דרור עמירם נ. חברת דואר ישראל בע"מ

19 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6971/19 לפני: כבוד השופטת (בדימ') ע' ברון כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט א' שטיין המערער: דרור עמירם נ ג ד המשיבה: ובעניין: חברת דואר ישראל בע"מ היועצת המשפטית לממשלה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כבוד השופט צ' ויצמן) מיום 6.8.2019 ב-תיק ת"צ 44672-12-17 תאריך הישיבה: כ"ט בניסן תשפ"א (11.4.2021) בשם המערער: עו"ד רונן עדיני; עו"ד אפי שאשא בשם המשיבה: בשם היועמ"ש: עו"ד אייל בליזובסקי עו"ד יואב שחם פסק-דין השופטת (בדימ') ע' ברון: 1. הערעור שלפנינו נסב על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט צ' ויצמן) מיום 5.8.2019, שבו נדחתה בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המשיבה, חברת דואר ישראל בע"מ, בגין הפרת התחייבויותיה למסור דברי דואר רשום בכפוף לתהליך זיהוי וחתימה של הנמען, ולמצער להחזירו לידי השולח במקרה של היעדר מסירה כדין (ת"צ 44672-12-17; להלן: פסק הדין). רקע 2. המשיבה היא חברה ממשלתית בבעלות המדינה, המספקת שירותי דואר לכלל הציבור בישראל (להלן: חברת הדואר). היא פועלת לפי חוק הדואר, התשמ"ו-1986 (להלן: חוק הדואר או החוק), ועל פי רישיון כללי שקיבלה מאת משרד התקשורת (להלן: הרישיון). סעיף 1ה לחוק הדואר מטיל חובה על חברת הדואר לספק "שירותי דואר באורח תקין וסדיר, על פי הרישיון או ההיתר ועל פי ההוראות שנקבעו לפי חוק זה". בהמשך, החוק מסמיך את שר התקשורת בהתייעצות עם שר האוצר ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת לקבוע רשימה של "שירותי דואר בסיסיים" שראוי לספק לציבור הרחב, ותקני איכות ושירות בעניינם (סעיפים 5ג(א)(1)-5ג(א)(2) לחוק הדואר). סעיף 37(א) לחוק הדואר מסמיך את שר התקשורת באישור שר האוצר לקבוע בתקנות את המחיר בגין שירותי הדואר הבסיסיים; ובשנת 2008 עוגנו תשלומים אלה במסגרת תיקון לתקנות הדואר (תשלומים בעד שירותי החברה לפי סעיף 37(א) ו-(ג) לחוק), התשס"ח-2007 (להלן: תקנות תשלומים בעד שירותי החברה). מכוח סעיף 5ג לחוק הדואר הותקנו תקנות הדואר (שירותי דואר בסיסיים ושירותים כספיים אשר יינתנו לכלל הציבור בכל המדינה), התשס"ח-2008 (להלן: תקנות שירותי הדואר); והתוספת לתקנות אלה, שבגדרה פורטו שירותי הדואר הבסיסיים שאותם מחויבת חברת הדואר ליתן לכלל ציבור האזרחים במדינה (להלן: התוספת לתקנות שירותי הדואר). שירות "משלוח דבר דואר רשום בארץ", הקבוע בפרט 3 לתוספת, הוא אחד מהשירותים הבסיסיים שחברת הדואר מחויבת לתת לציבור מכוח תקנות שירותי הדואר; והיא רשאית לגבות בעדו תשלום ששיעורו נקבע על ידי שר התקשורת ובאישור שר האוצר מכוח סעיף 37(א) לחוק הדואר (לעיל ולהלן: שירות דואר רשום). למען הסדר יצוין כי בשנת 2022 נערכה רפורמה בשוק הדואר, שבמסגרתה תוקן חוק הדואר (תיקון מס' 13), ובתוך כך שונה סעיף 37 לחוק שהסמיך את המחוקק לקבוע את התעריף בעד שירותי דואר בסיסיים, ותחתיו נקבע כי חברת הדואר רשאית לדרוש תשלום סביר עבור שירותי דואר שהיא נותנת. במסגרת תיקון זה אף שונו תקנות שירותי הדואר וכן בוטלו תקנות תשלומים בעד שירותי החברה, ותחתיהן הותקנו תקנות הדואר (תשלומים בעד שירותי דואר שנותנת החברה), התשפ"ג-2022. לצורך הדיון שלפנינו אתייחס לנוסחם הישן של החוק והתקנות, כפי שהיו בתוקף במועד הגשת בקשת האישור. 3. לפי פרט 3 לתוספת לתקנות שירותי הדואר, שירות דואר רשום כולל " איסוף, העברה ומסירה, של דבר דואר במשקל של עד 2 ק"ג, הכולל: רישום בעת הקבלה, מעקב בזמן ההעברה, ניסיון מסירה במען הנמען, ומסירה כנגד חתימה, לרבות אפשרות קבלת אישור מסירה. לעניין זה, 'דבר דואר' – מכתב, דבר דפוס, דוגמה וכל חפץ אחר הניתן להעברה בדואר". הוראה דומה שמגדירה את אופי שירות הדואר הרשום מופיעה תחת העמודה "תיאור השירות", שבסימן 1.3 לחלק ב' לנספח ב' לרישיון חברת הדואר (להלן: הוראת הרישיון), שעניינו בפירוט השירות שבעל הרישיון מחויב בו בהתייחס למשלוח דבר דואר רשום, וזו לשונה: איסוף, העברה ומסירה, של דבר דואר במשקל של עד 2 ק"ג, הכולל: רישום בעת הקבלה, מעקב בזמן ההעברה, ניסיון מסירה במען הנמען, ומסירה כנגד חתימה, לרבות אפשרות קבלת אישור מסירה. לעניין שירות זה - "דבר דואר": מכתב, דבר דפוס, דוגמה וכל חפץ אחר הניתן להעברה בדואר. 4. על פי הוראת הרישיון, בשירות דואר רשום חברת הדואר מחויבת למסור את דבר הדואר לנמען רק לאחר שהזדהה לפני הדוור באמצעות תעודת זהות, ואישר בחתימתו את קבלת דבר הדואר. ככל שדבר הדואר לא נמסר לנמען בתוך פרק זמן של עד 28 ימים ממועד השליחה – הוא מוחזר על ידה לשולח. כך נקבע תחת העמודה הנושאת כותרת "תקני איכות ושירות": דבר דואר רשום במשקל של עד 1 קילוגרם, יחולק בכתובת הנמען. החל מיום 1.9.2015 לכל הפחות 90% מדברי הדואר הרשומים יימסרו במען הנמען. סירוב נמען לקבלת דבר דואר רשום לא ייחשב כמסירה ולא ייחשב בסך דברי הדואר שנועדו למסירה. במקרה שבו לא התאפשרה מסירה כנגד חתימה במען הנמען, תושאר במען הנמען הודעה ראשונה בדבר יחידת הדואר שבה ניתן לקבל את דבר הדואר; עד שבעה (7) ימי עבודה מניסיון המסירה כאמור תושאר הודעה שנייה, ככל שדבר הדואר לא נמסר לנמען; ככל שדבר הדואר לא נדרש עד ארבעה עשר (14) ימי עבודה מיום ניסיון המסירה במען הנמען כאמור, יחזיר בעל הרישיון את דבר הדואר לשולח. משך הזמן ממשלוח דבר דואר רשום ועד מסירתו כנגד חתימה, או עד השארת הודעה ראשונה בדבר יחידת הדואר שבה ניתן לקבל את דבר הדואר, יהיה כמפורט לעניין שירות משלוח דבר דואר רגיל פנים-ארצי [סעיף 1.1 להוראת הרישיון קובע פרק זמן מסירה של "דבר דואר רגיל פנים-ארצי" בתוך 7 ימי עבודה – ע'ב'] במסגרת שירות דואר רשום, ניתן לכל דבר דואר רשום מספר סידורי, ומנוהל מעקב אחר שליחתו באמצעות מערכת משלוחים מקוונת שבאתר המרשתת של חברת הדואר (להלן: אתר הדואר). המעקב המקוון אמור לספק לציבור מידע מהימן בזמן אמת על סטטוס הטיפול בדבר הדואר עד הגעתו ליעד; זאת באמצעות עדכון סטטוס "נמסר ליעדו", המהווה אישור לכך שדבר הדואר אכן נמסר לנמען לאחר זיהויו וחתימתו. בהתאם, עלותו של שירות הדואר הרשום גבוהה מזו שנגבית בעד שירותי דואר רגיל, בהינתן תשומות העבודה הנדרשות בהקשר לשירות הדואר הרשום; ולפי מסמכים שצורפו לבקשת האישור עולה כי באותה העת נגבה עבור שליחת מכתב בדואר רשום סך של 11.60 ש"ח בעוד עלות שליחת מכתב בדואר רגיל עמדה על 2.40 ש"ח. בקשת האישור 5. המערער, דרור עמירם, הוא בעל עסק עצמאי לפרסום ומסירת הודעות לפי חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965. ביום 28.8.2017 המערער שלח 152 מכתבים בדואר רשום מסניף דואר בראשון לציון. על פי הנטען, המכתבים הכילו הודעה לבעלי דירות לגבי פרויקט תמ"א 38 שמתבצע בסמוך למקום מגוריהם. המכתבים נשלחו במעטפות דואר רשום מבוילות, ועל כל מעטפה הודבק ברקוד שמאפשר מעקב מקוון אחריה. באותו מעמד קיבל המערער אישור בדבר משלוח דואר רשום שמתוארך לאותו יום. ואולם, כעבור כמה ימים נודע למערער שמספר נמענים מצאו את המכתב בתיבת הדואר שלהם, מבלי שהוא נמסר להם בהליך הזדהות וחתימה כנדרש במסירת דואר רשום. כעבור שבועיים נוספים בדק המערער את סטטוס המשלוח של המכתבים באתר הדואר, ומצא כי 96 מתוך 152 מכתבים ששלח טרם נמסרו ליעדם, תוך שצוין באתר כי דבר הדואר "התקבל למשלוח והועבר להמשך טיפול". ביום 23.10.2017, פנה המערער במכתב לחברת הדואר על מנת לברר מה עלה בגורלם של אותם 96 מכתבים. על פי הנטען, באותו יום יצר עימו קשר אדם שהזדהה כמנהל בית הדואר בפתח תקווה, והודה כי המכתבים הרשומים חולקו בטעות כמכתבים רגילים. לנוכח האמור, המערער החליט לבדוק אם תקלה זו אירעה גם בהזדמנויות אחרות; ומבדיקתו עלה שמתוך 408 מכתבים רשומים ששלח בחמש הזדמנויות שונות בין השנים 2017-2015 – לגבי 198 מכתבים לא צוין באתר הדואר כי הם הגיעו ליעדם, על חלקם צוין כי "אין נתונים על דבר הדואר", ואף לא אחד מהם הוחזר אליו כמתחייב במקרה שדבר הדואר לא נדרש על ידי הנמען. על רקע האמור הוגשה בקשת האישור לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: בקשת האישור ו-חוק תובענות ייצוגיות, בהתאמה). 6. בבקשת האישור נטען כי האירועים שתוארו מקימים מספר עילות תביעה נגד חברת הדואר בגין הפרת חוזה, הטעיה והפרת חובת תום הלב מכוח חוק החוזים, התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן) וחוק הדואר. עוד נטען להפרת חובה חקוקה ולרשלנות מכוח פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין); לעשיית עושר ולא במשפט; ולפגיעה באוטונומיה. להערכת המערער, 5% מתוך 12 מיליון דברי דואר רשום שבהם מטפלת חברת הדואר בשנה, אינם מגיעים ליעדם (600,000 דברי דואר בשנה, ו-4.2 מיליון במשך 7 שנים). המערער טען כי הנזק הממוני שנגרם לו מורכב מהמחיר ששילם עבור שירות הדואר הרשום, ומנזק עקיף שנגרם לו בשל הצורך בבירור עילתו, שהוא מעריך שיחדיו עומדים על סך 3,216.60 ש"ח. זאת נוסף על נזק לא ממוני המוערך על ידו בסך של 990 ש"ח. בהתאם נזקם המצרפי של כלל חברי הקבוצה הוערך ב-75 מיליון ש"ח. חברי הקבוצה שאותה ביקש המערער לייצג הוגדרו כך: "כל מי ששלח (למעט רשויות המדינה), במשך 7 השנים שקדמו להגשת בקשה זו, דבר דואר רשום בישראל עד 2 ק"ג ודבר הדואר הרשום לא נמסר כנגד חתימה ולא הוחזר לשולח תוך 28 ימים". המערער צירף דוח שפרסם משרד התקשורת שסקר תלונות של צרכנים בנושא דואר רשום, ודוח של נציב תלונות הציבור במשרד מבקר המדינה באותו נושא (להלן: דוח משרד התקשורת ו-דוח מבקר המדינה, בהתאמה). לטענתו, מסמכים אלה מעידים על קיומה של תופעה בדבר אי-מסירת דואר רשום כנדרש. 7. מנגד, חברת הדואר ביקשה לדחות את בקשת האישור על הסף ולגופה. לטענתה, הוראות חוק הדואר מקנות לה חסינות מפני תביעות שעניינן תקלות במשלוח דברי דואר, לרבות כאלה שנגרמו כתוצאה מאיחור במסירה או ממסירה מוטעית. לדבריה, חוק הדואר מצמצם את עילות התביעה רק למקרים של נזק ישיר שנגרם מאובדן או גניבה של דבר דואר רשום, להבדיל מנזקים שנגרמים כתוצאה מאיחור או טעות במסירה, שאותם לא ניתן לתבוע; ומקים לה חסינות מפני הגשת תביעות לפי כל דין אחר, לרבות לפי חוק החוזים, חוק הגנת הצרכן ודיני עשיית עושר ולא במשפט. עוד נטען כי בכל מקרה בחוק נקבעה תקופת התיישנות מקוצרת של שנה אחת להגשת אותן תביעות שניתן להגישן, וכי הפיצוי הוגבל לסך של 841 ש"ח בלבד. לגופו של עניין, נטען כי במשלוחי הדואר בחודשים מרץ ואוגוסט 2017 אירעה תקלה עקב תפקוד לקוי של הדוור שטיפל בדברי הדואר של המערער. לטענתה, מדובר בכשל נקודתי שאינו מאפיין את עבודת הדוורים. עוד טענה חברת הדואר כי בהינתן כמות דברי הדואר הרשום שנשלחים מדי שנה, לא מן הנמנע כי יתרחשו טעויות ותקלות מעת לעת; והפנתה לנתונים המלמדים כי שיעור דברי הדואר הרשום שאין לגביהם דיווח כנדרש, עומד על ממוצע של פחות מאחוז אחד מכלל דברי הדואר הרשומים, מה שמוכיח לשיטתה כי אין עסקינן בכשל מהותי רוחבי. בהקשר זה נטען כי תקן השירות שנקבע בהוראת הרישיון עומד על שירות תקין של 90%, כך שגם אם שיעור התקלות במסירת דברי דואר רשום הוא כפי שהעריך המערער, עדיין חברת הדואר עומדת בתנאי הרישיון שניתן לה. 8. עוד נטען כי המערער לא הוכיח קיומה של קבוצה. לדברי חברת הדואר, עיקר הראיות שהובאו נוגעות לעניינו האישי של המערער, ואינן מלמדות על תקלה שיטתית. כן נטען כי דוח משרד התקשורת ודוח מבקר המדינה אינם יכולים לשמש כראיה בהליכים משפטיים, אף לא בהליך ייצוגי. לבסוף, חברת הדואר טענה כי יש לדחות את בקשת האישור לנוכח סעיף 8(ב) לחוק תובענות ייצוגיות; זאת משום שהדואר הוא תאגיד שהוקם על פי דין, המספק שירות חיוני לציבור ומצבו הכלכלי מורכב – ועל כן קבלת בקשת האישור תגרום לציבור נזק שיעלה על התועלת הצפויה מכך. 9. המערער הגיש תגובה לתשובה לבקשת האישור, שבה הדגיש כי חברת הדואר הודתה בכך שבשיעור של כ-1% מהמקרים היא לא סיפקה את שירות הדואר הרשום כנדרש, כלומר כנגד זיהוי וחתימה ובאופן שמשתקף באתר הדואר, ובכך יש כדי ללמד על קיומה של תופעה המבססת קבוצה. המערער הוסיף וטען כי גם לאחר הגשת בקשת האישור נתקל במקרים נוספים שבהם חברת הדואר כשלה והתרשלה באספקת שירות הדואר הרשום. בהקשר זה, המערער צירף תצהירים של שניים ממכריו המתייחסים לשלושה מקרים שאירעו להם לאחר הגשת בקשת האישור, שבהם דברי דואר רשום הונחו על דרך הסתם בתיבות הדואר שלהם, הגם שבאתר צוין בעניינם כי דבר הדואר הרשום "נמסר ליעדו", כלומר כנגד זיהוי וחתימה. כמו כן, נטען כי לאחר הגשת בקשת האישור, בחודשים ינואר ויוני 2018, המערער שלח שני משלוחים נפרדים של דברי דואר רשומים בשני מועדים שונים, אשר כללו יחדיו 267 דברי דואר רשום; ומבדיקה שערך באתר הדואר גילה כי 114 מתוכם לא נמסרו לנמען כנדרש ולא הוחזרו למערער. אשר על כן, נטען כי מדובר בתופעה של אי מסירת דברי דואר רשום כדין ולא בכשל נקודתי של דוור ספציפי; וכי קיימת קבוצה של מאות אלפי נפגעים שאותה מבוקש לייצג. יצוין כי הצדדים הסכימו לוותר על חקירת המצהירים; ולאחר שהגישו סיכומים בכתב, ניתן פסק הדין שדחה את בקשת האישור – הוא שעומד במוקד ההליך דנן. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 10. בית המשפט המחוזי קיבל את טענת המערער כי עומדת לו לכאורה עילת תביעה אישית נגד חברת הדואר, משעה שזו לא סיפקה לו את השירות שאותו התחייבה לתת ושבגינו קיבלה תשלום; ואף הודתה שהשירות לא ניתן מחמת רשלנותו של הדוור המחלק. בתוך כך נדחתה טענת חברת הדואר לקיומה של חסינות מכוח הוראות חוק הדואר, ונקבע כי חוק זה אינו מבקש לצמצם את עילות התביעה נגדה רק למקרים של נזק, אובדן או גניבה; וכי אין בו כדי למנוע הגשת תביעות אחרות, כגון תביעות בגין אי-מתן השירות המבוקש. פרשנות אחרת, כך נקבע, תאפשר לחברת הדואר להימנע מאספקת שירות שבגינו קיבלה תמורה, מבלי לתת על כך את הדין. בהמשך לכך, קבע בית המשפט כי המחוקק לא התכוון שחוק הדואר ישלול את זכות התביעה מלקוח ששילם עבור שירות ולא קיבל אותו, כפי שאירע בנסיבות דנן; ואף הפנה למספר מקרים שבהם אושרו תביעות ייצוגיות נגד חברת הדואר בעילות תביעה שאינן נזכרות בחוק הדואר, ובחלקם אף נדחתה במפורש הטענה כי החוק מונע את האפשרות לתבוע את חברת הדואר מכוח דינים אחרים. סיכומו של דבר, נקבע כי כאשר נפל פגם בפעילותה של חברת הדואר שנוגע למהות השירות המסוים שניתן על ידה, היא אינה זכאית לחסינות מכוח חוק הדואר; והוראות החוק אינן מונעות תביעה נגדה בגין אי-ביצוע השירות שהובטח. זאת להבדיל מתקלות כלליות שאינן נוגעות להגדרת השירות עצמו, כמו אובדן, גניבה, נזק למשלוח, טעות או איחור במסירה – שאז תעמוד לדואר החסינות. עוד נדחתה הטענה לתקופת התיישנות מקוצרת של שנה מכוח סעיף 84 לחוק הדואר, והובהר כי סעיף זה מתייחס באופן מפורש לתביעות שמוגשות מכוח הוראות חוק הדואר, ולא מתוקף עילות אחרות. 11. מכאן פנה בית המשפט המחוזי לבחון אם הונחה תשתית ראייתית לקיומה של קבוצה מיוצגת שניזוקה לכאורה בצורה דומה החולקת שאלות משותפות של עובדה או משפט, אשר מתאימות לבירור בדרך של תובענה ייצוגית. בענייננו, נקבע כי המקרים הפרטניים שהציג המערער הם זניחים ואינם מלמדים על "תופעה רחבת היקף או דרך פעולה בה אוחזת המשיבה על דרך השגרה". בהקשר זה הודגש כי המערער שעיסוקו במשלוח הודעות, וככל הנראה שלח אלפי דברי דואר רשומים בתקופה הרלוונטית, בחר להציג דוגמאות חלקיות הנוגעות לחמישה משלוחים בלבד בתקופה של כשנתיים, שלגביהם נטען כי ישנם 198 מכתבים מתוך 408 מכתבים שלא הגיעו ליעדם ולא הוחזרו לידיו. ואולם ביחס לשני משלוחים שכללו את מספר המכתבים הגדול ביותר שלא הגיעו לידי הנמענים, הודתה חברת הדואר בכך שמדובר בתקלה נקודתית בעקבות רשלנותו של דוור פלוני שאף הועמד לדין משמעתי. עוד נקבע כי שני התצהירים מאת מכריו של המערער, שהצהירו כי נתקלו במכתבים רשומים בודדים שהונחו בתיבת הדואר שלהם ולא נמסרו להם אישית – אינם מלמדים על קיומה של "שיטה" להבדיל מטעות נקודתית של דוור. במצב דברים זה, בית המשפט המחוזי הפנה לפסק הדין שניתן ב-ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ (2.9.2018) (להלן: עניין גרסט), שלפיו הנטל להוכיח עצם קיומה של קבוצת נפגעים מוטל על מבקש האישור; וקבע כי המערער לא עמד "בנטל הראייתי המשמעותי הרובץ לפתחו כבר בשלב זה של בקשת האישור", ונמנע מלצרף ראיות משמעותיות דוגמת חוות דעת סטטיסטית, להוכחת הטענה בדבר קיומו של מחדל רוחבי במסירת דואר רשום או "על דרך התנהלות קבועה וסדירה" שבה נוהגת חברת הדואר; וכי במקרה דנן לא שוכנע בית המשפט כי יש באותם מקרים פרטניים כדי ללמד על קיומה של מדיניות מפירה, המתאימה להתברר בדרך של תובענה ייצוגית. 12. בית המשפט המחוזי הסתמך על נתונים שמסרה חברת הדואר בתצהירה, ושבהיעדר חקירות לא נסתרו – מהם עלה כי היא מטפלת מדי יום בכ-100,000 דברי דואר רשום, וכי שיעור המקרים שבהם נפלה טעות בדיווח הוא מינורי ושולי, העומד על כ-1% מכלל השירות של משלוח דברי דואר רשום בכל שנה – באופן שמלמד כי מדובר בתקלות נקדותיות ולא בכשל רחב היקף או דרך פעולה שבשגרה. עוד צוין, כי תקן השירות שנקבע ברישיונה של חברת הדואר עומד על מסירה של 90% מדברי הדואר הרשום לבית הנמען; ומהנתונים שהובאו עולה כי מספר המקרים שבהם השירות לא בוצע כנדרש נמוך בהרבה מהקבוע בתקן. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי לפי סעיף 30(א) לחוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958, דוח מבקר המדינה אינו יכול לשמש ראיה; וכי דוח משרד התקשורת מהווה עדות מפי השמועה. מעבר לנדרש צוין, כי עיון בדוחות אלה מלמד על מאות בודדות של תלונות שאינן מעידות על תופעה רחבת היקף אלא על תקלות נקודתיות. לצד זאת, בית המשפט המחוזי הבהיר כי גם תקלות נקודתיות עשויות לבוא בקהלן של תובענות ייצוגיות, זאת ככל שיימצא כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת לבירורן בנסיבות העניין. במקרה הנדון, נקבע כי בירור התביעה יצריך בירור פרטני לגבי כל אחת מהתקלות הנקודתיות, וייתכן כי חלק מהמקרים אף יפלו בגדרי החסינות שעומדת לחברת הדואר. כן צוין כי נתונה בידי המערער האפשרות להגיש תביעה כספית אישית נגד הדואר. סופו של דבר, נקבע כי המערער לא הציג תשתית ראייתית מספקת לקיומן של עילות תביעה חוזיות או נזיקיות המצדיקות לבררן בדרך של תובענה ייצוגית, וכי ממילא לא עומדת לו עילת תביעה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט בהינתן קיומו של הסכם למתן שירות בין הצדדים. משכך, נדחתה בקשת האישור. ומכאן הערעור. עיקרי טענות הצדדים בערעור 13. המערער טוען כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי שגוי, וכי יש לקבל את בקשת האישור. לטענתו, אין מחלוקת שעיקר השירות של דואר רשום הוא מסירת דבר הדואר לנמען כנגד זיהוי וחתימה, באופן שמאפשר לשולח לעקוב אחר סטטוס השליחה ולקבל אישור מקוון בדבר מסירת דבר הדואר לנמען; וחברת הדואר הודתה במאות מקרים בעניינו של המערער ובמאות אלפי מקרים נוספים שבהם היא לא סיפקה את השירות כנדרש, ולכן חברי הקבוצה זכאים לסעד של השבה ופיצוי בגין נזקיהם. בהקשר זה, המערער מפנה לכך שצירף מאות דוגמאות שבהן הפרה חברת הדואר את התחייבויותיה במתן שירות דואר רשום. כן נטען כי חברת הדואר הודתה בכך ששיעור של כ-1% מכלל דברי הדואר הרשום שבהם היא מטפלת מדי שנה, שמסתכמים לטענת המערער במאות אלפי מכתבים רשומים – אינם נמסרים כדין והשירות לא מסופק כמובטח. לטענתו, לא רק שנתונים אלה ממחישים כי אין מדובר "בתקלה נקודתית", באופן שאינו מצריך הגשת חוות דעת סטטיסטית לצורך הוכחת התופעה, אלא שהם מלמדים על קיומה של קבוצת ניזוקים גדולה שנגרם לכל אחד מיחידיה נזק בשיעור נמוך בעניין שמתאים להתברר בדרך של תובענה ייצוגית. 14. המערער סבור כי בית המשפט המחוזי הציב רף הוכחה חדש ומחמיר במיוחד שאינו קבוע בדין, ולפיו נדרש להוכיח קיומה של "חריגה רחבת היקף" מחובת מתן השירות של דואר רשום, בעוד לשיטתו כל שעליו להוכיח בשלב זה הוא ש"עניינו אינו מקרה פרטני וחד-פעמי" וכי קיימת לכאורה קבוצה של ניזוקים שנפגעה בדרך דומה. המערער מדגיש כי הניח תשתית ראייתית רחבה לביסוס טענותיו; ובניגוד לקביעה שבפסק הדין, מאות המכתבים שנשלחו על ידו לנמענים שונים ברחבי הארץ וצורפו לבקשת האישור, לא טופלו על ידי דוור אחד – כי אם על ידי סניפי דואר שונים המצויים בערים שונות בישראל, ובמועדים שונים, באופן שמלמד על תופעה רחבה ועל דפוס פעולה חוזר ונשנה. כך נטען כי ביחס לשלושה מתוך חמישה משלוחים, חברת הדואר כלל לא טענה שהם טופלו על ידי אותו דוור; ומכל מקום, בית המשפט המחוזי שגה כשקבע כי אותו דוור הועמד לדין משמעתי, הגם שטענה זו לא הוכחה כלל ועיקר. נוסף על כך, לאחר הגשת בקשת האישור המערער שלח לטענתו עוד 267 מכתבים רשומים בשני מועדים שונים, ו-114 מתוכם לא נמסרו לנמען כנדרש ולא הוחזרו למערער. בכל אלה, כך נטען, יש כדי להעיד שלא מדובר בתקלה חד-פעמית אלא במאות אלפי מקרים שראויים להתברר בדרך של תובענה ייצוגית. לטענת המערער, המקרה דנן שונה במהותו מהמקרה שאירע בעניין גרסט, ובית המשפט המחוזי שגה ביישום ההלכה שנקבעה שם. כך, נטען כי קיומה של עילת התביעה בענייננו אינו מושפע מזהות הלקוח, מהתנהגותו ומהאופן שבו הובנו דבריו על ידי נציג שירות, אלא נוגע לכל לקוח ששילם בעד שירות דואר רשום ושירות זה לא סופק לו. לפיכך אין צורך בבירור פרטני לגבי נסיבות הכשל במתן השירות, והדבר אף אינו אפשרי בהיעדר נתונים רלוונטיים אצל חברת הדואר. עוד נטען, כי בעניין גרסט עמדה בפני התובע הייצוגי חלופה של הגשת תביעה לפיצויים לדוגמא לפי חוק הגנת הצרכן; חלופה שאינה קיימת במקרה הנדון. 15. לטענת המערער, בתי המשפט מאשרים כדבר שבשגרה בקשות אישור ייצוגיות שבהן גודלה הנטען של הקבוצה עומד על אחוזים בודדים מלקוחות הגוף הנתבע. לשיטתו המקרה דנן הוא מקרה קלאסי לתובענה ייצוגית שבה קיימים נפגעים רבים, שנגרם להם נזק אישי בסכום נמוך של פחות מ-20 ש"ח. המערער טוען כי הדרך שבה יישם בית המשפט המחוזי את פסק הדין בעניין גרסט מציבה דרישה מחמירה מדי, שעלולה לגרום לחסימת תובענות ייצוגיות צרכניות. לגישתו, גם כאשר לא מדובר במדיניות מפירה אלא בקבוצה המהווה שיעור נמוך ביחס לכלל לקוחות הנתבע, אין הצדקה להשאיר אצל האחרון כספים שגבה שלא כדין. עוד נטען כי בית המשפט המחוזי שגה בפרשנות תקן השירות הקבוע בהוראת הרישיון. לעמדת המערער, לא די במסירת דבר דואר רשום במענו של הנמען ב-90% מהמקרים אלא על חברת הדואר למסור את כל דברי הדואר הרשום במען של הנמען – כאשר 90% מדברי הדואר הרשום אמורים להימסר בכפוף לזיהוי ולחתימה, בעוד 10% הנותרים יכולים להימסר על דרך הודעה בתיבת הדואר שמזמינה את הנמען לקבל את המכתב הרשום בסניף. 16. מנגד, חברת הדואר סומכת את ידיה על מסקנת בית המשפט המחוזי שלפיה המערער לא הוכיח קיומה של קבוצה כנדרש ולא עמד בתנאים שנקבעו בפסק הדין בעניין גרסט. לטענתה, המערער הציג את הנתונים בבקשת האישור באופן מגמתי; וכמי שמתפרנס מפרסום ושליחת הודעות, לא ייתכן שהוא שלח לאורך כל התקופה רק 675 מכתבים רשומים שאותם ציין בכתבי טענותיו, לרבות אלה שציין ששלח לאחר שהוגשה בקשת האישור. על כן, נטען כי המערער דלה מתוך עשרות או מאות משלוחים מרוכזים ששלח רק את אלה שהיה לו נוח להציג, ויצר נתון מגמתי של 50% כישלון. לגבי המכתבים הרשומים שהוצגו בבקשת האישור סיפק המערער רק את הרישום מאתר האינטרנט של חברת הדואר, שממנו עולה לכאורה כי דברי הדואר הרשומים לא נמסרו לנמענים כנגד חתימה. עם זאת, מרישומים אלה לא ניתן ללמוד אם הם משקפים את שאירע בפועל; שכן, העובדה שהרישום לקוי אין משמעה שהשירות לא סופק כדין. ייתכן שבמקרים רבים ואף בכולם השירות ניתן כנדרש, אך לא תועד כהלכה. המערער לא ניסה לבדוק מה עלה בגורל המכתבים הרשומים, לא פנה לנמנעים ולא צירף כל ראיה שמוכיחה שהמכתבים אכן לא נמסרו. חברת הדואר טוענת כי לא הודתה שבאחוז אחד מהמקרים שבהם נשלח דואר רשום לא בוצעה מסירה כנגד חתימה של הנמען, אלא שלגבי פחות מ-1% ממכלול דברי הדואר הרשום אין דיווח באתר על מסלול דבר הדואר כך שלא ניתן לדעת אם נמסר לנמען או לא. ממילא, נטען כי פחות מאחוז אחד של תקלות בגוף שמטפל מדי שנה במיליונים רבים של דברי דואר רשום אינו עולה כדי תופעה כפי שטוען המערער, ואינו מצדיק ניהול תובענה ייצוגית. לשיטתה, היקף התקלות צריך להימדד ביחס ישיר להיקף הפעילות; ואין זה סביר לדרוש ממנה לאכוף מדיניות של "אפס תקלות". כן נטען כי אין בסיס לטענה שרישיונה קובע חובת מסירה של 100% מדברי הדואר הרשום, ובית המשפט המחוזי צדק בקובעו כי הרישיון קובע תקן שירות של 90% מהמקרים. 17. עוד טוענת חברת הדואר כי היה ראוי לדחות את בקשת האישור גם מהטעם שאין למערער עילת תביעה אישית. לדבריה, נזקו של המערער הוא תוצאה של מסירה מוטעית, שבאה בגדרי החסינות שקבועה לה בסעיפים 78-77 לחוק הדואר. לשיטתה, בית המשפט המחוזי נתפס לכלל שגגה בקובעו כי במקרים שבהם השירות לא ניתן, אין להעניק חסינות לחברת הדואר; זאת לנוכח לשון סעיפים 78-77 לחוק הדואר ותכליתם, המלמדים שהחסינות חלה גם כאשר לא ניתן שירות כלל. חברת הדואר מדגישה כי שירות דואר רשום הוא אחד השירותים הבסיסיים שהיא חייבת לספק לפי חוק, ובמחיר הפסד. מסיבה זו המחוקק הקנה לחברת הדואר את החסינות שמפורטת בחוק הדואר; וזו נועדה לאפשר לה להעניק את שירותי החובה במחיר שווה לכל נפש, מבלי שתוטל עליה אחריות לפיצוי על שירות לקוי. לשיטתה, מצב שבו דואר רשום נמסר כדואר רגיל שקול למסירה מוטעית שחוסה תחת הוראות החוק בדבר הגבלת האחריות, ומצב שבו דבר הדואר לא הוחזר לשולח שקול לאובדן החוסה תחת הוראות אלה. נוסף על כך, לא ניתן לתבוע מחברת הדואר כל פיצוי, למעט פיצוי עבור ערך דבר הדואר שאבד, שמוגבל לתקרה של 841 ש"ח בגין כל דבר דואר; ולשיטתה, אין כל זכאות לפיצוי על תשלום בעד עצם השירות. לבסוף נטען כי גם על יסוד סעיף 8(ב) לחוק תובענות ייצוגיות אין מקום לקבל את בקשת האישור; זאת משום שחברת הדואר היא תאגיד שהוקם על פי דין, וגם גוף שמספק שירות חיוני לציבור, ולא מן הנמנע כי יציבותה הכלכלית תתערער אם יאושר נגדה הליך ייצוגי בהיקף כספי בסך מיליוני שקלים כמבוקש בבקשת האישור. 18. המערער חוזר על טענותיו בסיכומי התשובה שהוגשו מטעמו, ומוסיף כי תכלית שירות הדואר הרשום היא גם אפשרות המעקב אחר דבר הדואר הרשום וקבלת אישור מקוון באתר הדואר בדבר מסירת המכתב לנמען; וכאשר שירות זה אינו מסופק ללקוח קמה לו עילת תביעה. עוד נטען כי לפי תנאי הרישיון חברת הדואר מחויבת למסור לידי הנמען 100% מדברי הדואר הרשום בתוך 7 ימים, וכי עליה לנקוט באמצעים שיבטיחו את עמידתה בתנאי הרישיון. לבסוף, הוטעם כי יש חשיבות ראשונה במעלה בבירור התובענה כייצוגית; זאת בהינתן היקפה הרחב של הקבוצה, שנאמדת במקרה הטוב במאות אלפי אנשים, ואשר נזקם המצרפי עומד על מיליוני שקלים בגין שירות ששילמו תמורה בעדו ולא סופק להם. עמדת היועצת המשפטית לממשלה 19. בתום הדיון שהתקיים לפני בית משפט זה ובהסכמת הצדדים, התבקשה עמדת הייעוץ המשפטי לממשלה בכתב טרם שתינתן הכרעה; וזו אמנם הוגשה (להלן: היועמ"שית ו-עמדת היועמ"שית, בהתאמה). הצדדים מצידם הגיבו לה בהתאם לרשות שניתנה להם. בעמדה שהגישה הבהירה היועמ"שית כי תתמקד רק בשאלות המשפטיות העקרוניות שעולות מפסק הדין; מבלי להביע עמדה לגופה של בקשת האישור הקונקרטית ותוצאות הערעור. 20. תחילה הובהר כי הנטל על המבקש בבקשת האישור להוכיח קיומה של קבוצת אנשים שמחזיקים בעילת תביעה דומה לשלו, אך נטל זה אינו צריך להיות כבד מדי; זאת לנוכח פערי המידע שבין הצדדים והרצון לקדם תובענות ייצוגיות ראויות. לצד זאת, צוין כי כשמדובר בתקלות נקודתיות אין הצדקה לאשר ניהול תובענה כייצוגית; שכן לא ניתן למנוע באופן מוחלט טעויות אנוש, במיוחד בעסקים עם היקף פעילות גדול; ובהתאם אין מקום לאכוף על עוסקים מדיניות של "אפס תקלות", ולחייבם לנקוט באמצעי זהירות שעלותם עולה על תועלתם. לעמדת היועמ"שית, חוק תובענות ייצוגיות אינו דורש קיומה של מדיניות מכוונת מצד הנתבע כתנאי לאישור תובענה ייצוגית, ולשיטתה גם אין מקום לקבוע תנאי סף כאמור. עם זאת, מדיניות מפירה מבססת כשלעצמה קיומה של קבוצה, ושאלת חוקיותה עשויה להוות שאלה מהותית משותפת לחברי הקבוצה שראוי לבררה בדרך של תובענה ייצוגית. היועמ"שית מוסיפה ומציינת כי היחס בין היקף התקלות להיקף הפעילות מהווה שיקול רלוונטי שעל בית המשפט לתת עליו את דעתו במסגרת החלטת האישור; אך דוחה את עמדת חברת הדואר, שלפיה נדרש להוכיח קיומה של תופעה ש"הינה גדולה בהרבה מאחוז או שניים מכלל דברי הדואר". לעמדתה, אין מקום לקבוע כלל קטגורי שלפיו תידחה בקשת האישור במקרים שמדובר באחוזים בודדים מהיקף הפעילות, אלא יש ליתן "משקל גם למספר התקלות וחברי הקבוצה שנפגעו מהן, ולא רק לחישובן האחוזי של תקלות אלו מהיקף הפעילות של הנתבע". זאת לנוכח שיקול הדעת הרחב שנתון לבית המשפט, ולצד שקילת יתר השיקולים הנדרשים בשלב בחינת אישור התובענה כייצוגית, לרבות אם ניהול ההליך יחייב בירור פרטני ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה. 21. לעמדת היועמ"שית, בית המשפט המחוזי שגה בהתייחסו לכך שעומדת למערער האפשרות לתביעה כספית אישית, ולדבריה מדובר בחלופה שלרוב אינה מעשית; זאת משעה שהנזק האישי שנגרם לחברי הקבוצה עומד על סכום של פחות מ-20 ש"ח. כמו כן, היועמ"שית בדעה כי בית המשפט המחוזי שגה בדרך פרשנות הוראת הרישיון החל על חברת הדואר. לעמדתה, שמשקפת גם את עמדתו של המאסדר, הפרשנות הנכונה לתקני האיכות והשירות הקבועים ברישיון היא שחברת הדואר מחויבת למסור לנמען 100% מדברי הדואר הרשום תוך 7 ימים. לדידה, הוראת תקן השירות בדבר מסירה של 90% מדברי הדואר הרשום מתייחסת למסירה במען הנמען בכפוף לזיהויו ולחתימתו; וביתר המקרים ניתן להסתפק בהותרת הודעה בדבר הדואר הרשום הממתין למסירה. צוין כי פרשנות זו מיושמת זה שנים על ידי המאסדר, ובין השנים 2020-2015 אף הוטלו על חברת הדואר שני עיצומים כספיים בגין מחדלים במשלוח דברי דואר רשום במועדים הקבועים ברישיון. למען שלמות התמונה, יצוין כי היועמ"שית הפנתה בעמדתה לעמדת המאסדר שהוגשה בהליך ייצוגי אחר בעניין זמני שליחת דואר רגיל ודואר "אקספרס" (ת"צ (מחוזי ת"א) 12478-08-12 רונן נ' חברת דואר ישראל בע"מ (11.12.2017), להלן: עניין רונן). לעמדת המאסדר בעניין רונן, הוראות החסינות שבחוק הדואר חלות גם במקרה שבו דבר הדואר כלל לא נמסר לתעודתו, ובמקרה כזה פטורה חברת הדואר גם מהשבת התשלום בעד השירות. היועמ"שית ציינה כי בעניין רונן לא הוכרעה שאלת החסינות; והבהירה כי משעה שהערעור לא נסב על סוגיה זו אלא מתמקד בשאלת קיומה של קבוצה ומידת התאמת ההליך הייצוגי לבירור טענות המערער – לא ראתה לנכון להידרש למחלוקת שבין הצדדים בהקשר זה, ולהביע עמדה ביחס לקביעות פסק הדין של בית המשפט המחוזי בעניינה. ייאמר כבר כעת, כי בהינתן תוצאות פסק הדין בערעור כפי שיבואר בהמשך, אף אני לא מצאתי מקום להידרש לסוגיה זו. 22. לצדדים ניתנה כאמור זכות תגובה לעמדת היועמ"שית. לטענת המערער, עמדת היועמ"שית תומכת בטענותיו ויישומה הראוי מחייב קבלת הערעור ואישור התובענה כייצוגית. נטען כי עסקינן במספר רב מאוד של חברי קבוצה שניזוקו מהתנהלות חברת הדואר, ונגרם לכל אחד מהם נזק נמוך שאינו מצדיק הגשת תביעה אישית; וכי במקרה זה אין מקום להציב רף ראייתי מחמיר, בהינתן האינטרס הציבורי בבירור בקשת האישור. עוד צוין כי עמדת היועמ"שית תומכת בפרשנות המערער בעניין תקני השירות והאיכות הקבועים ברישיון, שלפיהם על חברת הדואר מוטלת החובה למסור ליעדם 100% מדברי הדואר הרשום. מנגד, חברת הדואר טוענת כי ניתוח עמדתה של היועמ"שית מוביל דווקא למסקנה כי דין הערעור להידחות. תחילה נטען כי העמדה שהוגשה בעניין רונן שלפיה הוראות החסינות חלות במקרים מעין אלה, מחדדת את הטעות שנפלה בפסק הדין – ומצדיקה דחיית הערעור על הסף. מעבר לכך נטען כי מכלול השיקולים שצוינו בעמדת היועמ"שית – ובכלל זאת היקף הפעילות הניכר של חברת הדואר; שיעור הליקויים הנמוך בשים לב לאופי הפעילות הכרוכה באספקת דברי דואר רשום; היעדרה של מדיניות מכוונת; והצורך בבירור פרטני לגבי מקור הכשל – כל אלה מצדיקים דחיית הערעור. לטענתה אין כל אינטרס בניהול תובענה ייצוגית שלא תביא לאכיפת הדין; שכן, טעויות לעולם חוזרות והמערער לא הוכיח שיטה או דפוס פעולה חוזר ונשנה של כשל בביצוע שירותי דואר רשום. 23. עוד נטען על ידי חברת הדואר כי אין זה יעיל להחיל על גוף ציבורי כמוה מדיניות של "אפס תקלות"; וכאשר מדובר באחוז תקלות נמוך שאינו עולה על אחוז או שניים מהיקף הפעילות – אין הצדקה לנהל תובענה ייצוגית, ואישורה אף יוביל לפגיעה באינטרס הציבורי. נטען כי קביעה זו מתיישבת עם ההלכה שנקבעה בעניין גרסט וכן עם ההלכה שנקבעה בפסק הדין ב-ת"צ (מחוזי מר') 45350-10-15, אבין נ' דואר ישראל בע"מ (1.7.2019), שלפיה היקף כה מזערי של תקלות בשירות הדואר חוסה בצילן של הוראות החסינות ואינו מצדיק אישור תובענה ייצוגית (ערעור על פסק דין זה נדחה בהסכמה בלא צו להוצאות ב-ע"א 6183/19 אבין נ' דואר ישראל בע"מ (6.1.2022)). ככל שהדברים נוגעים לתקני האיכות והשירות הקבועים ברישיון, נטען כי גם אם הוראת הרישיון מחייבת 100% מסירה של דברי הדואר הרשום, עסקינן ב-"הוראת השתדלות" המבטאת שאיפה לעשות את המרב כדי למנוע תקלות, אך אין זה ריאלי לצפות ממנה לעמוד בתקני איכות ושירות של 100%. עוד נטען כי שיעור מסירת דברי דואר רשום ממילא עומד על כמעט 100% הצלחה, כאשר דברי דואר שלא נמסרו מוגנים תחת הוראות החסינות שבחוק הדואר; וממילא יידרש בירור פרטני באשר לנסיבות כל מקרה ומקרה. דיון והכרעה 24. לאחר עיון בכתובים ומשהוספנו ושמענו טיעונים בעל פה מאת באי-כוח הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות משלא נתקיימו התנאים לקבלת בקשת האישור; ואבאר. 25. כידוע, חוק תובענות ייצוגיות מונה שורה של תנאים מקדמיים ומצטברים שרק בהתקיימם רשאי בית המשפט לאשר את ניהול התובענה כייצוגית (סעיפים 4 ו-8(א) לחוק תובענות ייצוגיות; ראו מני רבים רע"א 4481/20 קירשנר נ' לוינשטיין, פסקה 12 (6.6.2023); בג"ץ 5148/18 שחם נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 24 (11.7.2022)). וזו לשון סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות: 8.(א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה: (1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; (2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין; (3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה; (4)קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב. הנטל להוכיח כי נתקיימו כל התנאים הנדרשים לאישור התובענה כייצוגית מוטל על מבקש האישור, ובראש ובראשונה עליו להניח תשתית ראייתית מספקת המבססת לכאורה קיומה של קבוצת נפגעים שחולקת שאלות משותפות של עובדה או משפט שיש אפשרות סבירה שיוכרעו לטובת הקבוצה (עע"מ 5817/19 ד"ר מלצר בע"מ נ' עיריית ראשון לציון (9.7.2023), להלן: עניין ד"ר מלצר). במקרה דנן, בית המשפט המחוזי קבע כי המערער אמנם הוכיח כי עומדת לו לכאורה עילת תביעה אישית נגד חברת הדואר, אך לא הונחה תשתית ראייתית לקיומה של שיטה או מדיניות מפירה במתן שירותי הדואר הרשום המבססת קיומה של קבוצת נפגעים שאותה המערער מבקש לייצג; וכי לכל היותר מדובר במקרים נקודתיים שיחייבו בירור עובדתי פרטני לגבי נסיבות הכשל של כל מקרה לגופו. כפי שיפורט להלן אף אני סבורה כך. האם הוכח קיומה הלכאורי של קבוצה 26. הדרישה להוכיח קיומם של בעלי דין נוספים שמחזיקים בעילת תביעה דומה לזו שבה אוחז מי שמבקש לשמש כתובע המייצג נגד המשיב, היא תנאי יסודי לניהול תובענה ייצוגית (רע"א 3608/18 יפאורה תבורי בע"מ נ' שוקרון, פסקה 11 (1.7.2019)). דרישה זו מעוגנת כבר בסעיף 2 לחוק תובענות ייצוגיות, שמגדיר תובענה ייצוגית כ"תובענה המנוהלת בשם קבוצת בני אדם, שלא ייפו את כוחו של התובע המייצג לכך, ואשר מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה"; והיא נלמדת גם מסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, שלפיו תובענה תאושר כייצוגית רק אם היא מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה ששאלות אלה יוכרעו לטובת הקבוצה (רע"א 6182/22 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' וינקר, פסקה 19 (24.8.2023), להלן: עניין וינקר). הנטל להוכיח קיומה של קבוצת נפגעים מוטל על מבקש האישור, ועליו להראות כי המקרה שעליו הוא מלין אירע גם בעניינם של אחרים. שכן, "לא די בכך שהמבקש יצביע על עילת תביעה נגד העוסק, עליו להצביע גם על כך שקבוצה שלמה נפגעה באופן דומה" (עניין גרסט, פסקה 28; ע"א 3948/11 חגי נ' פרטנר תקשורת בע"מ, פסקה 4 (20.11.2012), להלן: עניין חגי). לצד זאת, מידת ההוכחה המוטלת על המבקש בשלב זה היא פחותה מרף ההוכחה הנוהג בהליך אזרחי "רגיל", ועליו "להוכיח את קיומה של קבוצה באופן לכאורי בלבד" (עניין ד"ר מלצר, פסקה 15; עניין וינקר, פסקה 19); כך לנוכח האופי המקדמי של שלב בקשת האישור, פערי המידע שבין הצדדים ועל מנת שלא להציב מחסום ראייתי גבוה מדי שיימנע בירורן של תובענות ייצוגיות ראויות. 27. במקרה שלפנינו המערער הגדיר את חברי הקבוצה שאותה ביקש לייצג כ-"כל מי ששלח (למעט רשויות המדינה), במשך 7 השנים שקדמו להגשת בקשה זו, דבר דואר רשום בישראל עד 2 ק"ג ודבר הדואר הרשום לא נמסר כנגד חתימה ולא הוחזר לשולח תוך 28 ימים". המערער ביסס את טענותיו לקיומה של קבוצה על בדיקה מדגמית של חמישה משלוחי דואר רשום שנשלחו על ידו בין השנים 2017-2015, ולגביהם טען כי חלק לא מבוטל מדברי הדואר שנשלחו לא נמסרו כנגד זיהוי וחתימת הנמען, והם אף לא הוחזרו לו כמחויב בדין. כפי שנקבע בפסק הדין, הגם שהמערער הוכיח לכאורה כי התנהלותה של חברת הדואר בעניינו מקימה לו עילת תביעה, לא הונח מסד עובדתי מספק לכך שחברת הדואר נוהגת באופן שיטתי או כעניין של מדיניות למסור דברי דואר רשום שלא כדין. ואכן בחינת הדברים לעומקם מלמדת כי חלק הארי של דברי הדואר הרשום שלגביהם נטען בבקשת האישור כי נמסרו שלא כדין (146 מתוך 198 דברי דואר רשום שנטען שלא נמסרו כדין), נכללו בשני משלוחים ספציפיים שנשלחו בשנת 2017 לאזור פתח תקווה. כפי שעולה מתצהירה של חברת הדואר, שלא נסתר בהיעדר חקירות, משלוחים אלה חולקו על ידי אותו דוור שאזור החלוקה שבו מדובר הוא שלו, אשר ככל הנראה כשל בביצוע עבודתו, והניח דברי דואר רשום ישירות לתיבת הדואר של הנמענים מבלי לבצע ניסיון מסירה כדין. לנוכח האמור, אין באירועים נקודתיים אלה, אשר נבעו מהתנהלותו הרשלנית של דוור ספציפי באזור חלוקה מסוים, כדי להצביע על קיומה של שיטה בדבר אי מסירת דואר רשום כנדרש, באופן שעשוי לבסס קיומה של קבוצה. 28. המערער טוען כי צבר המקרים שאירעו בעניינו, שאינם מתמצים רק באותם שני משלוחים אמורים, מלמד על תופעה כללית פסולה. ואולם, לא הונחה תשתית עובדתית המוכיחה כי בשאר המקרים שפירט בתצהירו ושהסטטוס לגביהם באתר הדואר הוא לא ידוע, הם אמנם דברי דואר שלא נמסרו כנגד זיהוי וחתימה; וכפי שמציינת חברת הדואר, המערער לא פנה לאף אחד מבין אותם נמענים של דברי הדואר הרשום במטרה לברר אם דבר הדואר הרשום הגיע ליעדו ונמסר להם כדין כנגד חתימה. כך גם אין בראיות הנוספות שהמערער צירף לכתב התשובה לתגובה לבקשת האישור, ביחס למקרים שאירעו לאחר הגשת בקשת האישור, כדי להטות את הכף בכל הנוגע לקיומה של תופעה בדבר אי-מסירת דברי דואר רשום כדין; וספק אם היה מקום לצרפן בדרך שבה הן הוגשו. מכל מקום, בתצהירים שצורפו מאת מכריו של המערער – שבהם הוצהר כי נמסר במענם דבר דואר רשום שלא כנגד הליך זיהוי וחתימה, אך באתר הדואר מופיע כי הדואר הרשום "נמסר ליעדו" – יש כדי להמחיש את הקושי הכרוך בבירור השאלה אם דבר הדואר נמסר כדין כנגד זיהויו וחתימתו של הנמען באמצעות הליך של תובענה ייצוגית. שאלה זו נוגעת לעצם קיומה של עילת התביעה ולעצם הזכות לקבלת סעד, וככזו היא מחייבת בחינה עובדתית ופרטנית של נסיבות השליחה והמסירה ביחס לכמות עצומה של דברי הדואר הרשום שנמסרים מדי שנה; באופן שמלמד כי התובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת במקרה שלפנינו (עניין ד"ר מלצר, פסקה 20; ע"א 578/17 יבלינוביץ נ' פרטנר תקשורת בע"מ, פסקה 37 (18.11.2018); ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים, פסקה 25 (20.7.2010)). 29. גם אין בנתונים שציינה חברת הדואר בתצהירה ביחס לשנים שבין 2017-2012, מהם עולה שיעור ממוצע שנתי של כ-0.83% מהמקרים שבהם נשלח דבר דואר רשום אך מסלול דבר הדואר לא תועד, ולא ניתן לדעת אפוא אם דבר הדואר נמסר כדין אם לאו – כדי להוביל לקבלת בקשת האישור. כפי שטוענת חברת הדואר, לא ניתן להסיק מדיווח לקוי באתר הדואר על כך שדבר הדואר הרשום בהכרח לא נמסר לנמען כנגד זיהוי וחתימה. ויובהר, כי המחלוקת שהוצבה במוקד בקשת האישור ופסק הדין הייתה אם מסירת דברי דואר רשום מתבצעת באופן שיטתי שלא כנגד זיהוי וחתימת הנמען; ולא בשאלה אם חברת הדואר מנטרת ומתעדת באופן נאות את מסלול דברי הדואר הרשום. כך או אחרת, לטענת המערער יש לראות בכך הודאת בעל דין מצד חברת הדואר בדבר אי מסירה כדין של מאות אלפי דברי דואר רשומים באופן שמבסס קיומה של קבוצה. מנגד, חברת הדואר טוענת כי היקף התקלות צריך להיבחן ביחס ישיר להיקף הפעילות; וכי פחות מאחוז אחד בודד של תקלות בגוף ציבורי כמו חברת הדואר שמטפל מדי שנה בהיקף אדיר של דברי דואר רשום אינו מלמד על תופעה המבססת קיומה של קבוצה. כפי שמציינת היועמ"שית, שבחרה שלא להביע את עמדתה לגופו של תיק זה, לא רק שיעור המקרים באחוזים הוא שקובע אם ראוי לנהל הליך ייצוגי אלא גם כמות המקרים כשלעצמה, ויש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו; אף אני סבורה כך. מנעד האפשרויות בהקשר לבחינת קיומה של קבוצה עשוי לנוע בין טעויות אנוש נקודתיות או נסיבות ייחודיות שאינן מבססות קיומה של קבוצה (ע"א 8790/21 כהן נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (3.4.2023); עניין ד"ר מלצר, פסקה 15); ובין מדיניות מפירה, שאינה בהכרח מדיניות מכוונת מראש אלא התנהלות כללית שממנה ניתן ללמוד בנקל על קיומה של קבוצת נפגעים שנפגעה בדרך דומה (עניין טחינת הנסיך, פסקה 27). בתווך שבין שני קצוות אלה ייתכנו מצבים מגוונים, ועל בית המשפט לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו ומאפייניו, תוך מיקומו על פני הציר שבין "מדיניות מפירה" ו"תקלה נקודתית". 30. ואולם, במקרה דנן לא די בנתונים שהובאו כדי לקבוע כי הונחה תשתית ראייתית מספקת להוכחת הטענה לקיומה של תופעה או מדיניות מפירה בדבר אי מסירת דואר רשום כנגד זיהוי וחתימת הנמען, להבדיל מתקלות וכשלים נקודתיים שעשויים להתרחש בחיי המעשה; זאת בין השאר בשים לב להיקף ולאופי הפעילות הכרוכה באספקת דברי דואר רשום. כפי שנקבע בפסק הדין, המערער בחר שלא לצרף חוות דעת מומחה מתאימה שממנה ניתן להסיק על כך ששיעור כשלים של פחות מאחוז בודד מנפח הפעילות הכולל של שירות הדואר רשום מצדיק ניהול תובענה כייצוגית נגד חברת הדואר (עניין גרסט, פסקה 44); ובצדק נקבע כי דוח משרד מבקר המדינה אינו יכול לשמש ראיה וכי בדוח משרד התקשורת בנוגע לפניות נוספות שהתקבלו בעניין שירות הדואר הרשום אין כדי להוות ראיה שהכשלים שדווחו אמנם אירעו במציאות (רע"א 7157/20 מעוף בדיקת ארנונה והיטלים עירוניים בע"מ נ' דואר ישראל בע"מ, פסקה 9 (21.10.2021); עניין חגי, פסקה 4). ויודגש, אינני שוללת את הטענה כי אופן החלוקה על ידי חלק מעובדי הדואר אינו מתבצע כנדרש, ומצופה מחברת הדואר לפעול למניעת הישנות תקלות מעין אלה בעתיד; והדברים נכונים במיוחד בהינתן עמדת היועמ"שית שלפיה תקני השירות והאיכות הקבועים ברישיון מטילים על חברת הדואר חובה למסור ליעדם 100% מדברי הדואר הרשום. ואולם לא הונחה תשתית ראייתית מספקת שמבססת קיומה של תופעה כללית מפירה; והמערער אף בחר שלא לעשות שימוש בכלים הדיוניים העומדים לרשותו במסגרת ההליך הייצוגי, כגון הגשת בקשה לגילוי מסמכים לפי תקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010 (עניין ד"ר מלצר, פסקה 18; ע"א 5378/11 פרנק נ' אולסייל, פסקה 5 לחוות דעתה של השופטת א' חיות (22.9.2014)). סוף דבר 31. משאלה פני הדברים, סבורתני כי המערער לא הרים את הנטל הנדרש בשלב מקדמי זה לאישור התובענה כייצוגית, ודין הערעור להידחות. אם תישמע דעתי כך נורה, והמערער יישא בהוצאות חברת הדואר בסך 7,000 ש"ח. ש ו פ ט ת (בדימ') השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת (בדימ') ע' ברון. ניתן היום, ‏כ' בכסלו התשפ"ד (‏3.12.2023). ש ו פ ט ת (בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 19069710_G19.docx זפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1