פלוני נ. בי"ח בני ציון

פסק-דין בתיק ע"א 6970/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6970/15 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט מ' מזוז המערערים: 1. פלוני 2. פלונית 3. פלוני נ ג ד המשיבים: 1. בי"ח בני ציון 2. עיריית חיפה 3. איילון חברה לביטוח בע"מ 4. משרד הבריאות – מדינת ישראל 5. ענבל חברה לביטוח ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 3326-03-10 שניתן ע"י כבוד השופטת ש' שטמר בשם המערערים: עו"ד צבי פרדיס בשם המשיבים: עו"ד יוסף נוילנדר; עו"ד דנה גונן פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונח בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (ת"א 3326-03-10, כבוד השופטת ש' שטמר), במסגרתו נדחתה על הסף תביעת המערערים לקבלת פיצוי על הנזקים שנגרמו למערערת 2 (להלן: המערערת), לאחר שנחשפה לתמונה בעיתון שבה נראית אחות בית חולים אוחזת בתינוקת בכיס סינרה. הנזקים נגרמו, לכאורה, לנוכח סברתה המוטעית של המערערת כי מדובר בבִתה הפגה שנפטרה באותו היום שבו יצא העיתון לאור. 2. עובדות המקרה – שמוסכמות על הצדדים – חריגות הן ותוצאותיו קשות. המערערת ילדה בתאריך 6.11.2008 תאומות פגות בבית החולים בני ציון. הרופאים יידעו את המערערת כי סיכויי הישרדותה של אחת הפגות נמוכים. ביום 10.11.2008 שוחררה המערערת לביתה ובהמשך אותו היום, נפטרה אחת הפגות. יום למחרת נערכה הלווייתה. סמוך לאחר ההלוויה, המערערת נחשפה לתמונה שפורסמה בעיתון "ידיעות אחרונות" בתאריך 10.11.2008, בה נראית אחות בבית חולים אוחזת תינוקת בכיס סינרה, כאשר פני הדמויות בתמונה מטושטשים. צוין בכותרת התמונה כי זו צולמה בבית החולים בני ציון – אותו בית החולים שבו נולדה הפגה שנפטרה, וכן כי התינוקת המצולמת הינה פגה. כיום, אין חולק כי התמונה צולמה בתאריך 8.10.2008, כחודש ימים קודם ללידת הפגה, ומוסכם על הצדדים כי הפגה המצולמת בתמונה אינה בִתה של המערערת. עם זאת, המערערים – קרי, המערערת, בעלה ועזבון הפגה שנפטרה – טוענים כי עובדה זו נודעה להם בשלב מאוחר, לאחר שמחלתה הנפשית של המערערת התפרצה. בית המשפט המחוזי נדרש לשאלה האם למערערים יש עילת תביעה בגין המחלה הקשה שבה לקתה האֵם, שנכותה מוערכת ב-70%. הוא הכריע בשלילה, ודחה את התביעה. כך בהתייחס לכל אחד מן המערערים. ראשית, צוין כי למערער 1, הוא עזבון הפגה שנפטרה, אין עילת תביעה. הפגה שנפטרה לא צולמה בתמונה, ועל כן לא בוצעה כלפיה כל עוולה. אף למערער 3 – אב המשפחה – אין עילת תביעה, מכיוון שהוא לא ניזוק מן החשיפה לצילום. עוד נקבע כי המערערת, האֵם, אינה נפגעת ישירה, שכן אף לדבריה – פגיעתה נגרמה לה כתוצאה מהעוולה שהאם סברה בטעות שנגרמה לבִתה. פגיעה בילד או בפג אינה מספיקה כדי לסווג את ההורה של הילד כנפגע ישיר. כדי להכריע, בחן בית המשפט המחוזי האם המערערת נכנסת בגדרי עניין אלסוחה (רע"א 444/87 אלסוחה נ' עיזבון המנוח דוד דהאן ז"ל, פ"ד מד(3) 397 (1990)), במסגרתו נקבעו התנאים לפיצוי ניזוק משני בגין נזק נפשי. ערכאה קמא סקרה את התקיימותם של תנאי עניין אלסוחה במקרה זה, אך לא קבעה מסמרות בעניין. אלא, היא הכריעה כי המקרה אינו עומד בדרישת הצפיות. באשר לצפיות הפיזית, נקבע כי אדם סביר לא היה יכול לצפות כי הצילום האמור יגרום לצופה הסביר לחשוב כי הפגה הועמדה בסיכון. זאת, לאור ההשתלשלות "הביזארית" של האירועים, כדברי הערכאה הדיונית. אף מבחינה נורמטיבית, הוכרע כי דרישת הצפיות לא מתקיימת, לנוכח החשש מהרחבה של מעגל הניזוקים הפוטנציאליים שעשויים להיכנס בגדרי עניין אלסוחה, שראוי להישמר למקרים חריגים. על כן, כאמור, התביעה נדחתה. 3. המערערים הציגו שלוש טענות מרכזיות בערעורם. טענתם המרכזית נוגעת לתנאי עניין אלסוחה. ראשית נטען כי בית משפט קמא היה צריך לקבוע שהלכת אלסוחה מתקיימת, לנוכח קביעתו שארבעת התנאים הרלוונטיים מתקיימים בענייננו. שנית, נטען כי ראוי להטיל אחריות על בית החולים מכוח הניתוח הכלכלי של דיני הנזיקין, בהיותו "מונע הנזק הזול". הודגש כי עלות הפיקוח ונקיטת הזהירות מצד הצוות הרפואי נמוכה בהשוואה לנזק שנגרם למערערת, ולכן יש לקבוע כי היה על בית החולים לצפות את הפגיעה במערערת. בפי המערערים שתי טענות נוספות. האחת תוקפת את דחיית התביעה על הסף, והשנייה מתמקדת בטענה כי האחיות בבית החולים התרשלו כאשר הצטלמו עם פג בתוך כיס סינרן. המשיבים, מצדם, סומכים ידיהם על פסק דינה של ערכאה קמא לעניין אי-העמידה בתנאי עניין אלסוחה והיעדר הצפיות. עוד הם מבהירים כי קביעה חיובית בדבר קיומה של עילת תביעה תביא להרחבה בלתי סבירה של מעגל המזיקים והניזוקים הפוטנציאליים. בנוסף, נטען כי הצוות הרפואי לא התרשל, ועל אחת כמה וכמה שלא הייתה התרשלות כלפי המערערים, שבתם כלל אינה מופיעה בתמונה. דיון והכרעה 4. אפתח בהבהרה. השאלה שעמדה להכרעת ערכאה קמא גודרה על ידי הצדדים, שהגיעו להסדר דיוני, באופן הבא: "מבלי להיזקק לשאלת הקשר הסיבתי המצויה במחלוקת בין הצדדים מתבקש בית המשפט הנכבד להכריע מבחינה משפטית האם לתובעת בנסיבות המתוארות לעיל קיימת עילת תביעה בגין חשיפה לתמונה נשוא המחלוקת בעיתון?". לאמור, שאלת הקשר הסיבתי כלל לא עמדה להכרעה. לנוכח זאת, אף דיוננו יתוחם בגדרי גבולות הגזרה שהותוו על ידי הצדדים, ובעיקר – יופנה לשאלת קיומה של חובת זהירות במקרה זה. 5. כלל ידוע הוא כי כדי להטיל אחריות בנזיקין יש לבחון את התקיימותם של ארבעה רכיבים – הראשון, קיומה של חובת זהירות; השני, הפרה של חובת הזהירות, קרי התרשלות; השלישי, קיומו של נזק; והרביעי, זיהוי קשר סיבתי – עובדתי ומשפטי – בין ההתנהגות העוולתית לבין הנזק (להרחבה אודות סיווג זה ראו: ע"א 3521/11 וגנר נ' עבדי, פסקה 6 לפסק דיני (22.6.2014) (להלן: עניין וגנר); להרחבה כללית ראו גם: ע"א 145/80 ועקנין‎ ‎נ' המועצה המקומית בית שמש, פ''ד לז(1) (1981) (להלן: עניין ועקנין); ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות 421 (כרך א, 2012) (להלן: גלעד)). לנוכח ההסכמות הדיוניות המפורטות לעיל, נתמקד בבחינת קיומה של חובת זהירות בין המערערת לבין בית החולים. באופן מסורתי, חובת הזהירות עיקרה בשאלה האם לאדם יש "באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג" (סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). כידוע, חובה זו פורשה זה מכבר כמכילה שני היבטים – חובת הזהירות המושגית, וחובת הזהירות הקונקרטית. הראשונה בוחנת האם מוטלת חובה על סוג מסוים של מזיקים כלפי סוג מסוים של ניזוקים ביחס לסוג מסוים של נזקים ולסוג מסוים של פעילות, ועניינה בקביעת היקף האחריות ברשלנות. החובה השנייה בוחנת את המקרה הניצב בפני המותב ועיקרה בשאלה האם בנסיבות המקרה, המזיק הספציפי צריך היה לצפות את קיומו של הסיכון הספציפי לניזוק הספציפי ביחס לפעילות הספציפית (ראו לדוגמא: עניין ועקנין; ע"א 4025/91 צבי נ' קרול, פ''ד נ(3) 784, פסקה 8 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (1996) (להלן: עניין צבי)). בעת האחרונה נשמעים קולות הקוראים לסטות מן החלוקה המסורתית לשני מישורי החובה. במסגרת שיח זה, הצעתי בעניין וגנר לחלק את חובת הזהירות לשלוש קבוצות – המוכרת, החדשה והגבולית – חלף החלוקה המסורתית לשתי קבוצות בלבד – מושגית וקונקרטית. חובת הזהירות המוכרת היא זו שמושרשת היטב בפסיקה ובכללי הרשלנות, כדוגמת חובת הרופא כלפי המטופל, או חובת המעביד כלפי עובדו. חובת הזהירות החדשה עניינה בסוגיה שמתעוררת לראשונה בתיק המונח בפני בית המשפט. חובת הזהירות הגבולית הוכרה ברמה עקרונית לגבי מצבים מסוימים אך נשללה לגבי מצבים אחרים באותה הקטגוריה, ונדרשת הכרעה האם התיק הספציפי נופל בתוך גבולות חובת הזהירות שהוכרה או מחוץ להם (ראו: עניין וגנר, פסקה 9 לפסק דיני; ע"א 8146/13 ג'ושה נ' בית החולים אלדג'אני (21.7.2016) (להלן: עניין ג'ושה)). יתרון החלוקה המוצעת טמון בכך שדרך בחינת החובה תותאם לסוג החובה בתיק הספציפי, כנגזרת מעובדות המקרה. ובאופן פרטני: כאשר בית המשפט ניצב בפני חובת זהירות מוכרת, ממילא חובת הזהירות המושגית הוכרה זה מכבר, וניתן להסתפק בדיון בחובת הזהירות הקונקרטית ובהתמקדות ביסודות ההתרשלות או הקשר הסיבתי. בכך תימנע הבדיקה הכפולה של חובת הזהירות המושגית וחובת הזהירות הקונקרטית. כאשר ניצבת בפנינו חובת זהירות חדשה, נוסח שאלת החובה יהיה ברמת הפשטה כללית, בדומה לחובת הזהירות המושגית. בחינה זו, שכמובן נגזרת מעובדות המקרה ברמה הכללית, עשויה לחסוך את הדיון העובדתי המלא, במקרים שבהם נראה כי לא נכון או רצוי להטיל חובה. כאשר אנו דנים בחובת זהירות גבולית – השאלה צריכה להיות מנוסחת ברמה פרטנית-מופשטת – שאלה היוצאת מתוך עובדות המקרה, על פרטיו, אך מגיעה לרמת הפשטה נמוכה. כן יש מקום להשוות את המקרה למקרים שבהם כבר הוכרה חובת הזהירות ולמקרים אחרים שבהם אותה החובה נדחתה. המארג העובדתי המונח בפנינו אינו טיפוסי, אלא חריג ביותר. מקרה מסוג זה טרם זכה להתייחסות בפועל בפסיקתנו. על כן, ניתן לסווגו כחוסה תחת הקטגוריה של חובת זהירות חדשה. הואיל ועסקינן בחובה חדשה, יש לנסחה ברמת הפשטה כללית, תוך התייחסות לעובדות המקרה הספציפי. את שאלת החובה במקרנו ניתן לנסח באופן הבא: האם מוטלת חובת זהירות על בית חולים כלפי מי שנחשף ברבים לתמונה רגילה שצולמה בין כותלי המוסד של מטופל שנעדר זיקה לנחשף? לאמור, הגורם שנחשף לתמונה אינו המטופל שצולם או אפילו קרוב משפחתו, והתמונה נעדרת קשר אובייקטיבי אליו והיא אינה חושפנית, פוגענית או מזעזעת כשלעצמה. אגב, אין באמור בכדי להתעלם מכך שהתמונה עלולה להיתפס כמזלזלת או כמכילה טעם לפגם. אך ההבדל קיים בין הסיווגים השונים. צא ולמד כי החידוש בכל הנוגע לחובת זהירות טמון בקטגוריה של "סוג הפעילות" ובקטגוריה של "סוג הניזוק". הרי ביחס לשתי הקטגוריות של סוג המזיק וסוג הנזק – אין חידוש בנסיבות המקרה. חובתו של מזיק מסוג של "בית חולים" הוכרה גם ביחס לנזקים נפשיים. הקושי המתעורר אצלנו הוא בסוג הפעילות – לא טיפול רפואי רשלני אלא צילום תמונה "רגילה" של אדם שלא קשור לניזוק. במובן זה, אף יש מעין חידוש ביחס לסוג הניזוק. אמנם המערערת טופלה בבית החולים בעת הלידה, אך במועד הרלוונטי היא כבר שוחררה לביתה. הצילום שאותו ראתה אינו קשור אליה. הנזק שבגינו הוגשה התביעה הוא הנזק שנגרם למערערת – ולא לפגה. על רקע זה, בבואנו לדון בקיומה של חובת הזהירות יינתן משקל להיבטים העקרוניים של המקרה, לאמור האם יש מקום לבסס חובת זהירות חדשה ביחס לסוג המקרים המאפיין את התיק. בשל החידוש הטמון בחובת הזהירות המוצעת, נעשה שימוש בשיקולי מדיניות רחבים ובמבחני העזר הרלוונטיים לסוג זה של חובה – בדגש על בחינת יחסי קרבה ושכנות בין הצדדים, קיומה של צפיות, ושיקולי הוגנות (ראו: עניין וגנר, פסקאות 17-16 לפסק דיני, והפסיקה שהובאה שם, לדוגמא: ע"א 2625/02 עו"ד נחום נ' דורנבאום, נח(3) 385, 408 (2004); ע"א 1167/11 פלוני נ' פלוני (18.11.2013)). לנוכח סיווג החובה כחדשה, יש להתחשב גם בהשלכות הרוחב של המקרה ונדרשת רגישות להיבטים העקרוניים של ההכרעה. נפנה עתה לניתוח המקרה על פי המבחנים המוצעים. 6. נפתח תחילה בבחינת התקיימותם של יחסי קרבה ושכנות בין המערערים למשיבים ולבירור השאלה האם יש בכוחם להקים חובה לכאורה. מובן הוא כי רופא חב בחובת זהירות כלפי מטופלו (ראו לדוגמא: עניין וגנר, פסקה 9 לפסק דיני; עניין צבי, פסקה 7 לפסק דינו של הנשיא ברק). אף עמדתי בעבר על משולש היחסים שבין בית החולים, הרופא והמטופל, באופן שמאפשר במקרים מסוימים לבסס קשר בין בית חולים למטופל, ולא רק בין הרופא למטופל (עניין ג'ושה, פסקה 3 לפסק דיני). עם זאת, בענייננו אנו מתבקשים למצוא קשר אחר, שאינו בין בית החולים למטופלת במוסד. אלא, כאמור, המערערים מבקשים כי נזהה יחסי קרבה בין בית החולים לבין המערערת, שנזקה נגרם לה כתוצאה מצפייה בעיתון שבו הופיעה תמונה שצולמה בין כותלי המוסד, ואשר היא טעתה לחשוב כי הפגה המצולמת הינה בִתה. אם כן, מהשתלשלות ההליכים עולה כי לא רק שהמערערת לא נפגעה כתוצאה משהותה בבית החולים, אלא פגיעתה קמה דרך גורם שלישי שמרחיק את הנזק – הוא העיתון. 7. מבחן הצפיות מוביל אף הוא לתוצאה לפיה אין מקום להטיל חובת זהירות על בית החולים במקרה זה. כידוע, במסגרת המבחן נשאלת השאלה האם אדם סביר יכול היה לצפות את התרחשות הנזק וכן הצפיות הנורמטיבית, משמע – האם אדם סביר צריך היה לצפות את התפתחות המקרה (אריאל פורת נזיקין 154 (כרך א, 2013)). כבר ציינתי בעבר כי מבחן הצפיות בדיני הנזיקין מעורר קשיים לא מבוטלים. המושג אינו תמיד נהיר, ונעשים בו שימושים שונים לאורך רכיבי עוולת הרשלנות – במסגרת חובת זהירות, יסוד ההתרשלות ובבחינת הקשר הסיבתי המשפטי (עניין וגנר, פסקה 17; גיא שני ואמיר שמואלי "משרתם של שני אדונים? מבחן הצפיות בעוולת הרשלנות: בין עלויות מידע לבין שיקולי מדיניות" עיוני משפט ל"ד 141, 143 (2011); W. Jonathan Cardi, Purging Foreseeability, 58 Vand. L. Rev. 739 (2005)). עם זאת, במקרנו, בחינת יסוד הצפיות במסגרת חובת הזהירות הינה ברורה באופן יחסי, לנוכח הסטייה החדה של המקרה ממבחן הצפיות. בעניין וגנר הוצע כי ברכיב החובה, ובכך עסקינן, הצפיות של המזיק תיבחן כלפי הזולת, הוא הניזוק-בכוח. חובת הזהירות קיימת כלפי ניזוק-בכוח גם אם לא נגרם לו כל נזק בפועל, אלא המטרה היא למנוע אותו. הניזוק-בכוח אמנם נאמר בלשון יחיד, אך הוא מתייחס לאדם אחד מתוך קבוצה בעלת מאפיינים מסוימים (ראו: שני ושמואלי, עמודים 146 ו-149; עניין וגנר, פסקה 17). אצלנו הניזוקים בכוח הם מטופלים מסוגה של המערערת – מטופלים שנחשפו לתמונה שאינה, על תוכנה, בעלת פוטנציאל לגרום טראומה, ואינה של הניזוקים בכוח או קשורה אליהם. השאלה היא האם בית החולים יכול וצריך לצפות, בהיבט של חובת הזהירות, את הנזק שייגרם לניזוקים אלה כתוצאה מפרסום תמונות של אנשים זרים. דומה כי התשובה לכך היא שבית החולים הסביר אינו יכול וצריך לצפות כלפי סוג זה של ניזוקים את הנזק הנפשי. ודוק, הדגש במסגרת יסוד החובה הוא על ניזוק-בכוח. המצב יכול להיות שונה, למשל, אם מדובר בפרסום תמונה של המטופלים עצמם. טלו למשל את הדוגמה הבאה. נניח כי בית חולים משיק קמפיין למלחמה בהשמנת היתר. במסגרת זו הוא מפרסם תמונות של אנשים כבדי משקל. האם במקרה זה בית החולים יהיה חב במישור המשפטי כלפי כל מי שנפגע מהתמונה, ולו כלפי מטופלים שלו הסובלים ממשקל יתר? דומה כי התשובה לכך הינה שלילית. המצב יכול להיות שונה ביחס לאנשים שתמונתם פורסמה. יובהר כי אין באמור כדי להביע עמדה, לכאן ולכאן, בשאלת האחריות ביחס לדוגמאות שהובאו. הבאתן נועדה אך להמחיש את ייחודו של הניזוק-בכוח שכלפיו יש לבחון את חובת הזהירות. ודוק, אין חולק כי התמונה שהופיעה בעיתון עלולה לעורר רגשות שליליים. ואכן, בעקבות פרסום התמונה נערך בירור משמעתי לצוות האחיות שהיה מעורב בצילום. עם זאת, יש להבחין בין השאלה האם התנהגות בית החולים הייתה מיטבית כשלעצמה לבין השאלה האם קמה לו חובת זהירות במסגרת עוולת הרשלנות כלפי המערערת. עריכת בירור בבית החולים אין משמעותה כי בית החולים מכיר בחובת צפיות המוטלת עליו בנסיבות העניין. זאת, בין היתר מכיוון שהבירור המשמעתי נערך על בסיס שיקולים מוסדיים שונים המובילים למסקנה כי ראוי לחקור את העניין. אין פסול, ואף ראויה לציון, נכונותו של בית החולים להפיק לקחים מהמקרה, שאינם מוגבלים לד' אמותיו. 8. שיקולים נוספים, המובילים גם הם למסקנה שאין מקום להטיל חובת זהירות על בית החולים במקרה זה, הם שיקולי הוגנות ושיקולי מדיניות כלליים. אשר לשיקולי המדיניות הכלליים, אחריות של בית החולים לכל תמונה שמפורסמת ברבים שבה מטופל מצולם, ללא כל תלות בשאלה האם המצולם מקורב לנפגע – עשויה לפגוע בפעילותו התקינה של המוסד. כך, בית החולים יצטרך להעריך מראש את האפשרות לרגישות יתר מצד מגוון רחב של אנשים שנחשפים לפעילותו. זאת, אף אם הפעילות כשלעצמה היא תקינה, ואף אם אותם הנפגעים אינם שוהים בבית החולים או מקיימים קשר ישיר עם הפעילות האמורה. הרחבת חובת הזהירות עשויה להביא להצרת צעדי בית החולים, מתוך החשש לפגיעה האפשרית במגוון רחב ובלתי מוגדר של אנשים. החשש הוא אפוא מפני הרתעת יתר כתוצאה מהרחבת מעגל הניזוקים המוכרים, באופן שיביא להטלת נטל כבד על ההתנהגות האנושית בשל היעדר היכולת לצפות את מגוון הניזוקים העקיפים הפוטנציאליים, וכן לנוכח יכולתו המוגבלת של המזיק לצמצם את הטעות האפשרית אצל המגוון הרחב של הניזוקים. ברקע, יש תועלת חברתית בפרסומים שונים של בית חולים לציבור כדי להעביר מידע ולכוון להתנהגות בריאה יותר. קביעת קיומה של חובה מעוררת, אפוא, את השאלה האם מצופה מבית החולים לא לערוך עוד קמפיינים בריאותיים מחשש כי תמונות מן הקמפיין יופצו ברבים? האם מצופה ממנו שלא לאפשר עוד לצלם בין כותלי המוסד? בכל הנוגע לשיקולי הוגנות, הטלת חובה במקרנו מעוררת חשש לחוסר הוגנות כלפי המשיבים מכיוון שכלל לא ברור האם הם נושאים באשמה לנזק שנגרם למערערת, ולכל הפחות אשמתם נמוכה ביחס להיקף האחריות שאותה מבוקש להטיל עליהם, גם בהינתן אופיו של המוסד. למרות מידת האשם הנמוכה, הטלת האחריות תצריך להפעיל אמצעים רבים עד מאוד למניעת התממשות הסיכון, שכן התוצאה המעשית של קבלת עמדת המערערים היא כי כל צילום בין כותלי בית החולים עלול לחשוף אותו לתביעת נזיקין מטעם כל גורם שייחשף לצילום (וראו: ע"א 1786/10 חנוכייב נ' בית ספר אורים (27.2.2012)). המבחנים השונים מובילים למסקנה אחת: אין מקום להטיל חובת זהירות על בית החולים במקרה זה. מסקנה זו אין משמעה כי למערערת לא נגרם נזק או כי התנהגות בית החולים הייתה מיטבית, אלא כי המבחנים המשפטיים הרלוונטיים הביאוני למסקנה כי חובת זהירות אינה רצויה במקרה זה (גלעד, 643). 9. לאחר הניתוח המושגי הכללי, נכון יהיה להוסיף ולהידרש לנסיבות של המקרה הקונקרטי שעל הפרק. המקרה אינו גבולי, אלא מצוי הרחק מקו הגבול של חובת הזהירות. נציין בהקשר זה את הפרטים הבאים: המערערת טעתה ביחס לזהות הפגה שתמונתה הופיעה בעיתון, ולו הייתה מזהה את התמונה נכונה, ניתן להניח כי לא הייתה נפגעת. הזיהוי השגוי לא נבע מאזכור שם המשפחה או כל פרט מזהה, אלא נעשה רק באמצעות תמונה שמטשטשת במכוון את פני הפגה והאחות; התשתית העובדתית שהוצגה תומכת בכך שהתמונה לא נועדה לפרסום ואין זה ברור כיצד הגיעה לעמודי העיתון, והאם הדבר היה בהסכמת בית החולים; קיימת מידה רבה של צירוף מקרים בכך שהמערערת ראתה בעיתון את תמונת הפגה באותה העת שבה נפטרה בִתה הפגה. גם בשים לב לכל אלה, דין טענת המערערים לעניין חובת הזהירות להידחות. 10. נדון עתה בקצרה בטענות הנוספות שמעלים המערערים. בית המשפט המחוזי בחן אמנם את התקיימותם של ארבעת תנאי עניין אלסוחה, אך הוא בעצמו ציין כי התביעה נדחית על בסיס יסוד הצפיות שבעוולת הרשלנות, ולא לנוכח אי עמידה במבחני ההלכה. משהוכרע כי בענייננו לא קמה למשיבים חובת זהירות, אני, כשלעצמי, איני מוצא טעם להיכנס אל נבכי תנאי ההלכה, ולו מעבר לנדרש. מספר נימוקים לדבר. עניין אלסוחה התמקד בנפגעים משניים הטוענים לנזק נפשי שנגרם להם כתוצאה מחשיפה למעשה העוולה או לנזקו של הניזוק הישיר. למשל, הורה שהיה עד לפגיעת בנו בתאונת דרכים. הלכה זו הציבה ארבעה תנאים לפיצוי נפגע משני שניזוק בעקיפין מעוולה שגרמה במישרין נזק לאדם אחר (עניין אלסוחה, פסקה 20 לפסק דינו של הנשיא מ' שמגר). בהקשר זה, בעניין לבנה לוי נאמר כי "הלכת אלסוחה תחמה את זכותם של נפגעי משנה לפיצוי בגין נזק נפשי שנגרם להם. היא אינה חלה על זכותם של מי שנפגעו מן העוולה במישרין. אלה זכאים לפיצוי בגין נזק נפשי לפי כללי הפיצוי הרגילים שקובע הדין הרלוונטי" (ע"א 754/05 לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק, סב(2) 218, פסקה 18 לפסק דינו של השופט א' ריבלין (2007); כן ראו: טובה שטרסברג כהן "נזק נפשי לנפגע משני" ספר שמגר (חלק ג', התשס"ג)). נשאלת השאלה האם בענייננו המערערת מהווה נפגעת ישירה או שהיא הינה נפגעת משנית. יש לזכור כי במקרה זה חיצי ההתרשלות מכוונים נגד פרסום התמונה לה נחשפה המערערת, ולא כנגד הטיפול הרפואי בבִתה. כדי לעמוד על דקות העניין, תוצג הדוגמה הבאה. חייל מודיע לאם חייל אחר (בעודה בביתה) כי בנה נהרג בקרב. הדבר אינו נכון וההודעה השגויה נבעה מרשלנות של רשויות הצבא. כתוצאה מכך האם נפגעה נפשית. האם כדי שהאם תזכה לפיצויים עליה לעבור את ארבעת המבחנים של הלכת אלסוחה או נכון יותר לסווגה כניזוקה ישירה? בנסיבות מקרנו, שאלה זו אינה פשוטה ולטעמי היא אינה נדרשת להכרעה. נימוק נוסף מדוע מוטב לא להכניס מקרה זה תחת מטריית אלסוחה נעוץ בחילוקי הדעות שהוצגו בעניין לוי באשר לסיווג הניזוק כישיר או משני. יש לזכור, כי הלכת אלסוחה עברה מזירת תאונת הדרכים, לפי חוק הפלת"ד, לשדה הרשלנות הרפואית, לפי פקודת הנזיקין. נכון להיום, נותרו סוגיות משפטיות פתוחות, כפי שעולה מעניין לוי. אינני סבור כי זה המקרה שראוי או חיוני להכריע בהן. נוסף על כן, סיווג המערערת כניזוקה משנית גורר מצב שאותו ניתן לכנות כמצב של "הלכת אלסוחה מדומה". במסגרת זאת, בחינת התקיימות התנאים מוקשית משני היבטים: ראשית, כיום אין חולק כי הפגה שצולמה בתמונה אינה בתה של המערערת, אם כי המערערת מדגישה כי בזמן אמת היא לא הייתה מודעת לעובדה זו והיא סברה כי בתה מצולמת בתמונה. במובן זה ישנה טעות ביחס לזהותו של הפגה, בהנחה שהבת היא הניזוקה הישירה. שנית, בית החולים הדגיש כי לפגה שצולמה לא נגרם כל נזק בעת צילום התמונה, עובדה שאף מוזכרת בתוכן הכתבה. מצב זה מעלה שאלות שתצטרכנה להתברר במקרה המתאים. זאת, לצד השאלה האמורה האם המערערת מהווה ניזוקה ישירה או משנית. על כן, מצאתי לבחון את העניין על פי הכללים המחייבים והמוכרים בעוולת הרשלנות. מסקנתי, מהנימוקים שהובאו, הינה כי אין להטיל חובת זהירות על בית החולים לנוכח אי העמידה במבחנים שתוארו לעיל ובשל שיקולי מדיניות שמובילים לקביעה כי אין להרחיב את חובתו של בית החולים. המקרה המונח בפנינו אינו המקרה המתאים לפיתוח השאלות האמורות במסגרת עניין אלסוחה, ואיני נדרש להכריע בהן. יש לדחות אף את הטענות הנוספות שבפי המערערים, בעניין דחיית התביעה על הסף וקיומה של רשלנות. אשר לטענה הראשונה – במסגרת ההסדר הדיוני, הצדדים הסכימו כי בית המשפט יכריע ראשית בשאלת קיומה של עילת תביעה למערערים בגין החשיפה לתמונה. מכאן שהצדדים היו מודעים בהסכמתם לאפשרות שייקבע על ידי בית המשפט המחוזי כי בהיעדר עילת תביעה, התביעה תידחה. משנקבע על ידי בית המשפט המחוזי כי למערערים אין עילת תביעה לפי פקודת הנזיקין – נדחתה התביעה. אשר לטענת הרשלנות, אף הטענה כי נגרם לתינוקת שצולמה נזק בזמן עריכת הצילום לא הוכחה כלל ועיקר. ההיפך הוא הנכון, בית המשפט המחוזי קבע – וקביעתו לא נסתרה – כי מכיוון שהמערערים לא הביאו חוות דעת רפואית המראה כי האופן שבו הוחזקה התינוקת המצולמת סיכן אותה, יש לצאת מנקודת הנחה שהתינוקת לא הועמדה בסיכון בעת הצילום. 11. לפני סיום ראוי לשוב ולהדגיש – מקרה זה הינו חריג ביותר ותוצאותיו קשות. עולה כי נזקה של המערערת הינו רב ומורכב. אף על פי כן, הבחינה המשפטית של המקרה, דרך ההסדר הדיוני שעליו הסכימו הצדדים, מובילה למסקנה כי דין הערעור להידחות ללא צו להוצאות, וכך אציע לחבריי. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: כדעתו של חברי, השופט נ' הנדל, אף אני סבור כי דינו של הערעור להידחות. צדק בית המשפט המחוזי (השופטת ש' שטמר) בדחותו את התביעה; נימוקיו נכוחים. מובן צערם הרב של המערערים על מות התינוקת הפגה, על מחלת אִמה, המערערת; אך אין לאל-ידינו להושיט סעד, משום שאין למערערים עילת תביעה נגד המשיבים. אותה פגה שתמונתה פורסמה, אינה הפגה המנוחה, ואין באמונתה הסובייקטיבית הנטענת של אִמה, המערערת, כי היתה זו תמונתה של בִּתה, ובעקבות אירוע הצילום נפטרה, כדי לבסס עילת תביעה. אין ניתן לקבל את עמדת המערערים הקוראת להרחבה שכזו של הלכת אלסוחה, לפיצוי בגין נזק נפשי עקיף. לשיטתם – צפייה בתמונה בעיתון, של פגה שאינה בתם המנוחה, בכיס חלוקהּ של אחות, תמונה שאינה מלמדת על סכנה או על פגיעה בפגה, וכשבפועל, כפי שנכתב בכתבה, לא נגרם כל נזק לאותה פגה – היא זו שגרמה למערערת נזק נפשי מחמת אמונתה הסובייקטיבית שהפגה המצולמת היא בתה המנוחה. כל זאת, כאשר סמוך לאחר לידת בתם המנוחה, הוסבר למערערים כי סיכויי הישרדותה הם נמוכים, המערערים נכחו בבית החולים בזמן אשפוזה שם, וגם הוזמנו להיפרד ממנה טרם פטירתה. קבלת גישתם של המערערים כמוה כקביעה שכל אדם שצפה בתמונה באמצעי מאמצעי-התקשורת, או שמע בתקשורת ידיעה אשר גרמה לו לטענתו לפגיעה נפשית, יוכל לבוא כתובע בשערי בית המשפט, בין אם המצולם בתמונה הוא קרוב-משפחתו, בין אם לאו, ואף אם התמונה כשלעצמה אינה מלמדת על סכנה כלשהי למצולם. אין זה מתקבל על הדעת להרחיב עד כדי כך את האחריות בנזיקין, באופן שיאפשר למספר רב של אנשים שנחשפו לתמונה – מבלי שזו מלמדת על סכנה לקרוב-משפחתם ולא על אירוע שחווה – לתבוע פיצויים בטענה שהתמונה השפיעה עד כדי כך על רגשותיהם ועל חוסנם הנפשי. כל מי שקרובו נפגע בתאונת דרכים יוכל, לפי גישה מרחיקת-לכת זו, לטעון לנזק נפשי כל אימת שתתפרסם תמונה של תאונת דרכים, והוא האמין באופן סובייקטיבי שקרוב-משפחתו נפגע באותה תאונה. אמונה סובייקטיבית שכזו, אינה יכולה לשמש בסיס לתביעה משפטית. כאמור, כחברי השופט נ' הנדל, אף אני סבור כי אין מקום להטלת אחריות על המשיבים בכגון דא, ואני מסכים כי דינו של הערעור להידחות. אדם סביר לא היה צופה, ואין לדרוש ממנו לצפות, להתרחשות בּיזרית שכזו. ש ו פ ט השופט מ' מזוז: אני שותף למסקנת חבריי כי יש לדחות את הערעור. המקרה דנן אינו עונה על תנאי הלכת אלסוחה (רע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון המנוח דוד דהאן ז"ל, פ"ד מד(3) 397): אין ניזוק ראשוני (הפגה שבתצלום לא נפגעה כאמור, והדבר אף צוין בכתבה בעיתון), וממילא המערערת אינה ניזוק משני. יתרה מזו, מי שנחזה להיות הניזוק הראשוני (הפגה שבתמונה) אינה בתה של המערערת, ובכך נעדר תנאי נוסף (קרבת משפחה) מהלכת אלסוחה. ספק גם אם מתקיים בענייננו יסוד הקרבה במקום ובזמן. המערערת היא כאמור ניזוק ראשוני אך לא מתקיים בענייננו, כמוסבר היטב על ידי חבריי, מבחן הצפיות, וממילא לא ניתן ולא ראוי לייחס למשיבים את הנזק שנגרם. לפיכך, עם כל הצער, אין מנוס מדחיית הערעור. ש ו פ ט אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ‏י"א בכסלו התשע"ח (‏29.11.2017). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15069700_Z08.doc מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il