פלוני נ. היועץ המשפטי לממשלה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6953/94 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן המערער (המשיב בערעור שכנגד): פלוני נ ג ד המשיב (המערער שכנגד): היועץ המשפטי לממשלה ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 26.10.94 בתיק אימוץ 54/93 שניתן על-ידי כבוד השופט י' פלפל תאריך הישיבה: י"ב בסיוון תשנ"ט (27.5.99) בשם המערער: עו"ד ריש בשם המשיב: עו"ד נורית ישראלי פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על שני פסקי דין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, בהם הכריז בית המשפט (השופט י' פלפל) על שלושת ילדי המערער כעל בני אימוץ וקבע כי האימוץ יהיה אימוץ "סגור", אף שהמערער יהיה רשאי לשוב ולהעלות טענות בשאלת האימוץ ה"פתוח" בשלב מתן צו האימוץ. 2. באוקטובר 1993 הוגשה על ידי היועץ המשפטי לממשלה (להלן: המשיב) בקשה לבית המשפט המחוזי בבאר שבע, להכריז שהקטינים פ' (ילידת 1988), א' (יליד 1989) וש' (ילידת 1992) (להלן: הקטינים), הינם בני אימוץ כלפי הוריהם בעילה של חוסר מסוגלות הורית לפי סעיף 13(7) לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א1981- (להלן: החוק). בית המשפט הורה על העברת הקטינים לשתי משפחות (פ' וא' למשפחה אחת וש' למשפחה שניה), אשר הביעו את הסכמתם לקבלם לביתם בכוונה לאמצם, בהתאם לסעיף 12(ג) לחוק. הקטינים פ' וא' שוהים במשפחתם ה"מאמצת" מיום 7.7.94 ואילו הקטינה ש' מחודש פברואר 1994. בית המשפט דן בעניין פעמיים וניתנו על ידו שני פסקי דין. הדיון הראשון 3. לבקשת המערער מונה ד"ר גוטליב כמומחה מטעם בית המשפט. על בסיס חוות דעתו - כמו גם על בסיס עברו של המערער, כפי שהוא עולה מתסקיר השירות למען הילד, ועל בסיס חוות דעתה של הפסיכיאטרית ד"ר בק-אדר, שהוגשה על ידי המשיב - נתן בית משפט קמא ביום 26.10.94 את פסק דינו הראשון. בפסק הדין נקבעה אי מסוגלתם ההורית של הורי הקטינים והקטינים הוכרזו כבני אימוץ ביחס להוריהם. חיזוק למסקנות המומחים מצא בית המשפט גם באי שיתוף פעולה מצד ההורים עם רשויות הרווחה בנסיונותיהם של אלה לסייע להם, בכשלון נסיוניות המשפחה המורחבת לעזור להורים ובמצבם המוזנח של הקטינים. המערער הגיש ערעור על פסק דין זה. אֵם הקטינים, הסובלת ממחלת נפש, לא ערערה על פסק הדין והיא אף איננה מערערת בפנינו כעת, לפיכך לא תהיה בהמשך התייחסות לראיות ולקביעות השופט קמא בנוגע למסוגלותה ההורית. משהגיע הערעור לשמיעה, התברר, כי מאז שניתן פסק הדין הראשון על ידי בית המשפט המחוזי, חלו שינויים מהותיים ומשמעותיים בחיי המשפחה. אֵם הקטינים אושפזה כחולת נפש, בני הזוג התגרשו, והמערער, כנטען על ידו, החל לבנות את חייו מחדש ולעבוד באופן סדיר. לאור האמור, מינה בית משפט זה את המומחה מר בר גיורא, כדי לבחון את מסוגלותו ההורית של המערער, לאור השינויים שחלו במצבו האישי. ביום 3.7.95 החליט בית משפט זה להחזיר את הדיון לבית משפט קמא, על מנת להשלים את הבירור, על רקע התשתית העובדתית החדשה שנוצרה, וכדי לאפשר חקירתו של מר בר גיורא על ידי שני הצדדים. הערעור נשאר תלוי ועומד. הדיון השני 4. במסגרת הדיון השני בבית המשפט המחוזי, הביא המערער את חוות דעת מומחה מטעמו (ד"ר מאיר) שנועדה לתמוך במסוגלותו ההורית. עוד בטרם עשה המערער שימוש בחוות דעת זו, הסכימו הצדדים על מינוי פורום מומחים מטעם בית המשפט, אשר יחווה דעתו באשר למסוגלותו ההורית של המערער. הצדדים התחייבו מראש לקבל את המלצת פורום המומחים, מבלי שתהא להם אפשרות להביא ראיות נוספות, ובית המשפט ייתן פסק דין לאחר שמיעת סיכומים קצרים, על פי סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד1984-. הסכמת הצדדים קיבלה תוקף של החלטת בית משפט ונתמנה פורום של שני מומחים - ד"ר גולומב וד"ר אבידן - אשר חיוו דעתם בשאלת מסוגלותו ההורית של המערער ובשאלת האימוץ ה"פתוח" בין המערער ובין הקטינים. עוד בטרם שניתן פסק הדין, הביאו באי כח הצדדים לידיעת בית המשפט, כי הושגה ביניהם פשרה, לפיה יוכרזו הקטינים כבני אימוץ, בכפוף לאימוצם של פ' וא' במסגרת אימוץ "פתוח". פשרה זו לא היתה מקובלת על ה"הורים המאמצים". נעשו נסיונות - הן על ידי השופט והן על ידי פורום המומחים - לשכנעם להסכים לה, אך הנסיונות לא נשאו פרי. ביום 24.11.98 ניתן פסק הדין השני, בו נקבע, בהמשך לפסק הדין הראשון ולאור המלצת המומחים ד"ר גולומב וד"ר אבידן שלא נסתרה, כי הקטינים הם בני אימוץ, האימוץ יהא אימוץ "סגור" ואין להורות על אימוץ "פתוח" בשלב זה. השופט ציין, כי בית המשפט והמומחים עשו כל אשר לאל ידם כדי להביא לצמצום תוצאות האימוץ, אולם הדבר לא עלה בידם בשל התנגדות ההורים ה"מאמצים". יחד עם זאת נקבע, כי המערער יוכל לפנות לבית המשפט שידון במתן צו האימוץ בכל בקשה שהיא כדי לצמצם את תוצאות האימוץ. על כך מערער המשיב בערעורו שכנגד. תמצית טענות הצדדים 5. בפנינו מעלה המערער מחדש את טענת מסוגלותו ההורית, כשהוא מפנה טענות שונות, הן כלפי פסק הדין הראשון והן כלפי פסק הדין השני, שמטרתן לקעקע את הקביעה בדבר אי מסוגלותו ההורית. אשר לפסק הדין הראשון, קובל המערער על כך שבית המשפט התעלם מן הקשר החם והאוהב שבינו ובין ילדיו ולא בחן את התנהגותו בשים לב לתנאים הקשים בהם היה נתון בעבר; על אי התייחסותו של בית המשפט לשינוי הנסיבות המשמעותי שחל בחייו במהלך המשפט לאחר שיזם גירושיו מאֵם הקטינים ולאחר שהצליח לשקם את חייו באופן המאפשר לו כעת לגדל ילדיו בבטחה; על הייצוג הבלתי הולם שניתן לו על ידי עורך הדין שמונה לייצגו ועל כך שבית המשפט לא נענה לבקשתו להחליף את עורך הדין הממונה; על הסתמכותו של בית המשפט על חוות דעתו של ד"ר גוטליב, שבדיקתו לא היתה מעמיקה דיה והסתמכה על חומר לא עדכני. המערער יוצא גם כנגד פסק הדין השני וטוען, כי בית המשפט בחר להשתית את פסק דינו על חוות דעתם של המומחים ד"ר גולומב וד"ר אבידן, שהתייחסה לטובת הקטינים ולטובת ההורים ה"מאמצים", תחת אשר יתמקד במסוגלותו ההורית של המערער - שהיא השאלה העומדת בבסיס הבקשה להכריז על הקטינים כבני אימוץ. המערער תוקף גם את חוות דעתם של ד"ר גולומב וד"ר אבידן בשל הדגש המופרז שניתן בה לרצונותיהם של ההורים ה"מאמצים", בשל כך שהיא מתעלמת ממצאים חשובים התומכים במסוגלות ההורית של המערער ובשל כך שיש בה סילוף עדויות שהובאו בפני המומחים. המערער עומד על הסתירה בין חוות הדעת הראשונה של המומחים ד"ר גולומב וד"ר אבידן ובין חוות דעתם המשלימה, ככל שמדובר בסוגית האימוץ ה"פתוח". לטענתו, סתירה זו באה לידי ביטוי בכך, שבחוות הדעת הראשונה עמדו המומחים על הנזק שייגרם לקטינים אם לא יתקיים קשר בינם לבין אביהם, ואילו בחוות הדעת המשלימה חזרו בהם המומחים וקבעו שיש ליתן קדימות לרצון ההורים ה"מאמצים". נראה, כי על אף הטענות הרבות נגד עצם ההחלטה להכריז על הקטינים כבני אימוץ, מתמקד המערער - על פי הטיעון בעל פה, בפנינו - בנושא האימוץ ה"פתוח", תוך ראיה מפוכחת של המצב והשלמה עם הכרזת הקטינים כבני אימוץ, מחשש שלא יוכל להאבק בה, ובתקוה לזכות באפשרות לקשר עם ילדיו. גישה זו הסתמנה גם מהמגעים לפשרה שנכשלו משום התנגדות ההורים ה"מאמצים". 6. המשיב אינו רואה עין בעין עם המערער. הוא תומך בפסק הדין של הערכאה הראשונה וטוען, כי חווֹת הדעת של המומחים היו עקביות וחד משמעיות, ולפיהן, חסר המערער מסוגלות הורית כלפי ילדיו. לטענת המשיב, לא הצליח המערער להוכיח שינוי משמעותי בחייו, שיש בו כדי להשפיע על מסקנות מומחי בית המשפט בדבר חוסר מסוגלותו ההורית. המשיב סבור, כי המערער לא הציע תכנית שיש בה ממש להחזרת הקטינים אליו, וכי החזרה כזו עלולה לפגוע בקטינים, שלמרבה הצער כבר נפגעו דיים. לעניין שאלת האימוץ ה"פתוח" טוען המשיב, כי שאלה זו עולה במסגרת שיקולי טובת הילד ומותנית בהסכמת כל הצדדים, לרבות ההורים ה"מאמצים". במקרה דנן נקבע, כי הקטינים זקוקים לביסוס מעמדה של המשפחה בה הם נמצאים, כמשפחה "מאמצת", וההורים ה"מאמצים" זכאים לוודאות וליציבות והם אינם מוכנים לפגיעה כלשהי באוטונומיה שלהם. במצב דברים זה - על פי הטענה - אין מקום לאימוץ "פתוח" או לדיון נוסף בשאלת האימוץ ה"פתוח" בשלב של מתן צו האימוץ. לטענתו, דיון נוסף כזה אף אינו תואם את ההלכה הפסוקה של בית משפט זה, ועל כך הערעור שכנגד. דיון 7. אכן, קשים הם מקרי אימוץ וזה שלפנינו קשה שבעתיים. שאלת המסוגלות ההורית נבחנת בענייננו לגבי המערער, שנסיבות חייו הקשות ומחלתה הנפשית של אשתו הובילו אותו ליזום העברת ילדיו אל משפחות אומנות, אצלם שוהים הקטינים כבר חמש שנים. המערער אינו אדם אלים, אינו מסוכן לילדיו ואין לו כל עבר פלילי. המומחים חיוו דעתם שהוא בעל כוונות טובות, מפגין אהבה רבה כלפי ילדיו וכי הוא אדם שמעורר אמפתיה רבה. גם הקטינים, בעת שהתראו עימו, החזירו לו אהבה והביעו צער רב על שלא ניתן להם להשאר עימו. עם זאת, אין לשכוח את הנסיבות בהן גדלו הקטינים, את ההזנחה ממנה סבלו ואת העובדה כי מצויים הם פרק זמן ממושך במסגרת יציבה, המספקת להם תמיכה רגשית ומסגרת חיים מסודרת, שיש בה כדי לענות על צרכיהם הנפשיים והתפתחותיים. את מסוגלותו ההורית של המערער יש לבחון על רקע זה, חרף תכונותיו החיוביות ונסיבותיו האישיות של המערער. מסוגלותו ההורית של המערער 8. ארבעת המומחים מטעם בית המשפט, שנתבקשו לחוות דעתם בשני גלגוליו של העניין, הגיעו למסקנה, שהמערער נעדר מסוגלות הורית לגדל את ילדיו. חוות דעת המומחים מכסות תקופה ארוכה. אחת מהן (של ד"ר גוטליב) ניתנה בשלב בו האֵם עדיין תבעה חזקה על ילדיה ובני הזוג טרם התגרשו. באחרות (של מר בר-גיורא, ושל ד"ר גולומב וד"ר אבידן), קיימת התייחסות לשינוי מצבו האישי של המערער ולעובדה שהתגרש מאישתו. חוות דעת המומחים נשענות על תשתית עניפה הכוללת, בין השאר, תסקיר פקידת סעד, דו"חות של עובדות סוציאליות, דיווח מלשכת הבריאות, סיכומים מהיחידה להתפתחות הילד וחוות דעת פסיכולוגיות קודמות. התמונה העולה מחוות הדעת היא, שאף שהמערער מבין, ברמה התאורטית לפחות, את צרכי ילדיו, אין הוא מסוגל להעדיף את צרכיהם על פני צרכיו ואין הוא יכול לתת מענה לצרכיהם הפיסיים, הנפשיים וההתפתחותיים. באשר לצרכים הפיסיים קבעו המומחים על סמך נסיון העבר, כי המערער אינו מסוגל להתמיד במקום עבודתו לאורך זמן, אינו מסוגל להבטיח את פרנסת ילדיו וכי הוא מגלה חוסר אחריות כלכלית. מבחינה זו הוחמר מצבו של המערער בעקבות תאונת דרכים שעבר ושכתוצאה ממנה אין הוא מסוגל לעבוד כעת. עוד עולה מחוות הדעת, כי המערער אינו ער לצרכים הרפואיים של ילדיו. באשר לצרכים הנפשיים נקבע, כי בשל העדרויותיו הרבות מן הבית, לא הצליח המערער להוות עבור ילדיו דמות הורית יציבה ועקבית, ועל אף שראה מצוקתם, לא הצליח לפעול למגר את המצוקה. המערער התקשה בתכנון סדר יום ובעיצוב חיים מסודרים לילדיו. המומחים עמדו על כך, שכאָב לילדיו, מפגין המערער חוסר בשלות וילדותיות ואין ביכולתו לספק את צרכיהם ההתפתחותיים. אין הוא מסוגל להעניק להם ערכים של תרבות, עבודה, חיים יציבים ופרודוקטיביים. בשל כל אלה נקבע על ידי המומחים, כי אין למערער המסוגלות ההורית הדרושה לשם גידול ילדיו. 9. עוד קבעו המומחים, כי מסוגלותו ההורית החסרה של המערער אינה ניתנת לשיקום בעתיד הנראה לעין. ד"ר גוטליב מציין, כי אף שמצבו של המערער השתפר במקצת, עדיין הוא רחוק מלהשתקם ואין די בשינויים הקלים שחלו בו כדי לחפות על מכלול קשייו. כך גם סבורים ד"ר גולומב וד"ר אבידן, בקבעם, כי "איננו רואים סיכוי לשינוי בעתיד הנראה לעין". מסקנה זו נכונה - לדעת המומחים - גם בהתחשב בכך שתינתן למערער עזרה כלכלית וטיפולית סבירה, כמקובל ברשויות הסעד. עזרה כזו ניתנה בעבר להורי הקטינים ושני ההורים לא השכילו להעזר בה. ד"ר גולומב וד"ר אבידן חיוו דעתם, כי לא יהיה די בעזרה שתינתן למערער, כדי לספק את צרכי הקטינים וכי עזרה כזו אינה יכולה לבוא במקום הורות בטוחה וקבועה, לה נזקקים הקטינים. עד כאן מזווית הראייה של מסוגלות המערער, ומכאן למצב הקטינים. 10. הקטינים סבלו הזנחה קשה, הן מן הפן הפיזי והן מן הפן הנפשי התפתחותי. המומחים עמדו על כך, ששהייתם אצל משפחותיהם ה"מאמצות" הביאה לרגיעה משמעותית ביותר וכי הם מגלים התקדמות מתמדת במצבם הרגשי ובתפקודם הקוגניטיבי חברתי. עם זאת ציינו המומחים, כי שלושת הקטינים עדיין נמצאים בסיכון, וכולם זקוקים - כל אחד בדרכו - לתמיכה רגשית ולהשקעה התפתחותית מעל הממוצע. ניתוק הקטינים מן האנשים המספקים להם צרכים אלה ושאליהם נקשרו, יהווה - אליבא דמומחים - טראומה קשה עבורם. כפי שעולה מחוות דעת המומחים, המערער אינו מסוגל להתמודד עם הקשיים אותם צפויים הקטינים לחוות, היה וישובו לבית אביהם. המומחים עמדו על כך שהמערער אינו תופס את חומרת מצבם של הקטינים בעבר וכי אין הוא ער לנזקים החמורים שנגרמו להם. לא זו בלבד שהוא לא היה מסוגל לטפל בהם ולהגן עליהם כשחי איתם ועם אימם, אלא שאין הוא מסוגל לדמיין בעיות עתידיות אם יחזרו אליו. "גישתו פשטנית ביותר והוא אינו מתמודד עם מצבים מורכבים, לא בפועל ולא חשיבתית". כשנשאל המערער כיצד לדעתו יתמודדו הקטינים עם המעבר מהמקום בו שוהים אל בית אביהם לאחר שלא ראו אותו תקופה כה ארוכה, השיב כי יתרגלו אליו תוך זמן קצר. הוא הדגיש את חשיבות הקשר הביולוגי וראה בו חזות הכל. זאת, אף שהמומחים הציגו בפניו מגוון תגובות אפשריות, כגון שהקטינים יתמרדו, יכעסו, יהיו מדוכאים וכיוצ"ב אפשרויות. עולה מן המקובץ, כי אין מקום להתערב בקביעת הערכאה הראשונה, לפיה נתקיימו במערער תנאי סעיף 13(7) לחוק והוא נעדר מסוגלות הורית כלפי ילדיו הקטינים וכי הקטינים הם בני אימוץ. צמצום תוצאות אימוץ 11. השופט הוסיף וקבע, כי האימוץ יהיה אימוץ "סגור", כפוף לאפשרות המערער לבקש בשלב של צו האימוץ לצמצם את תוצאות האימוץ. השאלה הקשה והבעייתית במקרה הנדון היא שאלת צמצום תוצאות האימוץ, שמשמעותו, אימוץ "פתוח". האם יש מקום לאימוץ כזה בענייננו ואם כן, האם עלינו לקבעו ולתחמו בפסק דין זה או להשאיר את ההכרעה בנושא לשלב מתן צו האימוץ. בטרם אייחד דברים לשאלת התאמתו של האימוץ ה"פתוח" למקרה שלפנינו, אקדיש דברים קצרים למוסד האימוץ ה"פתוח". שאלת האימוץ ה"פתוח" קשה היא, הן במישור הרעיוני-עקרוני והן במישור האישי-פרטני של המקרה שלפנינו. במישור הרעיוני, ניתן למצוא בקרב המלומדים, כאלה התומכים במודל המסורתי של אימוץ "סגור" וכאלה הדוגלים במודל הנוקט יתר פתיחות באימוץ. לכל מודל יתרונות וחסרונות הנוגעים לכל אחת משלוש צלעות "משולש האימוץ": ההורים הביולוגיים, ההורים המאמצים והילד. במאמרו המקיף של ד"ר ד' גוטליב "אימוץ פתוח: גיבוש גישה ישראלית" רפואה ומשפט 19, 109 עומד המחבר על יתרונותיו וחסרונותיו של האימוץ ה"פתוח" וסוקר את עבודות המחקר המובילות שבוצעו בתחום זה. אף שבספרות המלומדים ניתן למצוא שינוי בתפיסה לגבי האימוץ ה"פתוח" כך שמושם יתר דגש על יתרונותיו של אימוץ כזה, מלמדת בחינת הפסיקה בנושא זה, כי האימוץ ה"פתוח" אינו זוכה לאהדה ולפיתוח וכי למעשה הוא נותר חריג בשיטת המשפט הישראלית (ראו: ע"א 653/95 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מט(2) 383; ע"א 3554/91 פלונית נ' היועץ המשפט לממשלה (טרם פורסם); ע"א 711/88 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם)). נראה לי, כי לאור העדפת האימוץ ה"סגור", לא קיבל מוסד האימוץ ה"פתוח" עד כה תשומת לב ראויה ולא מוצו האפשרויות הרבות הגלומות בו. המנגנון אמון על טיפול באימוץ "סגור" ואינו מורגל בטיפול באימוץ "פתוח". זו גם הסיבה לכך שעד היום לא נתגבשו קריטריונים ברורים לבחינת התאמתו של האימוץ ה"פתוח" למקרים השונים הבאים בפני בתי המשפט, לבחינת סוג האימוץ ה"פתוח" המתאים, וליישומו של אימוץ כזה בתנאים המתאימים ובפיקוח הדרוש. ההסתייגות מן האימוץ ה"פתוח" הותירה אותו כבן חורג. הגישה המסתמנת אצל הגופים המטפלים ובעקבותיהם בפסיקת בתי המשפט היא ליישם את מודל האימוץ ה"סגור". לאור התפתחות החשיבה היצירתית בנושא האימוץ ה"פתוח" במקרים המתאימים, הגיעה העת לבחנו בבחינה מחודשת. לעמדה התומכת ברביזיה בגישת המשפט הישראלי ראו: א' בן-דרור אימוץ ופונדקאות (תשנ"ד) 192-190. יודגש, כי אין בדברי אלה אלא להצביע על כי ראוי לרענן את הגישה למוסד האימוץ ה"פתוח" במישור העקרוני ובמישור הפרטני של כל מקרה על פי נסיבותיו. מכאן לשאלה מהו השלב המתאים בדיון המשפטי לעורר את שאלת האימוץ ה"פתוח". האם בשלב של הדיון בבקשה להכריז על הקטין כבר אימוץ (להלן: השלב הראשון) או בשלב של הדיון במתן צו אימוץ (להלן: השלב השני)? 12. הבסיס החוקי המאפשר לבית המשפט להכריע בעניין האימוץ ה"פתוח" מצוי באחד משני אלה: בהוראת סעיף 1(ב) לחוק הקובעת, כי "צו אימוץ וכל החלטה אחרת לפי חוק זה יינתנו אם נוכח בית-המשפט שהם לטובת המאומץ". במסגרת סעיף זה יכול בית המשפט לקבוע, כי טובת הקטין מחייבת שיישמר קשר כלשהו בינו לבין הוריו הביולוגיים; או בהוראת סעיף 16(1) לחוק המאפשרת לצמצם בצו האימוץ את תוצאות האימוץ. לפיכך, לכאורה, מאפשר החוק, הכרעה בשאלת האימוץ ה"פתוח", הן בשלב הראשון, בעת שבית המשפט בוחן האם הכרזת הקטין כבר אימוץ היא לטובתו, והן בשלב השני במסגרת צמצום תוצאות האימוץ (ראו בעניין זה: ע"א 2169/98 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם)). מהו, איפוא, השלב הראוי לדון בשאלת האימוץ ה"פתוח"? 13. שאלת העיתוי לדון באפשרות האימוץ ה"פתוח" נדונה על ידי בית משפט זה במספר הזדמנויות. בע"א 2169/98 הנ"ל נפסק, כי ההכרעה בסוג האימוץ תתבצע על ידי הערכאה הראשונה בשלב הראשון כחלק אינטגרלי מהכרעתו של בית המשפט בשאלת ההכרזה על הילד כבר אימוץ. הכרעה זו מחייבת את בית המשפט בשלב השני הדן בהוצאת צו האימוץ. בית משפט זה אף הנחה את היועץ המשפטי לממשלה להעלות ביוזמתו את אפשרות האימוץ ה"פתוח" בשלב הראשון, במידה וההורים הביולוגיים אינם מעלים אפשרות זו בעצמם. עוד נקבע, כי אם בשלב הראשון התקבלה החלטה על אימוץ "סגור", יינתן בשלב השני צו אימוץ בלא כל הוראת צמצום, לא יהא כל דיון בעניין האפשרות לצמצם את תוצאות האימוץ במסגרת אימוץ "פתוח", וממילא לא תדרש נוכחות ההורים הביולוגיים בשלב השני. עם זאת נקבע, כי אם בשלב הראשון התקבלה החלטה על אימוץ "פתוח", יחייב הדבר דיון גם בשלב השני של מתן צו האימוץ, באשר לאופן צמצום תוצאות האימוץ. בדיון זה תשמע דעתם, הן של ההורים הביולוגיים והן של ההורים המאמצים. כאשר שאלת האימוץ הפתוח מתעוררת בערעור על החלטה שניתנה בשלב הראשון, על ערכאת הערעור להכריע בה, ואל לה להותיר את ההכרעה בה לשלב השני: "כאשר בעיית האימוץ הפתוח מתעוררת בערעור על ההחלטה בשלב הראשון, על ערכאת הערעור להכריע בה. אל לה להעביר הכרעה זו כדבר שבשיגרה לשלב השני. בהיעדר נתונים מספיקים, תוכל ערכאת הערעור, לפי שיקול דעתה, להחזיר העניין לערכאה הראשונה. באותם מקרים מעטים - ובעתיד הם יעלמו - בהם בשלב הראשון לא ניתנה כלל הדעת לבעיית סוג האימוץ". לשיטתי, אף שככלל, על הערכאה הראשונה להכריע בשאלת האימוץ ה"פתוח" בשלב הראשון, יתכנו מקרים חריגים בהם ניתן להותיר את ההכרעה הסופית בנושא האימוץ ה"פתוח" לשלב השני של מתן צו האימוץ. עמדה זו הובעה על ידי בע"א 4616/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד מח(4) 298: "... נוטה אני לחשוב שהשלב המתאים לדיון באימוץ פתוח הוא השלב הראשון. יחד עם זאת, לא הייתי סוגרת במקרים חריגים את האפשרות לתת להורה הטבעי זכות להעלות את הנושא בשלב השני ובלבד שהדבר ייעשה תוך יצירת התנאים המתאימים שימנעו את כל אותן תקלות שהדיון בשלב השני עלול לגרום להם." [ההדגשה שלי - ט.ש.כ.] המקרה דנן הוא אכן חריג כזה. 14. בענייננו קבע השופט קמא בשלב הראשון של הכרזת הקטינים כבני אימוץ כי האימוץ יהא "סגור", אף שהמערער יהיה רשאי לשוב ולהעלות טענות בשאלת האימוץ הפתוח בשלב מתן צו האימוץ. האם יש להתערב בקביעתו זו? נראה לי כי אין לעשות כן ויש להותיר את החלטתו על כנה, וזאת משום נסיבותיו המיוחדות של המקרה. מה הן אותן נסיבות? סוגיית האימוץ ה"פתוח" נדונה בחוות דעתם של ד"ר גולומב וד"ר אבידן. תחילה סקרו המומחים את סוגי המגעים הקיימים במסגרת האימוץ ה"פתוח" ואת יתרונותיו של אימוץ זה, ולאחר מכן בחנו את התאמתו למקרה שלפנינו. המומחים עמדו על כך שהקטינים פ' וא' זוכרים את הוריהם הביולוגיים ואת אחותם הביולוגית, יש להם תמונות וחפצים מהם ואף ההורים ה"מאמצים" יודעים פרטים על משפחת המקור, גם אם לא נפגשו עימה בפועל. במצב דברים זה, סברו המומחים, כי "מחיקה" אקטיבית של משפחת המקור יש עימה נזק, וכי קיים יתרון בהמשכיות מסוג כלשהו עם משפחת המקור ובעיקר עם האב והאחות, מה גם שהמומחים העריכו כי הקשר בין המערער לילדיו לא יפריע את פרטיות המשפחה ה"מאמצת" ואת שגרת חייה. לפיכך המליצו המומחים לחתור לקשר כלשהו בין הקטינים לאביהם, תחילה על ידי יידוע הדדי (מכתבים, קלטות, מתנות) ובהמשך גם על ידי ביקורים ישירים. המומחים ציינו, כי תהליך הדרגתי זה - שילווה על ידי איש מקצוע - יכול להמשך שנים וההורים ה"מאמצים" הם שיקבעו את הקצב. עוד המליצו המומחים לממש קשר בין הקטינה ש' לבין אחיה, שיהא בו גם כדי להוות צינור לתקשורת עם משפחתה הביולוגית, במידה ויישמר הקשר רק עם האחים (לעמדה דומה, הרואה בחיוב אימוץ "פתוח" במקרה של ילדים גדולים ולשם שמירת קשר בין אחים ראו: פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל (תשמ"ט, כרך ב) 75, 82-81). לאחר מתן חוות דעת זו, הודיעו באי כח הצדדים לבית המשפט, כי הגיעו לפשרה, אך פשרה זו אינה מקובלת על ההורים ה"מאמצים". בצעד יוצא דופן נעתר השופט קמא לבקשת באי כח הצדדים וראיין את ההורים ה"מאמצים" ללא נוכחות הצדדים, כדי לעמוד על עמדתם לעניין הסכם הפשרה שהוצע. פגישה זו לא נשאה פרי. ההורים ה"מאמצים" נשארו איתנים בדעתם שלא להסכים לכל סממן של אימוץ "פתוח", ועמדו על כך שלקטינים לא יהיה כל קשר, מכל סוג שהוא, עם המערער. לאור תגובתם זו ביקשו באי כח הצדדים לעשות נסיון נוסף לשכנע את ההורים ה"מאמצים" להסכים לפשרה, על ידי הפגשתם עם המומחים ד"ר גולומב וד"ר אבידן. הפגישה נערכה, אך גם בה לא הצליחו המומחים לשכנע את ההורים ה"מאמצים" לסטות מעמדתם המקורית. בעקבות פגישה זו ניתן על ידי המומחים דו"ח משלים, בו קבעו המומחים, כי קיים צורך דחוף לקטינים למסד סופית את מעמדם הקבוע והחד משמעי אצל ההורים ה"מאמצים", ללא התניה וללא כפייה של גורם חיצוני קבוע בחייהם. הרווח שבקשר בין הקטינים לבין אביהם, כך נקבע, בטל בפני הנזק בקשר מותנה. בית המשפט המחוזי קיבל את המלצת ד"ר גולומב וד"ר אבידן, ולאחר שעמד על הזמן הרב שחלף מאז שהוגשה הבקשה להכרזת הקטינים כבני אימוץ ומאז נמסרו הקטינים למשפחותיהם ה"מאמצות", קבע, כי בשלב זה אין להורות על אימוץ "פתוח", אף שהמערער יהיה ראשי לעורר מחדש את טענותיו בנוגע לאימוץ ה"פתוח" בשלב מתן צו האימוץ. 15. אכן, הדעה הרווחת בקרב אלה התומכים באימוץ ה"פתוח" היא, שהצלחתו של אימוץ כזה נעוצה, בין היתר, בקשר טוב בין ההורים הביולוגיים להורים המאמצים, ולפיכך הסכמתם של ההורים המאמצים הינה תנאי חיוני להצלחתו. דעה זו אומצה בפסיקתנו (ראו: ע"א 4189/91 ,4294 פלונית ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד מו(4) 464, 475; ע"א 2169/98 הנ"ל; וע"א 711/88 הנ"ל). בדרך כלל, ההכרעה בשאלת האימוץ ה"פתוח" נעשית על בסיס טובת הקטינים בשלב הכרזת הקטינים כבני אימוץ, כאשר ההורים המאמצים אינם צד להליך, וממילא לא מתבקשת הסכמתם לאימוץ "פתוח". במידה ובית המשפט מורה על אימוץ "פתוח", יכולות רשויות הסעד לכלכל צעדיהן ולבחור, על יסוד הכרעה זו, במאמצים ראויים, שייתנו הסכמתם לאימוץ "פתוח" (ראו: ע"א 2169/98 הנ"ל, פסקה 47). המקרה שלפנינו מיוחד הוא, באשר לאור הפשרה שהוצעה על ידי באי כח הצדדים, נבחנה שאלת הסכמתם של ההורים ה"מאמצים" בשלב הראשון של הכרזת הקטינים כבני אימוץ, וסרובם של אלה ברור וחד. סרוב זה הוא שהביא את ד"ר גולומב וד"ר אבידן לקבוע, כי הרווח שבקשר של הקטינים עם אביהם בטל בפני הנזק בקשר מותנה. היינו, באיזון שבין התועלת שתצמח לקטינים משמירת קשר עם אביהם ובין הנזק שייגרם להם כתוצאה מאימוץ "פתוח" - שיהא בו כדי לסייג ולהתנות את הורות ההורים ה"מאמצים" - המומחים סברו כי משקל הנזק גדול יותר ולפיכך יש להעדיף אימוץ "סגור". המומחים חיוו דעתם, כי מקומם של הקטינים הוא במשפחתם ה"מאמצת" וכל נסיון לערער או להתנות את הורותם של ההורים ה"מאמצים" יפגע קשה בקטינים. עוד קבעו המומחים, כי ההורים ה"מאמצים" הם הורים מצויינים לקטינים, ואין לפגוע בזכויותיהם ההוריות ללא הסכמתם. המומחים הדגישו, כי לדעתם אין לצמצם את תוצאות האימוץ אלא בהתאם להסכמת ההורים ה"מאמצים". לפיכך נראה לי, כי לא ניתן להתעלם בשלב זה מאי הסכמתם של ההורים ה"מאמצים" לאימוץ "פתוח". 16. ד"ר גולומב וד"ר אבידן חיוו דעתם בדו"ח המשלים, כי סרובם של ההורים ה"מאמצים" להסכים לאימוץ "פתוח", נובע מן התסכול, הכאב והדאגה שהם חשים עקב התמשכותם של הליכי האימוץ. המומחים הביעו דעתם, כי ההורים ה"מאמצים" אינם פנויים לדיון ולשיחה בשאלת האימוץ ה"פתוח", כיון שעצם האימוץ לא הוסדר וסוף דרך החתחתים שעברו אינו נראה לעין. לדעתם, אין סיכוי שההורים ה"מאמצים" יהיו פנויים ופתוחים לשמוע על דרכים לאימוץ "פתוח" (שאינם בהכרח ביקורים), כל עוד מעמדם כמאמצים לא יוסדר. נראה לי, כי הם אכן זקוקים לבטחון במעמדם, לוודאות וליציבות בקשר שלהם עם הקטינים, וכי ראוי כי הקטינים יוכרזו כבני אימוץ, כפי שנעשה. הכרזה על הקטינים בשלב הראשון כבני אימוץ ועל האימוץ כאימוץ "סגור" מאפשרת להורים ה"מאמצים" לשקול בשלב השני בנחת ובפתיחות את צמצום האימוץ ה"סגור", כפי שהורה השופט קמא. ההורים ה"מאמצים" ודאי רואים בקטינים השוהים תחת חסותם כבר חמש שנים, את ילדיהם, וטובתם מצויה בראש מעייניהם. קשה להאמין, כי לאחר שהקטינים הוכרזו כבני אימוץ וכי האימוץ יהיה "סגור", יהיו ההורים ה"מאמצים" מוכנים לשַלֵח את הקטינים מעל פניהם, רק בשל קשר אפשרי כלשהו, מבוקר והדרגתי. קשר כזה איננו כרוך - בהכרח - בפגישות ובביקורים. הוא ייקבע על ידי מומחים בעצה אחת עם ההורים המאמצים. הוא יהיה לטובת הקטינים, שכאמור מכירים את אביהם, נפגשו עימו והיו פתוחים ונכונים לקשר עימו. אשר על כן, יש במקרה זה להותיר את האפשרות לנהל דיון מחודש בשאלה זו בשלב השני, בו ייתן בית המשפט דעתו - בין השאר - לחוות דעתם של המומחים ד"ר גולומב וד"ר אבידן, שהציעו אימוץ "פתוח" בתנאים שפרטו והצעתם נכשלה רק משום עמדת ההורים ה"מאמצים". 17. אשר על כן אני מציעה לדחות הן את הערעור והן את הערעור שכנגד. 18. בית המשפט המחוזי הטיל על עורך דינו של המערער הוצאות אישיות בסכום של 2,000 ש"ח. עורך הדין ביקש מאתנו לבטל חיוב זה באשר הוא פוגע בו קשות. החלטנו להיענות לבקשתו בגלל נסיבותיו המיוחדות של המקרה והעבודה הרבה שהושקעה בו על-ידי עורך הדין. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: מסכים אני לתוצאה אליה הגיעה חברתי, השופטת שטרסברג-כהן. אכן, המקרה הוא חריג. הוא אחד מהעניינים שנידונו בחלקם בטרם ניתן פסק דיננו בע"א 2169/98 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם). לאור ה"היסטוריה" הארוכה והסבוכה של התיק, ובלא שהדבר ישמש תקדים, מקובלת עלי מסקנתה של חברתי. ה נ ש י א השופט מ' חשין: אני מסכים למסקנתה של חברתי, השופטת שטרסברג-כהן. "קשים הם דיני ממונות. קשים מהם דיני נפשות. קשים מכולם דיני אימוץ ילדים, והם בקודש הקודשים של דיני נפשות: דיני נפשות הם, גם של גדולים גם של קטנים גם של קטני-קטנים שלא ידעו ולא הבינו. ... התחת אלוהים הוא השופט שינתק קשר דם בין אם ואב לבין בן ובת, שייטול בת ובן מאם ומאב וייתנם בידי אם ואב שלא הרו אותם ולא ילדו אותם?" (דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 88). ואחרי כל זאת, אינני רואה מנוס - כמוני כחברתי וכחברי הנשיא - אלא להכריע כחברתי. אשר לשלב הדיונים בו יכריע בית-המשפט בשאלת היותו של האימוץ "אימוץ סגור" או "אימוץ פתוח". המקרה שלפנינו יוכיח כמאה עדים כי בית-משפט לא יוכל להחליט על "אימוץ פתוח" אלא בשלב השני של הליכי האימוץ - לעת הוצאת צו האימוץ - שעה שיוכל להשקיף סביב-סביב על כל ביקעת המחלוקת כולה ולשמוע את דברם של ההורים המיועדים להיותם הורים מאמצים. ראו: ע"א 2169/98 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם; בפיסקה 45 סיפה לחוות דעתו של הנשיא ברק). ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן. ניתן היום, ד' באב תשנ"ט (18.7.99). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 94069530.J07