טטיאנה סוסצקין נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 697/98 בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט י' גולדברג המערערת: טטיאנה סוסצקין נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 30.12.97 בת"פ 936/97 שניתן על ידי כבוד השופט צ' סגל בשם המערערת: עו"ד שמואל קספר בשם המשיבה: עו"ד נאוה בן-אור פסק-דין השופט ת' אור: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט צבי סגל), אשר הרשיע את המערערת, טטאינה סוסצקין (להלן: המערערת) בשורה של עבירות, והשית עליה עונש של שלוש שנות מאסר, מתוכן שנתיים לריצוי בפועל, והיתרה על תנאי. הערעור מופנה נגד הרשעתה של המערערת בחלק מסעיפי האישום, וכן נגד העונש שהוטל עליה. העובדות וההליכים הקודמים 1. המערערת הואשמה בבית משפט קמא בעבירות שונות העולות ממעשים שעשתה בסוף חודש יוני, שנת 1997. כתב האישום שהוגש לבית משפט קמא נחלק לשני אישומים. 2. באישום הראשון נטען, כי ביום 27.6.97, או בסמוך לפניו, הכינה המערערת כ30- כרוזים, בהם מופיע ציור של דמות חזיר עוטה כפייה הדורך על ספר פתוח. החזיר נראה כשהוא אוחז באחת מרגליו עפרון, ורושם בספר. על דמות החזיר כתוב באנגלית ובערבית השם "מוחמד". על הספר רשום באנגלית ובערבית "קוראן". על פי כתב האישום, ביום 27.6.97 נסעה המערערת לקרית ארבע סמוך לשעה 17:00. היא היתה מצויידת בכרוזים שהכינה ובדבק. שעות אחדות לאחר מכן, סמוך לשעה 21:00, נטען כי המערערת נכנסה לשטח המועצה הפלסטינית בעיר חברון. באותה עת, נטען כי המערערת לבשה חולצה צהובה, שעליה מודפס אגרוף קמוץ, וכתוב עליה "כהנא". בכתב האישום נטען כי סמל האגרוף הקמוץ הוא סמלה של תנועת "כך", אשר הוכרזה כארגון טרור. בכתב האישום נטען עוד, כי המערערת הדביקה מספר כרוזים על דלתות חנויות שבשטח המועצה הפלסטינית. בגין מעשים אלה, יוחסו למערערת בכתב האישום עבירות של מעשה גזענות - עבירה לפי סעיף 144ד1(א) בצירוף השחתת פני מקרקעין - עבירה לפי סעיף 196 לחוק העונשין, התשל"ז1977- (להלן: חוק העונשין). כן יוחסו לה עבירה של פגיעה ברגשי דת, לפי סעיף 173 לחוק העונשין, ועבירה של תמיכה בארגון טרוריסטי, עבירה לפי סעיף 4(ז) לפקודת מניעת טרור, תש"ח1948-, (להלן: פקודת מניעת טרור). 3. באישום השני שבכתב האישום נטען, כי ביום 28.6.98, יום לאחר ביצוע המעשים נשוא האישום הראשון, סמוך לשעה 11:00, יידתה המערערת אבן לעבר מכוניתו של תושב מקומי, עבד אלג'ליל דענא שמו. הדבר אירע כאשר המכונית נסעה בכביש המוביל מקרית ארבע למערת המכפלה. נטען, כי מעשה זה נעשה בכוונה לפגוע במכונית ונוסעיה ולסכן את בטיחותם. עוד נטען, כי האבן פגעה במכונית וניפצה את שמשתה האחורית השמאלית. בגין מעשה זה, יוחסה למערערת עבירה של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה, עבירה לפי סעיף 332(1) לחוק העונשין. 4. המערערת כפרה באישומים. לאחר שמיעת הראיות בתיק, הרשיע בית המשפט את המערערת בעבירות נשוא שני האישומים. ביחס לשתים מן העבירות שבאישום הראשון - פגיעה ברגשי דת והשחתת פני מקרקעין - הורשעה המערערת בניסיון, ולא בעבירה מושלמת. נעמוד על עיקר שיקוליו של בית המשפט בהגיעו להכרעת דין זו. 5. נפתח באישום הראשון. מבחינת התשתית העובדתית הנוגעת לאישום זה, קבע בית המשפט, כי פעולות ההכנה המיוחסות למערערת בכתב האישום, ובמרכזן הכנת הכרוזים המתוארים בכתב האישום, אמנם בוצעו על ידה. אשר למאורעות יום ה27.6.97-, קבע בית המשפט כממצא כי באותו יום נתפסה המערערת על ידי חיילי צה"ל בעיר חברון (באזור H1, הנתון לשליטת הרשות הפלסטינית). בעת שנתפסה, היו ברשות המערערת הכרוזים, בהם מופיע הציור המתואר בהרחבה לעיל. בית המשפט קבע כממצא, כי באותו מועד היה ברשות המערערת גם דבק. בית המשפט קבע, כי הראיות אינן מאפשרות לקבוע, מעבר לספק סביר, ממצא כי המערערת הפיצה בפועל את הכרוזים. מסקנתו של בית המשפט היתה, כי "...לא הונחה בפנינו תשתית ראייתית מספקת המוכיחה זאת". על רקע זה קבע בית המשפט, כי קיים בליבו "ספק קל", שמא ניטלו הכרוזים מידי המערערת "בדרכה או בנסיונה לתלותם". על רקע ממצאים אלה, פנה בית המשפט לנתח את העבירות השונות שיוחסו למערערת ואת התקיימותן בנסיבות המקרה. 6. א. אשר לעבירה של פגיעה ברגשות הדת (סעיף 173(1) לחוק העונשין), עמד בית המשפט על הדרישה כי בפרסום נשוא האישום "...יש כדי לפגוע". בית המשפט קבע, כי דברים אלה מעידים על מבחן אובייקטיבי. בית המשפט קבע, כי לא מדובר בעבירה תוצאתית, כי אם בעבירה התנהגותית. לכן, העבירה אינה דורשת פגיעה בפועל. לא נדרש כי "מאן דהוא מקרב המוסלמים הנפגעים ראה או נכח בפועל בעת הפצת אותם פרסומים פוגעים, או שראה אותם בסמוך לאחר הדבקתם". לצורך גיבוש האחריות בגין עבירה זו, "...די בכך שבכוחו של הפרסום, עפ"י מבחן אובייקטיבי של 'הצופה הסביר' ('שיש בו') לגרום לפגיעה האסורה". ב. אשר להוכחת הפוטנציאל האמור שבכרוז, עמד בית המשפט על כך, שלא הובא מומחה אשר יעיד על עניינים הנוגעים לציור שבכרוז, כמו - למשל - מהותו של החזיר בעיני האיסלם. בית המשפט נזקק, בהקשר זה, לידיעתו השיפוטית. מסקנתו היתה, כי מידת הפגיעה הכרוכה בכרוזים "הינה רחבה ופוגעת בכל בני דת האיסלאם". בית המשפט ציין, כי "...ניתן להניח כי פרסום שכזה, שנעשה דווקא באזור המיושב אך ורק בערבים ומוסלמים, כשקיימת, מאליה, מתיחות רבה בין האוכלוסיה היהודית לאוכלוסיה המוסלמית בעיר חברון, מהווה פגיעה חמורה מעבר לרמת הסיבולת הנדרשת". מדובר ב"פגיעה קשה, רצינית וחמורה מעל ומעבר לסביר". בית המשפט הוסיף, כי מדבריה של המערערת עצמה עולה, כי ידעה, "ברמה גבוהה של וודאות, שתגרום לתסיסה בין - דתית ואף התכוונה לכך". ג. בית המשפט קבע כי היסוד הנפשי הנדרש בעבירה האמורה הוא מחשבה פלילית. בהקשר זה עמד בית המשפט על אמרות שונות של המערערת, מהן עולה כוונתה הממשית המפורשת בפרסום הכרוזים, לפגוע ברגשותיהם של ערבים בני הדת המוסלמית. בית המשפט היפנה לדברים שונים שאמרה המערערת בחקירתה, מהם עולה "היבט הכרתי שכלי של מודעות לרכיבי היסוד העובדתיים של העבירה והיבט רצוני בהתממשות התוצאה המזיקה". על בסיס קביעות אלה, ונוכח מסקנתו כי קיים ספק האם המערערת הפיצה בפועל את הכרוזים,הרשיע בית המשפט את המערערת בעבירה של נסיון לפגיעה ברגשי דת, על פי סעיפים 173 ו25- לחוק העונשין. 7. א. אשר לעבירה של תמיכה בארגון טרוריסטי, עמד בית המשפט על קיומן של גירסאות שונות ביחס למועד בו לבשה המערערת את החולצה עליה מתנוסס הסמל של ארגון "כך". על פי עדות החיילים אשר עצרו את המערערת בחברון, בעת שפגשו במערערת בחברון היתה לבושה בחולצה. לטענת המערערת, רק כאשר יצאה מן האזור הפלסטיני לבשה את החולצה, וזאת כדי למנוע את נטילת החולצה ממנה על ידי אנשי כוחות הביטחון. בית המשפט נמנע מקביעת ממצא בשאלת הרגע המדוייק בו נלבשה החולצה. בית המשפט קבע, כי שאלה זו אינה חשובה בקביעת האחריות בגין עבירה זו. הדבר החשוב הוא אקט לבישת החולצה בפועל. על עצם לבישת החולצה, אין עוררין. ב. אשר להזדהות עם ארגון טרור, כתב האישום ייחס למערערת הזדהות עם תנועת כך. בית המשפט התייחס לטענת ההגנה, כי הסימן שעל החולצה הוא סמלה של תנועה אחרת, היא תנועת "כהנא חי". בית המשפט סבר, כי אין חשיבות לשאלה זו, שכן שתי התנועות האמורות הוצאו אל מחוץ לחוק. ג. בית המשפט קבע, כי לבישת החולצה, אשר עליה מוטבע הסמל של תנועת "כך", בעת שהמערערת שהתה בחברון, בשטח H1, הנתון לשליטת הרשות הפלסטינית, מהווה מעשה גלוי של הזדהות אשר, כדרישת הסעיף, נעשה "במקום ציבורי או באופן שאנשים הנמצאים במקום ציבורי יכולים לראות... גילוי כזה של הזדהות או אהדה". ד. אשר ליסוד הנפשי הנדרש, ציין בית המשפט כי מודעותה של המערערת לטיבו של הסמל שעל חולצתה עולה מכך שבדירתה נתפסה "שבלונה" של הסמל האמור, וכן נמצאו חוברות של תנועת "כך". לפיכך, הרשיע בית המשפט את המערערת בעבירה לפי סעיף 4(ז) לפקודת מניעת טרור. 8. א. אשר לעבירה של "מעשה גזענות", בה הואשמה המערערת בקשר לעבירה של השחתת פני מקרקעין, קבע בית המשפט כי הכנת הכרוזים עונה על הגדרת גזענות, שכן מדובר במעשה שנעשה בכוונה לגרום ל"רדיפה, השפלה, ביזוי, גילוי איבה, עוינות או אלימות, או גרימת מדנים כלפי ציבור או חלקים של האוכלוסיה". בית המשפט הביא, בהקשר זה, את אמרותיה של המערערת על כך שהתכוונה לפגוע ברגשות המוסלמים. בית המשפט עמד על כך, שהמניע העולה מדבריה של המערערת הוא "מניע גזעני מובהק, שהוא תוצאה טבעית של הדבקת כרוזי החזיר, שהתוצאה הטבעית שלו הינה השגת היעד של השפלה, ביזוי, עויינות, או גרימת מדנים כלפי ציבור או חלקים של האוכלוסיה הערבית בחברון". ב. מכאן נפנה בית המשפט לבחון, האם התקיימו במקרה זה יסודותיה של העבירה של השחתת פני מקרקעין (סעיף 196 לחוק העונשין). בית המשפט שב ועמד, בהקשר זה, על מסקנתו כי לא הוכח מעבר לספק סביר כי הכרוזים אמנם הודבקו בפועל על הקירות בעיר חברון. עם זאת, ציין בית המשפט כי בעת שנתפסה, היו ברשות המערערת כרוזים ודבק. היא הודתה בכך במשטרה, ובתשובתה לכתב האישום. בכך יש כדי ללמד, קבע בית המשפט, לפחות על ניסיון להדביק את הכרוזים. יוצא, כי ניתן להרשיע את המערערת לפחות בעבירה של ניסיון להשחית פני מקרקעין, מתוך מניע של גזענות. 9. בית המשפט דחה את טענת ההגנה לפיה כתב האישום נגד המערערת נגוע באפלייה, נוכח העובדה שרשויות התביעה נמנעו בעבר מהעמדה לדין במקרים שונים של קריקטורות צורמות או צורבות. ההגנה הניחה בפני בית המשפט קריקטורות אחדות (מוצג נ5/), אשר מפרסמיהן לא הועמדו לדין, ואשר עליהן ביססה את טענתה. בדחותו טענה זו, ציין בית המשפט כי חלק מאותן קריקטורות "...בהחלט מעורר זעזוע כבד...". עם זאת, קבע בית המשפט כי הוא אינו רואה עצמו מוסמך לקבוע, "במסגרת הדיון הנוכחי, האם באותן קריקטורות גם כן נחצה הקו העבה החוצץ בין מותר לאסור". בית המשפט ציין, כי חזקה על היועץ המשפטי לממשלה כי החלטתו מעוגנת בקביעה כי אין בקריקטורות האמורות פגיעה קשה מספיק ברגשות הדת, עד כי מוצדק להעמיד לדין. בית המשפט ציין, כי שוכנע כי היועץ המשפטי לממשלה "...הפעיל גם בענין דידן מבט ואחריות על רצפי הזמן הקונקרטיים החורגים במידותיהם מרסיסי הזמן הרגילים". 10. אשר לאישום השני, נקבע בפסק הדין כי העובדות הנוגעות לאישום זה אמנם הוכחו. בית המשפט דחה את טענת המערערת להגנה עצמית ולטעות במצב הדברים. בית המשפט הרשיע, אפוא, את המערערת בביצוע העבירה של סיכון חיי אדם בכלי תחבורה. 11. אשר לגזר הדין, בית המשפט עמד על חומרת מעשיה של המערערת בנסיבות הענין. בית המשפט שם דגש מיוחד על העבירה של פגיעה ברגשות הדת. הוא קבע, כי עובדות המקרה מחייבות עונש הקרוב לעונש המירבי הקבוע בחוק לצד עבירה זו. כן קבע, כי המניע הגזעני שבעבירה של ניסיון להשחית מקרקעין, מחייב השתה של עונש מאסר בפועל. עוד ייחס בית המשפט משקל ניכר לעבירה של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה. לצד הקולא, עמד בית המשפט על הבעייה הנפשית ממנה סובלת המערערת, על כך שאין לה עבר פלילי, ועל הבטחתה שלא לחזור בעתיד על מעשים דומים. על רקע מכלול שיקולים אלה, דן בית המשפט את המערערת לעונש של שלוש שנות מאסר, מתוכן שנתיים לריצוי בפועל, בניכוי ימי המעצר שריצתה, והיתרה בת שנה על תנאי, שלא תעבור תוך שלוש שנים אחת מן העבירות בהן הורשעה בתיק זה. 12. הערעור שבפנינו מופנה כנגד הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי. חודו של הערעור כנגד הכרעת הדין מופנה נגד הכרעת דינו של בית המשפט באישום הראשון בלבד. אין הערעור סב על ההרשעה בעבירה נשוא האישום השני. נפתח, אפוא, בערעור על הכרעת הדין ביחס לאישום הראשון, בהתאם לעבירות השונות בהן הורשעה המערערת בגידרו. נסיון לפגיעה ברגשות דת 13. המערערת הורשעה בניסיון לבצע עבירה לפי סעיף 173(א)(1) לחוק העונשין. הוראה זו קובעת, כי מי ש"מפרסם פרסום שיש בו לפגוע פגיעה גסה באמונתם או ברגשותיהם הדתיים של אחרים", דינו מאסר שנה. 14. בטרם נידרש למקרה שבפנינו, מתבקשות הערות אחדות בעלות אופי כללי יותר ביחס לאיסור הפלילי שבסעיף 173 לחוק העונשין. השימוש בהוראת סעיף 173 כבסיס לאישום פלילי הוא נדיר ביותר. נראה, כי זו הפעם הראשונה בה נדרש בית המשפט העליון לדון באישום פלילי המבוסס על הוראה זו. ככל שהצלחתי לברר, אין בפסיקת בית המשפט העליון ולו ענין פלילי אחד בו עלה אישום בעבירה לפי הוראה זו. מצב דברים זה משקף את הבעייתיות הרבה הכרוכה שבאיסור זה. לא נחטא אם נאמר, כי איסור פלילי רחב על פרסום אשר יש בו לפגוע ברגשות, לרבות רגשות דתיים, מצוי במסלול התנגשות חזיתי עם ערכיה היסודיים של מדינה דמוקרטית. במדינה דמוקרטית, מוכרת חירותו היסודית של האדם לנהוג ולהתבטא בהתאם להשקפותיו, אמונותיו וטעמיו, מבלי שהמדינה תטיל מיגבלות על כך. פעמים רבות, פעולות לגיטימיות לחלוטין, המצויות בגרעין הקשה של חירות זו, עלולות לפגוע ברגשות הדת של האחר. אכילת בשר לא כשר על ידי יהודי חילוני עשויה לפגוע, למשל, ברגשות הדת של יהודי דתי. כך גם נסיעה ביום שבת או חג. כך גם אמירה ביקורתית על עיקרון דתי, או על דמות סמלית שהיא חשובה לדת כזו או אחרת. הטלת מיגבלה על התנהגותו של אחד, בשל העובדה שעצם התנהגותו זו סותרת את ערכיו של האחר, ולכן פוגעת ברגשותיו של האחר, אינה מתיישבת עם תפיסות היסוד של מדינה דמוקרטית. כפי שציינתי בבג"צ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז(5) 485, בעמודים 501-500 לפסק הדין: "... הגנה על רגשותיו של חלק אחד מן הציבור עלולה בקלות לחרוג ולהפוך פגיעה ברגשותיו של חלק אחר מן הציבור. המתח בין חופש הדת לבין חופש המצפון, שאחד מהיבטיו הוא גם החופש מדת, שני עקרונות המצויינים במגילת העצמאות כרעיונות עליהן מושתתת מדינת ישראל, הוא מתח טבוע, בלתי נמנע. נראה לי, כי בשיווי המשקל העדין בין חופש הדת לבין החופש מדת, יש לזכור היטב כי עצם העובדה שציבור אחד מחזיק בדיעות ובאמונות שונות ומתנהג אחרת, גם אם יש בכך פגיעה ברגשות ציבור אחר, אינה מצדיקה למנוע מהציבור הראשון להמשיך לחשוב, להאמין ולהתנהג בהתאם לאותן דיעות, אמונות ומנהגים שונים". דברים אלה תופסים גם בענייננו, ואולי אף מקל וחומר. היסוד העובדתי של האיסור הפלילי בו אנו עוסקים הוא "לפרסם פרסום". פרסום הוא ביטוי. מדובר, אפוא, בעבירה המטילה הגבלות על ביטויים, אשר יש בהם כדי לפגוע ברגשות דתיים. עמדה, לפיה כל ביטוי אשר יש בו פוטנציאל לפגיעה ברגשות הדת, ייפול לגדרה של עבירה זו, חותרת תחת הזכות היסודית לחירות הביטוי. כפי שציין השופט ברק בבג"צ 953/89 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד מה(4) 683 (בעמוד 690): "מטבעו של ביטוי שהוא פוגע ברגשות, ואם כל פגיעה ברגשות תאפשר פגיעה בחופש הביטוי, סופנו שלא נכיר בחופש הביטוי כלל. על-כן חייבת חברה דמוקרטית, המבקשת להגן הן על חופש הביטוי והן על רגשות הציבור, לקבוע 'רמת סיבולת', שרק פגיעה ברגשות הציבור העולה על רמה זו תצדיק פגיעה בחופש הביטוי". דברים אלה אינם מלמדים על כך, שאין כל צורך בעבירה הקבועה בסעיף 173 לחוק העונשין. אכן, בנסיבות מסויימות עשויה להיות הצדקה להטיל מיגבלות על חופש הביטוי, בהקשר של פגיעה ברגשות הדת (ראו ד' סטטמן, "פגיעה ברגשות דתיים" (רב תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית (מ' מאוטנר, א' שגיא, ר' שמיר עורכים) תל אביב 1998) 133, בעמודים 149-147; ראו גם א' כשר, "פגיעה ברגשות וטובת הכלל" משפט וממשל ב' 289, 294). בכך עוד נדון בהמשך. אך יש בדברים אלה כדי להבהיר, כי נדרשת זהירות רבה בתחימת גבולותיו של האיסור הפלילי לפי סעיף 173. יש להקפיד על כך, שאיסור פלילי זה לא יפגע בחירויות יסוד בשיטת המשפט שלנו מעבר לנדרש, כדי להשיג את מטרתו - מניעת פגיעות קשות ובלתי מוצדקות ברגשות הדת. על רקע דברים אלה, נוכל לפנות לדיון במקרה שבפנינו. 15. אשר ליסוד ההתנהגותי שבהגדרת העבירה - "מפרסם פרסום" - קבע בית משפט קמא, כי יש ספק בשאלה האם הדביקה המערערת חלק מן הכרוזים על כתלי הבתים שבעיר חברון. אין ספק, כי אם היה נקבע ממצא כי המערערת הדביקה את הכרוזים, בהתאם לתכניתה, היה בכך משום "פרסום" במובן חוק העונשין. מכל מקום, קביעתו של בית המשפט המחוזי כי נעשה על ידי המערערת ניסיון "לפרסם" מבוססת היטב. בנסיבות הענין ברור כי מעשיה של המערערת חרגו מגדר מעשי הכנה גרידא, ועלו כדי תחילת ביצוע של ההתנהגות האסורה - "פרסם". 16. השאלה העיקרית, ביחס להרשעה בעבירה זו, היא האם הוכח בנסיבות הענין היסוד שבהגדרת העבירה, כי מדובר בפרסום "שיש בו לפגוע פגיעה גסה באמונתם או ברגשותיהם הדתיים של אחרים". בא כוחה של המערערת טען, בהקשר זה, כי מדובר בעבירה המטילה מגבלה על חירות הביטוי, ולכן יש מקום לפרש יסוד זה בהגדרת העבירה כרכיב תוצאתי, הדורש תוצאה בפועל של פגיעה ברגשות הדת. 17. דומה, כי בטענה זו - אפילו נתקבלה - אין כדי להביא לשינוי בהכרעת הדין שבפנינו. המערערת לא הורשעה בעבירה מושלמת של פגיעה ברגשות הדת. היא הורשעה בניסיון לבצע עבירה זו. גם כאשר היסוד העובדתי של הגדרת העבירה המושלמת כולל רכיב תוצאתי, האחריות הפלילית בגין ניסיון לבצע את העבירה אינה מותנית בהשגת התוצאה האסורה (ראו פלר, יסודות בדיני עונשין, חלק ב', (ירושלים, 1987), בעמוד 79). אדרבא, מקום בו מדובר בעבירת תוצאה, ניתן לדבר על ניסיון רק מקום בו התוצאה בה מותנית העבירה לא נגרמה. כאשר התוצאה התרחשה, מדובר בעבירה מושלמת. מסיבה זו, אפילו אם היתה נדרשת תוצאה בפועל לצורך האחריות לפי הוראת סעיף 173(1), לא היה בכך כדי להשליך על הרשעתה של המערערת בניסיון לביצוע העבירה. 18. לעיצומו של ענין, לשון סעיף 173(1) אינה מציבה דרישה לפגיעה בפועל. היא מציבה דרישה להתנהגות, אשר יש בה פוטנציאל אובייקטיבי לפגיעה כזו - "יש בו לפגוע פגיעה גסה..." (ההדגשה הוספה). מבחינת הגדרת העבירה אין מדובר, על כן, ברכיב תוצאתי. מדובר בנסיבה, התוחמת את טיב ההתנהגות האסורה. בכך, אין כדי להפוך את העבירה, שהיא עבירת התנהגות, לעבירה תוצאתית. אכן, ברוח זו נפסק בבג"צ 351/72 קינן נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד כו(2) 811, ביחס להוראת סעיף 149 לפקודת החוק הפלילי (היא קודמתה של הוראת סעיף 173), כי המדובר בהוראה הקובעת אמת מידה אובייקטיבית, אשר עניינה בהשפעתו הפוטנציאלית של הפרסום על מי שמחזיק בדת פלונית. כפי שציין השופט לנדוי באותה פרשה (בעמוד 815), המדובר ב"מבחן אובייקטיבי... לא המניע הסובייקטיבי של מפרסם הדברים הוא הקובע לצורך הסעיף הזה אלא הרושם שהדברים אשר פורסמו עשויים לעורר בלבו של בעל האמונה הדתית" (ההדגשה הוספה). גישה דומה ננקטה על ידי בית משפט זה בפרשה שנדונה לאחרונה, בה עלתה לדיון שאלת סיווגה של עבירה קרובה, הנוגעת גם היא לחופש הביטוי. בע"פ 6696/96 כהנא נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (להלן: פרשת כהנא) נדרש בית המשפט לפירושה של הוראת סעיף 134(א) לחוק העונשין, בה נקבע כי "המפרסם, מדפיס או משעתק פרסום ויש בו כדי להמריד, דינו - מאסר חמש שנים..." (ההדגשה הוספה). באותה פרשה נחלקו הדעות בדבר מובנו של היסוד "שיש בו כדי להמריד". המחלוקת סבה בעיקרה אודות קיומו וטיבו של מבחן הסתברותי בגידרו של יסוד זה. מכל מקום, בשאלת מיון העבירה, קבע בית המשפט פה אחד, כי העבירה האמורה אינה עבירת תוצאה, המותנית בתוצאה בפועל של המרדה: נקבע, כי מדובר בעבירת התנהגות (ראו פיסקה 21 לפסק דינו של השופט גולדברג; פיסקה 2 לפסק דינו של השופט מצא; פיסקה 3 לפסק דינו של הנשיא). עוד נקבע, כי היסוד של "שיש בו כדי להמריד" הוא יסוד נסיבתי באותה עבירה (פיסקה 21 לפסק דינו של השופט גולדברג; פיסקה 4 לפסק דינו של השופט מצא; פיסקה 3 לפסק דינו של הנשיא ברק). גם על רקע זה, יש לדחות את הטענה כי מדובר בעבירה תוצאתית. הפגיעה בה עוסק סעיף זה היא, אם כן, פגיעה פוטנציאלית ברגשות. 19. שאלה אחרת היא מה על התביעה להוכיח בגדרו של היסוד "שיש בו כדי לפגוע פגיעה גסה...", וכיצד ניתן לבסס את דבר התקיימותו של יסוד זה. ראשית דבר, יש להגדיר לעצמנו מהי "פגיעה ברגשות הדת", אשר נדרש פוטנציאל לקיומה. קשה לדבר על פגיעה ברגשות, במובן דומה לפגיעה בגופו של אדם. רגשות אינם אובייקט מטריאלי, אשר ניתן לפגוע בו (ראו סטטמן, במאמרו הנ"ל, בעמוד 136). במה, אפוא, עשוי להתבטא יסוד תוצאתי של פגיעה ברגשות? סטטמן מציע, במאמרו הנ"ל (שם) פיתרון לפיו: "... פגיעה ברגשותיו של אדם פירושה ליצור אצלו רגשות לא רצויים, רגשות כעצב, תסכול, עלבון, עוגמת נפש וכעס ... בהתאם לכך, פגיעה ברגשות דתיים היא הסבת רגשות כואבים שמקורם באמונות הדתיות של הנפגע. אדם פוגע ברגשותיו הדתיים של פלוני כאשר הוא גורם לו בהתנהגותו כעס, תסכול, עלבון וכדומה, וכאשר רגשות אלה לא היו מתעוררים אצל הנפגע אלמלא היה בעל אמונה דתית". פיתרון זה הוא פיתרון של שכל ישר. הוא מתרגם באופן משכנע את המונח המופשט "פגיעה ברגשות", למונח בעל משמעות מציאותית. השאלה היא, על כן, מהי עצמת והיקף הפגיעה, במובן האמור, אשר נדרש פוטנציאל להתקיימותה, ומה ההסתברות הנדרשת לפגיעה כזו. 20. אשר לעצמת הפגיעה, הוראת הסעיף דורשת, כי יהיה מדובר בהתנהגות שיש לה פונטציאל לפגוע "פגיעה גסה" ברגשות. דרישה זו לפגיעה קשה ברגשות יונקת, אל נכון, מתוך הצורך שלא להציב רף נמוך מדי, אשר יביא להפללה של מגוון רב של ביטויים. אנו חיים בחברה דמוקרטית, האמונה על פתיחות ופלורליזם. החברה הדמוקרטית המיוחדת בה אנו חיים כוללת פסיפס רב ומורכב של אמונות, השקפות ודתות, אשר אינן תמיד מתיישבות אלה עם אלה. במצב דברים זה, טמון תמיד הפוטנציאל של פגיעה ברגשות עקב מעשה כזה או אחר. מתחייבת גישה התוחמת את העבירה של פגיעה ברגשי הדת למקרים בהם מדובר בפוטנציאל לפגיעה קשה ומשמעותית (ראו דבריו הנ"ל של השופט ברק, בפרשת אינדור). זאת ועוד, שאלות שבענייני דת, והיחס בין דת לבין מדינה, מעוררות לא אחת ויכוחים ומחלוקות. גם באלה עלולות לעלות עמדות העלולות לפגוע. על דברי ביקורת, העולים במסגרת הויכוח הציבורי, ועלולים לפגוע ברגשות הדת, נאמר כי "לא בדרך הדיון הפלילי יוכלו להגיע לידי הכרעה אחרת" (דברי השופט זוסמן, בבג"צ 4/64 וגנאר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(1) 29, 31). גם על רקע זה עולה, כי יש להכיר בפגיעה מסויימת ברגשות הדת, כפגיעה אשר יש להשלים עימה. מכך מתחייבת הגישה, לפיה אין עבירה פלילית בכל פגיעה ברגשות הדת, אלא רק מקום בו מדובר בפגיעה בעלת עוצמה ניכרת. כאמור, גישה זו מצאה את ביטויה בסעיף 173(1), הדורש כי בפרסום יהיה פוטנציאל לפגיעה "גסה" ברגשות הדת. 21. אשר להיקף הפגיעה הפוטנציאלית, מקובל עלינו, כי האינטרס המגולם בעבירה האוסרת פגיעה ברגשות הדת, הוא האינטרס של בני אותה דת בכללותם להבדיל מפגיעה ברגשות דת של פרט זה או אחר. כבר נאמר על אינטרס זה, שהוא: "... אינטרס הנושא אופי ציבורי-קולקטיבי - לאמור: תכנו או נשואו של האינטרס הזה נעוץ ברגשות הדת והאמונה הדתית של בני הסקטור הדתי של הציבור היהודי בכללותם, להבדיל מרגשות הדת והאמונה הדתית של יהודי פלוני בתורת פרט..." (דברי השופט אגרנט, בבג"צ 287/69 מירון נ' שר העבודה, פ"ד כ"ד(1) 337, בעמוד 349). בהתאם לכך, נקבע כי בבחינת פגיעה ברגשות דת, יש להידרש ל"...דעתו ורגישותו של רוב או חלק ניכר מאותו הציבור ולא דעותיהם הקטביות של אנשים הנמנים על מיעוט קיצוני בהשקפותיו" (דברי השופט עציוני בבג"צ 124/70 כוכבי שמש נ' רשם החברות, פ"ד כה(1) 505, בעמוד 516; ראו, בהקשר קרוב, דברי השופטת דורנר בבג"צ 606/93 קידום יזמות ומול"ות בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) 1, בעמודים 15-14 לפסק הדין). גם דרישה זו יונקת מן הצורך לקבוע גבולות ראויים לעבירה שעניינה ביטוי. הפגיעה בחופש הביטוי, הגלומה בענישה על ביטויים הגורמים פגיעה לפלח קטן וייחודי בציבור הרלוונטי, אשר יש לו, אולי, רגישות מיוחדת, עולה על הנדרש במסגרת ה"תן וקח" המתחייב במשטר דמוקרטי (ראו, לגישה דומה, במאמרו הנ"ל של א' כשר). 22. א. שאלה נוספת נוגעת להסתברות הנדרשת לפגיעה הפוטנציאלית ברגשות הדת. בפרשת כהנא הנ"ל, היתוו שופטי הרוב מבחנים דומים לענין זה. השופט גולדברג קבע כי נאסר "רק פרסום שהפוטנציאל שבו להמריד הוא ממשי" (ראה בפיסקה 22 של פסק דינו). באופן דומה, ציין הנשיא כי נדרשת אפשרות ממשית לכך שהפרסום אמנם ימריד. הסתברות זו משקפת את הדרישה לכך שלפרסום יהיה פוטנציאל לגרום להמרדה (שם, בפיסקה 8). ב. בדומה לגישת הנשיא ברק בפרשת כהנא, איני סבור כי יש לאמץ בענייננו מבחן מקל, המסתפק בנטיה רעה של הפרסום לפגוע ברגשות. ענישתם של דברים, אשר טמון בהם פוטנציאל נמוך לפגיעה ברגשי הדת של רוב חבריה של קבוצה דתית, או כשפוטנציאל הפגיעה הינו גבוה אך הפגיעה הצפויה אינה קשה, תרחיב, לדעתי, את האחריות הפלילית באופן בלתי ראוי. עמדתי לעיל על כך, שהאפשרות לפגיעה ברגשות הדת עלולה להתלוות לפרסומים רבים. יש לזכור, כי טרם עשיית ביטוי כלשהו, שוררת פעמים רבות אי וודאות ביחס לאחריות אפשרית בגינו. המפרסם הפוטנציאלי, אשר אינו רוצה להיחשף לאחריות, לוקח, מטבע הדברים, שולי ביטחון. הצבת רף נמוך מדי עלולה, בשל תופעה זו, לצנן ביטויים רבים, אשר אין כל תועלת במניעתם. תוצאה זו היא בלתי רצויה, ויש להימנע ממנה. ג. גדר הספקות במקרה שבפנינו הוא, על כן, האם לאמץ את מבחן האפשרות הסבירה או הממשית, אשר אומץ בפרשת כהנא, או שמא יש לאמץ מבחן מחמיר יותר, הדורש וודאות קרובה לפגיעה גסה. בתמיכה לאימוץ מבחן הוודאות הקרובה, יש לעמוד על כך, שהאינטרס המוגן במקרה שבפנינו, אף שהוא אינטרס נכבד, אינו עומד במישור שווה לאינטרס שעמד על כפות המאזניים בפרשת כהנא. באותה פרשה, מציין הנשיא מפורשות כי הוא מאמץ נוסחת איזון של אפשרות סבירה, נוכח קביעתו כי האינטרס החברתי המוגן על ידי עבירת ההמרדה הוא האינטרס של מבנה המשטר. הנשיא ברק קבע, כי מדובר באינטרס, אשר "עומד ברמה כה גבוהה במעלות הערכים של מדינת ישראל, והסיכון של פגיעה בו הוא כה גדול", עד כי "יש להעמיד את הדרישה של הקשר הסיבתי על המבחן של האפשרות הסבירה (או הממשית)" (שם, בפיסקה 11). על רקע זה, ניתן לטעון כי יש מקום לאמץ בענייננו מבחן מחמיר יותר, המעניק הגנה רבה יותר לחופש הביטוי. עמדה זו עולה בקנה אחד עם הקשיים הטמונים בהגבלה על ביטויים הפוגעים ברגשות, כמוסבר לעיל. מנגד, נפסק כי רגשות הדת הם חלק מן הסדר הציבורי במובנו הרחב של ביטוי זה (דברי השופט ברק בבג"צ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1) 421, בעמוד 430). כפי שציין השופט ברנזון בענין מירון הנ"ל (בעמוד 363), כיבוד "...רגשות הזולת, לרבות רגשות דת ואמונה", הוא תנאי הכרחי לכינונם של "...חיי חברה תקינים ומכובדים". אכן, הפגיעה הגסה ברגשות הדת מכרסמת בערך הסובלנות, הוא אחד הערכים המלכדים והמאחדים של החברה בישראל. החובה שלא לפגוע ברגשי הדת של הזולת, הקבועה כיום בסעיף 173 לחוק העונשין, "נובעת במישרין מחובת הסובלנות ההדדית בין אזרחים חפשיים בעלי אמונות שונות, שבלעדיה לא תיתכן שום חברה דמוקרטית מגוונת כשלנו" (דברי השופט לנדוי בעניין קינן הנ"ל, בעמוד 814). כפי שציין הנשיא שמגר בבג"צ 806/88 UNIVERSAL CITY STUDIOS נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(2) 22: "... הפגיעה חמורה ברגשות הדת היא אנטי-תזה של הסובלנות ... זו האחרונה נועדה לטיפוחו ולקידומו הפוזיטיבי של הביטוי העצמי האנושי ולא לפגיעה ברגשות ולדיכויים. סובלנות הדדית בין אנשים בעלי השקפות, דעות ואמונות שונות הוא תנאי יסוד לקיומה של חברה דמוקרטית חופשית, ופגיעה חמורה ברגשות איננה מתיישבת עימה" (בעמוד 30; ההדגשה הוספה). שיקולים אלה מלמדים על חשיבותו של האינטרס בדבר מניעת פגיעה ברגשות, לרבות רגשות הדת. לשיקול זה מצטרף שיקול נוסף, הנוגע לטיב המיגבלה על חופש הביטוי בה אנו עוסקים. מבחן הוודאות הקרובה הותווה ביחס להחלטות אודות מניעה מוקדמת של ביטויים. מניעה מוקדמת של ביטויים הוגדרה, בהקשר זה, כצורה החריפה ביותר של הגבלה על חופש הביטוי (ראו דברי השופט ברק בעניין UNIVERSAL הנ"ל, בעמוד 35). ואמנם, בעוד שמניעה מוקדמת היא בעלת אופי טוטלי, המונע מראש כל מרחב מחיה לביטוי, לענישה הפלילית אופי "חלש" יותר: היא מרסנת ביטויים, אך אינה מונעת אותם לחלוטין. מנקודת מבט זו, ניתן לשקול, על כן, לאמץ מבחן מחמיר פחות, של אפשרות סבירה (או פוטנציאל ממשי) לפגיעה ברגשות (לשיקול זה, ראו פסק דינו של הנשיא בענין כהנא הנ"ל, בפיסקה 10 לפסק דינו). נטייתי היא לאמץ, לצורך הסוגיה שבפנינו, את מבחן הוודאות הקרובה. זאת, על רקע הערכתי, כי עוסקים אנו באינטרס שאינו מצוי במדרגה העליונה של הערכים המוגנים בשיטת המשפט שלנו. עם זאת, אין לי צורך לקבוע מסמרות בשאלה זו, שכן נראה לי כי גם המבחן המחמיר יותר, מבחן הוודאות הקרובה, מתקיים במקרה שבפנינו, כפי שיפורט להלן (בפיסקה 25). 23. שאלה נוספת נוגעת לראיות הנדרשות לצורך קביעת פוטנציאל הפגיעה שבפרסום. בא כוחה של המערערת טען, כי שאלת הפגיעה של הפרסום ברגשות הדת ועצמתה היא ענין למומחים בלבד. בלא חוות דעת מומחים, כך טען, לא ניתן להרשיע בעבירה לפי סעיף 173. טענה זו אינה משכנעת. במקרים רבים, שאלת הפגיעה ברגשות דת אינה ענין של מומחיות. בית המשפט ראה בשאלה זו, של הפגיעה האפשרית ברגשות, משום שאלה אשר אינה כרוכה "...במומחיות מיוחדת דוקא של הרשות, ושהיא למעשה נחלת הכלל..." (דברי השופט עציוני בעניין כוכבי שמש, בעמוד 515). באופן דומה, ציין השופט א' גולדברג בפסק דינו בפרשת UNIVERSAL הנ"ל (בעמוד 41), כי: "כשניתן לנו לקבוע בדרך בלתי אמצעית, אם הסרט פוגע ברגשות הדת ... עינינו רואות ואוזנינו שומעות אם פגיעה כזאת קיימת או שאינה קיימת". ולאחרונה פסק ברוח זו השופט זמיר בבג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, דינים עליון נא 428. בהתייחסו לנטל, הרובץ על עותר הטוען לפגיעה ברגשות דתיים המצדיקה שבית המשפט ימנע פולחן דתי, אומר השופט זמיר (בפיסקה 15 לפסק דינו): "יש מקרים ברורים בהם הדברים מדברים בעד עצמם. במקרים כאלה יכול בית המשפט להעריך את חומרת הפגיעה, אם קלה היא ואם קשה, על פי השכל הישר ונסיון החיים, אף ללא הוכחות...". בהעריכו את הפוטנציאל הגלום בפרסום, יידרש בית המשפט למכלול הנסיבות העשויות להשפיע על האפקט האפשרי שלו. המדובר בהערכת פועלו האפשרי של הפרסום הקונקרטי, בעת שנעשה. בראש ובראשונה יידרש בית המשפט לתכנו של הפרסום, הן מבחינת מובנו, והן מבחינת סגנונו. בית המשפט יידרש גם לנסיבות האופפות את המקרה - מהו המדיום בו נעשה שימוש, מהו קהל היעד, היכן נעשה הפירסום, ומתי הוא נעשה. עשויה להיות חשיבות לא מבוטלת, בהקשר זה, גם לשאלה האם הקהל בו מדובר הינו "קהל שבוי". על רקע כל אלה, ניתן לקבוע, האם בפרסום טמון פוטנציאל ממשי לפגיעה גסה ברגשות הדת (השוו, לענין זה, דברי השופט א' גולדברג, בפיסקה 22, בפסק דינו בפרשת כהנא). 24. אמת, לא תמיד ניתן יהיה לקבוע ממצא - לחיוב או לשלילה - בדבר הפגיעה הטמונה בפרסום פלוני. במקרים אשר אינם ברורים על פניהם, ניתן להוכיח את הפגיעה הגלומה בפרסום על ידי עדות מומחה. ההידרשות לעדות כזו עשויה להיות רצויה, למשל, כאשר עשוי להתעורר ספק בדבר מובנו של הפרסום, תוכנו או האפקט הפוטנציאלי הגלום בו. מובן, כי גם הנאשם יכול להביא מומחים מטעמו, אשר יבהירו מדוע אין לראות בטקסט מסויים משום פגיעה קשה ברגשות הדת. כפי שמציין השופט זמיר בפרשת נאמני הר הבית הנ"ל, בהמשך לדבריו המובאים לעיל: "במקרים ... בהם המסקנה אינה ברורה, צריך העותר לשכנע את בית המשפט, ככל שהדבר ניתן בנסיבות המקרה, כי חומרת הפגיעה ברגשות הדתיים עולה על רמת הסיבולת ... אם נותר ספק, הכף נוטה נגד ההתערבות של בית המשפט. בדרך כלל, בית המשפט אינו מוכן לפגוע בזכות יסוד, אף אינו מרשה לרשות מינהלית לפגוע בזכות יסוד, אלא על בסיס של ראיות חזקות". 25. המקרה שבפנינו נופל בבירור לגדרה של קבוצת המקרים הראשונה. בשים לב למכלול השיקולים הנוגעים לענין, אין כל קושי לאשר את מסקנתו החד משמעית של בית משפט קמא, כי בפרסום הכרוז היה פוטנציאל ממשי לפגיעה גסה ברגשות בני הדת המוסלמית. מנקודת מבטו של בן הדת המוסלמי, מדובר בביזוי בוטה וקשה של הנביא הקדוש ביותר לדת זו (מוחמד), ושל הספר הקדוש ביותר לדת זו (הקוראן). על פעולה מעין זו אמר השופט לנדוי בפרשת קינן הנ"ל, כי "... הצגתו של האל עצמו על הבמה באופן המבזה את רגשות המאמינים הוא מעבר לגבול המותר אצלנו על-פי הדין" (בעמוד 815; ההדגשה הוספה). לכך מתווסף המקום בו ביקשה המערערת לפרסם את כרוזיה - עיר אשר יש בה אוכלוסיה מוסלמית גדולה, ואשר שוררת בו בשנים האחרונות מתיחות גבוהה בין יהודים לבין ערבים. ברקע מתיחות זו עומדת גם מחלוקת ארוכת שנים בין יהודים לבין מוסלמים אודות מערת המכפלה שבעיר, מחלוקת אשר אף זכתה לכינוי "המלחמה על המערה" (דין וחשבון ועדת החקירה לעניין הטבח במערת המכפלה (ירושלים, התשנ"ד1994-), בעמוד 135). אכן, ועדת החקירה ציינה, כי "אין ספק" כי מערת המכפלה היא בבחינת "אתר רגיש", נוכח העובדה ש"למערת המכפלה נקשרת הילה של קדושה הן על ידי היהדות, הן על ידי האיסלם והן על ידי הנצרות" (בעמוד 150). מסקנתי היא, כי במכלול נסיבות הענין היה טמונה בפרסום הכרוז פגיעה כזו ברגשות הדת, החוצה את גבול המותר, ועוברת את סף הסיבולת. לפיכך, מתקיים היסוד הנסיבתי, הנוגע לטיב הפרסום בו מדובר, הנדרש לצורך גיבוש העבירה מתקיים. "מעשה גזענות" - ניסיון או עבירה מושלמת? 26. בא כוחה של המערערת טוען, כי לא היה מקום להרשיעה בעבירה של מעשה גזענות, כי אם בעבירה של ניסיון למעשה גזענות, כפי שמתבקש מתיוג מעשיה של המערערת כניסיון לגרום לפגיעה ברגשות הדת. עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מגלה אי בהירות בנקודה זו. בסיכום הכרעת דינו (בעמוד 190), ציין בית המשפט כי הוא מרשיע את המערערת בעבירה של "מעשה גזענות בצירוף ניסיון להשחתת מקרקעין". דברים אלה מתיישבים עם מסקנה כי המערערת הורשעה בניסיון, ולא בעבירה מוגמרת, וכי הניסיון מתייחס גם למעשה הגזענות. עם זאת, מדבריו של בית המשפט במקום אחר עולה לכאורה מסקנה שונה. בסכמו את הדיון בסעיף האישום של מעשה גזענות והשחתת פני מקרקעין, מציין בית המשפט כי "הוכח בפנינו שהנאשמת עברה הן את העבירה של נסיון השחתת פני מקרקעין והן עבירה של מעשה גזענות לפי סעיפים 25+196 ו144ד1 לחוק העונשין". מכך עולה, לכאורה, כי מדובר בשתי עבירות שונות ונבדלות זו מזו - מעשה גזענות מצד אחד, השחתת פני מקרקעין מצד שני. 27. פתרונה של אי בהירות זו הוא פשוט. סעיף 144ד1 לחוק העונשין, אליו מפנה בית המשפט המחוזי, אינו קובע עבירה נבדלת, העומדת על רגליה שלה. המדובר במעין "הוראת סל", הנוגעת לשורה ארוכה של עבירות. לגבי כל העבירות האמורות, המפורטות בה, נקבע כי אם נעברו מתוך מניע של גזענות, דינן "כפל העונש שנקבע לאותה עבירה או מאסר עשר שנים, הכל לפי העונש הקל יותר". מדובר בעבירות רבות, הכוללות (ס"ק (ב)): "עבירה נגד הגוף, החירות, או הרכוש, עבירה של איומים או סחיטה; עבירות של בריונות ותקלות לציבור ושל מטרדים הכלולות בסימנים ט' וי"א בפרק זה, ועבירה בשירות הציבור וכלפיו הכלולה בפרק ט' סימן ד', הכל למעט עבירה שהעונש שנקבע לה הוא מאסר עשר שנים ומעלה". יוצא מכך, כי בסעיף 144ד1 לא התכוון המחוקק לקבוע עבירה זו או אחרת. כוונתו היתה שונה. הוא בא לקבוע יסוד נפשי מחמיר - "מניע של גזענות" - אשר בהתקיימו מוגבה רף הענישה בשיעור ניכר. לא ניתן לדבר, על כן, על הרשעה ב"מעשה גזענות" או בניסיון לבצע עבירה של "מעשה גזענות". ניתן לדבר על הרשעה בעבירה אחרת, מאלה המנויות בסעיף 144ד1(ב) (או בניסיון לה), אשר נעשתה מתוך מניע גזעני לפי סעיף 144ד1. 28. מסקנה זו בדבר מהותה של הוראת סעיף 144ד1 עולה בבירור מן ההיסטוריה החקיקתית שקדמה לקבלת הוראה זו על ידי הכנסת. בדברי ההסבר להצעת החוק בה נכללה הוראה זו (הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 42) (מעשה גזענות), התשנ"ד1994-), נאמר כי: "... אין החוק הקיים מחמיר בעונשו של המבצע עבירה ממניעים גזעניים. מוצע לקבוע כי המבצע עבירה כלשהי, מתוך מניע של גזענות, יהיה צפוי לכפל העונש המרבי הקבוע לעבירה, אך לא יותר מעשר שנות מאסר. החמרת עונש המאסר עד עשר שנים, מבטאת את החומרה שבה רואה המחוקק מעשה שנעשה מתוך גזענות" (ההדגשה הוספה). בהתאם לכך, ציין השופט מצא בע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221, כי פועלו של המחוקק בהוראה זו: "... הסתכם ... בקביעת עונש חמור יותר למי שעבר איזו משורת עבירות קיימות ואשר עשה כן 'מתוך מניע של גזענות. נראה שבכך נקט המחוקק אותה אמת מידה שהנחתה אותו גם בחקיקה האנטי גזענית במישור הקונסטיטוציוני, שלא לעבור את גבול ההכרח" (בעמוד 258). 29. להשלמת הדברים יצויין, כי הוראת סעיף 144ד1 לחוק העונשין חלה לא רק על הצורה המושלמת של העבירה, כי אם גם על צורותיה הנגזרות. הדבר עולה מהוראת סעיף 34ד לחוק העונשין, הקובעת כי: "מלבד אם נאמר בחיקוק או משתמע ממנו אחרת, כל דין החל על הביצוע העיקרי של העבירה המושלמת חל גם על נסיון, שידול, נסיון לשידול או סיוע, לאותה עבירה". לפיכך, חלה הוראת סעיף 144ד1 זו גם על העבירה בה הרשיע בית המשפט המחוזי את המערערת, היא ניסיון להשחתת פני מקרקעין. 30. לסיכום נקודה זו ראוי כי נבהיר את המסקנה המרשיעה העולה מפסק הדין של בית משפט קמא. הרשעתה של המערערת היא בעבירה של ניסיון להשחתת מקרקעין, מתוך מניע של גזענות, עבירה לפי סעיף 196 לחוק העונשין, ביחד עם הוראות סעיפים 25 ו144-ד1 לחוק. 31. בשולי הדיון בעבירה זו יצויין, כי אין יסוד לטענת ההגנה כאילו הוראת סעיף 144ד1 קובעת עבירה תוצאתית. כפי שראינו, מדובר בהוראה כללית, המחמירה בעונשן של עבירות שונות אם נעשו מתוך מניע גזעני. הוראה זו נוגעת למישור היסוד הנפשי (פלר, יסודות בדיני עונשין, חלק א' (ירושלים, 1984), בעמוד 507). אין בינה ובין יסוד תוצאתי, המצוי במישור היסוד העובדתי של העבירה, ולא כלום. תמיכה בארגון טרור 32. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערערת בעבירה לפי סעיף 4(ז) לפקודת מניעת טרור. עבירה זו התבטאה בלבישת חולצה שעליה סמל של ארגון טרור. בית המשפט הגיע למסקנתו המרשיעה, אף שלא היה בידו לקבוע ממצא בשאלה האם המערערת היתה לבושה בחולצה האמורה בעת שיצאה לעיר חברון כדי לתלות בה את הכרוזים שהכינה. 33. סעיף 4(ז) לפקודת מניעת טרור קובע, כי: "העושה מעשה שיש בו גילוי של הזדהות עם ארגון טרוריסטי או אהדה אליו, בהנפת דגל, בהצגת סמל או סיסמה או בהשמעת המנון או סיסמה, או כל מעשה גלוי דומה המגלה בבירור הזדהות או אהדה כאמור, והכל במקום ציבורי או באופן שאנשים הנמצאים במקום ציבורי יכולים לראות או לשמוע גילוי כזה של הזדהות או אהדה". מבצע עבירה, וצפוי לעונש של עד שלוש שנות מאסר בגין עבירה זו. נראה, כי גם על פי גירסת המערערת מתקיים היסוד העובדתי של העבירה האמורה, כמפורט להלן. 34. "העושה מעשה ... בהצגת סמל". המערערת לבשה חולצה שעליה הסמל של ארגון טרור. היא עשתה כן באופן שנראתה לפחות על ידי שני אנשים (החיילים שעצרו אותה). בכך עשתה "מעשה" של הצגת הסמל של תנועה זו, אשר הוכרזה ארגון טרור. 35. "שיש בו גילוי של הזדהות עם ארגון טרוריסטי או אהדה אליו". מדובר ביסוד אובייקטיבי, הנוגע למהות המעשה בו מדובר, ולמסר העולה ממנו. השאלה היא, האם במכלול נסיבותיו של המקרה, המסר אותו יקלוט צופה סביר במעשה הוא מסר של הזדהות או אהדה לארגון טרור. נראה כי לבישת החולצה, שעליה סמל של ארגון טרור, עשויה בהחלט לקיים יסוד זה. ניתן לזהות בפעולה של לבישת החולצה ביטוי לכך שלובש החולצה משייך עצמו, לפחות מן הבחינה הרעיונית, לתנועה זו. המסר העולה מן הפעולה של לבישת החולצה הוא מסר של זיקה בין ארגון הטרור לבין לובש החולצה. מדובר בשימוש באמצעי ייצוגי אשר זוהי המשמעות הטבעית שלו. אכן, בהציגו בפני הכנסת את הצעת החוק בה הוכנסה הוראת סעיף 4(ז) לפקודת מניעת טרור, ציין שר המשפטים כי בכלל הפעולות הנכנסות לגדר הסעיף מצוי גם "...מי שיוצא עם חולצה 'אני תומך באש"ף" (דברי הכנסת, חוברת ל"ה, ישיבה שנ"ט, ח' אב תש"ם (21 יולי 1980), בעמוד 3998; יצויין, כי באותה עת היה אש"ף ארגון טרור). הפוטנציאל האמור מתחזק במידה ניכרת, מקום בו הפעולה הסמלית של לבישת החולצה נעשית בעיר אשר יש בה אוכלוסיה ערבית גדולה, המצויה במרכזו של עימות קשה ומתמשך בין יהודים לבין ערבים. אכן, ביודענו את נסיבות המצאה של המערערת בעיר חברון, ואת התיזה האידיאולוגית של הארגון אשר סמלו התנוסס על חולצתה, טבעי להסיק כי בפעולה של אימוץ סמל "כך" בנסיבות הענין היה פוטנציאל ממשי להבעת הזדהות ותמיכה בארגון זה. כמובן, גם בסמל של ארגון טרור ניתן לעשות שימוש שאינו מביע תמיכה או אהדה לארגון כזה. ניתן, למשל, להשתמש בו לצורך הבעת מחאה כנגד אותו ארגון. ניתן להשתמש בו לצורך סאטירה. לא כל פעולה של לבישת חולצה שעליה מתנוסס סמל של ארגון כזה היא, באופן הכרחי, הבעת הזדהות או תמיכה בארגון טרור. הכל ענין של הקשר ושל נסיבות. כך או כך, גם מגירסת המערערת, לפיה לבשה את החולצה בעת שנתפסה על ידי חיילי צה"ל, עולה המסקנה כי בלבישת החולצה היה טמון יסוד אובייקטיבי של הבעת הזדהות או תמיכה. 36. "במקום ציבורי". מקום ציבורי מוגדר בחוק העונשין (סעיף 35), בין השאר, כ"דרך, בנין, מקום או אמצעי תעבורה שיש אותה שעה לציבור זכות או רשות של גישה אליהם, בלא תנאי או בתנאי של תשלום...". הגדרה זו חלה, ככל הוראותיו של החלק הכללי והמקדמי של חוק העונשין, גם על העבירות שבפקודת מניעת טרור (ראו סעיף 34כג לחוק העונשין, הקובע כי "באין בחוק הוראה לסתור, יחולו הוראות החלק המקדמי והחלק הכללי גם על עבירות שלא לפי חוק זה"). אין חולק, כי גם אם החולצה נלבשה רק אחרי שהמערערת פגשה בחיילים, כגירסתה, כי לבישת החולצה נעשתה במקום ציבורי - בסמטאות העיר חברון. המדובר במקום, אשר יש לציבור זכות או רשות לגשת אליו. 37. טענת המערערת, כי החולצה נלבשה כאשר היא והחיילים היו מחוץ למקום הנתון לשליטת הפלסטינים, אינה מעלה ואינה מורידה לענין היסוד העובדתי של עבירה זו. אכן, הוראת סעיף 4(ז) אינה מותנית בכך, שהמסר נקלט אצל אדם המשתייך לקבוצה מסויימת דווקא - למשל, מי שעלולים להיפגע מן ההזדהות עם ארגון הטרור. כך, למשל, הבעת הזדהות עם ארגון טרור, במובן סעיף 4(ז), היא אפשרית - ואולי אף ביתר שאת - כאשר הקהל הפוטנציאלי הוא דווקא קהל של תומכים, אשר המסר של הזדהות עם ארגון הטרור עלול לדבוק גם בחברים בו. 38. היסוד הנפשי. מן האמור עד כאן עולה, כי במקרה שבפנינו מתקיימים רכיבי היסוד העובדתי של העבירה. אשר ליסוד הנפשי, הרי שבהעדר הוראה מיוחדת, נדרשת לצורך ההרשעה מודעות בפועל לרכיב ההתנהגותי ולרכיבים הנסיבתיים של העבירה. בגדר זה נדרש, כי הנאשם יהיה ער לטיב התנהגותו - היינו, כי יהיה ער לכך שהתנהגותו מביעה תמיכה או הזדהות עם ארגון טרוריסטי. טענת המערערת היא, כי לא התקיים בה היסוד הנפשי הנדרש. גירסתה היא, כי לבישת החולצה היתה פעולה טכנית גרידא, אשר נעשתה על מנת למנוע את לקיחתה ממנה על ידי אנשי הצבא. על פי גירסה זו, בפעולת לבישת החולצה לא היתה הזדהות סובייקטיבית עם ארגון טרור. טענה זו מעוררת תמיהות, אשר לא ניתן להן הסבר. כך, בנסיבות הענין לבישת החולצה לא היתה דרך רציונלית למנוע את נטילתה מן המערערת. עובר ללבישת החולצה, היתה החולצה כרוכה סביב מותניה של המערערת. דומה, כי דווקא במצב זה היה הסיכוי כי מאן דהוא יבחין בחולצה נמוך יותר, ולכן היה סיכוי נמוך יותר שהחולצה תוחרם. לעומת זאת, בלבישת החולצה היה כדי לחשוף בפני החיילים את סמל ארגון הטרור, ולהגביר את הסיכויים כי החולצה תילקח. מתיאור זה עולה, על כן, כוונה לעשות אקט הפגנתי של הבעת תמיכה והזדהות, ולא כוונה למנוע החרמה של החולצה. אכן, עצם ההחזקה בחולצה, בנסיבות הענין - כניסה לאזור שבשליטת הפלסטינים בעיר חברון, בעת יציאה להדביק כרוזים - מלמדת, למיצער, על תיכנון מוקדם ללבוש את החולצה בשלב כלשהו של פעולת המערערת. מתיכנון כזה משתמעת בבירור מודעות לכך שיש בפעולה זו הבעה חיצונית של תמיכה בארגון טרור. משתמעת ממנו גם כוונה להביע תמיכה והזדהות בארגון כזה. על סמך כל האמור לעיל, יש לדחות את הערעור גם על הרשעת המערערת בעבירה לפי סעיף 4(ז) לפקודה למניעת טרור. שוויון באכיפת החוק הפלילי 39. בא כוח המערערת חוזר על הטענה, אותה העלה בפני בית משפט קמא, לפיה האישום הראשון נגד המערערת נגוע באפלייה. לביסוס טענה זו, מביא בא כוח המערערת קריקטורות אחדות, אשר פורסמו, ככל הנראה, על ידי כתבי עת הפועלים באזור יהודה ושומרון, ואשר בגינן לא הוגשו כתבי אישום. איני סבור, כי יש בקריקטורות אלה כדי לבסס את הטענה בדבר אפלייה מצד רשויות התביעה. ראשית, ספק רב בלבי, אם מבחינת תוכנן איזו מן הקריקטורות קרובה בתכנה הפוגעני לתוכנו של הציור שבכרוזי המערערת. שנית, אין בפנינו תשתית בדבר הנסיבות האופפות את פרסומן של הקריקטורות. לכך עשויה להיות השלכה על הפגיעה הפוטנציאלית שלהן ברגשי הדת של מאן דהוא. בהעדר תשתית כזו, לא ניתן לקבוע אם בפנינו פרסום אשר יש בו כדי לפגוע פגיעה גסה ברגשות הדת. זאת ועוד, לנסיבות הפרסום עשויה להיות חשיבות גם ביחס למימד האינטרס הציבורי בהעמדה לדין בגין אותן קריקטורות. אכן, ההצדקה להעמיד את המערערת לדין נעוצה לא רק בתוכן הכרוזים אותם ביקשה לפרסם, אלא גם בנסיבות הפרסום מבחינת מיקומו ועיתויו. כל אלה מגבשים את האינטרס הציבורי בהעמדתה של המערערת לדין. לגבי כל אלה, לא הונחה בפנינו תשתית המתייחסת לקריקטורות האחרות. במצב דברים זה, לא עמדה המערערת בנטל לבסס, ולו לכאורה, כי אמנם היתה אפלייה בהעמדתה לדין. על כן, ומבלי שאנקוט עמדה בשאלה מה היה הסעד לו היתה המערערת זכאית, אם בכלל, אילו ביססה את טענתה כנדרש, דין הטענה להידחות. 40. ניתן לסכם, אפוא, כי דין ערעורה של המערערת על הכרעת הדין להידחות, ביחס לכל הסעיפים בהם הורשעה בגדר האישום הראשון. כאמור, המערערת לא השיגה על הכרעת הדין באישום השני, בגידרה הורשעה בעבירה של סיכון רכב בנתיב תחבורה. נפנה, אפוא, לערעור על העונש שהושת על המערערת. העונש 41. בא כוחה של המערערת טוען, כי גזר הדין שהושת עליה נוקשה ביותר בנסיבות הענין. על פי הטענה, בית המשפט השית על המערערת עונש כבד, נוכח הסערה הפוליטית, לא הדתית, אשר פרצה בעקבות הפרשה. כן נטען, כי בית משפט קמא גלש בהכרעתו לזירה המדינית, בהתייחסותו ל"פועלם המפייס" של בני שני העמים. עוד טוענת המערערת, כי גזר הדין חמור מדי, גם ביחס לפרשות מקבילות, בהן נדונו אישומים במעשי גזענות. עוד עומד בא כוחה של המערערת על נסיבותיה האישיות המצדיקות מיתון בתגובה העונשית. המדובר בבחורה צעירה, ללא הרשעות קודמות. בא כוחה עומד גם על הליקוי הנפשי, ממנו היא סובלת. 42. לדעתי, אין להתערב בעונש שהוטל על המערערת. במעשים נשוא האישום הראשון, אשר שימשו יסוד להרשעת המערערת בעבירות שבאישום זה, טמונה בנסיבות הענין חומרה רבה ופוטנציאל הרסני אשר קשה להפריז בהם. היה במעשים אלה, אילו הושלם ביצועם, פוטנציאל ממשי לגרום להתלקחות גדולה. אמת, עניינן של חלק מן העבירות בהן מדובר הוא בביטויים. שיטת המשפט שלנו מכירה בחיוניות ההגנה על ביטויים, כנדבך בסיסי במבנה הדמוקרטי. ואולם, בכך אין כדי לשנות מן העובדה, שבנסיבות מסויימות מלים, סמלים, ביטויים, עלולים להיות מסוכנים לא פחות ממעשים. כך גם במקרה שבפנינו, בו ביקשה המערערת לחלל שניים מן הסמלים הקדושים ביותר לדת האיסלם, בליבו של מקום אשר המתח הבינלאומי והבינדתי בו הוא עצום, ובתקופה בה סף הרגישות גבוה במיוחד. 43. לא למותר לציין, כי המעשים בהם מדובר לא היו גחמה של רגע. כעולה מפסק דינו המפורט של בית משפט קמא, ביצעה המערערת הכנות מדוקדקות לצורך הוצאת תכניתה מן הכוח אל הפועל. בתוך כך, פעלה המערערת במודע על מנת להעצים את האפקט הפוגעני של מעשיה. כך עולה מדבריה, המתועדים בזכרון הדברים נ2/: "מכיוון שהיא אדריכלית וציירת, החליטה לצייר את הנביא מוחמד כחיה הטמאה ביותר עבור הערבים - חזיר. בנוסף לכך, החליטה לצייר את ספר הקוראן שהחזיר דורך עליו. כדי להדגיש את האפקט, חשבה להוסיף את המלים 'מוחמד' ו'קוראן' בערבית". אכן, מעשיה של המערערת לוו ביסוד הנפשי החמור ביותר, של רצון לגרום לפגיעה. כך עולה מן ההודעה ת/ 2, בה אמרה כי התכוונה "לעשות להם (לערבים - ת"א) איזה נזק, וחשבתי שאני אעשה כרוזים נגדם ואתלה באוטונומיה הפלסטינאית" (ת2/). באופן דומה, עולה מדבריה של המערערת כי פעלה "במטרה להראות למוסלמים את הפן האמיתי של דתם ובכך לפגוע ברגשותיהם הדתיים כפי שהם פוגעים ברגשות היהודים" (ת10/, עמוד 1, בשורה 14). יסוד נפשי זה של כוונה מחזק את המסקנה בדבר חומרת התנהגותה של המערערת. יש בו כדי לחייב תגובה עונשית משמעותית. אמנם, בסופו של דבר הסכנה נמנעה. תכניתה של המערערת סוכלה. אך אין להפריז במשקלו של שיקול זה. כיום, בצד הניסיון הפלילי הציב המחוקק עונש מירבי זהה לזה שבצד העבירה המושלמת. גישה זו נובעת מכך, ש: "הן מבחינת השיקול הגמולי - אשמתו המוסרית של המנסה - והן מבחינת השיקול של הרתעת הפרט - הסכנה שבעושה - אין המנסה נבדל ממי שהשלים את זממו. המנסה נכשל חרף רצונו להשלים את העבירה, בשל גורמים שאינם תלויים בו ... ואם אין תולים אבחנות עונשיות במקריות, אין מקום להבחין מבחינת העונש בין המנסה לבין מבצע העבירה המושלמת" (הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב1992-, הצעות חוק 2098, א' בשבט התשנ"ב 6 בינואר 1992, בדברי ההסבר לסעיף 27 להצעה). 44. בפרשת כהנא הנזכרת לעיל, אמר השופט מצא את הדברים הבאים (בפיסקאות 23-22): "הדמוקרטיה שלנו עודנה איתנה וחסונה. אך הכתובת על הקיר כבר ניבטת אלינו. איננו צריכים להמתין לרגע שבו 'יהא די בגפרור של שנאה כדי להדליק תבערה חברתית'. עלינו להיחלץ מבעוד מועד כדי למנוע את הגעתו. אכן, שעה קשה היא לדמוקרטיה, כאשר היא נאלצת להפעיל אמצעים עונשיים שמטרתם לשמור על הדמוקרטיה. אך לעתים עליה לעשות כן... ... פרסומי זדון גזעניים מן הסוג הזה, רדודים ועלובים ככל שיהיו, פוגעים בערכי היסוד של חברתנו. הם משחרים וחותרים בהתמדה לזריעת איבה ולגרימת מדנים בין יהודים לערבים, ומערערים את בסיס ההסכמה החברתית שעליה מושתתת שיטת המשטר שלנו". מילים אלה יפות, ואולי אף ביתר שאת, למקרה שבפנינו, אשר גם לגביו נקבע כי היה נגוע במניע גזעני. עבירות שיש עמן זריעת מדנים וליבוי סכסוכים מחייבת ענישה שתהלום את חומרת המעשים. לסנקציה המוטלת בגין עבירות מסוג זה תפקיד חשוב במניעת הדרדרות. עלינו לשגר מסר עונשי ברור, אשר יהיה בו כדי להרתיע עבריינים בכוח מלנסות ולממש כוונות אלה. מוטלת עלינו החובה לבטא באורח הולם, בעונש אותו אנו משיתים, את הנחישות הבלתי מתפשרת להילחם בעבירות כאמור. 45. השיקולים עליהם עמדתי נוגעים לעונש בגין העבירות בהן הורשעה המערערת בגדרו של האישום הראשון. העונש המירבי שבצד עבירות אלה עומד על שנת מאסר אחת בגין העבירה של ניסיון פגיעה ברגשי דת, ושנתיים מאסר בגין העבירה של ניסיון להשחית מקרקעין מתוך מניע של גזענות. לכך מתווספת העבירה בגינה הורשעה המערערת בגידרו של האישום השני, הנוגעת לסיכון רכב בנתיב תחבורה. לצד עבירה זו נקבע עונש מירבי חמור במיוחד - עשרים שנות מאסר. אכן, עונש זה הולם עבירה, שעניינה גרימת סכנה, בכוונה, לחיי אדם. בהתאם לכך, נאמר על עבירה זו, כי: "... מן הראוי שבתי המשפט יתיחסו לה בכל חומרת הדין, כדי לקיים את שלטון החוק ולהרתיע עבריינים בכוח, מכל צד ומחנה שהוא" (דברי המשנה לנשיא אלון בע"פ 5455/92 מדינת ישראל נ' בונן, דינים עליון כח 830, בפיסקה 5 לפסק דינו). לא למותר להוסיף, כי עבירה זו בוצעה במועד סמוך לעבירות נשוא האישום הראשון. בית משפט קמא קבע כי ניזונה מאותו מניע חמור. גם לכך יש משקל בתגובה העונשית למעשה זה. 46. אשר לפרשות אחרות, אליהן מפנה בא כוחה של המערערת כדי ללמד על חומרתו היתרה של העונש שהושת עליה, יש לזכור כי כל מקרה נדון על פי נסיבותיו. בא כוחה של המערערת לא הצביע על מקרה או מקרים, שנסיבותיהם או עובדותיהם דומות, בהם הוטל עונש קל יותר על ידי בית משפט זה. אכן, נסיבותיה האישיות של המערערת פועלות, במידת מה, למיתון העונש אשר ראוי לגזור עליה. הכוונה, בעיקרו של דבר, לבעיותיה הנפשיות המוכחות. למערערת גם אין עבר פלילי מכביד. בית משפט קמא לא התעלם משיקולים אלה. מסקנתו לענין העונש מבוססת על שיקלולם עם אותם היבטים במעשי המערערת המחייבים החמרה בעונש. על בסיס כל אלה, הגיע בית המשפט לתוצאה שהגיע. סיכומם של דברים, לא מצאתי עילה להתערב בגזר דינו של בית המשפט המחוזי. אני סבור, כי הוא מבטא שיקלול סביר של חומרתם הרבה של המעשים בהם הורשעה המערערת, על רקע נסיבותיה האישיות. אשר על כן, דין הערעור על העונש להדחות. התוצאה התוצאה היא, כי דין הערעור, על כל חלקיו, להידחות. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' גולדברג: אני מסכים כי דין הערעור, על שני חלקיו, להדחות. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ת' אור. ניתן היום, יד' בתמוז התשנ"ח (8.7.98). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי עכב/ 98006970.E02