולה להיות מוגשת גם כתובענה ייצוגית לסעד של השבה, שכן לחברי הקבוצה הראשונה עומדת עילת תביעה דומה נגד אותו נתבע. למעשה, ברגע שחברי הקבוצה שילמו את החוב הנטען בהתאם לדרישה שהופנתה אליהם, קמה להם עילת תביעה משותפת נגד אותו נתבע. תשלום "החוב" בהתאם לדרישת התאגיד הופך את הבעיה של פיזור הנתבעים לבעיה של פיזור התובעים, שפתרונה הרגיל והמקובל הוא הגשת תובענה ייצוגית. גורל הקבוצה הראשונה – קבוצת המשלמים – אינו מעורר אפוא שאלות מיוחדות בנוגע לאפשרות חבריה להגיש תובענה ייצוגית. לחברי הקבוצה השנייה, שכאמור לא נענו למכתב הדרישה וטרם נפתחו נגדם הליכים, עומדת האפשרות לפנות לבית משפט בבקשה לסעד הצהרתי, דהיינו: למתן פסק דין אשר יצהיר כי לשולח הדרישה אין זכות לקבלת הסכום הנדרש על ידו. בעלי הדין דכאן לא חלקו על עצם האפשרות לקבל סעד כזה, אשר כונה בפסיקה "סעד הצהרתי שלילי" (ראו: ע"א 3441/01 פלוני נ' פלונית, פ"ד נח(3) 1 (2004) (להלן: עניין פלוני); ע"א 3294/08 Goldhar Corporate Finance LTD. נ' S.A. Klepierre (6.9.2010)). ברם, הם נחלקו בשאלה האם ניתן לעתור לסעד הצהרתי שלילי במסגרתה של תובענה ייצוגית. למען הנוחות, תובענה ייצוגית לקבלת סעד הצהרתי שלילי תיקרא על ידי תובענה ייצוגית הגנתית. לכל אחד ואחת מחברי הקבוצה השלישית – נגדם נפתחו הליכים פרטניים על-ידי התאגיד – עומדת האפשרות להתגונן בהליך המשפטי אשר נפתח נגדו או נגדה. האם בית המשפט רשאי, לבקשתו של נתבע כזה, לראות בהגנתו "הגנה ייצוגית" – באופן שההכרעה שתיפול בעניינה תקים מעשה-בית-דין אשר יחסום תביעות חוב שהוגשו ושתוגשנה על-ידי התאגיד? לשאלה זו טרם ניתנה תשובה בפסיקתנו. אסכם את דבריי עד כה. קיימים שלושה סוגי הליכים אשר עשויים להיות רלבנטיים לנמענהּ של דרישת תשלום, שלטענתו אינה מוצדקת, אשר מבקש להתנגד לדרישה ואשר מעוניין שהתנגדותו, לכשתתברר על ידי בית משפט, תקים מעשה-בית-דין לא רק ביחס אליו, אלא גם ביחס לנמעניה הנוספים של דרישת התשלום. ואלה הם ההליכים אשר עשויים להיות רלבנטיים כאמור: תובענה ייצוגית – אם דרישת התשלום כבר קוימה על-ידו. תובענה ייצוגית הגנתית – אם דרישת התשלום טרם קוימה על-ידו וטרם נפתחו נגדו הליכים בקשר עמה. הגנה ייצוגית – אם נפתחו נגד הנמען הליכים בקשר עם דרישת התשלום. במסגרתה של בקשת האישור נושא דיוננו נתבקשו סעדים במתווה של תובענה ייצוגית רגילה (ביחס לקבוצת המשלמים) ובמתווה של תובענה ייצוגית הגנתית (ביחס לקבוצת המערער). הנושא של הגנה ייצוגית אינו עומד אפוא לדיון לפנינו. בנסיבות אלו, איני רואה מקום להכריע בשאלה האם הדין הישראלי מכיר בכלי דיוני של הגנה ייצוגית. למרות זאת, ראיתי לנכון לומר מילים אחדות גם על כלי דיוני זה לשם שלמות הדיון ומבלי לקבוע מסמרות. לדברים שאומר בנושא זה תהא גם מטרה מעשית: חידוד ההבחנה החשובה בין הגנה ייצוגית לבין תובענה ייצוגית הגנתית. הגנה ייצוגית פסק הדין שניתן לפני למעלה מחצי-מאה בע"א 86/69 פרנקשיה פלצאינדוסטרי מרקלה ושות' נ' רבינוביץ, פ"ד כג(1) 645 (1969), קבע כי תקנה 29(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות 1984) – אשר אפשרה לתובע ולנתבע לבקש "לייצג באותה תובענה את כל המעוניינים" – מאפשרת הגשת תובענה ייצוגית. דברים אלה נאמרו עוד בטרם נחקקה בישראל הוראת דין מפורשת המאפשרת את הגשתה של תובענה ייצוגית. החל משנת 1988, אחרי שנוסף פרק ט'1 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, החלה הכנסת לחוקק הוראות דין אשר הסדירו את האפשרות להגיש תובענה ייצוגית במקרים שהוגדרו בחקיקה. התפתחות חקיקתית זו הביאה את בית המשפט העליון לדון בשאלה האם גם אחרי שהחלה הסדרה חקיקתית של נושא התובענה הייצוגית יש מקום להמשיך ולאפשר הגשת תובענות ייצוגיות שלא תחת מטריה של חקיקה ספציפית. נושא זה נדון בהרכב מורחב של שופטי בית המשפט העליון בעניין א.ש.ת.. בעניין זה סברו שופטי המיעוט (השופטת ט' שטרסברג-כהן והנשיא א' ברק) כי חקיקת ההסדרים הספציפיים אינה מבטלת מכללא את האפשרות להגיש תובענות ייצוגיות מכוחה של תקנה 29(א) לתקנות 1984, וכי ההסדרה הספציפית שעניינה אופן הגשת התובענות כאמור תיעשה באמצעות הסדרים אשר ייקבעו על-ידי בתי המשפט (ראו: עמ' 254-253 וכן 289-285 לפסק הדין). מנגד, סברו שופטי הרוב (השופטת ד' ביניש, המשנה לנשיא ד' לוין והשופט י' אנגלרד) כי מתן אישור להגשת תובענה ייצוגית לפי תקנה 29(א) לתקנות 1984 יחייב את בית המשפט ליצור, באמצעות חקיקה שיפוטית, הסדרים ספציפיים אשר מאפשרים את הגשתן של תובענות כאמור; וכי אין מדובר בהסדרים טכניים גרידא, אלא בהסדרים שחלקם משפיעים על זכויות ועל חובות שבמהות. נקבע כי בנסיבות אלו, ובמיוחד כשהמחוקק יושב על המדוכה ועמל על הסדרת הנושא, מן הראוי לנהוג בריסון שיפוטי ולצמצם את האפשרות להגשת תובענה ייצוגית מכוחה של תקנה 29(א) לתקנות 1984 (ראו: שם, עמ' 272-271, 276-275, 280 ו-284). בעקבות הדברים שנאמרו בפסק הדין בעניין א.ש.ת., החלה הכנסת לקדם את חקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות. התפתחות זו הביאה לכך שבדיון הנוסף שהתקיים בעניין א.ש.ת. נקבע פה אחד – גם מפי שופטי המיעוט בהליך הקודם – כי אכן ראוי להמתין עד להסדרה תחיקתית כוללת של הנושא, ואין לאפשר בעת הזאת הגשת תובענה ייצוגית שלא במסגרת חקיקה ראשית (ראו: דנ"א 5161/03 א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 196 (2006); כן ראו: אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 60-59 (2017) (להלן: פלינט וויניצקי)). בעניין להב עלתה לדיון השאלה האם ההלכה שנקבעה בעניין א.ש.ת., כמו גם חקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות, חוסמים את הדרך בפני אישורה של הגנה ייצוגית. בהחלטתו בעניין להב, דחה השופט י' עמית את בקשת רשות הערעור מבלי להכריע בשאלה זו, אולם הביע דעתו כי תקנה 29(א) לתקנות 1984 אינה בגדר אכסניה להכרה בהגנתו של נתבע פרטני כהגנה ייצוגית – שכן, לפי דבריו, עניין זה טעון הסדרה באמצעות חקיקה ראשית (ראו: עניין להב, פסקה 7). בעניין זה, דעתי היא כדעתו של השופט עמית, מטעמיו. אוסיף ואומר בקצרה, כי מקובלת עליי גם עמדת היועצת המשפטית אשר מפנה אותנו לשני אלה: (1) דברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005, אשר הוגשה מטעמה של ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת – שביחס אליה קיבלנו דיווח על איחודה עם הצעת החוק הממשלתית (ראו: דברי הסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005, ה"ח הכנסת 93, 232 (להלן: הצעת החוק מטעם הכנסת)) – וכן (2) דברים שנאמרו בדיון בוועדת המשנה של ועדת החוקה, חוק ומשפט (ראו: פרוטוקול ישיבה 15 של ועדת המשנה של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-16, 42-41 (11.1.2006) (להלן: פרוטוקול הדיון בוועדת חוקה, חוק ומשפט)). כפי שהובהר על ידי היועצת המשפטית, ממקורות אלה עולה בבירור כי כוונת המחוקק הייתה שלא להכיר באפשרות הגשתה של הגנה ייצוגית במסגרת חוק תובענות ייצוגיות. כמו כן אציין כי תקנה 29(א) לתקנות 1984 בוטלה, יחד עם מרבית ככל תקנות 1984 שהוחלפו בתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: תקנות 2018), וכי מתקין התקנות החדשות לא ראה לנכון להתקין בהן תקנה מקבילה. מהלך זה השאירנו עם הסדרת התובענה הייצוגית בחקיקה ראשית, וזו, כאמור, אינה מנוסחת באופן שניתן לדלות מתוכו הכרה בהגנה ייצוגית. בשולי הדברים, ברצוני להוסיף ולציין כי לדוקטרינה של "השתק פלוגתא" יכול שיהא אפקט של הגנה ייצוגית – זאת, כאשר טענת ההגנה המשותפת לכלל הנתבעים בפועל ובכוח מתקבלת במשפטו של אחד מהם. במקרה כזה, יוכלו הנתבעים האחרים לחסום את ניסיון התובע להתכחש להגנה האמורה בטענת "היה לו יומו בבית המשפט" אשר מקימה השתק פלוגתא (ראו: ע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין, פ"ד מד(2) 576, 582-581 (1990); וכן יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 640-635 (2015) (להלן: רוזן-צבי)). תוצאה אפשרית זו יוצרת אסימטריה בין שווי תוחלת הזכייה במשפט אצל הנתבע, מצד אחד, לבין שוויה של תוחלת ההפסד אצל התובע, מהצד השני. הכלל "היה לו יומו" מעלה את תוחלת ההפסד של התובע בהתאמה למספר הנתבעים הפוטנציאליים, בשעה שתוחלת הזכייה של הנתבע המתדיין מולו נשארת נמוכה יחסית. כפועל יוצא מכך, נוצרת אסימטריה בין תמריצי הצדדים להשקיע בהתדיינות וסיכויי התובע להגיע להכרעה שיפוטית תקדימית לטובתו עולים בהתאם. אצל הנתבעים בכוח, הכלל "היה לו יומו" יוצר תמריץ של "רכיבה חינם" (free-riding) על גבו של הנתבע המתדיין. רבים מנתבעים אלה יבחרו "לשבת על הגדר" בתקווה להיבנות מהשקעת הנתבע בהצלחתה של טענת ההגנה המשותפת מבלי להשתתף בעלויות ההגנה. אלה הם תמריצים מעוותים מבחינה חברתית וראוי למצוא דרכים לתיקונם (ראו: Gideon Parchomovsky & Alex Stein, Intellectual Property Defenses, 113 Colum. L. Rev. 1483, 1512-1514 (2013)). מכאן לשאלה העיקרית אשר הונחה על שולחננו: האם הדין מכיר בהליך של תובענה ייצוגית הגנתית? תובענה ייצוגית הגנתית מבוא – אין לחרוג ממערכת האיזונים שנקבעה בחוק תובענות ייצוגיות תובענה ייצוגית היא כלי דיוני אשר טומן בחובו יתרונות רבים. עם זאת, כלי דיוני זה עלול להביא גם לתוצאות שאינן רצויות מבחינה חברתית. לאור האמור, נחקק חוק תובענות ייצוגיות אשר מאפשר הגשת תובענות ייצוגיות, ואף מעודד את הגשתן (ראו, למשל: סעיפים 23-22 ו-27 לחוק), אך לצד זאת מטיל מגבלות שונות על התובענה הייצוגית. בין היתר, החוק מגביל את הגורמים שרשאים להגיש תובענה ייצוגית (ראו: סעיף 4 לחוק); החוק מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב אשר מאפשר לו לאשר תובענה ייצוגית או לסרב לאשרה (ראו: סעיף 8 לחוק); החוק קובע הסדרים מיוחדים לגבי תובענה ייצוגית נגד רשות שלטונית (ראו: סעיפים 9 ו-21 לחוק); החוק קובע כי הסדרי פשרה בהליך ייצוגי טעונים אישור של בית המשפט (ראו: סעיפים 19-18 לחוק); והחוק אף מגביל את הנושאים בגינם ניתן להגיש תובענה ייצוגית בקבעו רשימה סגורה (ראו: סעיף 3(א) לחוק). באמצעות הוראות חוק אלה ביקש המחוקק לאזן בין יתרונותיה של תובענה ייצוגית לבין הסכנות שטמונות בה. לעניין זה, יפים דברים שכתבה השופטת א' חיות בפסקה 21 לפסק דינה בע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל (4.12.2011) (להלן: עניין תנובה): "על חשיבותה של התובענה הייצוגית עמד בית משפט זה לפני ואחרי חקיקת חוק תובענות ייצוגיות בשורה של פסקי דין בהם התייחס ליתרונותיה ככלי משפטי המאפשר מימוש של זכות תביעה אישית באותם המקרים אשר בהם אין ליחיד כדאיות או יכולת להגישה. כמו כן התייחס בית המשפט בפסיקתו לחשיבותה של התובענה הייצוגית בקידום האינטרס הציבורי, בהיותה כלי משפטי המסייע באכיפה יעילה של החוק והמרתיע בעלי שליטה והון הסומכים על הפסיביות של היחיד והמנצלים לרעה את כוחם, תוך פגיעה בקבוצות לא מאוגדות שונות כגון צרכנים או משקיעים בניירות ערך. חשיבות נוספת הנודעת להליך התובענה הייצוגית עליה עמד בית המשפט, נוגעת לכך שיש בהליך זה כדי למנוע ריבוי תביעות ולחסוך במשאבים שיפוטיים וגם מבחינה זו תורם מוסד התובענות הייצוגיות את תרומתו בהיבט הציבורי [...] בצד היתרונות הגלומים בתובענה הייצוגית חשוב לזכור כי שימוש לא נכון במכשיר זה טומן בחובו סכנות לא מבוטלות [...] דיני התובענה הייצוגית והפיקוח על ההליך באמצעות בית המשפט נועדו, אפוא, לקיים איזון ראוי בין הסיכונים והסיכויים שבהליך זה ולהבטיח כי אכן ישיג את היעדים המשפטיים, הכלכליים והחברתיים שלקידומם נוסד". כן ראו: עניין טצת, 787-784; ע"א 8430/99 אנליסט אי.אמ.אס. ניהול קרנות בנאמנות (1986) בע"מ נ' ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ, פ"ד נו(2) 247, 256 (2001); ע"א 3506/09 צאייג נ' קסלמן וקסלמן רואי חשבון, פסקאות 8-7 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (4.4.2011) (להלן: עניין צאייג); פלינט וויניצקי, 106-105. עיון בחוק תובענות ייצוגיות מגלה שהמחוקק לא הקל ראש בניסיונו להסדיר את אופן הגשתן של תובענות ייצוגיות ובעריכת האיזון הראוי לטעמו בין היתרונות והסיכונים הטמונים בכלי דיוני זה, ויצר "הסדר סטטוטורי מפורט המאגד את העקרונות והכללים שיש להחיל לגבי תובענות ייצוגיות לסוגיהן" (ראו: עניין תנובה, פסקה 28 לפסק דינה של השופטת חיות). כפי שכבר צוין על ידי, כבר בעניין א.ש.ת. הסתייג בית משפט זה מחקיקה שיפוטית בכל הנוגע לתובענות ייצוגיות – זאת, כאמור, מפאת הצורך בהסדרה כוללת של הנושא ובעשיית איזונים בין אינטרסים מהותיים שונים, המתנגשים אלו באלו. לטעמי, לאחר חקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות, שכאמור הסדיר את נושא התובענות הייצוגיות בצורה מפורטת ומלאה, עלינו לנקוט במשנה זהירות כדי שלא נמצא את עצמנו חורגים מההסדרים המפורשים אשר נקבעו בחוק תובענות ייצוגיות. (ראו: עניין להב, פסקה 7; עניין יונס, פסקה 41 לפסק דינה של הנשיאה חיות; וכן פסק דינו של השופט נ' סולברג, שם). מקום שהמחוקק צמצם, אסור לנו להרחיב; ומקום שהמחוקק בחר להרחיב, אסור לנו לצמצם. ברי הוא, אפוא, כי לא יהא עמנו מקום לאפשר את הגשתן של תובענות ייצוגיות הגנתיות אם נמצא שחוק תובענות ייצוגיות אסר על הגשתן. יחד עם זאת, ככל שחוק תובענות ייצוגיות לא אסר על הגשתן של תובענות כאלה, אל לנו לנעול בפניהן את שערינו ולאסור את הגשתן באמצעות חקיקה שיפוטית. בעניין זה, כמו ברוב-רובם של ענייני חוק ומשפט, עלינו לפעול לפי דבריו של השופט י' זמיר, אשר נאמרו על ידו בכושרו כפרופסור למשפטים בין כותלי האוניברסיטה העברית בירושלים: "מה אומר החוק? – היא שאלה שקודמת לכל". בשאלה זו אעסוק כעת. חוק תובענות ייצוגיות אינו מגביל את הסעדים שניתן לתבוע במסגרת תובענה ייצוגית, בכפוף למספר מגבלות מפורשות האם חוק תובענות ייצוגיות מגביל את הסעדים אותם ניתן לתבוע במסגרת תובענה ייצוגית באופן שאינו מאפשר את הגשתה של תובענה ייצוגית הגנתית? סבורני כי עלינו להשיב לשאלה זו בשלילה. ככלל, חוק תובענות ייצוגיות אינו מגביל את הסעדים אותם ניתן לתבוע במסגרת תובענה ייצוגית. כך, סעיפים שונים בחוק מתייחסים לאפשרות לקבלת "פיצוי כספי או סעד אחר" (ראו, למשל: סעיף 20 לחוק), וסעיף 22 לחוק אף מתייחס בצורה מפורשת לאפשרות לתבוע במסגרת תובענה ייצוגית סעד הצהרתי. הוראות חוק אלה, אשר אינן מגבילות את הסעד אותו ניתן לתבוע במסגרת תובענה ייצוגית, עולות בקנה אחד עם אחת ממטרותיו של החוק, והיא: "מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין" (ראו: סעיף 1(3) לחוק תובענות ייצוגיות). מאחורי הוראות חוק אלה ואחרות עומדת תובנה חשובה ופשוטה כאחד: הרחבתו וגיוונו של סל הסעדים המשפטיים מקלים על מלאכתו של בית המשפט בבואו ליצור הלימה בין הסעד אשר נפסק לטובתם של אלו שזכותם נפגעה לבין מהות הפגיעה בזכויותיהם אשר נגרמה על ידי מעשה שסטה משורת הדין. לצד הסדרים אלה, חוק תובענות ייצוגיות קובע מגבלות על הסעדים שאותם ניתן לתבוע במסגרת תובענה ייצוגית במקרים מסוימים. למשל: פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות עוסק ב"תביעה נגד רשות להשבת סכומים". נקבע כי פרט זה מגביל את הסעדים שניתן לתבוע מכוחו לסעד ההשבה בלבד (ראו: רע"א 6340/07 עיריית תל אביב נ' טיומקין, פסקה 27 לפסק דינה של השופטת חיות (13.2.2011); עניין יונס, פסקה 22 לפסק דינה של הנשיאה חיות; בג"ץ 6451/18 חיון נ' בית הדין הארצי לעבודה פסקה 35 לפסק דינה של השופטת ע' ברון (19.7.2021)). כך הוא גם לגבי פרט 10(1) לתוספת השנייה, אשר קובע כי ניתן להגיש תובענה ייצוגית "בעילה אשר לבית דין אזורי לעבודה הסמכות הייחודית לדון בה [...] ובלבד שלא נדרש במסגרתה סעד של פיצויי הלנת קצבה, הלנת שכר או הלנת פיצויי פיטורים" (ההדגשה הוספה – א.ש.). מכאן עולה מסקנה ברורה: בנתון להוראות חוק מפורשות בדבר שלילת סעדים מסוימים או הגבלתם, חוק תובענות ייצוגיות אינו מגביל את הסעדים אותם רשאים התובעים לתבוע בגדרה של תובענה ייצוגית. בית משפט קמא לא היה שותף לעמדה זו. לדעתו, חוק תובענות ייצוגיות קובע מגבלה כללית לפיה לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית שתכליתה התגוננות מפני תביעה עתידית נגד חברי הקבוצה המיוצגת, אשר עשויה להיות מוגשת על ידי הנתבע. עמדתו זו של בית משפט קמא נסמכת על האמור בסעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגית, אשר קובע כי "לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה" (ההדגשה הוספה – א.ש.); וכן על האמור בסעיף 4(א)(1) לחוק אשר קובע כי רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית "אדם שיש לו עילה בתביעה" (ההדגשה הוספה – א.ש.). הוראות חוק אלה הביאו, כאמור, את בית המשפט למסקנה הבאה: "החוק אינו מתיר למי שיש לו טענת הגנה בלבד, להגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית". דעתי שונה. סבורני כי בית משפט קמא לא נתן פירוש נכון לאמור בסעיפים 3(א) ו-4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות. אסביר את דבריי. סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע, כאמור, כי "לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה [...]". נראה שבית משפט קמא, כמו גם הראל בסיכומיה לפנינו, מייחסים חשיבות רבה למילים "אלא בתביעה", ומבינים מהם כי הכוונה היא "ולא הגנה". לשיטתם, התיבה "בתביעה" מתייחסת רק ל"חרב", ולא ל"מגן". בהקשר זה, הפנתה אותנו הראל גם לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות שכל פריטיה, ללא יוצא מן הכלל, מתייחסים ל"תביעה". מהלך פרשני זה קובע זהות בין מהותו של הליך משפטי מבחינת סדרי הדין והסעדים המבוקשים בגדרו – בשעה שזהות זו אינה נדרשת ואינה הכרחית. אשר על כן, מהלך זה איננו נכון. תקנה 6 לתקנות 2018 מגדירה "תובענה" כ"הליך המתנהל בהתאם לתקנות אלה הנפתח בהגשת כתב תביעה". הווה אומר: כל הליך שנפתח באמצעות "כתב תביעה" מהווה "תובענה" – ללא תלות במה שנטען בכתב התביעה ובסעד שהתבקש בו. אין אפוא ללמוד מהמילה "תביעה" שבסעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגית ובתוספת השנייה לחוק על כוונה להגביל את הסעד שנתבע באותה תביעה, שכן המילה "תביעה" הינה ניטרלית באשר לסעדים המבוקשים בגדרו של כתב תביעה. מילה זו אינה מתייחסת כלל לסוג מסוים של טענות או סעדים, אלא אך ורק לסוג ההליך ששמו "תביעה". סעדים שמתבקשים בגדרה של "תביעה" הם עניינו של התובע. ביקש התובע סעדים שהדין מכיר בהם ופירט כיאות את טענותיו באשר לזכאותו לסעדים אלו, יהא על בית המשפט לברר את תביעתו. ביקש התובע סעדים שאינם מוכרים בדין – תביעתו תימחק מחוסר עילה (ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 297 (מהדורה 13, 2020)). בכל אחד משני המקרים הללה, ההליך אשר ננקט על ידי התובע הוא בגדר "תביעה", ואין לתארו בשם אחר. זאת ועוד. הראל אינה חולקת על זכותו של המערער להגיש תביעה אישית ולבקש בה את הסעד ההצהרתי אשר התבקש בגדרי התובענה הייצוגית בעבור קבוצת המערער. למעשה, אין בפנינו מחלוקת אמיתית על כך שניתן לפנות לבית המשפט ב"תביעה" לקבלת סעד הצהרתי הגנתי. כפי שכבר הזדמן לי להסביר, מבחינה אנליטית, תביעה לקבלת סעד הצהרתי הגנתי אף אינה בגדר "מגן", אלא בגדר "חרב" אשר נועד לשבור לרסיסים את חרבוֹ של בעל הדין היריב; ועל כן, תביעה כזאת – בשונה מטענות הגנה אשר מועלות במסגרתה של תביעה, שאינן מתיישנות לעולם – נתונה להתיישנות לפי חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות), כל אימת שהיא מבוססת על זכות שכפופה להתיישנות (ראו: רע"א 4705/22 אליהו נ' ישראל-פור (אליהו), פסקאות 12-9 לפסק דיני (29.9.2022) (להלן: עניין אליהו)). במילים אחרות: לא הרי תביעה לקבלת סעד הצהרתי אשר מונע את לידתה של תביעת הזולת מעיקרה, כהרי טענת הגנה שמועלית נגד תביעה חיה ונושמת (ראו: שם, פסקה 11 לפסק דיני). נוכח האמור, הנני סבור כי בית משפט קמא טעה בקבעו כי סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות מגביל את הסעד אותו ניתן לתבוע במסגרת תובענה ייצוגית באופן שחוסם את דרכם של תובעים המבקשים לקבל לזכותם סעד הצהרתי הגנתי. מאותם טעמים, הנני סבור שהאמור בסעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות – אשר קובע כי רק אדם שיש לו "עילה בתביעה" רשאי להגיש בקשה לאישורה של תובענה ייצוגית – אף הוא אינו מגביל את הסעדים שאותם ניתן לתבוע במסגרת תובענה ייצוגית. כל הליך העולה כדי "תביעה" במובנה הטכני הוא בגדר "תביעה" לעניינם של שני סעיפי חוק אלה. כפי שהוסבר על ידי השופט י' עמית לפני כעשור וחצי, המונח "עילת תביעה", אשר מופיע בדברי חקיקה שונים, "אין לו משמעות אחידה ותוכנו משתנה על פי ההקשר והתכלית של ההסדר המשפטי בו מופיע המונח" (ראו: רע"א 901/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, פסקה 44 לפסק דינו של השופט עמית (19.9.2010) (להלן: עניין גיא-ליפל)). לדוגמה: המונח "עילת תביעה" פורש באופן רחב יחסית לעניינו של סעיף 6 לחוק ההתיישנות (ראו: עניין אליהו, פסקה 14 לפסק דינו של השופט נ' סולברג; ישראל גלעד התיישנות בדין האזרחי 187-157 (2022) (להלן: גלעד)), ובאופן צר יותר בהקשרו של "השתק עילה" (ראו: ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 182-181 (2003); רוזן-צבי, בעמ' 518-500). ככל שידי משגת, בית משפט זה טרם נדרש במישרין לפרשנות המונח "עילה בתביעה" אשר מופיע בסעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות. אולם, בכל אותם המקרים בהם התייחס בית המשפט לסעיף זה בפסיקתו, התייחסותו לא נעשתה באופן שניתן ללמוד ממנו על צמצום הסעדים שניתן לתבוע בגדרה של תובענה ייצוגית. נהפוך הוא: מהתייחסות זו עולה פירוש רחב לפיו "עילה בתביעה" משמעה זכאות לסעד מושא התביעה. במסגרת זו, פורש הסעיף כמייחד את התפקיד של תובע ייצוגי לאדם אשר עומדת לו זכאות אישית לסעד המבוקש (ראו, מיני רבים: ע"א 9590/05 נוני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 4 (9.7.2007); רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר און השקעות בע"מ, פסקה 5 (13.8.2007); ע"א 1509/04 דנוש נ' Chrysler Corporation, פסקאות 12-11 (22.11.2007); ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ, פסקה 11 (6.5.2009); עניין צאייג, פסקה 9 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (6.5.2009); ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 45 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (28.5.2012); רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, פסקה 9 (28.5.2012); בג"ץ 5148/18 שחם נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 24 לפסק דינה של השופטת ע' ברון (11.7.2022)). המסקנה שעולה מפסיקה זו עומדת על יסודות איתנים. כפי שאסביר מיד, האמור בסעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות ובדברי ההסבר אשר נכתבו ביחס אליו על ידי מציעי החוק אכן מלמד על כוונת המחוקק להגביל את זהות הגורם הרשאי להגיש בקשה לאישורה של תובענה ייצוגית, אך לא את הסעד אותו ניתן לתבוע במסגרתן של תובענות כאלה. סעיף 4(א) לחוק תובענות ייצוגיות, שכותרתו "מי רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית ובשם מי", קובע כדלקמן: "אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן: (1) אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה; (2) רשות ציבורית בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), שבתחום אחת המטרות הציבוריות שבהן עוסקת הרשות הציבורית – בשם קבוצת בני אדם אשר אותה תביעה או אותו ענין, מעוררים שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עמה; (3) ארגון בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), שבתחום אחת המטרות הציבוריות שבהן עוסק הארגון – בשם קבוצת בני אדם אשר אותה תביעה או אותו ענין מעוררים שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עמה, ובלבד שבית המשפט שוכנע כי, בנסיבות הענין, קיים קושי להגיש את הבקשה בידי אדם כאמור בפסקה (1)." ניתן לראות בבירור שסעיף 4(א) עוסק, באופן בלעדי – כפי שכותרתו מעידה עליו – בשאלה "מי רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית ובשם מי"? הסעיף אינו מטפל בסעדים שאותם ניתן ולא ניתן לתבוע במסגרת תובענה ייצוגית. תכליתו של סעיף 4(א)(1) כהוראת חוק אשר נועדה לייחד את מעמד התובע הייצוגי לבעלי זכאות אישית לקבלת סעד עולה גם מההקשר החקיקתי בו נחקק החוק. כאמור, החל משנת 1988 נוספו הוראות לדברי חקיקה שונים אשר הסדירו את האפשרות להגיש תובענות ייצוגיות. דרישה שחזרה על עצמה באותן הוראות חוק ספציפיות היא שלתובע הייצוגי תהיה עילת תביעה אישית כתנאי להגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית. כך, למשל, סעיף 35א(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 – אשר בוטל במסגרת סעיף 33 לחוק תובענות ייצוגיות – קבע כדלקמן: "צרכן [...] רשאי לתבוע, בכפוף להוראות פרק זה, בשם קבוצת צרכנים בעילה אשר על פיה הוא יכול על פי חוק זה לתבוע בשמו ונגד כל נתבע אשר הצרכן רשאי לתבוע בשמו" (ההדגשה הוספה – א.ש.). הוראות דומות נקבעו בשאר החוקים הספציפיים אשר אִפשרו הגשת תובענות ייצוגיות עובר לחקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות, ואשר בוטלו עם כניסת החוק לתוקף (ראו: סעיף 62א(א) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981; סעיף 16א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981; סעיף 46א(א) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988; סעיף 11(א) לחוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשנ"ו-1996; סעיף 19נד(א) לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998; סעיף 207(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999). תכליתו הברורה של סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות עולה גם מדברי ההסבר להצעת החוק: "הסעיף המוצע קובע מי רשאי להגיש תובענה ייצוגית בשם קבוצת בני אדם, ומה עליו להראות כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק. פסקה (1) חוזרת למעשה, על העיקרון המוכר כיום בחוקים הספציפיים, שלפיו נדרש התובע המייצג לעילה אישית כתנאי להגשת תובענה ייצוגית" (דברי הסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005, ה"ח הממשלה 234, 256; ההדגשה הוספה – א.ש.; והשוו: עמ' 233 להצעת החוק מטעם הכנסת). יושם אל לב כי ההתייחסות בדברים האמורים אינה ל"עילת תביעה", כי אם ל"עילה אישית". מן המקובץ עולה כי סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות נועד להגביל את זהותו של מי שרשאי להגיש תובענה ייצוגית לבעלי זכאות אישית לסעד המבוקש בתובענה – הא ותו לא. האמור בסעיף זה אינו בא להגביל בדרך כלשהי את הסעד אותו ניתן לתבוע במסגרת תובענה ייצוגית (השוו להגדרת המונח "עילת תביעה" בסעיף 6 לתקנות 2018: "מסכת העובדות הנדרשות כדי לזכות את התובע בקבלת הסעד שהוא מבקש"). זאת ועוד. מפרוטוקול הדיון בוועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת עולה שהמחוקק התכוון לאפשר את הגשתן של תובענות ייצוגיות הגנתיות. כדי לתת רקע לדברים שיצוטטו להלן אציין כי הדיון דשם נסב על האפשרות להגיש הגנה ייצוגית. באופן ספציפי יותר, השאלה שעלתה בוועדה אגב דיון בחוק תובענות ייצוגיות התמקדה בהכרה בהגנתו האישית של נתבע כמקימה מעשה-בית-דין ביחס לנתבעים אחרים של אותו תובע ובאותו עניין. היועצת המשפטית לוועדה, עו"ד תמי סלע, הצביעה על מורכבות הכלי הדיוני של הגנה ייצוגית והמליצה שהחוק לא יעסוק בו (ראו: עמ' 41 לפרוטוקול הדיון). בתגובה לדברים אלה, אמר יו"ר הוועדה, ח"כ רשף חן, את הדברים הבאים: "יש לזה פתרון [לבעיה של היעדר תמריץ להתגונן – א.ש.] באמצעות הגשת תביעה מקדימה לפני שהוגשה התביעה [הכוונה לתובענה ייצוגית הגנתית – א.ש.] [...] הנושא של תובע שבוחר לעצמו נתבע ומכריז עליו כייצוגי [היבט של הגנה ייצוגית – א.ש.] הוא דבר שמדאיג אותי והוא מצריך דיון מאוד יסודי. אני לא מוכן להקדיש לו את הזמן כרגע. אני מעדיף לעזוב את הנושא של ההגנה הייצוגית. מה שיותר מעניין זה ההגנה הייצוגית שתמי דיברה עליה [הכוונה לתובענה ייצוגית הגנתית – א.ש.], שהיא מאוד דומה לתביעה ייצוגית. זה מצב שבו יש גוף גדול ומרושע שגובה כספים באמצעות תביעות לא מוצדקות מלקוחות קטנים ומוחלשים. אותו היגיון של התביעות הייצוגיות חל גם שם. נדמה לי שהכלי קיים גם כך, כי אותו נתבע יכול די בקלות להפוך את הגלגל למצב שבו הוא התובע המייצג, או שיש פסק דין הצהרתי שקובע שלו מגיע כסף. יש להניח שבית המשפט יצליח לעשות את המתמטיקה כך שדין פסק דין הצהרתי שאני וקבוצתי לא חייבים 10 מיליון שקל כמוהו כפסק דין כספי שחייבים לי 10 מיליון שקל [...] לכן אני אומר שהחוק הזה יחול [ביחס לתובענה ייצוגית הגנתית – א.ש.] כולל הגמול" (ראו: עמ' 42-42 לפרוטוקול הדיון בוועדת חוקה, חוק ומשפט). כאן המקום לסכם את הדברים. חוק תובענות ייצוגיות הוא חוק מפורט וממצה במסגרתו קבע המחוקק הוראות אשר יוצרות איזון בין היתרונות שבהליך התובענה הייצוגית לבין הסכנות שבו. בין המגבלות השונות שנקבעו בחוק זה אין מגבלה כללית – להבדיל ממגבלות נקודתיות כאלה או אחרות – על סוגי הסעד שאותם ניתן לתבוע בתובענה ייצוגית. אשר על כן, כל סעד שהדין מאפשר לתבעו במסגרתה של תביעה אישית יהא בר-תביעה בתובענה ייצוגית בהתקיים התנאים הכלליים להגשתה. בפרט, חוק תובענות ייצוגיות אינו מונע הגשת תובענה ייצוגית הגנתית: תובענה לקבלת פסק דין הצהרתי אשר חוסם תביעה עתידית של הנתבע נגד חברי הקבוצה המיוצגת על ידי התובע הייצוגי. תובענה ייצוגית הגנתית הינה בגדר "תביעה" לכל דבר ועניין; וכפי שכבר נאמר על ידי, מקום שהמחוקק הרחיב אל לנו לצמצם. בהיעדר מגבלה חוקית על הגשת תובענה ייצוגית הגנתית, לא יהא זה נכון אם נשלול את האפשרות להגיש תובענה כאמור באמצעות "חקיקה שיפוטית". בזאת לא תם דיוננו. כאמור, תנאי בסיסי להגשתה של בקשה לאישור תובענה ייצוגית על-ידי אדם פרטי היא שאותו אדם יהא זכאי לקבל את הסעד הקבוצתי המבוקש כסעד אינדיבידואלי בגדרה של תביעה אישית שלו. מכאן עולות השאלות הבאות: האם, ובאלו תנאים, יהא נתבע פוטנציאלי זכאי לקבל מבית משפט סעד הצהרתי שלילי בדמות פסק דין אשר קובע כי בטענת-זכות שהועלתה נגדו על ידי תובע פוטנציאלי, שטרם הגיש את תביעתו, אין ממש? האם אפשר בדרך זאת למנוע את הגשת התביעה נגד הנתבע הפוטנציאלי, ואם כן, באלו תנאים? במילים אחרות: האם, ובאלו תנאים, ניתן להקדים תרופה (סעד הצהרתי) למכה (תביעה המרחפת מעל ראשו של מבקש הסעד)? בשאלות אלה אעסוק כעת. סעד הצהרתי שלילי סעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), קובע כי "כל בית משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי ...". בהקשרה של סמכות כללית זו, נקבע כי סעד הצהרתי הוא סעד מיוחד "הנתון לשיקול דעת רחב של בית המשפט הרשאי שלא ליתן את הסעד המבוקש אפילו קיימת הזכות או מתקיים המצב שלכאורה מצדיקים מתן הצהרה, אם קיימים טעמים המצדיקים זאת" (ע"א 9580/05 גליקלד נ' צ'ורני (צ'רנוי), פסקה 6 (10.9.2007)). כמו כן נקבע כי אין להיעתר לתביעה לסעד הצהרתי כאשר בידי התובע אפשרות לתבוע סעד אופרטיבי (ראו, מיני רבים: ע"א 5400/18 מיר נ' מירון, פסקה 6 לפסק דיני (28.1.2019) (להלן: עניין מיר)). כפי שהוסבר על ידי בעניין מיר על יסוד ההלכה הפסוקה לפיה אנו פועלים מקדמת דנא, "בעל דין זכאי לקבל סעד הצהרתי אם סעד כאמור דרוש לו כדי לשריין זכות בת קיימא ולמנוע את הכחשתה בהתדיינות עתידית [...] בעל דין איננו זכאי לקבל סעד הצהרתי לשמו, שכן במקרה כזה הסעד ייחשב לאקדמי ולא יינתן" (ראו שם, פסקה 6 לפסק דיני). בהקשר זה הסביר השופט ת' אור כי "המבחן לעניין סיווגה של בקשה לסעד הצהרתי כבקשה תאורטית או אקדמית טמון בשאלה אם קיים לתובע עניין ממשי בפתרון הבעיה שהציג בפני בית-המשפט. בעניין זה, יש חשיבות ניכרת לשאלה אם הסעד המבוקש ישרת מטרה שיש בה תועלת. ההלכה לעניין זה היא כי מקום בו יש בפסק-דין כדי להסיר מכשול העומד בפני המבקש, או לפתור קושי שהוא ניצב בפניו, יש לומר כי לתובע עניין ממשי כאמור" (ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובנין בע"מ נ' הוועדה המיוחדת לתכנון ולבנייה מודיעים, פ"ד נא(2) 825, 871 (1997) (להלן: עניין בן יקר)). תביעה לקבלת סעד הצהרתי שלילי בדמות הצהרת בית המשפט על טענת הגנה טובה מפני תביעה עתידית היא מקרה פרטי של עתירה למתן סעד הצהרתי. בגדרה של תביעה כזאת, התובע אינו מבקש מבית המשפט להצהיר על זכות העומדת לו, אלא על היעדרה של זכות הנתבע כלפיו. כפי שתיארתי את הדברים במקרה אחר בו ישבתי על מדין, עתירה לקבלת סעד הצהרתי שלילי היא "בקשה לסעד הצהרתי שיאמר למשיב "לך אין זכות כלפיי" – בשונה מהטענה "לי יש זכות כלפיך"" (ראו: עניין אליהו, פסקה 11 לפסק דיני). בעניין פלוני נדונה השאלה האם תובע רשאי לבקש סעד בדמות הצהרה על בטלותו של צו אימוץ זר, עוד בטרם ניתן לו תוקף בישראל. השופט א' ריבלין סבר, בדעת מיעוט, כי אין לשעות לבקשת סעד מעין זה; ואלה היו טעמיו: "לסעד ההצהרתי של אי-הכרה בפסק-דין זר אין, כשלעצמו, נפקות מעשית. זוהי הקדמת תרופה למכה – שאולי לא תבוא כלל. זהו סעד הניתן מראש למקרה שצד להתדיינות אחרת יטען כי נתקיים מעשה-בית-דין מכוח פסק-הדין הזר; טענתו זו תידחה כיוון שכבר נפסק כי אין להכיר בפסק-הדין. אין הכרח במהלך דיוני שכזה, שהרי דבר אינו מונע ממי שגורס כי אין להכיר בפסק-דין זר, כמשיבה בענייננו, מלהעלות את טענותיו אם וכאשר יבקש הצד האחר, במסגרת הליך שהוא מנהל, הכרה של אגב באותו פסק-דין. אם נפל פסול כלשהו בפסק-הדין הזר, חזקה על בית-המשפט הדן בסכסוך שבין הצדדים שבו מתבקש סעד אופרטיבי, כי יקבע שאין להכיר באותו פסק-דין, ולא יסתמך בפסיקתו על הפסק הזר. יש חיסרון בניהול התדיינות משפטית כפולה: האחת בדבר אי-ההכרה בפסק-הדין, והאחרת – בדבר הסעד האופרטיבי. פתיחת הפתח למתן סעד הצהרתי שלילי, לאמור שאין להכיר בפסק הזר, עשויה לאלץ את בית-המשפט לפסוק את עמדתו ביחס לפסק-דין זר גם בעת שלהכרעה זו לא תהא נפקות מעשית, ואפילו לא תתעורר בעתיד כל מחלוקת באשר לנפקותו. [...] אין חולק כי בטרם ייקלט פסק-הדין הזר במשפט הישראלי, לא יהא לו קיום כאן. בדונו בפסק-דין שלא נקלט נדרש בית-המשפט לדון בתוקפו של יצור אמורפי חסר קיום במשפט המקומי, ונדרש הוא לומר, מראש ובטרם עת, כי היה ויחפוץ מישהו להפיח בו רוח חיים משפטית מקומית – בקשתו זו תסורב. על-כן שונה תקיפתו של צו אימוץ זר מתקיפתו של צו אימוץ מקומי. העובדה שניתן למשל לתקוף צו אימוץ אשר ניתן בישראל על בסיס טענת מירמה, אינה נותנת, מניה וביה, רשות לתקיפה זהה של צווי אימוץ שניתנו במדינות זרות, שהרי קיים שוני בין השניים. בעוד שהראשון הוא אקט משפטי תקף ובעל השלכות בדין הישראלי, צו האימוץ אשר ניתן מחוץ לישראל, ואשר לא נקלט במשפט הישראלי, חסר כל מעמד במשפטנו" (ראו: שם, בעמ' 25-24; ההדגשה הוספה – א.ש.). אל מול דעתו של השופט ריבלין סברו שופטי הרוב, הנשיא א' ברק שלדבריו הצטרפה השופטת מ' נאור, כי נסיבות העניין מאפשרות הענקת סעד הצהרתי שלילי. וכך קבע הנשיא ברק: "במקרה שלפנינו אין מדובר בבקשה להכיר בפסק. מדובר בבקשה שלא להכיר בו, כלומר מתבקש סעד הצהרתי שלילי (Negative Declaration), שלפיו לנתבע אין זכות או כוח [...] במשפט המקובל הכלל הוא כי סעד שכזה יינתן לעתים נדירות, והאדם המעוניין לקבלו יוכל להעלות את טענותיו כנגד פסק-הדין כאשר יבקשו לעשות בו שימוש הלכה למעשה [...] עם זאת לעתים יש מקום לסעד שכזה. עמד על כך הלורד Woolf, שציין: “The approach is pragmatic. It is not a matter of jurisdiction. It is a matter of discretion. The deployment of negative declarations should be scrutinized and their use rejected where it would serve no useful purpose. However, where a negative declaration would help to ensure that the aims of justice are achieved the courts should not be reluctant to grant such declarations. They can and do assist in achieving justice.” אפשרות זו עומדת בכל הנוגע להליכים אזרחיים [...] עמדה זו יפה גם בישראל. סעדים הצהרתיים בישראל הינם סעדים ששאלת נתינתם מסורה לשיקול-דעתו של בית-המשפט. שיקול-דעת זה הינו שיקול-דעת רחב [...] במסגרת זו גם בישראל נזהרים בתי-המשפט מליתן סעדים הצהרתיים שליליים [...] אך בנסיבות מתאימות ניתן ליתן סעד שכזה" (שם, בעמ' 18-17). מטעמים אלו קבע בית המשפט, בדעת רוב, כי בנסיבות המקרה – ובהן היתרון שבקביעת מעשה-בית-דין לעניין תוקפו של צו האימוץ הזר נוכח הצפי להליכים משפטיים נוספים בין הצדדים – יש להיעתר לתביעה לסעד הצהרתי שלילי. בהקשרו של פסק דין זה, אעיר כי גם לעמדתו של השופט ריבלין "יכול שיתקיים, במקרים חריגים, צורך אמיתי במתן ההצהרה השלילית. אלא שגם במקרים אלה יש לקבוע לסעד השלילי גדרים, שכן מדובר בסעד חריג" (ראו: שם, בעמ' 28). אוסיף ואציין כי בית משפט זה הכיר, ברמה עקרונית, באפשרות להעניק לנתבע פוטנציאלי סעד הצהרתי שלילי, "המקדים תרופה למכה", שנים ארוכות לפני פסק הדין אשר ניתן בעניין פלוני. בע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' ברנר, פ"ד לב(1) 85, 90 (1978) (להלן: עניין בנק ברקליס דיסקונט), כתב השופט ש' לוין את הדברים הבאים: "פרקליט המשיבים ציטט לענין זה פסקה מספרו של Anderson, Actions for Declaratory Judgments, Vol. 1, § 229. P. 513 שבו נאמר: "It may be stated, generally, that the mere fact that the filing of action and granting of a declaration of rights therein operates to anticipate the adjudication of the same rights in another action or proceeding, is no ground for the court to refuse to assume jurisdiction, and make such adjudication. Indeed, it may be said that in every case where the plaintiff seeks a declaration of non-liability, there is an anticipation of trial and adjudication of the issues in another action." הדברים אמורים בנתבע העותר למתן הצהרה שאינו חייב את הסכום הנדרש ממנו ועל-ידי כך הוא מקדים את התובע העומד להגיש נגדו תובענה, ולא בתובע התובע רק מקצת סעדו כמו במקרה שלפנינו. לתובע המקדים תרופה למכה יכול ויהיה אינטרס לגיטימי לקבל את הסעד שלו הוא עותר ואין בין הסוגיה שנדונה באותה מבואה לבין הסוגיה שלפנינו ולא כלום. לא מן הנמנע הוא, שלו עתר הבנק למתן הצהרה שאין הוא חייב למשיבים מאומה, תוך כדי הצהרה שאם בקשתו תידחה הוא ישלם למשיבים את שהם תובעים, עשוי היה בית-המשפט להיעתר למבוקשו על-מנת ליתן לו הדרכה אם לשלם למשיבים את שהם דורשים אם לאו; ברם מה האינטרס הלגיטימי של המשיבים במקרה שלפנינו לקבל אך סעד חלקי?" (ראו שם, בעמ' 91-90; ההדגשה הוספה – א.ש.). השופטת מ' בן-פורת העירה בעניין זה את הדברים הבאים: "אכן, סעד הצהרתי גרידא ניתן לבקשו כדי שיוצהר, שאין ליריבו של המבקש עילת תביעה נגדו [...] ומטרתו העיקרית היא למנוע הקמתה של עילה" (ראו: שם, בעמ' 93-92). נמצא אפוא כי בהחלט ניתן במקומותינו להגיש תביעה לקבלת סעד הצהרתי שלילי בדמות פסק דין אשר מצהיר שלנתבע אין עילת תביעה נגד התובע – זאת, במטרה למנוע את הגשתה של תביעה, כדרכה של הקדמת התרופה למכה. כמו כן נמצאנו לומדים כי טוב נעשה אם נַתְנֶה את מתן הסעד כאמור בהתחייבות התובע – הנתבע הפוטנציאלי – לקיים את הזכות שתעמוד ליריבו אם בקשת הסעד ההצהרתי תידחה תוך קביעה כי זכות זו קיימת (כדבריו של השופט ש' לוין בעניין בנק ברקליס דיסקונט אשר צוטטו לעיל). ודוק: ההלכה לפיה אין לשלול תביעה לסעד הצהרתי שלילי אין פירושה שניתן לקבל סעד כזה כעניין שבשגרה. בעבר אף נפסק כי "בתי המשפט נזהרים "מליתן סעדים הצהרתיים שליליים"" (ראו: ע"א 1014/08 רמו נ' מיגוון משאבי אנוש בע"מ, פסקה י"ג (16.5.2010) (להלן: עניין רמו)), וכי בית המשפט אינו נוטה להעניק סעד הצהרתי "כאשר מבקש פלוני להצהיר שאינו חייב לאלמוני, אלא אם כן קיימות נסיבות המצדיקות את הדבר" (רע"א 1810/90 הדר חברה לבטוח בע"מ נ' קנדי חברה להשקעות ולבנין בע"מ, פ"ד מד(2) 737, 740 (1990)). בעניינו של סעד כאמור, חייב בית המשפט לשקול שיקולים שונים, ובהם: היקף ההצהרה המבוקשת (ראו: עניין רמו, פסקה י"ג; וכן ע"א 232/10 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' המפקח על הבנקים בנק ישראל, פסקה 17 (19.9.2012); הצורך המעשי במתן סעד הצהרתי שלילי (ראו: עניין פלונית, עמ' 20); מהות טענותיו של מבקש הסעד מבחינת הקושי לבררן (ראו: עניין רמו, פסקה י"ג); וכן מערכת היחסים הכוללת בין הצדדים להליך (ראו: עניין נסייר, פסקה 28 לפסק דינה של השופטת ד' ברלינר). לזאת אוסיף את הדרישה הכללית ממבקשי סעדים הצהרתיים: מבקש הסעד יידרש להראות כי הסעד המבוקש על ידו הינו נחוץ כדי "להסיר מכשול העומד בפני המבקש, או לפתור קושי שהוא ניצב בפניו" (כדברי השופט אור בעניין בן יקר שצוטטו לעיל). סיכום ביניים הסעד שהתבקש על-ידי המערער במסגרת הבקשה לאישור הוא סעד הצהרתי שלילי בדמותו של פסק דין אשר יקבע כי הראל אינה זכאית לקבל את הכספים אותם היא דורשת מהמערער ומחברי קבוצת המערער. לחלופין, מבקש המערער כי בית המשפט יקבע מהו שיעור החוב, ככל שהחוב קיים. בית משפט קמא דחה את הבקשה מהטעם שהדין אינו מאפשר קבלת סעד מעין זה במסגרת תובענה ייצוגית. דא עקא, בכפוף למקרים חריגים, שאינם נוגעים לענייננו-שלנו, חוק תובענות ייצוגיות אינו מגביל את סוג הסעדים אותם ניתן לתבוע במסגרת תובענה ייצוגית; ובפרט, אין הוא מונע את הגשתה של תביעה לסעד הצהרתי שלילי בדמותו של פסק דין אשר מצהיר כי לנתבע אין תביעת-זכות טובה נגד התובע. הדין הכללי מאפשר את הגשתן של תביעות כאלה ברמה אינדיבידואלית, ובאין הוראה אחרת בחוק תובענות ייצוגיות, ניתן להגיש תביעה כזאת גם כתובענה ייצוגית. כל זאת, כמובן, בכפוף לדרישות הכלליות להגשתה של תובענה ייצוגית – שעיקרן עדיפותה על פני התביעות האישיות בהיבטים של יעילות והגינות פרוצדורלית – ובכפוף לתנאים לקבלתו של סעד הצהרתי שלילי אשר בא לחסום את תביעת הזולת. במסגרת זו, יהא על בית המשפט לשקול את העלות והתועלת שבניהול ההליך כתובענה ייצוגית בהתחשב בייחודיותו של סעד הצהרתי שלילי ובהיותו סעד חריג. סעד הצהרתי בדבר התיישנות תביעה ברצוני לעמוד על היבט נוסף של תובענה ייצוגית הגנתית אשר עלה בערעור שלפנינו. במסגרת הבקשה לאישור נטען כי דרישת התשלום שנשלחה למערער, כמו שאר דרישות התשלום שנשלחו לחברי קבוצתו, התיישנה. על בסיס טענה זו, בין היתר, התבקשה ההצהרה לפיה הראל אינה זכאית לקבלת התשלומים מחברי קבוצת המערער. על-פניו, חלק זה של בקשת האישור אינו עולה בקנה אחד עם ההלכה שנקבעה בע"א 522/71 בנין נ' בנין, פ"ד כח(2) 309 (1974) (להלן: עניין בנין) אשר קבעה כי נוכח מאפייניה של טענת ההתיישנות כטענת-מגן וכטענה דיונית, טענה כאמור ניתן להעלות אך ורק במסגרת כתב הגנה, ואין אפשרות להגיש תביעה לסעד הצהרתי בדבר התיישנות התביעה שעדיין לא הוגשה לבית המשפט (ראו: עניין בנין, בעמ' 328-327). נראה אפוא כי הלכה זו תומכת בדחייה על הסף של בקשת המערער ככל שמבוקשה נשען על הטענה כי החוב שפירעונו נדרש על ידי הראל התיישן. אם הלכת בנין תוסיף לעמוד על כנה, זו אכן תהא התוצאה. אולם, מהטעמים שאפרטם כעת, הנני סבור כי הלכת בנין היא הלכה שגויה אשר טעונה תיקון. סעיף 2 לחוק ההתיישנות מורה כי "אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה". הוראה זו פורשה בפסיקה באופן עקבי, כדלקמן: בכפוף להוראות דין מיוחדות, התיישנות אינה משנה את מצב הזכויות והחובות של בעלי הדין אלא חוסמת את אפשרותו של הנושה לאכוף את חובו של החייב באמצעות תביעה. הווה אומר: עסקינן בהתיישנות פרוצדורלית, להבדיל מהתיישנות מהותית (ראו, מיני רבים: רע"א 6614/19 מדינת ישראל נ' ג'הסי, פסקה 12 לפסק דינו של השופט מ' מזוז והאסמכתאות שם (30.6.2021); גלעד, בעמ' 81). על רקע ההבחנה בין התיישנות פרוצדורלית לבין התיישנות מהותית, פסיקתנו סיווגה את טענת ההתיישנות הפרוצדורלית כ"מגן" ולא כ"חרב". הווה אומר: בעל דין רשאי להשתמש בטענת התיישנות על-מנת להתגונן מפני טענת-זכות של יריבו, אולם לא כדי להקים לעצמו זכות מהותית (לדיון בזיקה כאמור ולטענה כי זו אינה הכרחית, ראו: גלעד, בעמ' 97-96). לסיווג זה יש מספר השלכות משפטיות. למשל, התיישנותה של תביעה אינה גורעת מזכות הנושה לקיזוז כספים (ראו: סעיף 4 לחוק ההתיישנות). התיישנותה של תביעה אינה מבטלת את זכות הנושה להעלות את טענותיו נגד החייב במסגרת תביעה-שכנגד (ראו: סעיף 4 לחוק ההתיישנות). כמו כן, התיישנותה של תביעת הנושה אינה חוסמת אותו בבואו לאכוף את חובו באמצעות מימוש בטוחה שבידו (ראו: סעיף 20 לחוק ההתיישנות). בפסק הדין בעניין בנין, אשר ניתן לפני כ-50 שנה, נדונה אפשרותו של חייב להגיש תובענה לסעד הצהרתי לפיו תביעתו של נושה כלפיו התיישנה. בעניין זה קבע השופט י' כהן כי הדין אינו מאפשר הגשת תביעה שכזו; ואלה היו טעמיו: "כידוע ההתיישנות לפי חוק ההתיישנות, היא דיונית ולא מהותית, וכפי שנאמר בסיפא לסעיף 2 לחוק "אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה". מעצם מהותה התיישנות דיונית היא טענת הגנה בלבד, ואין היא יכולה לשמש כעילת תביעה. השקפתו של השופט המלומד, שחייב רשאי להגיש תביעה נגד הנושה למתן פסק-דין הצהרתי שהחוב התיישן ושאין הנושה רשאי לגבותו, הופכת את ההתיישנות לפי החוק מדיונית למהותית, ועומדת בניגוד להוראות סעיף 2 של החוק. בסעיף 2 קבע המחוקק את התוצאה של ההתיישנות והיא: שאם "הוגשה תובענה על תביעה שהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות, לא יזדקק בית-המשפט לתובענה". זאת היא התוצאה ותו לא; על-כן תנאי מוקדם להעלאת טענת ההתיישנות הוא – הגשת תובענה על תביעה שהתיישנה. באין תובענה כזו, אין טענת התיישנות. גם מסעיף 3, שבו נאמר כי "אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה", ברור שמדובר בחוק אך ורק בטענת הגנה ושאין ההתיישנות לפי החוק יכולה לשמש כעילה לתובענה. כך פסק בית-משפט זה לא פעם לגבי סעיף 20 לחוק הקרקעות, העתמאני [...] ביתר שאת חלה הלכה זו על התיישנות לפי חוק ההתיישנות, נוכח הלשון שאינה משתמעת לשתי פנים של סעיפים 2 ו-3 הנ"ל. אין איפוא להסכים לדבריו של השופט המלומד, שאין נפקא מינה לצרכי ההתיישנות מי התובע ומי הנתבע, וכי אין שאלה דיונית זו יכולה להשפיע על הזכויות המהותיות של הצדדים. בהתיישנות דיונית, להבדיל ממהותית, לא מדובר כלל על זכויות מהותיות של הצדדים, אלא על זכות דיונית בלבד, ולגבי זכות זו יש משמעות מכריעה לשאלה מי רשאי לעורר את טענת ההתיישנות, האם רק הנתבע או גם התובע, והתשובה לשאלה זו נמצאת בסעיפים 2 ו-3 לחוק" (ראו: עמ' 327-326 לפסק הדין). על הלכה זו חזר בית משפט זה במספר הזדמנויות (ראו: עע"מ 8832/12 עיריית חיפה נ' יצחק סלומון בע"מ, פסקה 35 לפסק דינו של הנשיא א' גרוניס ופסקה 10 לפסק דינה של השופט ד' ברק-ארז (15.4.2015); ע"א 6552/15 עיריית קריית מוצקין נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 2 לפסק דינו של השופט י' אלרון (9.9.2019); ע"א 7793/19 מדינת ישראל – רשות הפיתוח נ' עזבון המנוח סאלם עקל ז"ל, פסקה 36 לפסק דינו של השופט ג' קרא (8.5.2022)). בכל הכבוד והיקר, הנני סבור כי ההלכה שנקבעה בעניין בנין הינה שגויה. מטעם זה, ובחלוף כחמישים שנה מיום נתינתה, סבורני כי טוב נעשה אם נעיין בה מחדש ונבטלה. עמדתי זו נשענת על מספר טעמים: ראשית, הטעמים שהוצגו בעניין בנין, בכל הכבוד, אינם נכונים לגופם; שנית, מניעת האפשרות להגשת תביעה לסעד הצהרתי לפיו תביעה התיישנה חורגת מההלכה הפסוקה לפיה יש לאפשר העלאת טענות הגנתיות במסגרת תביעה לסעד הצהרתי כשיש לכך טעמים מספקים; ולבסוף, במקרים מסוימים ישנה תועלת רבה – הן לחייב והן לנושה – בהגשת עתירה לסעד הצהרתי לפיו תביעה שמרחפת מעל ראשו של החייב התיישנה, ואין סיבה למנוע אפשרות זאת מבעלי הדין. אפרט את טעמיי. סעד הצהרתי לפיו תביעה התיישנה אינו יוצר זכות מהותית וחוק ההתיישנות אינו מונע הגשתה של תביעה מעין זו בפסק הדין בעניין בנין הוצגו שני טעמים להלכה: (1) סעד הצהרתי לפיו תביעה התיישנה מתייחס להתיישנות כאל מהותית ולא פרוצדורלית או דיונית; וכן (2) חוק ההתיישנות אינו מאפשר לנתבע פוטנציאלי לתבוע סעד הצהרתי לפיו תביעה נגדו התיישנה. כאמור, אני סבור כי הנמקות אלה יסודן בטעות. אדרש תחילה לטענה לפיה סעד הצהרתי אשר קובע כי תביעה התיישנה מתייחס להתיישנות כאל התיישנות מהותית. ההבדל בין התיישנות דיונית להתיישנות מהותית הינו זה: בעוד שקבלת הטענה בדבר התיישנות דיונית תעניק לטוען הגנה מפני אכיפת החיוב הנטען באמצעות בתי המשפט, הא ותו לא, השתכללותה של התיישנות מהותית תקנה לנהנה ממנה זכות מהותית (ראו, למשל: הוראת סעיף 94(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, אשר מהווה דוגמה חריגה להתיישנות מהותית בדין הישראלי). על כל זה אין חולק. דא עקא, סעד הצהרתי אשר קובע כי תביעה פלונית התיישנה אינו סעד מהותי, כי אם פרוצדורלי. משמעותו של מתן סעד כאמור היא מעשה-בית-דין אשר קובע התיישנות במובן זה שהנושה אינו עוד זכאי לאכוף את זכותו באמצעות בתי המשפט. סעד זה אינו גורע מאומה מזכויותיו האחרות של הנושה, כדוגמת הזכות לקיזוז, הזכות להגיש תביעה שכנגד והזכות לממש בטוחה שבידו. במילים אחרות: התוצאה האופרטיבית של מתן סעד הצהרתי לפיו תביעה התיישנה היא קביעה שיפוטית שיש בידי המבקש הגנה טובה נגד תביעה אשר ייתכן ותוגש נגדו על-ידי הנושה. הגם שמדובר בטענת התיישנות אשר פותחת הליך ונטענת במסגרתו של כתב תביעה, היא אינה מבקשת הכרה בזכות מהותית. כפי שכבר ציינתי, טענה כאמור היא בגדר "חרב" אשר באה לשבור את החרב האחרת – חרב התביעה שמרחפת מעל ראשו של מבקש הסעד. כלשונה של השופטת ברלינר: "סוג מקרים שני הוא תביעה לסעד הצהרתי אשר תוכן ההצהרה המבוקש בה אינו חורג מהתוצאות אשר טומנת בחובה טענת ההתיישנות, אם תתקבל. היינו, חייב מגיש כנגד נושה תביעה לסעד הצהרתי לפיו עילה מסוימת התיישנה ולא ניתן יהיה להגיש בגינה תביעה בעתיד. כל המבוקש במקרה כזה מוגבל לקביעה שקם מחסום דיוני אשר ימנע בעתיד הגשת תביעה – תוצאה שאכן תקרה אם תתקבל טענת ההתיישנות – הא ותו לא" (עניין נסייר, פסקה 27 לפסק דינה של השופטת ברלינר). אפיונה של טענת התיישנות כדיונית איננו קשור כלל ועיקר להליך שבמסגרתו ניתן להכריז על כך שתביעה פלונית התיישנה. ההליך שבמסגרתו ניתן אישור שיפוטי לקיומה של התיישנות אינו משנה את אופייה של ההתיישנות כמחסום דיוני מפני תביעה. בעניין זה מקובלים עליי במלואם דבריה של השופטת ברלינר שנאמרו בעניין נסייר: "לשיטתי, המילים בסעיף 2 לחוק ההתיישנות "ואם הוגשה תובענה...לא יזדקק בית המשפט", מטרתן להבהיר את תוצאת קבלת טענת ההתיישנות – היינו, שההתיישנות הינה רק מחסום דיוני ואין בה כדי לבטל את הזכות לגופה. במילים אלו אין כדי לאפיין ולהכתיב את תחום האפשרויות להעלאת הטענה. "טענת ההתיישנות הינה למעשה תגובת הנתבע המתייחסת למועד היווצרות העילה..." (ראה דודי שוורץ סדר דין אזרחי (תשס"ז) עמ' 235). הגדרתה של טענת ההתיישנות כ"תגובה" מעבירה את נקודת הכובד למשמעותה המהותית בהבדל מההליך שבו נעשה בה שימוש. ודוק: אין בדבריי אלו כדי לכפור בהלכה המבוססת היטב לפיה טענת התיישנות הינה טענת הגנה בלבד, בבחינת מגן ולא חרב. להלכה זו ניתן ביטוי בכך שטענת ההתיישנות עומדת רק לרשותו של מי שהינו הנתבע ב"תביעה לקיים זכות". גם לפי גישתי, נותרת טענת ההתיישנות מחסום דיוני שרק הנתבע רשאי להעלותה וכל כוחה הוא להכשיל תביעה אך לא להקנות זכות מהותית. הערך המוסף באמור לעיל הוא רק באשר לסיווגו ולהגדרתו של הטוען להתיישנות כנגד הזכות הנתבעת בהליך של "תביעה לקיים זכות". לשיטתי, הטוען הוא "נתבע" בהליך זה, ללא קשר להליך בו ניתנה לו ההזדמנות להשמיע בפועל את טענת ההתיישנות" (עניין נסייר, פסקה 24 לפסק דינה של השופטת ברלינר; ההדגשה הוספה – א.ש.). בפסק דינו בעניין בנין, נסמך השופט כהן על דברי הנשיא ש' אגרנט בע"א 289/65 רובינשטיין נ' רון, פ"ד כ(1) 505, 511 (1966) (להלן: עניין רובינשטיין), לפיהם: "צודקים המערערים בטענתם, שלא היה מקום לתת את התרופה ההצהרתית הנזכרת, על-סמך העילה של חזקה נוגדת, בלתי מעורערת, בדירה הנדונה במשך התקופה הסטטוטורית. עילה זו יסודה מונח בסעיף 20 לחוק הקרקעות, העתמאני, כפי שתוקן בסעיף 22 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958. אכן, הכלל הוא כי בסכסוך בין מתדיינים פרטיים, יכולה טענת ההתיישנות, המסתמכת על סעיף 20 הנ"ל, לשמש אך הגנה בפי המחזיק נגד תביעת בעלות או תביעה להחזרת החזקה, אך אין בכוחה לשמש עילה לתביעת בעלות ולרישום בספרי האחוזה; להבדיל מסכסוך בין המחזיק לבין המדינה, בו זכאי הראשון להסתמך על חזקה ועיבוד במשך התקופה הסטטוטורית על-סמך סעיף 78 לחוק הקרקעות". בעניין זה, אין לי אלא לומר כי הנדון אינו דומה לראיה. הסעד שביקשו התובעים בעניין רובינשטיין לא כלל הצהרה על כך שנוכח החזקתם הממושכת במקרקעין תביעה שתוגש נגדם תידחה; תובעים אלה ביקשו הצהרה כי "הם בעלי הדירה מכוח חזקתם וחזקת מורישם הבלעדית והבלתי מעורערת משנת 1935 ועד היום" (ראו שם, בעמ' 510). הווה אומר: התובעים בעניין רובינשטיין ביקשו לקבל מבית המשפט הצהרה על שבידם זכות מהותית על בסיסה של טענת ההתיישנות הדיונית – וסעד כזה מן הסתם לא ניתן לקבל. המקרה בו מבוקשת הצהרת בית המשפט בדבר התקיימותה של התיישנות דיונית כחסם מפני תביעה עתידית אשר מרחפת מעל ראשו של התובע – מבקש הסעד הצהרתי – הינו שונה בתכלית מזה שנדון בעניין רובינשטיין. בעניין זה אמרה השופטת ברלינר את הדברים הבאים, שגם הם מקובלים עליי ללא כל סייג: "סוג מקרים אחד הוא כאשר מוגשת תביעה לסעד הצהרתי אשר יצהיר כי בשל התיישנות חוב חלה על הנושה מגבלה מסוימת, אשר חורגת מפועלה של טענת ההתיישנות. כלומר, באמצעות הגשת תביעה לסעד הצהרתי מבקש החייב להשיג מעבר למה שהוא "זכאי" לו על פי דיני ההתיישנות. כך, למשל, כאשר מבקש החייב כי יוצהר שהנושה מנוע מלנקוט פעולה שהיא מסוג "סעד עצמי" אשר ההתיישנות, בשל היותה טענת הגנה, אינה חוסמת אותו. טול, למשל, טענת קיזוז. בספרות הובעה הדעה, שלא ניתן לטעון התיישנות כנגד קיזוז גם במקרים שאינם נופלים לגדרו של סעיף 4 לחוק ההתיישנות [...] אם אכן כך הוא, ובעניין זה איני מביעה דעה, ודאי שלא ניתן לעקוף זאת על דרך הגשת תביעה לסעד הצהרתי כנגד הנושה בו יוצהר כי החוב התיישן ועל כן לא ניתן לקזזו. הגיון הדברים ברור: בהנחה שההתיישנות אינה טענת הגנה כנגד פעולה של קיזוז, אין כל הצדקה, לגופו של עניין, לתת סעד הצהרתי הקובע אחרת." (ראו: עניין נסייר, פסקה 26 לפסק דינה של השופטת ברלינר). ומכאן ללשונו של חוק ההתיישנות. סעיף 2 לחוק ההתיישנות קובע כדלקמן: "תביעה לקיום זכות כל שהיא נתונה להתיישנות, ואם הוגשה תובענה על תביעה שהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות, לא יזדקק בית המשפט לתובענה, אך אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה." בעניין בנין נקבע שמשמעות התיבה "אם הוגשה תובענה [...] וטען הנתבע טענת התיישנות" היא שניתן לטעון טענת התיישנות רק במסגרת כתב הגנה. לטעמי, פרשנות זו אינה בגדר גזירה לוגית. העובדה שחוק ההתיישנות מתיר לנתבע לטעון טענת התיישנות "אם הוגשה תובענה" אינה משמיעה, מניה וביה, איסור גורף על העלאתה של טענת התיישנות – כמחסום דיוני מפני תביעה עתידית – בהליך אחר אשר נפתח ביוזמת הנתבע הפוטנציאלי. סבורני כי סעיף 2 לחוק ההתיישנות לא נועד אלא לקבוע את התוצאה האופרטיבית היחידה של טענת התיישנות כהגנה דיונית מפני תביעה (כפי שעולה מדבריה של השופטת ברלינר שבפסקה 24 לפסק דינה בעניין נסייר). האמור בסעיף 3 לחוק ההתיישנות, אף הוא אינו תומך בהלכה שנפסקה בעניין בנין. סעיף זה קובע כי "אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה". הלכת בנין קבעה, כאמור, כי סעיף 3 משמיע מֶסֶר לפיו ניתן להעלות טענת התיישנות רק כמענה לתביעה שהוגשה. פרשנות זו, בכל הכבוד, לוקה בכשל לוגי ברור. הכלל שדורש מהנתבע להעלות את טענת ההתיישנות שבפיו "בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה" אינו אומר דבר או חצי-דבר לגבי תובע המבקש סעד הצהרתי שיחסום תובענה עתידית של יריבו. ברי הוא, לטעמי, כי האמור בסעיף 3 לחוק ההתיישנות קובע אך ורק את עיתוי הנכון להעלאתה של טענת התיישנות לאחר שהוגש כתב תביעה. אין כל דרך לוגית לפרש סעיף זה כאיסור על הגשתה של תביעה לסעד הצהרתי בדבר התיישנותה של תביעת היריב אשר טרם הוגשה לבית המשפט. נוכח האמור, אני סבור כי הגיעה השעה לבטל את הלכת בנין ולקבוע כי נתבע פוטנציאלי רשאי להגיש תביעה לסעד הצהרתי בדבר התיישנותה של תביעת היריב אשר מרחפת מעל ראשו. היענות לתביעה כאמור תהא נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט אשר יופעל בהתאם לאמות-המידה שנקבעו בעניינו של סעד הצהרתי שלילי, כמצוין לעיל בפסק דיני (ראו והשוו: גלעד, בעמ' 568-567). הכרה באפשרותו של נתבע פוטנציאלי להגיש תביעה כאמור מביאה עמה תועלת חברתית לא מבוטלת, עליה אעמוד מיד. תועלת זו, אף היא בגדר שיקול אשר תומך בביטולה של הלכת בנין. יתרונותיה של תביעה עצמאית לקבלת סעד הצהרתי בדבר התיישנות אחד הטעמים עליהם מבוסס מוסד ההתיישנות הוא "אינטרס הנתבע לוודאות בדבר זכויותיו וחובותיו בכל זמן נתון, כך שיתאפשר לו לכלכל את ענייניו מבלי להידרש להקצות ממשאביו 'רזרבה כספית' שמא ייתבע בגין שנים עברו" (ראו: עניין גיא-ליפל, פסקה 30 לפסק דינו של השופט עמית והאסמכתאות שם; גלעד, בעמ' 112-106). במקרים מסוימים, עצם העובדה שחלפה תקופת ההתיישנות לא די בה כדי ליצור את הוודאות הנדרשת אצל החייב. גם בחלוף תקופת ההתיישנות יכול החייב למצוא את עצמו במצב של חוסר וודאות באשר לשאלה אם התביעה נגדו אכן התיישנה, או שמא, לדוגמה, חל עליה כלל השעיה כלשהו אשר מאריך את תקופת ההתיישנות (ראו, לדוגמה: סעיפים 8-7 לחוק ההתיישנות וסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; וכן גלעד, בעמ' 390-235). בנסיבות אלה, נראה כי יש טעם רב בפניית החייב לבית המשפט בהליך שיאפשר את בירורה של שאלת ההתיישנות, באופן שיאפשר לחייב לכלכל את צעדיו. כלשונה של השופטת ברלינר: "לחייב יש אינטרס ברור בוודאות לגבי אפשרויות התביעה כנגדו בעתיד. מן הצד האחר, קשה לראות מהו האינטרס הלגיטימי של הנושה שנפגע – בהנחה שעילתו התיישנה והוא אכן לא יהיה זכאי להגיש בגינה תביעה, וזה בלבד הסעד ההצהרתי המבוקש" (עניין נסייר, פסקה 27 לפסק דינה של השופטת ברלינר). בנסיבות כאלה, אין זה מן הנמנע שאף הנושה יהא מעוניין בבירור מקדמי של שאלת ההתיישנות – שכן בירור זה עשוי לחסוך לו עלויות הכרוכות בהגשתה של תביעה מקיפה נגד החייב (ראו והשוו: גלעד, בעמ' 572-567). זאת ועוד. כלל משפטי לפיו לא ניתן לפנות לבית משפט בתביעה עצמאית לקבלת סעד הצהרתי בדבר התיישנות מותיר בידי הנושה את ההחלטה אימתי להסיר את העננה המרחפת מעל ראשו של החייב. ברצותו יגיש הנושה את תביעתו נגד החייב וברצותו ימשיך לשמור את החייב תחת חוסר ודאות. מצב דברים זה אינו מאוזן. סבורני כי גם מטעם זה מן הראוי לאפשר את הגשתן של תביעות לקבלת סעד הצהרתי המכיר בצדקתה של טענת התיישנות. לנתבע פוטנציאלי שבאמתחתו טענת התיישנות יש אינטרס כלכלי ופסיכולוגי ברור לדעת היכן הוא עומד. אוסיף ואציין כי סעיף 855 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011, ה"ח הממשלה 595, 712 (להלן: הצעת חוק דיני ממונות), מכיל בתוכו הוראה מפורשת בדבר אפשרותו של נתבע פוטנציאלי לקבל מבית משפט סעד הצהרתי בדבר התיישנותה של תביעה. ואלו הן מילות הסעיף: "בית המשפט רשאי לתת סעד הצהרתי לגבי התיישנותה של תביעה שבתחום סמכותו; סעד הצהרתי כאמור יהיה תקף כלפי מי שהיה צד לתובענה שעניינה מתן הסעד האמור". בדברי ההסבר לסעיף זה צוינה התועלת המרובה אשר תצמח מניהולם של הליכים הצהרתיים מקדמיים בדבר התיישנותה של תביעה: "ההוראה החדשה המוצעת מעגנת את סמכותו של בית המשפט להצהיר על התיישנות תביעה. בשל התפיסה הדיונית הטהורה של ההתיישנות, נשמעו דעות, כי לא ניתן לתת סעד הצהרתי על התיישנות תביעה. ואולם ספק אם גישה זו מוצדקת. גם אם ההתיישנות אינה מפקיעה את הזכות, הרי היא מונעת את מימושה בדרך של הגשת תובענה, ועל כן ייתכנו מקרים לא מעטים שבהם הנתבע או התובע או שניהם יחד, מעוניינים בהצהרה לעניין התיישנות הזכות. מוצע, על כן, להסמיך במפורש את בית המשפט לתת הצהרה כאמור". אסיים את הדיון בהלכת בנין ובצורך לבטלה בדברים הנכוחים שנאמרו ביחס אליה על ידי השופטת ברלינר: "סוג מקרים שני הוא תביעה לסעד הצהרתי אשר תוכן ההצהרה המבוקש בה אינו חורג מהתוצאות אשר טומנת בחובה טענת ההתיישנות, אם תתקבל. היינו, חייב מגיש כנגד נושה תביעה לסעד הצהרתי לפיו עילה מסוימת התיישנה ולא ניתן יהיה להגיש בגינה תביעה בעתיד. כל המבוקש במקרה כזה מוגבל לקביעה שקם מחסום דיוני אשר ימנע בעתיד הגשת תביעה – תוצאה שאכן תקרה אם תתקבל טענת ההתיישנות – הא ותו לא. אלא שמדובר במקרה בו הנושה עדיין לא הגיש תביעה, והחייב מבקש להבטיח כבר עתה כי הוא לא יוכל לעשות זאת. במקרה כזה נראה שהגישה בפסיקה היא, כי אין החייב רשאי "לקדם את פני הרעה" ולהגיש תביעה לסעד הצהרתי כאמור, שכן לעת הזו אין הוא בגדר "נתבע" [...] זאת, אף שאם צודק החייב כי החוב התיישן, אכן כל תביעה שתוגש בעתיד דינה יהיה להידחות. לדעתי, ראויה גישה זו להרהור נוסף. לחייב יש אינטרס ברור בוודאות לגבי אפשרויות התביעה כנגדו בעתיד. מן הצד האחר, קשה לראות מהו האינטרס הלגיטימי של הנושה שנפגע – בהנחה שעילתו התיישנה והוא אכן לא יהיה זכאי להגיש בגינה תביעה, וזה בלבד הסעד ההצהרתי המבוקש [...]" (עניין נסייר, פסקה 27 לפסק דינה של השופטת ברלינר; ההדגשה הוספה – א.ש.). לדברים אלה מבקש אני לצרף את דעתי שלי. נוכח כל האמור, אציע לחבריי לבטל את הלכת בנין ולקבוע כי אין מניעה עקרונית בדין אשר מעמידה מחסום בפני תובענה לסעד הצהרתי בדבר התיישנותה של תביעה עתידית. באשר לשאלה מהם המקרים בהם ייעתר בית המשפט לבקשת סעד הצהרתי כזה, בבואו להפעיל את שיקול הדעת שנתן לו המחוקק בסעיף 75 לחוק בתי המשפט – הנני מציע שנימנע מקביעת מסמרות וניתן להלכה החדשה להתפתח ממקרה למקרה. סוף דבר מכל הטעמים שמניתי, הנני מציע לחבריי שנקבל את הערעור דנן ונחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי על-מנת שידון בבקשת האישור מבראשית ויכריע בה לפי שיקול דעתו על בסיסן של אמות-המידה אשר חלות על תובענה ייצוגית שמבוקשה סעד הצהרתי השולל טענת-זכות של הנתבע. בהכרעתו יתייחס בית המשפט המחוזי לשאלת התאמתה של התביעה שצורפה לבקשת האישור להתברר כתובענה ייצוגית, תוך התייחסות פרטנית לשאלה האם הדמיון שבין טענות ההגנה שבידי חברי קבוצת המערער, מצדיק את בירורן של הטענות במסגרת של תובענה ייצוגית. בית משפט קמא יידרש גם לשאלת ההצדקה למתן סעד הצהרתי שלילי בענייננו, לרבות בכל הנוגע לשאלה האם הסעד שנתבע דרוש מבחינה מעשית. אדגיש, כי אין אני מביע דעה – לכאן או לכאן – לגופם של דברים. בית משפט קמא נמנע מהטלת הוצאות על המערער. מטעם זה, ובהתחשב בתרומתם של בעלי הדין לבירור הסוגיה החשובה מושא פסק דיננו, אציע כי גם אנחנו נימנע מהטלת הוצאות. כל צד יישא בהוצאותיו. ש ו פ ט השופט י' עמית: 1. אני מסכים לתוצאת פסק דינו המקיף של חברי, השופט שטיין, כמפורט בפסקה 110 לחוות דעתו, ולעיקרי הניתוח שהציג, בכפוף לאמור להלן. כפי שנזדמן לי להעיר בהחלטתי ברע"א 331/17 להב נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ (22.2.2017), מוסד ההגנה הייצוגית טומן בחובו מספר יתרונות, ובכללן ריכוז יעיל של תובענות, הקטנת עלויות לכלל הנתבעים ולמערכת המשפט, איזון בין כוחם של הצדדים לנוכח פערי מידע אפשריים ופערי כוחות בין תובע חזק למספר רב של נתבעים מפוזרים, ועוד (שם, פסקה 8). בד בבד, כפי שציינתי שם, כפי שהסביר חברי וכפי שפירטה היועצת המשפטית לממשלה, לשונו של חוק תובענות ייצוגית, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק) וההיסטוריה החקיקתית מלמדות כי המחוקק בחר במודע שלא לכלול את מוסד ההגנה הייצוגית במסגרת החוק (להבדיל, לדוגמה, מהמוסד של הגנה נגזרת המעוגן בסעיף 203 לחוק החברות, התשנ"ט-1999). יש אפוא טעם רב בקביעה כי הדרך להכרה במוסד ההגנה הייצוגית עוברת בהסדרתו שלא על דרך חקיקה שיפוטית. לכן, מקום שבו ראובן הגיש תביעה "רגילה" נגד שמעון, לכאורה אין בכוחו של שמעון לשנות את צורתו של ההליך ולהפכו להליך ייצוגי ("הגנה ייצוגית"), ובכך להעמיס על כתפי ההליך שבו פתח ראובן את עניינם של כלל הנתבעים הפוטנציאליים. מכל מקום, כפי שציין חברי, סוגיה זו של "הגנה ייצוגית" אינה עומדת לדיון במקרה שלפנינו, ומשכך איננו נדרשים להכריע לגביה. 2. עם זאת, הגנה ייצוגית לחוד, ותביעה ייצוגית למתן סעד הצהרתי (הגנתי) לחוד. חוק תובענות ייצוגיות מכיר מפורשות באפשרות להגיש תובענה ייצוגית למתן סעד הצהרתי (סעיף 22(ב)(1) לחוק), וכשלעצמי לא שוכנעתי כי יש להגביל תביעה שכזו לסעד הצהרתי "התקפי" בלבד. לכן, ככלל, כשם שראובן יכול להגיש תביעה "רגילה" למתן סעד הצהרתי כי אין לשמעון זכות כלפיו, כך יכול ראובן להגיש תביעה בשם קבוצה של תובעים (נתבעים בכוח) למתן סעד הצהרתי נגד נתבע (תובע בכוח) משותף לכולם. זאת, כמובן, בכפוף להתקיימותם של כלל התנאים הנדרשים לצורך הגשת תובענה ייצוגית, ובכפוף לשיקולים ולמגבלות שהוכרו בפסיקה לגבי מתן סעד הצהרתי שלילי. ודוק: כפי שפירט חברי (פסקה 84 לחוות דעתו), סעד הצהרתי שלילי לא יינתן כדבר שבשגרה, ועל בית המשפט לבדוק היטב את שאלת נחיצותו, את טיבה של מערכת היחסים בין הצדדים להליך, ואם נסיבות העניין אמנם מצדיקות את הענקתו. דברים אלה יפים לגבי תביעה "רגילה" למתן סעד הצהרתי שלילי, וכוחם יפה בה במידה מקום שבו סעד זה מתבקש במסגרת תביעה ייצוגית. 3. בכל הנוגע לאפשרות של נתבע בכוח להגיש תביעה לסעד הצהרתי (הגנתי) על התיישנות תביעה, חברי מבקש לשנות מן ההלכה שנקבעה בע"א 522/71 בנין נ' בנין, פ"ד כח(2) 309 (1974) (להלן: הלכת בנין) שכאמור נשתרשה בפסיקתו של בית משפט זה, ולפיה טענת התיישנות מהווה טענת הגנה בלבד ותנאי להגשתה הוא הגשת תובענה על עילה שהתיישנה (ראו ההפניות בפסקה 88 לחוות דעתו של חברי, וכן ע"א 4880/19 הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ נ' גזונטהייט, פסקה 106 (18.7.2022)). חברי הציג טעמים כבדי משקל שמצדיקים, לשיטתו, להפוך את הלכת בנין. עם זאת, הלכת בנין אף היא אינה נטולת טעם, ולא ניתן לשלול את החשש שמא ביטולה ייצור תמריץ עבור נתבעים פוטנציאליים ליזום הליכים מיותרים, שאלמלא שינוי ההלכה לא היו באים לעולם. כשלעצמי, איני סבור כי עלינו להפוך את הלכת בנין בגדרו של הערעור דנן, ולו מן הטעם שסוגיה זו לא לובנה כדבעי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ובסיכומי הצדדים בערעור. כך, בית המשפט המחוזי הסתפק בקביעה תמציתית כי "הטענה בדבר התיישנות אינה מהווה עילת תביעה, כי אם טענת הגנה העשויה להגן על המבקש וחברי הקבוצה בפני התביעות הפרטניות שעלולה המשיבה להגיש נגדם" (עמ' 9 להחלטה); ואילו המערער טוען בסיכומיו כי עומדות לו עילות תביעה בדמות חוסר תום לב והטעיה מצד המשיבה (בשל משלוח דרישות תשלום שאין להן בסיס מחמת התיישנות), וכי הפסיקה הכירה באפשרות לדרוש סעד ההצהרתי לעניין התיישנות במענה להליכי גבייה (פסקאות 32-31 לסיכומיו, שם מפנה המערער, בין היתר, לפסק הדין ברע"א 187/05 נסייר נגד עיריית נצרת עילית, פ"ד סד(1) 215 (2010) שנסב על הליכי גבייה מינהליים). הגם שמדובר בשאלה משפטית, בהינתן שבית המשפט המחוזי, והצדדים בעקבותיו, לא ראו לנכון להסתמך על הלכת בנין או לטעון כי הגיעה השעה לשנותה, דומני כי טוב נעשה אם נימנע מהפיכתה בגדרו של הערעור דנן. ש ו פ ט השופט ש' שוחט: אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי השופט א' שטיין, כמו גם להנמקותיו. בשאלה הנוגעת להעברתה של הלכת בנין מהעולם – סבורני כי אין הכרח להכריע בשאלה זו בשלב זה. עניינו של המערער והקבוצה אותה הוא מייצג ממילא ייבחן מחדש על ידי בית משפט קמא בהתאם להנחיות שפורטו בפסק הדין ולא מן הנמנע שהוא יידרש, ביתר הרחבה, לעילות התביעה שהעלה המערער שכללו עילות נוספות מעבר לעילת ההתיישנות. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין, מבלי לבטל בעת הזאת את הלכת בנין. ניתן היום, ‏ח' בשבט התשפ"ג (‏30.1.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20069790_F11.docx ימ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1