חברת מדיה מוסט בע"מ נ. המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין ב

פסק-דין בתיק בג"ץ 6962/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6962/03 בג"ץ 10338/03 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות העותרות בבג"צ 6962/03: 1. חברת מדיה מוסט בע"מ 2. Overseas Media Inc 3. Inter TV Iimited נ ג ד המשיבים בבג"צ 6962/03: 1. המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין 2. יו"ר המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין 3. שר התקשורת 4. וש טלקנל בע"מ העותרת בבג"ץ 10338/03: 1. וש טלקנל בע"מ נ ג ד המשיבים בבג"צ 10338/03: 1. שר התקשורת 2. המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין 3. יו"ר המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין 4. חברת מדיה מוסט בע"מ 5. Overseas Media Inc 6. Inter TV Iimited 7. אובטסצ'בוניה רוסיסיקיה טלוידיניה 8. ערוצי זהב ושות' 9. מת"ב מערכות תקשורת בכבלים בע"מ 10. תבל- תשדורת בינלאומית לישראל בע"מ עתירות למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ז טבת התשס"ד (21.01.2004) בשם העותרות בבג"צ 6962/03 (המשיבות 4-6 בבג"צ 10338/03): עו"ד דוד ליבאי; עו"ד דפנה ליבאי עו"ד אוהד גורדון בשם המשיבים 1-3 בבג"צ 6962/03 ובבג"צ 10338/03 : עו"ד אבי ליכט בשם המשיבה 4 בבג"צ 6962/03 (העותרת בבג"צ 10338/03): עו"ד דב אברמוביץ; עו"ד שלומית אגמון בשם המשיבה 7 בבג"צ 10338/03: עו"ד גלעד שר; עו"ד דעואל פלאי בשם המשיבות 8-10 בבג"צ 10338/03: עו"ד אסתר שטרנבך פסק-דין והחלטה השופטת א' חיות: כללי חוק התקשורת (בזק ושידורים) התשמ"ב – 1982 (להלן: חוק התקשורת) אוסר על בעל רישיון לשידורי כבלים או לוויין לכלול פרסומת בשידוריו. המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין (להלן: המועצה) התקינה כללים המסדירים את תנאיו של איסור זה ולפיהם חל האיסור על שידורים שמשדר בעל הרישיון ממוקד השידור שלו, וכן על שידורים המועברים על ידו למנוייו לאחר שנקלטו באמצעות אנטנות לוויין (להלן: ערוצים משניים). האם כללים אלה, ככל שהם נוגעים להסדרת האיסור על שידור פרסומות בערוצים משניים, הותקנו כדין? זו השאלה העיקרית הניצבת לפתחנו בשתי העתירות שבכאן. התשתית העובדתית והצדדים לעתירות 1. העותרות 2 ו-3 בבג"ץ 6962/03 הינן חברות זרות המפיקות בארצות הברית את ערוץ RTV international (להלן: ערוץ RTVi). ערוץ זה, המשדר בשפה הרוסית, מועבר מארצות הברית לישראל באמצעות לוויין, ובישראל הוא נקלט על ידי חברות הכבלים והלוויין ומועבר למנוייהן. העברה זו נעשית על פי הסכמים שנכרתו בין חברות הכבלים והלוויין לבין העותרת 1, נציגת הערוץ בישראל (שלוש העותרות יחדיו תיקראנה להלן: מפעילות ערוץ RTVi). ככלל, אין מפעילות ערוץ RTVi גובות תשלום מחברות הכבלים והלוויין עבור שידורי הערוץ, והמימון לשידוריהן, רובו ככולו, מקורו בפרסומות. בעתירה שהגישו (בג"ץ 6962/03), תוקפות מפעילות ערוץ RTVi את חוקיותם וחוקתיותם של הכללים שהתקינה המועצה בשנת 2002 בהם אסרה, בסייגים מסוימים, על בעל רישיון לשידורי כבלים או לוויין לשדר פרסומת בערוצים משניים, דוגמת ערוץ RTVi. המשיבים בעתירה זו הינם המועצה, יושב ראש המועצה ושר התקשורת, וכן חברת וש טלקנל בע"מ, שהינה המפיקה והמפעילה של ערוץ "ישראל פלוס", ערוץ טלוויזיה ישראלי ייעודי בשפה הרוסית (להלן: מפעילת הערוץ הייעודי). ערוץ ייעודי זה משודר במסגרת שידורי הכבלים והלוויין כערוץ משנה ומתקיים משידורי פרסומות בהתאם להיתר מיוחד שניתן לו על פי סעיף 6לד(א3) לחוק התקשורת. מפעילת הערוץ הייעודי הגישה מצדה, עתירה נוספת בבג"ץ 10338/03, שהדיון בה אוחד עם עתירתן של מפעילות ערוץ RTVi. בעתירה זו מבקשת מפעילת הערוץ הייעודי לקבוע כי שידורי ערוץ RTVi וכן שידוריו של ערוץ נוסף המכונהORT , טעונים רישיון על פי סעיף 6מד לחוק התקשורת וכי רישיון כזה לא ניתן להם. על כן, כך מוסיפה מפעילת הערוץ הייעודי וטוענת, העברת שידורים אלה על ידי חברות הכבלים והלוויין אינה חוקית ויש בה משום עקיפת חובת הרישוי הקבועה בחוק. לחלופין מבקשת מפעילת הערוץ הייעודי לאכוף בכל הנוגע לשידורי ערוץ RTVi וערוץORT את האיסור הקבוע בכללים לשדר פרסומות. לעתירה של מפעילת הערוץ הייעודי צורפו כמשיבות, על פי בקשתן, שלוש חברות הכבלים: ערוצי זהב ושות', מת"ב מערכות תקשורת בכבלים בע"מ וכן תבל תשדורת בינלאומית לישראל בע"מ (בהסדר נושים). בטרם נפרט את הטענות שהעלו הצדדים בשתי העתירות, ראוי לתאר את התשתית הנורמטיבית הרלוונטית לעניין. התשתית הנורמטיבית 2. חוק התקשורת אוסר, כאמור, על שידור פרסומת במסגרת שידורי הכבלים והלוויין. סעיף 6כד(א) לחוק, המתייחס לשידורי כבלים, קובע כי: בעל רישיון לשידורי כבלים לא יכלול פרסומת בשידוריו. סעיף 6נז לחוק התקשורת מחיל הוראה זו גם על בעל רישיון לשידורי לוויין. יחד עם זאת, מסמיך סעיף 6כד(ב) לחוק את שר התקשורת כמי שמופקד על ביצועו של החוק להתיר לבעל רישיון לשידורי כבלים או לוויין לשדר פרסומת בתנאים מסוימים בקובעו כי: בתום חמש שנים מיום תחילתו של פרק זה, רשאי השר, לאחר התייעצות במועצה ובאישור הממשלה והועדה, להתיר שידורי פרסומת בידי בעל זכיון; בעל רישיון כללי לשידורי כבלים לא ישדר פרסומת כאמור אלא במועד, בתנאים ובאופן שתקבע המועצה בכללים. שר התקשורת לא הפעיל את הסמכות המסורה לו בסעיף 6כד(ב) מאז הוסף סעיף זה לחוק התקשורת בשנת 1986, ולא התיר עד כה למי מבעלי הרישיונות לכלול פרסומת בשידוריו. 3. המועצה שהוקמה מכוח חוק התקשורת הופקדה בין יתר על קביעת מדיניות בכל הנוגע לסוגי השידורים וכן בכל הנוגע לפיקוח על ביצוע השידורים הניתנים בידי בעלי רישיון לשידורי כבלים, כמפורט בסעיף 6ה(1) לחוק התקשורת (סעיף זה הוחל גם על שידורי לוויין מכוח סעיף 6נז לחוק). סעיף 6ה(5) לחוק התקשורת מסמיך את המועצה לקבוע כללים בעניינים שעליהם הופקדה כאמור, ומתוקף סמכותה זו התקינה המועצה את כללי התקשורת (בזק ושידורים) (בעל רישיון לשידורים), התשמ"ח – 1987 (להלן: כללי התקשורת). סעיף 4 לאותם כללים עניינו באיסור לשדר פרסומות ובנוסחו המקורי קבע כך: בעל זיכיון לא יכלול פרסומת בשידוריו העצמיים לרבות בתשדירי שירות או חסות. (ק"ת עמוד 138) המונח "שידורים עצמיים" הוגדר בסעיף 1 לכללים בזו הלשון: שידורים שמקור שידורם הוא אולפנו של בעל זיכיון, בין מהפקה עצמית ובין מהפקה קנויה. האיסור בנוסחו המקורי לא כלל, אפוא, שידורים בערוצים משניים, אשר, כפי שכבר הוסבר, אינם משודרים מאולפנו של בעל הזיכיון אלא נקלטים על ידו באנטנות לוויין ומועברים למנוייו באמצעות התשתיות העומדות לרשותו. הגדרת המונח "שידורים עצמיים" שצוטטה לעיל, תוקנה על ידי המועצה בשנת 2002 והורחבה ככל שהיא מתייחסת לאיסור על שידור פרסומות הקבוע בסעיף 4 לכללי התקשורת. בתיקון זה היתוספו אל הנוסח המקורי של הגדרת המונח "שידורים עצמיים" שבסעיף 1 גם: שידורים אשר אינם משודרים באפיקיו העצמיים של בעל זיכיון, המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו. לאחר תיקון זה כולל המונח "שידורים עצמיים" בכללי התקשורת, ככל שהוא נוגע לאיסור על שידור פרסומות, לא רק שידורים מאולפנו של בעל הזיכיון אלא גם שידורים של ערוצים משניים, ובלבד שהם "מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו". בעקבות התיקון משנת 2002 הוסיפה המועצה וקבעה בכללים חזקות שונות שבהתקיימן יראו את השידורים בערוצים משניים כשידורים "המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו". חזקות אלה נקבעו בסעיף 4(ז) לכללי התקשורת, הקובע כדלקמן: שידורים שמתקיים בהם אחד או יותר מהמאפיינים האלה, חזקה כי הם שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו: (1) מחציתם לפחות הם שידורים בשפה העברית, בדיבור, בדיבוב או בכתוביות (להלן - שידורים בשפה העברית); (2) בשעת צפיית שיא יש בהם, דרך כלל, שידורים בשפה העברית; (3) יש בהם, דרך כלל, פרסומות או מישדרים המציעים למכירה מוצרים או שירותים, המשודרים בשפה העברית, או המתייחסים למוצרים או לשירותים המשווקים בעיקרם בישראל, או הכוללים תנאי מכירה של מוצרים או שירותים המיוחדים לישראל; לענין פסקה זו, מישדר אשר 25% מן הפרסומות או מישדרי המכירה המשודרים בו הם פרסומות או מישדרי מכירה כאמור,חזקה שהוא שידור אשר יש בו, דרך כלל, פרסומות כאמור; (4) מחציתם או יותר אינם שידורים בשפה העברית, אך המועצה שוכנעה כי הם מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו, בין השאר מבחינת מהותם, תוכנם, עריכתם, תרגומם או זמן שידור; (5) הם משודרים מישראל או מופקים בישראל, במלואם או בחלקם, אלא אם כן הוכח להנחת דעת המועצה, כי על פי מהותם ותוכנם, אין השידורים מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו; (6) הם אינם משודרים במדינות אחרות או משודרים בישראל במתכונת השונה מהמתכונת שבה הם משודרים במדינות אחרות, לאחר שעברו התאמה או שינוי כלשהם בעבור הציבור בישראל או בעבור חלק ממנו, בין השאר מבחינת תוכנם, עריכתם, תרגומם או זמן שידורם." החזקה הקבועה בסעיף 4(ז)(3) סויגה בסעיף 4(ט) לכללים הקובע כי: על אף האמור בסעיף קטן (ז), לעניין שידורים הנקלטים ומשודרים בישראל ובמדינות אחרות כאחד, אשר נצפים על ידי 8,000,000 בתי אב מחוץ לישראל לפחות, ואשר לא מתקיים בהם אחד או יותר מן המאפיינים המפורטים בסעיף קטן (ז)(1), (2), (4), (5) או (6) לעיל, אך מתקיים בהם האמור בסעיף קטן (ז)(3), רשאית המועצה לקבוע כי אינם שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו או לקבוע שיעור שונה מזה הנקוב בסעיף קטן ז(3) הוראות סעיף 4 של כללי התקשורת כנוסחן המתוקן משנת 2002, הן נשוא העתירות שבפנינו. טענות העותרות בבג"ץ 6962/03 4. מפעילות ערוץ RTVi מבקשות, כאמור, להורות על ביטול התיקון לכללים משנת 2002 בו הורחב האיסור לכלול פרסומות גם אל שידורי ערוצים משניים. לטענתן חל האיסור הקבוע בסעיף 6כד לחוק התקשורת על הכללת פרסומת "בשידוריו" של בעל רישיון לשידורי כבלים או לוויין, ולטעמן יש לפרש את המונח "בשידוריו" באופן המסב את האיסור אך ורק על השידורים בערוציו הראשיים של בעל הרישיון. במילים אחרות, לגישתן של מפעילות ערוץ RTVi חל האיסור רק על השידורים שאותם משדר בעל הרישיון ממוקד השידור שלו, כפי שקבעו הכללים בנוסחם הקודם, ואין להחילו על שידורים בערוצים משניים. הרחבת האיסור גם אל ערוצים כאלה מהווה, לטענת מפעילות ערוץ RTVi, הסדר ראשוני, ועל כן אין לה מקום בכללי התקשורת שהתקינה המועצה, המהווים חקיקת משנה. מפעילות ערוץ RTVi מוסיפות וטוענות כי האיסור שנקבע בכללים פוגע בזכותן לקניין, לחופש העיסוק ולחופש הביטוי באופן בלתי מידתי, משום שמקור המימון העיקרי של הערוץ הוא, כאמור, הפרסומות, וחסימתו בשידורי הערוץ תוליך לקריסתו. עוד טוענות מפעילות הערוץ כי האיסור פוגע בתחרות החופשית ומפלה אותן לרעה ביחס לערוץ הייעודי "ישראל פלוס". ערוץ זה אף הוא ערוץ משני המשודר במסגרת שידורי הכבלים והלוויין, אך כפי שכבר צוין אין האיסור חל לגביו בשל היתר מיוחד שניתן לו מתוקף סעיף 6לד(א3) לחוק התקשורת לכלול פרסומת בשידוריו. טענה נוספת שמעלות מפעילות ערוץ RTVi היא הטענה כי בעת שהקימו את הערוץ השקיעו ממון רב בהסתמך על המצב המשפטי ששרר, לטענתן, טרם התיקון משנת 2002, ולפיו לא חל איסור על שידור פרסומות בערוצים משניים. עוד טוענות מפעילות ערוץ RTVi כי התיקון לכללים מפר התחייבויות בינלאומיות של מדינת ישראל. בדברים אלה מכוונות מפעילות הערוץ אל התחייבויות שנטלה על עצמה מדינת ישראל בהסכם הידוע בכינוי הסכם ה – GATS, אשר נכרת במסגרת ארגון הסחר העולמי (WTO), וכן הן מכוונות אל התחייבויות ספציפיות בתחום הסחר בשירותים שניתנו לממשלת ארצות הברית. לחלופין טוענות מפעילות ערוץ RTVi כי יש להבהיר ולצמצם את תחום התפרשותן של החזקות הקבועות בסעיף 4 לכללי התקשורת, בהיותן מעורפלות ורחבות מדי, ועיקר הטענה בהקשר זה מופנית כנגד החזקה שבסעיף 4(ז)(3) לכללים, כפי שסויגה בסעיף 4(ט). כזכור, קובע סעיף 4(ז)(3) לכללי התקשורת כי חזקה על שידורים שהם מיועדים בעיקרם לציבור בישראל אם 25% מן הפרסומות הכלולות בהם הינן בשפה העברית או מתייחסות למוצרים המשווקים בעיקרם בישראל או ייחודיים לה; סעיף 4(ט) מאפשר לסטות מחזקה זו על אף התקיימות התנאים הקבועים בה, אם השידורים שבהם נכללות פרסומות כאמור נצפים על ידי 8 מיליון בתי אב מחוץ לישראל. מפעילות ערוץ RTVi טוענות כי הרף הקבוע בסעיף 4(ט) לצורך תחולת הסייג - 8 מיליון בתי אב - נקבע באופן שרירותי ובלא התחשבות פרטנית בגודלו ובמאפייניו של קהל היעד בכל ערוץ וערוץ. כך, למשל, טוענות מפעילות ערוץ RTVi כי אין מקום לקבוע לערוץ משני המשדר ברוסית את אותו רף שנקבע לערוץ משני המשדר באנגלית שכן האנגלית היא שפה נפוצה וקהל היעד בעולם של ערוץ המשדר בה גדול יותר, מטבע הדברים. עוד טוענות מפעילות ערוץ RTVi כי מכל מקום המבחן הנכון שאותו יש להחיל לצורך תחולת הסייג הוא שידור הערוץ ל-8 מליון צופים ברחבי העולם ואין לדרוש הוכחה לכך שהערוץ נצפה על ידי מספר כזה של צופים. טענות המשיבים בבג"צ 6962/03 5. המשיבים 1-3 טוענים כי חוק התקשורת, ולא כללי התקשורת, הוא המקור הנורמטיבי של האיסור לכלול פרסומת גם בערוצים משניים. לטענת המשיבים האיסור על בעל רישיון לשידורי כבלים או לוויין לכלול פרסומת "בשידוריו", כלשון סעיף 6כד(א) לחוק התקשורת, חל גם על שידורים של ערוצים משניים המועברים על ידו. זאת, כך טוענים המשיבים, נוכח תכלית האיסור לייחד את משאב הפרסומת כאמצעי מימון של ערוצים אשר אינם רשאים לגבות דמי מנוי עבור שידוריהם. הפירוש לפיו האיסור שבחוק חל רק על שידורים המשודרים ממוקד השידור של בעל הרישיון ולא על ערוצים משניים אינו עולה בקנה אחד עם תכלית זו, ולפיכך אין לקבלו. המשיבים מודים כי בעבר לא הוחל האיסור על שידור של ערוצים משניים, משום שההנחה הייתה כי ערוצים אלה, שהינם בינלאומיים ברובם, אינם משדרים פרסומות המיועדות לציבור הישראלי ועל כן אין בפרסומות המשודרות בהם כדי לפגוע באמצעי המימון של הערוצים הישראליים המתקיימים משידור פרסומות. מדיניות זו השתנתה, כך טוענים המשיבים, כאשר הוברר שערוצים משניים משדרים פרסומות המיועדות לציבור הישראלי ונוגסות פלח משוק הפרסום הישראלי בטלוויזיה. אשר לטענת ההסתמכות שהעלו מפעילות ערוץ RTVi טוענים המשיבים כי אין מקום להגן על הסתמכות ככל שהיא מתייחסת למצב נורמטיבי. הגנה כזו, כך טוענים המשיבים, עלולה לכבול את המועצה מלפעול לאכיפת האיסור מעת לעת ובהתאם למציאות המשתנה, ועוד הם טוענים כי מפעילות הערוץ ידעו על הכוונה לשנות את הכללים מספר שנים בטרם שונו בפועל. המשיבים מוסיפים וטוענים כי אין מקום לטענה שהעלו מפעילות ערוץ RTVi בדבר אפליה בינן לבין מפעילת הערוץ הייעודי. לטענת המשיבים, מפעילת הערוץ הייעודי הינה חברה ישראלית, אשר הותר לה לשדר שידורי פרסומת מכוח סעיף 6לד לחוק, על מנת להגשים תכלית ציבורית המונחת ביסוד קיומו של ערוץ ייעודי דובר רוסית. תכלית כזו, כך מציינים המשיבים, אינה מתקיימת ככל שהדבר נוגע לשידוריהן של מפעילות ערוץ RTVi. המשיבים מוסיפים וטוענים כי החזקות לעניין היותם של השידורים "מיועדים לציבור בישראל או לחלק ממנו" הינן מידתיות וסבירות, והן שאובות, בעיקרן, מהוראת סעיף 6מה לחוק התקשורת המתייחסת לחובת הרישוי של שידורים אלה. אשר לטענה בדבר שרירותיות הרף של 8 מיליון בתי אב הקבוע בסעיף 4(ט) לכללי התקשורת מציינים המשיבים כי רף זה מבטא מספר בתי אב הגבוה פי ארבעה ממספר בתי האב בישראל הצופים בטלוויזיה והוא נקבע על מנת לוודא ולהבטיח כי השידורים בישראל אכן אינם מטרתו העיקרית של הערוץ. המשיבים מוסיפים ומציינים כי האיסור על שידור פרסומות הקבוע בחוק התקשורת והמדיניות שקבעה המועצה בכללי התקשורת לצורך יישומו של איסור זה, מהווים חלק ממערכת הוראות נורמטיביות שנועדו להסדיר באופן ראוי את חלוקת מקורות המימון בשוק התקשורת הטלוויזיונית בישראל. הסדרה זו, כך טוענים המשיבים, כרוכה בהפעלת כלים מקצועיים ובעניינים כגון דא אין בית המשפט נוטה להתערב. 6. המשיבה 4, מפעילת הערוץ הייעודי, שהינה, כאמור, גם העותרת בבג"ץ 10338/03, טוענת כי עצם העברת שידורי ערוץ RTVi וערוץ ORT למנויי הכבלים והלוויין בישראל הינה בלתי חוקית משום ששידורים אלה טעונים, לשיטתה, רישיון על פי חוק התקשורת. למצער, כך מוסיפה מפעילת הערוץ הייעודי וטוענת, יש לאכוף על חברות הכבלים והלוויין את האיסור להעביר שידורי פרסומות בערוצים משניים אלה, מכוח הוראת סעיף 6כד לחוק התקשורת וסעיף 4 לכללי התקשורת. דיון 7. ערוצי השידור של אמצעי התקשורת האלקטרוניים הינם משאב מוגבל, ועל כן נדרש המחוקק להסדיר את השימוש בהם ולא להותירו פרוץ לכוחות השוק. הסדרה זו נועדה להגשים תכליות שונות ובהן קידום חופש הביטוי וחופש המידע, הבטחת רמת השידורים ואיכותם, מתן ביטוי הולם לאוכלוסיות שונות בחברה, הגנה על אוכלוסיות רגישות וכן הגנה על המשטר הדמוקרטי וערכיו. לצורך הגשמת תכליות אלה אסר המחוקק על העברת שידורי טלוויזיה בלא רישיון כדין (ראו לדוגמה: סעיף 6ז לחוק התקשורת; סעיף 6מד לאותו חוק; סעיף 32 לחוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו התש"ן-1990 (להלן: חוק הרשות השנייה)). כמו כן, קבע המחוקק שורה של הוראות אשר נועדו להסדיר את חלוקת מקורות המימון בין הגורמים שהורשו לשדר שידורי טלוויזיה לצד רשות השידור, עם פתיחתו של שוק זה לתחרות (על תהליך פתיחת השוק לתחרות ראו: בג"ץ 6032/94 רשת נ' רשות השידור ואח' פ"ד נא(2) 790). חלוקת מקורות המימון נועדה להעניק יכולת קיום מספקת למשדרים השונים ולהבטיח המשך תחרות הוגנת ושוויונית ביניהם. 8. ארבעה הם מקורות המימון האפשריים לשידורי טלוויזיה: א. מימון ציבורי באמצעות אגרות או תמיכה ממשלתית ב. מימון מסחרי באמצעות מכירת זמן פרסומות ג. מימון מסחרי באמצעות דמי מנוי ד. מימון עצמי של הגוף המשדר או באמצעות תרומות של גורמים המעוניינים בשידור. בפועל הסדיר המחוקק את חלוקת מקורות המימון בין הגורמים השונים הפועלים בשוק הטלוויזיה הישראלי באופן ששידורי רשות השידור (השידור הציבורי) ממומנים בעיקרם באמצעות אגרה (ראו: סעיף 28א לחוק רשות השידור תשכ"ה-1965), שידורי הערוצים המסחריים הנתונים לפיקוח הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו ממומנים באמצעות מכירת זמן פרסום (ראו: סעיף 81 לחוק הרשות השנייה), ואילו שידורי הכבלים והלוויין ממומנים באמצעות דמי מנוי (ראו: הגדרת "שידורים" בסעיף 1 לחוק התקשורת; סעיף 19 לכללי הבזק (זכיונות) התשמ"ח-1987). זוהי, בעיקרה, חלוקת מקורות המימון כפי שנקבעה על ידי המחוקק בהסדרים הסטטוטוריים, אך בצידה הוכרו חריגים מסוימים. כך, למשל, שידורי רשות השידור ממומנים בחלקם גם באמצעות הודעות חסות (לעניין זה ראו: בג"ץ 6032/94 רשת נ' רשות השידור ואח' פ"ד נא(2) 790). כמו כן הוסמך שר התקשורת להתיר, בתנאים מסוימים, הכללת פרסומת בשידורי ערוץ ייעודי המשודר במסגרת שידורי הכבלים והלוויין (ראו: סעיף 6לד(א3) לחוק התקשורת). היתר זה, אשר כמותו ניתן לערוץ "ישראל פלוס", נועד ליתן תמריץ כלכלי להפעלת ערוצים ייעודיים דוגמת ערוץ מורשת ישראל או ערוצים בשפה הערבית, האמהרית והרוסית, נוכח החשיבות שראה המחוקק בקיומם של ערוצים אלה. עם זאת, מותנה היתר הניתן מכוח סעיף 6לד(א3) הנ"ל בחובות שונות המוטלות על הערוץ הייעודי מקבל ההיתר. חובות אלה מטרתן להבטיח כי השידורים באותו ערוץ אכן יקיימו את הייעוד שלשמו הוקם הערוץ (ראו: סעיף 6לד1(ד) לחוק התקשורת). האיסור לכלול פרסומת בשידורי הכבלים והלוויין 9. בעת שנחקקו, בשנת 1986, הוראות חוק התקשורת האוסרות על בעל רישיון לשידורי כבלים לכלול פרסומת בשידוריו, טרם פעלו בישראל ערוצי טלוויזיה מסחריים. ממילא לא היוו הפרסומות באותה עת מקור מימון לשידורי הטלוויזיה. האיסור בחוק התקשורת על שידור פרסומת נועד אז, בעיקרו, להגן על מקורות המימון של העיתונות הכתובה. כך עולה במפורש מדברי יושב ראש וועדת הכלכלה של הכנסת בהציגו את הצעת החוק בדבר איסור שידור הפרסומת (ד"כ 105 (תשמ"ו) 3796): הוועדה כולה, פה אחד, הסכימה שפרסומת לא תהא מותרת בחמש השנים הראשונות להפעלת הטלוויזיה בכבלים... סברנו, כולנו, שבמצב הנוכחי, העיתונות זכאית להגנה, שאם לא כן היא עלולה להתמוטט במצב שבו תותר פרסומת בטלוויזיה בכבלים... במצב הכלכלי של היום, עם החלת פרסומת גם בטלוויזיה בכבלים, עיתונים לא מעטים עלולים למצוא את עצמם או בפשיטת רגל או בהזדקקות לתמיכה כלכלית מצד גורמים כלכליים או פוליטיים, דבר שאין הדעת סובלתו. תכליתו המקורית של האיסור להסדיר את חלוקת מקורות המימון בשוק התקשורת הישראלית בין העיתונות הכתובה לערוצי הכבלים נותרה בעינה גם כיום, אך עם השנים, ולאחר שנתאפשרה עלייתם לשידור של ערוצי טלוויזיה מסחריים הממומנים באמצעות פרסומות נוסף לה פן חדש: האיסור לכלול פרסומות בשידורי הכבלים, שהורחב מאוחר יותר אל שידורי הלוויין, נועד עתה להגן גם, ואולי בעיקר, על מקור המימון של הערוצים המסחריים. המשיבים אף מציינים בתגובתם כי הצורך להתמיד בהגשמתה של תכלית זו הוא העומד בבסיס הימנעותו של שר התקשורת מלהפעיל עד כה את סמכותו על פי סעיף 6כד(ב) להתיר, בתנאים מסוימים, הכללת פרסומות בשידורי הכבלים והלוויין. הנה כי כן, עם השנים חלה התפתחות במטרות שאותן נועד להגשים האיסור לכלול פרסומת בשידורים ונוסף הצורך להגן באמצעותו גם על מקורות המימון של גורמי תקשורת חדשים בשוק שידורי הטלוויזיה. התפתחות זו מיטיבה לבטא את התפישה לפיה התכלית המונחת ביסודו של חוק היא דינאמית ולעולם אינה קופאת על שמריה. אכן, החוק נחקק בנקודת זמן מסוימת ולשם תכלית מסוימת, אך מכאן ולהבא הוא חי הנושא את עצמו, ויש להתאים את תכליתו אל המציאות המשתנה ואל הסביבה הנורמטיבית החדשה בה הוא מתקיים (ראו: א' ברק פרשנות במשפט (כרך שני- פרשנות החקיקה, התשנ"ג) 264 (להלן: ברק, פרשנות החקיקה)). על פי תכלית מעודכנת זו שביסוד האיסור לכלול פרסומת בשידורי הכבלים והלוויין, יש לבחון את השאלה העומדת במרכז העתירות שבכאן והיא - האם איסור זה חל גם על שידורים של ערוצים משניים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל. 10. מבחינה לשונית הוראה שבסעיף 6כד לחוק התקשורת האוסרת על בעל רישיון לכלול פרסומת "בשידוריו" יכולה להתפרש, כגישת העותרות, באופן מצמצם המחיל את האיסור על שידורי ערוצים שמקורם במוקד השידור של בעל הרישיון ועליהם בלבד. בה במידה, ניתן מבחינה לשונית לפרש הוראה זו באופן רחב יותר, כגישת המשיבות, כך שתכלול את כל סוגי השידורים שמעביר בעל הרישיון למנוייו באמצעות תשתית הכבלים או הלוויין, ובכללם שידורי הערוצים המשניים. הנה כי כן, לשון החוק מאפשרת את שני הפירושים כאחד ותכלית החוק היא אשר תכריע ביניהם (ראו: ברק, פרשנות החקיקה 85; ע"א 165/82 קיבוץ חצור נגד פקיד שומה רחובות פ"ד לט(2) 70; ע"פ 536/79 מדינת ישראל נ' קדוש פ"ד לד(2) 552; בג"צ 427/83 תור אויר (ישראל) בע"מ נ' יו"ר המועצה לפקוח על הגבלים עסקיים ואח' פ"ד לט(1) 169, 174; ד"נ 40/80 קניג נ' כהן פ"ד לו(3) 701, 715). כפי שכבר צוין לעיל, תכליתו הספציפית של סעיף 6כד לחוק התקשורת ככל שהדבר נוגע לשידורי הטלוויזיה היא לשמר את הפרסומות כמקור מימון של הערוצים המסחריים. תכלית זו מחייבת את שלילתו של הפירוש המצמצם לפיו האיסור לשדר פרסומות לא יחול על שידורי ערוצים משניים, שכן פירוש כזה יאפשר לשדר פרסומות המכוונות אל הציבור הישראלי במסגרת שידורי הכבלים והלוויין ויערער את ההגנה שביקש המחוקק להעניק לערוצים המסחריים בכך שייחד להם את הפרסומת כמקור למימון שידוריהם. האבחנה בין שידור ממוקד השידור של בעל הרישיון ובין שידור בערוצים משניים אינה רלוונטית לתכלית זו שביסוד האיסור לכלול פרסומות בשידורים. שידור פרסומות במסגרת ערוצי הכבלים והלוויין עלול לפגוע במקור המימון אשר יוחד לגורמי תקשורת אחרים בין אם הפרסומות משודרות על ידי בעל הרישיון עצמו, ובין אם הן מועברות על ידו ממקור אחר בערוצים המשניים. אני סבורה אפוא כי לעניין פירוש המונח "שידוריו" שבסעיף 6כד(א) לחוק התקשורת יש לאמץ את הפירוש הרחב המוצע על ידי המשיבות שכן פירוש זה מתיישב עם לשון הסעיף ועם תכליתו, ועל פיו חל האיסור על כל השידורים שמעביר בעל הרישיון למנוייו, לרבות שידורי הערוצים המשניים. 11. גישה דומה אומצה לאחרונה על ידי בית משפט זה בדנ"א 6407/01 ערוצי זהב ושות' נ'TELE EVENT LTD (טרם פורסם) (להלן: עניין ערוצי זהב). באותו עניין התעוררה, בין היתר, השאלה האם העברת שידור של ערוצים משניים כפופה להוראת סעיף 6כה(5) לחוק התקשורת האוסרת על בעל רישיון לשדר שידורים שיש בהם משום הפרת זכות יוצרים או זכות מבצעים. בפסק הדין בדיון הנוסף אימצו שישה מבין שבעה השופטים את גישתו של בית המשפט בשלב הערעור לפיה חלים האיסורים שבסעיף 6כה לחוק התקשורת גם על שידור ערוצים משניים, בקובעו: הנחה פרשנית אחרת... הייתה מובילה לתוצאות בלתי מתקבלות על הדעת. כך, למשל, היה מתחייב כי בעל זיכיון רשאי להעביר למנוייו שידורי חוץ מלוויין שיש בהם חומר תועבה, שהם תעמולה מפלגתית, או שיש בהם הסתה גזענית או לאומנית (דברי השופט (כתארו אז) מצא בע"א 2173/94 TELE EVENT LTD נ' ערוצי זהב ושות' פ"ד נה(5) 529, 552) הנה כי כן, בעניין ערוצי זהב סבר בית משפט זה כי אין מקום להבחין בין שידורים ממוקד השידור של בעל הרישיון לערוצים משניים לעניין תחולתם של האיסורים הקבועים בסעיף 6כה. זאת נוכח התכלית שביסוד הסעיף למנוע צפייה בשידורים הפסולים על ידי מנויי הכבלים והלוויין. דברים אלה יפים הם גם לענייננו, נוכח התכלית שביסוד האיסור בו עסקינן לשמר את מתכונתו התחרותית של שוק שידורי הטלוויזיה באמצעות חלוקת מקורות המימון בין גורמי השידור השונים. 12. הפירוש התכליתי מצדיק, אפוא, את החלת האיסור הקבוע בסעיף 6כד(א) לחוק התקשורת גם על שידורים בערוצים המשניים. עם זאת, אין מקום להפליג בהחלת האיסור מעבר לנדרש להשגת התכלית שביסודו. על כן קבעה המועצה בכללי התקשורת כי יש לאסור הכללת פרסומות אך ורק באותם שידורים של ערוצים משניים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו, בהיותן פרסומות העלולות לפגוע בחלוקת מקורות המימון בין הגורמים המשדרים בישראל. ודוק: העובדה שבעבר לא נכללו בכללי התקשורת הוראות בדבר יישומו של האיסור גם על שידורי ערוצי משניים אין בה כדי לשנות מן המסקנה אליה הגעתי באשר לפירוש המונח "בשידוריו" בסעיף 6כד לחוק התקשורת. מן ההיבט הנורמטיבי סעיף זה הינו הסדר ראשוני היוצר כלי קיבול רחב להחלת האיסור על כל שידוריו של בעל הרישיון לשידורי כבלים ולוויין, ככל שאלה עלולים לנגוס נתח משוק הפרסומת בישראל. מן ההיבט הפונקציונאלי יישמה המועצה את האיסור עד לתיקון משנת 2002 רק לגבי שידורים ממוקד השידור של בעל הרישיון, משום שסברה כי פרסומות המשודרות בערוצים המשניים, ערוצים בינלאומיים ברובם, לא חתרו תחת תכלית האיסור, ולא נגסו בשוק הפרסומת הישראלי. אולם, כעולה מתגובת המשיבים השתנתה תמונת המצב בסוף שנות התשעים, לכשנתאפשרה מבחינה טכנולוגית יצירת ערוצים מפוצלים המשדרים בו זמנית תוכניות שונות למדינות שונות. כתוצאה מכך ניתן כיום לשדר ערוץ בינלאומי המועבר בו זמנית למספר מדינות יעד ומממן את שידוריו מפרסומות המותאמות לקהל היעד בכל מדינה. פרסומות כאלה, המשודרות בשידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל, עלולות לנגוס נתח משוק הפרסומת הישראלי ועל כן יש בהעברתן משום הפרה של הוראות חוק התקשורת כפי שפורשו לעיל. נוכח התפתחויות אלה פעלה המועצה לתיקון הכללים וליישום האיסור גם על ערוצים משניים וזאת מתוקף הסמכות המסורה לה בסעיף 6ה לחוק התקשורת לקבוע מדיניות ולהתוות כללים ליישום האיסור והחלתו. 13. משדחיתי את עמדת מפעילות ערוץ RTVi וקבעתי כי האיסור לכלול פרסומות שבסעיף 6כד(א) לחוק התקשורת חל על שידורי הערוצים משניים, ממילא נדחות הטענות שהועלו על ידן כנגד עצם האיסור. טענות אלה התבססו על ההנחה כי התיקון לכללי התקשורת משנת 2002 הוא שקבע את האיסור, ולא היא. משכך, יש לדחות את העתירה ככל שכוונה לביטול הגדרת המונח "שידורים עצמיים" הקבועה בסעיף 4 לכללי התקשורת כנוסחה המתוקן משנת 2002. סעיף 4(ז) וסעיף 4(ט) לכללי התקשורת 14. נותר לדון בטענותיהן הספציפיות של מפעילות ערוץ RTVi כנגד החזקות שנקבעו בסעיף 4(ז) לכללי התקשורת, וכנגד הרף בדבר קהל צופים המונה 8 מיליון בתי אב, הקבוע בסעיף 4(ט) לכללים. סעיף 4(ז) לכללי התקשורת קובע, כאמור, חזקות וקריטריונים לעניין היות השידורים "מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו". הטענה שהעלו מפעילות ערוץ RTVi כי קריטריונים אלה עמומים ובלתי סבירים אינה מקובלת עלי. אדרבא, החזקות והקריטריונים הפרטניים והאחידים שנקבעו נועדו למנוע אי בהירות וקושי העלולים להתעורר נוכח המבחן הכללי בדבר היות השידורים "מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו". משנקבעו הקריטריונים והחזקות אף ניתנה לגורמים המשדרים האפשרות לכלכל את צעדיהם מראש בהתאם להם. זאת ועוד, הקריטריונים שבסעיף 4(ז) לכללי התקשורת שאובים, ברובם, מסעיף 6מה לחוק התקשורת, הקובע מהם "שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל". לעניין החובה לקבל רישיון לשידורם. שילובם של קריטריונים דומים בכללי התקשורת לעניין האיסור לכלול פרסומת בשידורים הינו ראוי ורצוי ויש בו כדי לתרום להרמוניה פרשנית מקום שבו עשה מחוקק המשנה שימוש במושג שיש לו הד בדבר החקיקה הראשי. בהתחשב בכל האמור לעיל נראה לנו כי מדובר בקריטריונים סבירים, ואין כל מקום להתערבותנו בעניין זה. 15. אשר לפגמים שמצאו מפעילות ערוץ RTVi ברף המסייג שנקבע בסעיף 4(ט) לכללי התקשורת. על פי סעיף זה נדרש בעל הרישיון להוכיח כי 8 מיליון בתי אב מחוץ לישראל צופים בערוץ, וזאת בטרם יוצאו שידוריו מכלל החזקה כי הם מיועדים לציבור בישראל או לחלק ממנו. ציבור הצופים הפוטנציאלי בישראל מונה 2 מיליון בתי אב, והרף שנקבע נועד להבטיח שציבור זה לא יהווה יותר מ- 20% מצופי הערוץ במכלול. אין חולק על כך שניתן היה לקבוע את הרף באופן שונה: כך למשל ניתן היה לקבוע שדי בכך שמספר הצופים בעולם גדול פי שניים ממספר הצופים בישראל על מנת להוכיח כי הערוץ אינו משדר בעיקרו לציבור בישראל; ניתן היה לקבוע שדי בבדיקת מספר המנויים ואין צורך להוכיח את צפייתם בערוץ בפועל; ניתן היה לפלח את קהל היעד של ערוץ המשני בישראל, ולקבוע לכל ערוץ משני רף שונה, תוך התייחסות למספר הצופים בו בישראל; וכן הלאה וכן הלאה. אולם, בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו שלו, אלא בוחן האם החלטתה חרגה ממתחם הסבירות. ככל שהדבר נוגע להוראה המסייגת שבסעיף 4(ט) לכללי התקשורת, לא שוכנענו כי קיימת חריגה מעין זו. 16. הטענה בדבר הפרת הסכם ה- GATSובדבר הפרת התחייבויות ספציפיות שנטלה על עצמה מדינת ישראל כלפי ארצות הברית, אף היא דינה להידחות. חוות הדעת התמציתית אותה צירפו מפעילות ערוץ RTVi לעתירתן בהקשר זה אינה מבססת כדבעי את ההפרות הנטענות, ואילו המשיבים הדגישו בתגובתם כי התקנת הכללים נעשתה תוך מודעות להוראות הסכם ה- GATSומתוך מגמה לעמוד בהן. כמו כן ציינו המשיבים בתגובתם כי התקנת הכללים נעשתה בברכתם ועל דעתם של נציגי ממשלת ארצות הברית. בנסיבות אלה לא מצאנו מקום לקבל את הטענות שהעלו מפעילות ערוץ RTVi בהקשר זה. מכל הטעמים שפורטו, דין עתירת מפעילות ערוץ RTVi להידחות על כל ראשיה. עתירת מפעילת הערוץ הייעודי 17. כפי שכבר פורט, טוענת מפעילת הערוץ הייעודי בעתירתה כי ערוץ RTVi וכמוהו ערוץ ORT חבים ברישיון שידור עצמאי ואין הם יכולים להיסמך על רישיון השידור הכללי אשר ניתן לחברות הכבלים והלוויין. התנאים לעניין חובת הרישיון נקבעו בסעיפים 6מד(ב) ו-(ג) לחוק התקשורת וזו לשונם: (ב) לא ישדר אדם בישראל שידורי טלוויזיה באמצעות לווין, הנקלטים בישראל והמיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו, אלא אם כן קיבל רישיון מאת השר לפי פרק זה או שהוא רשאי לעשות כן לפי כל דין. )ג) אזרח ישראלי או תושב ישראל לא ישדר מחוץ לישראל, שידורי טלוויזיה באמצעות לווין הנקלטים בישראל והמיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו, אלא אם כן קיבל רישיון מאת השר לפי פרק זה או שהוא רשאי לעשות כן לפי כל דין; לענין זה, "אזרח ישראלי" – לרבות תאגיד הרשום בישראל. מכוח סעיפים אלה קמה חובת הרישיון על שידורי טלוויזיה המשודרים באמצעות לוויין בהתקיים ארבעה תנאים מצטברים ואלו הם: שידורי הטלוויזיה מועברים באמצעות לוויין; השידורים נקלטים בישראל; מקור השידורים בישראל או שהשידור משודר על ידי אזרח או תושב ישראל לרבות תאגיד הרשום בישראל; והשידורים מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו. לעניין ערוץ ORT טוענים המשיבים 1-3 בעתירת מפעילת הערוץ הייעודי כי אין מתקיים התנאי השלישי משום שערוץ זה מצוי בבעלות חלקית של ממשלת רוסיה. האמור בעתירה תומך, לכאורה, אף הוא בטענת המשיבים, נוכח טענת מפעילת הערוץ הייעודי עצמה בסעיף 45 לעתירה כי "למיטב ידיעת[ה] מרבית אמצעי השליטה ב[ORT] מוחזקים בידי ממשלת רוסיה או מטעמה". סתמה מפעילת הערוץ הייעודי ולא פירשה מי הם יתר בעלי הערוץ ומה זיקתם לישראל. בנסיבות אלה, לא הונחה בעתירה ולו תשתית לכאורית לביסוס הטענה בדבר חובת הרישוי החלה על ערוץ ORT. אשר לערוץ RTVi ציינו אותם משיבים בתגובתם כי הבדיקה לעניין חובת הרישוי ככל שהיא נוגעת לערוץ זה מצויה בעיצומה, והיא מתמקדת בשאלה האם ניתן לקלוט את שידורי הערוץ בישראל שלא באמצעות בעלי הרישיון לשידורי כבלים או לוויין, וכן בשאלה האם שידוריו מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו. 18. אשר לראש השני בעתירתה של מפעילת הערוץ הייעודי לאכוף את האיסור לכלול פרסומות על שידורי הערוצים RTVi ו-ORT . המשיבים טוענים כי ביום 31.12.2003 ולאחר בדיקות שערכה, הורתה המועצה למנוע העברת שידורי פרסומות בערוץORT לישראל, ואילו השאלה האם יש למנוע את העברת שידורי הפרסומות בערוץ RTVi מצויה עדיין בהליכי בדיקה. במצב דברים זה, נראה כי הסעד שנתבקש בעתירתה של מפעילת הערוץ הייעודי ככל שהוא נוגע לערוץ ORT נתייתר. אשר לעתירה ככל שהיא נוגעת לערוץ RTVi אני מציעה כי נאפשר למועצה להשלים את הבדיקות המבוצעות על ידה הן לעניין חובת הרישוי והן לעניין איסור הפרסומות. כן אני מציעה כי נורה למשיבים להגיש בעניין זה הודעה משלימה תוך 60 ימים, ועם קבלתה נחליט לגבי המשך הטיפול בעתירה שבבג"צ 10338/03. סוף דבר- מכל הטעמים שפורטו לעיל אני מציעה לדחות את עתירת מפעילות ערוץ RTVi (בג"צ 6962/03). כן אני מציעה לדחות את עתירת מפעילת הערוץ הייעודי (בג"צ 10338/03) ככל שהיא נוגעת לערוץ ORT ולהותירה תלויה ועומדת ככל שהיא נוגעת לערוץ RTVi, על מנת לקבל הודעה משלימה, בתוך 60 ימים, באשר לבדיקות שמבצעת המועצה בכל הנוגע לחובת הרישיון ובכל הנוגע לתחולת האיסור לכלול פרסומות בשידוריו של ערוץ זה. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: 1. אני מסכימה עם חברתי השופטת א' חיות כי הביטוי "בשידוריו" בסעיף 6כד לחוק התקשורת (בזק ושידורים) התשמ"ד-1982 חל על כל שידוריו של בעל הרשיון לשידורי הכבלים והלווין, ובכללם השידורים המשניים. כפי שהראתה חברתי פרשנות זו מגשימה את תכלית החקיקה; פרשנות זו מתחייבת גם, כפי שציינה חברתי, מפסק הדין שניתן לאחר שמיעת באי כוח בעלי הדין בדנ"א 6407/01 ערוצי זהב ושות' ואח' נ' TELEEVENT LTD ואח' (טרם פורסם). שם הארכנו, ואין צורך להאריך גם כאן. אותה מסקנה עלתה גם מפסק הדין בערעור באותה פרשה: ע"א 2173/94 פ"ד נה (5) 529. קביעה זו בעניין פרשנות הביטוי "בשידוריו" בחקיקה הראשית יש בה כדי לחרוץ את גורל העתירה בבג"צ 6962/03, ולהביא למסקנה כי דינה להידחות. 2. לאור פרשנות הביטוי "בשידוריו" בחקיקה הראשית נתבונן עתה מחדש בכללי התקשורת (בזק ושידורים) (בעל רשיון לשידורים), התשמ"ח-1987 בנוסחם המקורי, עובר לתיקונם בשנת 2002 בכללי התקשורת (בזק ושידורים) (בעלי רשיון לשידורים (תיקון מס' 12, התשס"ב-2002). הכללים בשמם המקורי נקראו אז כללי הבזק (שידורי בעל הזכיון), התשמ"ח-1987. מצויין בהם כי הם הותקנו מכח סמכותה של המועצה בסעיף 6ה לחוק הבזק התשמ"ד-1982. כזכור, העותרות בבג"צ 6962/03 מבקשות כי נורה על ביטול תיקון 2002 לכללים באופן שהכללים המקוריים מתשמ"ח ימשלו מחדש בכיפה. כפי שהראתה חברתי (פיסקה 3 לפסק דינה) האיסור לכלול פרסומת בשידוריו "העצמיים" של בעל הזכיון לא כלל, על פי הכללים המקוריים, שידורים בערוצים המשניים. פועל יוצא מכך הוא שמחוקק המשנה - המועצה מתקינת הכללים המקוריים - התיר את שאסר המחוקק הראשי. המועצה התירה בכללים, במשתמע, על ידי הגדרה צרה, את מה שאסר המחוקק הראשי. כזאת לא היתה המועצה מוסמכת לעשות. "להגנת" מתקינת הכללים המקוריים אעיר כי בעת התקנתם לא היתה, ככל הנראה, בשידורים המשניים "פרסומת" במובן עליו אעמוד בהמשך הדברים. עם הזמן, ועם התפתחות הטכנולוגיה השתנתה התמונה, והכללים המקוריים "אפשרו" לעשות את שאסר המחוקק הראשי: פרסומת דרך הערוצים המשניים. 3. יתכן שיש סיבה נוספת לקבוע שהכללים המקוריים אינם כדין, אף כי עניין זה לא נתלבן די הצורך בדיון, ואשאיר אותו בצריך עיון: לכאורה קבע החוק דין מיוחד בשאלה כיצד ניתן להתיר שידורי פרסומת בידי בעל זכיון, וזאת בסעיף 6 כד (ב) אותו אחזור ואצטט: "בתום חמש שנים מיום תחילתו של פרק זה, רשאי השר, לאחר התייעצות במועצה ובאישור הממשלה והועדה, להתיר שידורי פרסומת בידי בעל זכיון; בעל רישיון כללי לשידורי כבלים לא ישדר פרסומת כאמור אלא במועד, בתנאים ובאופן שתקבע המועצה בכללים." הועדה היא ועדת הכלכלה של הכנסת (סעיף 6א לחוק). מנגנון דומה של אישור לשידורי פרסומת נקבע, לימים, לגבי שידורי פרסומת בערוץ ייעודי: ראו סעיף 6 לד (א3) לחוק. לפי הסדר זה השר רשאי לאחר התייעצות עם המועצה ובאישור הממשלה והועדה לקבוע כי משדר ערוץ ייעודי יהיה רשאי לממן את שידוריו באמצעות שידורי פרסומת. לכאורה, על פי סדר הדברים שקבע המחוקק הראשי לענין התרת שידורי פרסומת המועצה נכנסת לתמונה ומוסמכת להתקין כללים שיש בהם היתר לפרסומת רק לאחר החלטה של השר, שיכולה להינתן לאחר התייעצות עם המועצה ובאישור הממשלה והועדה. רק לאחר החלטה כזו יכולה המועצה לקבוע כללים ובהם המועד, התנאים והאופן לשידורי פרסומת. הסמכות הכללית של המועצה בסעיף 6 ה לחוק התקשורת, אין בה הסמכה להתיר שידורי פרסומת. זאת ניתן להתיר אך רק בהליך המורכב שקבע המחוקק, הליך שהוא דין מיוחד. לעומת זאת אם קובעת המועצה כללים שהם פרשנות נכונה של החוק, כללים שאין בהם היתר לעשות את שאסר המחוקק, גם להשקפתי מותר למועצה להתקין כללים כאלה, במסגרת סמכויות הפיקוח הכלליות שלה (ראו סעיף 6ה (ד) ו-6ה (5)(א) לחוק). 4. מוטיב מרכזי בעתירה שבבג"צ 6962/03 הוא כי הכללים החדשים, הרחיבו שלא כדין וללא סמכות את האיסור שבחוק, בכך שאסרו את שהתירו הכללים המקוריים. להשקפתי ההפך הוא הנכון: הכללים המקוריים התירו (עם התפתחות הטכנולוגיה) את שאסר המחוקק הראשי. הפגם של פרשנות לא נכונה של הוראת המחוקק הראשי (ואולי גם הפגם של חוסר סמכות) הוסר בכללים המתקנים משנת 2002, אותם מבקשים מאתנו לבטל. ניסוחם מחדש של הכללים ושינויים משקף, הפעם, את כוונת המחוקק. בכללים משנת 2002 התווספו לנוסח המקורי של הגדרת המונח "שידורים עצמיים" שבסעיף 1: "שידורים אשר אינם משודרים באפיקיו העצמיים של בעל זיכיון, המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו". הפגם שהופיע בכללים המקוריים - הגבלת האיסור שקבע המחוקק הראשי לערוצים "עצמיים" - הוסר איפוא בכללים החדשים. 5. עד כה הבהרנו שהמחוקק הראשי אסר על פרסומת גם בשידורים המשניים. עדיין אין פירוש הדברים, לדעתי, שכל "פרסומת" בערוץ משני פרסומת אסורה היא. כדי לבאר את השקפתי זו יש צורך ב"ליטוש" נוסף של המונח "פרסומת". טול ערוץ המועבר as is ממדינה אחרת, נקרא לה ליליפוט, וכל שידורי הפרסומת שבו הם למוצרים מתוצרת ליליפוט הנמכרים בליליפוט בלבד. לדעתי, בדוגמא היפוטטית זו "הפרסומת" בה מדובר, איננה ה"פרסומת" האסורה בסעיף 6כד(א) לחוק, אותה אוסר החוק על בעל רשיון לכלול ב"שידוריו". אין בין שני סוגי ה"פרסומת" הנזכרים אלא שיתוף השם בלבד. "פרסומת" אסורה היא פרסומת שיש לה זיקה לישראל. "פרסומת" למוצר שאין לו כל זיקה לישראל איננה פרסומת אסורה, לא זו הייתה תכלית החקיקה באיסור הפרסומת. ואולם, חיי המסחר ב"כפר הגלובלי" מורכבים הם: מוצרים רבים הזוכים לפרסומת נמכרים בארצות רבות, ובהן בישראל. כדוגמא מובהקת נזכיר משקאות כמו קוקה-קולה או פפסי-קולה הנמכרים ברחבי העולם. האם נאמר כי שידור ערוץ מליליפוט המפרסם מוצרים הנמכרים ומשווקים בליליפוט אך יש בו, בנוסף, פרסומת גם למוצר בינלאומי דוגמת קוקה קולה הוא בגדר הפרת האיסור על שידורי פרסומת? אפשר לסבך את השאלה עוד ועוד: מה דין ערוץ ובו פרסומות שכולן בינלאומיות וכל המוצרים המתפרסמים בו נמכרים גם בישראל? בין שני המצבים האחרונים ישנה, כמובן, קשת של מצבי ביניים. ניתן להציג מצבים נוספים: מה דינו של ערוץ שיש בו, בין השאר, פרסומות ישראליות "מובהקות" בצד פרסומות זרות. שאלה זו נוגעת במישרין לעניינן של העותרות, ואין זה ראוי שנכריע בה לפני שהמועצה נתנה החלטה. על כן, לא אנסה לקבוע כאן מסמרות ולהשיב על כל השאלות שהצגתי, ואדון, כללית, בתוקפם של הכללים ובפרשנותם. 6. המועצה קבעה בכללים החדשים כלל – אקרא לו המבחן העיקרי - לפיו בשידורים שאינם של בעל הזכיון המבחן הקובע הוא האם השידורים מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו. כלל זה הוא, לדעתי, פרשנות נכונה של היקף האיסור על שידורי פרסומת, איסור הקבוע בחקיקה הראשית. מבחן זה "מסנן" מתחומי הפרסומת האסורה פרסומות נטולות זיקה "ישראלית" משמעותית. מקובלת עלי גישתה של חברתי השופטת חיות לפיה ניתן ללמוד גזירה שווה, לענין פרשנות האיסור שבחקיקה הראשית, מגישתו של המחוקק הראשי בחלקים "מודרניים" יותר של החוק: כוונתי לפרק ב: 2 שעניינו שידורי טלוויזיה באמצעות לווין. סעיף 6מד(ב) לחוק אוסר על אדם בישראל לשדר שידורי טלוויזיה באמצעות לווין "הנקלטים בישראל והמיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו" אלא אם קיבל רשיון, או שהוא רשאי לעשות כן על פי דין; איסור דומה מוחל בסעיף 6מד(ג) על אזרח ישראל או תושב ישראל לשדר שידורי טלוויזיה באמצעות לווין הנקלטים בישראל. סעיף 6מה(1) קובע חזקה לענין סעיפים קטנים 6מד(ב) ו-(ג): "שידורים שמחציתם לפחות הם בשפה העברית, בדיבור, בדיבוב או בכתוביות, שידורים שבשעת צפיית שיא יש בהם דרך כלל שידורים בשפה העברית כאמור, או שידורים הכוללים דרך כלל תשדירי פרסומת למוצרים או לשירותים המשווקים בעיקרם בישראל חזקה שהם מיועדים בעיקרם לציבור בישראל." 7. גם אני סבורה שפרשנות לפיה פרסומת אסורה הנה פרסומת הנקלטת בישראל המיועדת בעיקרה לציבור בישראל או לחלק ממנו הנה פרשנות סבירה של האיסור שבחקיקה הראשית. גם מהחזקות שבסעיף 6מה(1) ניתן להקיש בענין היקפה של פרסומת אסורה. אך יש להדגיש: החזקות אינן באות למצות, ואין בהן כדי להתיר את שאסר המחוקק. ה"חזקה" כבודה במקומה מונח, אך אם אין היא לוכדת ברשתה שידורים "הנקלטים בישראל והמיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו" החזקה איננה ממצה את הבדיקה הדרושה. לדוגמה: פרסומות שכל כולן נוצרו עבור ישראל, אפילו מדובר "רק" במוצרים בינלאומיים פרסומת אסורה היא. כדי לסבר את האוזן: נניח שמוכח שבעלי הערוץ הזר ומשדר ישראלי נועדו יחד; הם חפשו ומצאו מוצרים "בינלאומיים" המשווקים גם בישראל; פנו ליצרנים הבינלאומיים המשווקים גם בישראל והציעו להם לפרסם את מוצריהם בישראל, באמצעות הערוץ הזר, בתשלום מופחת מכל אפשרות פרסומת אחרת בישראל. בעל הערוץ הזר "שותל" בתשדיריו, בתמורה, פרסומות של אותם יצרנים בינלאומיים שנענו להצעתו. לדעתי, גם במקרה זה יהיה עלינו לפרש שמדובר בפרסומת אסורה, פרסומת שנועדה בעיקרה לישראל. אין נפקא מינה, לדעתי, אם תשדירי הפרסומת המועברים משמשים לפרסום גם בארצות אחרות. כמובן שאם התשדירים מתורגמים לעברית, יש בדבר אינדיקציה "חזקה" ליעודם של תשדירי הפרסומת. עם זאת שימוש בשפה העברית איננה בגדר תנאי בל יעבור להחלת המבחן העיקרי. ניתן, למשל, לפרסם בישראל מוצרים בשפה המשמשת חלקים ניכרים מהציבור, כמו השפה הערבית, השפה הרוסית ועוד. גם במקרה שמועברת רק פרסומת "בינלאומית", יתכן שהפרסומת נועדה לציבור בישראל או לחלק ממנו. על כן מבחנים טכניים בלבד ("חזקות") לא תמיד יובילו אותנו למסקנה הנכונה בשאלה אם מדובר (או שאין מדובר) בפרסומת אסורה. 8. כפי שהראתה חברתי בהרחבה, הכללים החדשים כוללים "חזקות" שונות, אותם ציטטה חברתי בפסק דינה. לדעתי עלינו לפרש את כללי החזקה ככללים הקובעים איסור על שידורי פרסומת בהתקיים החזקות ובאין ראיה לסתור, להבדיל מכללים המתירים שידורי פרסומת. השאלה הטעונה הכרעה בכל מקרה היא אם בסופו של יום מדובר בפרסומת המיועדת בעיקרה לציבור בישראל או חלק ממנו אם לאו. מקובלת עלי טענת המשיבה מס' 4 ולפיה החזקות הן מרכיב עזר לבדיקה. החזקות אינן יוצרות היתר לפרסומת אסורה. אין מקום לקבוע אוטומטית, שאם פחות ממחצית השידורים הם בעברית, והיקף הפרסומות הוא פחות מ-25% הנזכרים בסעיף 4 ז (3) – המישדר הוא "בסדר". יש לבדוק את כל נסיבות הענין. "החזקות" אינן כלל של מהות אלא כלי עזר. כל עוד כך מתפרשים הכללים – ולדעתה כך יש לפרשם, אין אני רואה בהם פסול. 9. בין סעיפי "החזקות" נמצא סעיף "סל", שלדעתי אין הוא בגדר חזקה כלל ועיקר ולא צריך היה ל"השתרבב" אל בין "החזקות". סעיף 4 ז (4) לכללים החדשים מונה, בין "החזקות": "מחציתם (של השידורים) או יותר אינם שידורים בשפה העברית, אך המועצה שוכנעה כי הם מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו בין השאר מבחינת מהותם, תוכנם, עריכתם, תרגומם או זמן שידורם;" אמור מעתה: אף אם לא התקיימו תנאים המחילים "חזקות" יש למועצה שיקול דעת לבחון אם מדובר בשידורים המפרים את האיסור שבחקיקה הראשית. על כן סעיף החזקות בכללותו איננו מתיר שידור שאינו נופל בגדר החזקות. גם אם שידור אינו נופל בגדר אחת החזקות על המועצה לבחון, בנסיבות מתאימות, אם השידור עונה או שאינו עונה על המבחן העיקרי. ומן הצד האחר: אין המדובר בחזקות חלוטות שאינן ניחנות לסתירה. אכן, בחלק מן החזקות צוינה אפשרות לשכנע את המועצה שעל אף קיומה של החזקה המבחן העיקרי אינו מתקיים, ובחלקן אין הדבר מצויין, אך גם לא נקבע בשום מקום שהחזקה אינה ניתנת לסתירה. מדובר, בסופו של יום בחזקות עובדתיות. על כן, עמדתי כעמדת חברתי לפיה הכללים החדשים מגבשים פרשנות נכונה וסבירה של האיסור שבחוק הראשי. הכללים המקוריים לעומתם לא עמדו במבחן הזמן, ונמצאו מתירים שלא כדין, את שאסר המחוקק הראשי. 10. פועל יוצא מהאמור הוא שאין מקום לביטולם של הכללים החדשים. הכללים החדשים השכילו לתקן חריגה מהפרשנות הנכונה של החקיקה הראשית שהיתה בכללים המקוריים. אפילו היתה הצדקה לביטול הכללים החדשים, היה צורך לבטל גם את הכללים המקוריים, והיינו חוזרים לפרשנות החקיקה הראשית בדבר איסור הפרסומת. בכך לא היה כדי להועיל לעותרות. כללי "החזקות" אינם כללים "מתירים" אלא כללים המפרשים את האיסור, ואין הם סוף פסוק. 11. לא מן המותר להעיר כי המועצה ביקשה לתקן שוב את הכללים, אך צו ביניים שניתן במסגרת הליך זה מנע זאת ממנה. הכללים המוצעים (נספח מש/10 לתגובת המשיב) קובעים: "נוסח תיקון כללי פרסומות בערוצים זרים [סעיף 4(ז) ואילך לכללי השידורים: ... (ז) שידורים שמתקיים בהם אחד או יותר מהמאפיינים הבאים, חזקה כי הם שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו: (1) מחציתם לפחות הם הינה שידורים בשפה העברית, בדיבור, בדיבוב או בכתוביות (להלן – שידורים בשפה העברית); (2) בשעת צפיית שיא יש בהם, דרך כלל, שידורים בשפה העברית; (3) יש בהם, דרך כלל, פרסומות או מישדרים המציעים למכירה מוצרים או שירותים, המשודרים בשפה העברית, או המתייחסים למוצרים או לשירותים המשווקים בעיקרם בישראל, או הכוללים תנאי מכירה של מוצרים או שירותים המיוחדים לישראל, או שרוכש זמן הפרסום הוא ישראלי, או שיש להם לדעת המועצה מאפיינים ישראליים אחרים; 'דרך כלל' לעניין פיסקה זו -, מישדר אשר נתח מהותי 25% מזמן הפרסומות או מישדרי המכירה המשודרים בו הם פרסומות או מישדרי מכירה כאמור, חזקה שהוא שידור אשר יש בו, דרך כלל, פרסומות כאמור; או ערוץ אשר נתח מהותי מהכנסותיו מקורו מפרסומות או משדרי מכירה כאמור, חזקה שיש בו, דרך כלל, פרסומות כאמור; לעניין זה, 'נתח מהותי' – אופציה א' - 25%, ואולם לגבי ערוץ המשדר בשפה בה מופקות דרך קבע הפקות מקור של בעל רשיון לפי כללים אלה – 15%. אופציה ב' - 25%, ואולם לגבי ערוץ המשדר בשפה בה מופקות דרך קבע הפקות מקור של בעל רשיון לפי כללים אלה – 10%. אופציה ג' - 15%. אופציה ד' - 10%. (4) מחציתם או יותר אינם שידורים בשפה העברית, אך המועצה שוכנעה כי הם כוללים דרך קבע שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו, בין היתר מבחינת מהותם, תוכנם, עריכתם, מקום הפקתם, תרגומם או זמן שידורם; (5) הם משודרים מישראל או מופקים בישראל, במלואם או בחלקם, אלא אם כן הוכח להנחת דעת המועצה, כי על פי מהותם ותוכנם, אין השידורים מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו; (6) הם אינם משודרים במדינות אחרות או משודרים בישראל במתכונת השונה מהמתכונת שבה הם משודרים במדינות אחרות, לאחר שעברו התאמה או שינוי כלשהם עבור הציבור בישראל או עבור חלק ממנו, בין היתר מבחינת תוכנם, עריכתם, תרגומם או זמן שידורם; או שמספרם הכולל של בתי האב במדינות אחרות אשר מנויים על שידורם או אשר קולטים בפועל שידור בלתי מוצפן שלהם, וכל זאת במתכונת זהה כאמור, הנו נמוך ממספר בתי האב המנויים על שידורם בישראל; (7) הם משלמים תמורה בגין שידורם על ידי בעל רשיון לשידורי כבלים או בעל רשיון לשידורי לווין. (ח) על אף האמור בסעיף קטן (ז)(6), רשאית המועצה לקבוע כי אין בהתאמה או בשינוי אשר עברו שידורים מסוימים, כדי להפכם לשידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו. (ט) על אף האמור בסעיף קטן (ז), לעניין שידורים הנקלטים ומשודרים בישראל ובמדינות אחרות כאחד, אשר נצפים על ידי 8,000,000 בתי אב מחוץ לישראל לפחות, ואשר לא מתקיים בהם אחד או יותר מן המאפיינים המפורטים בסעיף קטן (ז)(1), (2), (4), (5) או (6) לעיל, אך מתקיים בהם האמור בסעיף קטן (ז)(3), רשאית המועצה לקבוע כי אינם שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו או לקבוע שיעור שונה מזה הנקוב בסעיף קטן ז(3)." בכללים המוצעים בולטת, ביתר שאת, גמישותם, ושיקול הדעת הרחב הנתון למועצה מעבר ל"חזקות" הטכניות. שיקול הדעת בכללים המוצעים יכול להיות מופעל גם לטובת בעל הרשיון על אף האמור בחזקות (סעיפים (ח) ו-(ט) שצוטטו לעיל. פרטי הכללים שצו ביניים "הקפיא" את הוצאתם לא עמדו לדיון, אך עם דחיית העתירה שבבג"צ 6962/03, יש לבטל גם את צו הביניים. לטעמי ראוי להבהיר בכללים חדשים, אם יותקנו כללים כאלה, שמדובר בחזקות הניתנות לסתירה. 12. כיוון שהשאלה אם יש למנוע את העברת שידורי הפרסומת בערוץ RTVi מצויה עדין בהליך בדיקה (ראו פיסקה 18 לפסק דינה של חברתי) ויש צורך בבירור עובדתי, לא נקדים ונחווה דעה בעניין המצוי על שולחנה של המועצה. נשוב ונידרש לענין לאחר שנקבל הודעה משלימה, כפי שהציעה חברתי. עם זאת הייתי מציעה לחבריי להבהיר מפורשות כי עם דחיית העתירה שבבג"צ 6962/03 בטל צו הביניים, אף שהבירור לגבי העותרות יימשך. 13. אני מסכימה עם חברתי שיש לדחות את העתירה בבג"ץ 6962/03, תוך ביטולו של צו הביניים, מצטרפת אני גם לדברי חברתי בעניין בג"ץ 10338/03, מטעמיה. ש ו פ ט ת השופט מ' חשין: אני מסכים לחוות דעתה של חברתי, השופטת אסתר חיות. חברתי השופטת מרים נאור מרחיבה בנושאים אלה ואחרים - חלקם נושאים שיכולים היו להתעורר בעבר, ולא נתעוררו, חלקם נושאים שאפשר יעלו לדיון בעתיד, וטרם עלו לדיון - אלא שלא עלינו המלאכה לגמור. לכל זמן ועת לכל חפץ. משתבוא שעת הלידה, ניילד את הפיתרונות לקושיות שתתעוררנה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, י"ג חשוון, תשס"ה (28.10.04). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03069620_V15.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il