שירה וילנצ'וק נ. שמעון יוחאי חן

20 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6952/21 לפני: כבוד השופט ע' גרוסקופף כבוד השופט י' כשר כבוד השופטת ר' רונן המערערת: שירה וילנצ'וק נ ג ד המשיב: שמעון יוחאי חן ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 25.8.2021 בת"א 38157-06-17 שניתן על ידי כבוד השופט דורון חסדאי תאריך הישיבה: ו' בתמוז התשפ"ג (25.6.2023) בשם המערערת: עו"ד אלדד אפרוני בשם המשיב: עו"ד בן ציון ליפשיץ פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט דורון חסדאי) מיום 25.8.2021 בת"א 38157-06-17, במסגרתו נקבע כי הערת האזהרה אשר נרשמה על נכס מקרקעין השייך למערערת תימחק וזאת בכפוף לפירעון חוב בסך של 350,000 דולר שהמערערת חבה למשיב. רקע עובדתי המערערת, גב' שירה וילנצ'וק (להלן: המערערת), היא הבעלים של דירת מגורים בעיר תל אביב, הידועה גם כגוש 6620, חלקה 43, תת חלקה 108 (להלן: הדירה). לאורך השנים המערערת השכירה את הדירה לצדדים שלישיים לפרקים, אולם בשלב מסוים היא החליטה כי היא מעוניינת למכור אותה, בין היתר על רקע רצונה להעתיק את מקום מגוריה לגאורגיה. לטובת המעבר המערערת הסתייעה מעת לעת בשירותים של חברות תיווך, ונמנעה מהשכרת הדירה. המאמצים שהושקעו במכירת הדירה, וכן העובדה כי בתקופה הרלוונטית הדירה נותרה ריקה משוכרים, הובילה להצטברותם של חובות כספיים משמעותיים של המערערת לצדדים שלישיים, אשר לטענתה גרמו לה ללחץ נפשי רב (להלן: החובות). בין היתר, המערערת התקשתה לעמוד בתשלום חודשי בסך של כ-9,000 ש"ח לבנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: הבנק) כנגד הלוואה שנטלה (ובגינה אף נרשמה משכנתא על הדירה), וכן בתשלומים נוספים הנובעים מאחזקת הדירה. כחלק מהמאמצים למכור את הדירה, פנתה המערערת אל מר מיכאל מור (להלן: מור), איתו קשרה קשרי ידידות במהלך שהותה בגאורגיה, על מנת שיסייע לה במציאת רוכש לדירה. יצוין, כי לטובת העניין המערערת נתנה למור ביום 14.3.2016 ייפוי כוח כללי ביחס לזכויותיה בדירה. בסוף חודש אוגוסט 2016, ולאחר שעל פי הנטען מור לא התקדם במכירת הדירה, המערערת ציינה בפניו כי לא תוכל להמתין זמן נוסף, וכי תפעל על מנת למכור את הדירה בעצמה. עוד באותו שבוע, נפגשה המערערת עם מר שמעון יוחאי חן (להלן: המשיב) ושיתפה אותו בקשיים שבמציאת רוכש לדירה. בהמשך לפגישה האמורה הסכימו המערערת והמשיב כי האחרון יפעל במקומו של מור על מנת למכור את הדירה, וכן יסייע לה בפירעון החובות. על רקע הסכמה זו, ביום 28.8.2016 חתמו המערערת והמשיב על שני מסמכים: "כתב הבנות" המתאר את ההסכמות של הצדדים (להלן: כתב ההבנות) וייפוי כוח כללי בלתי חוזר לטובת המשיב ביחס לזכויות המערערת בדירה (להלן: ייפוי הכוח). במקביל, המערערת ביטלה את ייפוי הכוח שניתן בעבר למור. לאור חשיבות כתב ההבנות, הוא מובא להלן במלואו: הוסכם בין הצדדים, שמר שמעון [המשיב. ע"ג] ישלם את המשכנתא הרובצת על הדירה הנמצאת ברחוב מיכאל נאמן מס' 22 תל אביב, גוש 6620, חלקה 43, תת חלקה 108 לטובת בנק לאומי. המשכנתא היא בסך של כ-800,000 ₪. שמעון ישלם למר מיכאל מור את החוב ששירה [המערערת. ע"ג] חייבת לו שהוא בסך של כ-100,000 דולר. שירה מאשרת עם חתימתה על מסמך זה שקיבלה משמעון חן סך של 350,000 דולר. שירה חתמה על ייפוי כוח כללי בלתי חוזר לטובת שמעון כדי שיוכל לטפל בנכס הנ"ל ולעשות בו כרצונו, לממש, לחייב, ולזכות. בחתימה על כתב הבנות זה היא מאשרת שקיבלה את הסכומים הנ"ל. יצוין, כי כתב ההבנות וייפוי הכוח נחתמו על ידי המערערת והמשיב וחתימותיהם אומתו על ידי עו"ד יוסף בן שמואל. ביום 14.9.2016 חתמה המערערת בפני הקונסול הכללי בגאורגיה על מסמך נוסף הנושא את הכותרת "תצהיר/אישור על קבלת כספים" (להלן: התצהיר), ובו היא הצהירה כי קיבלה מהמשיב סכום של 700,000 דולר – 350,000 דולר בתקופה שבין חודש אפריל לבין חודש אוגוסט 2016, אותם קיבלה באמצעות שליח בגאורגיה, ו-350,000 דולר נוספים אותם קיבלה באוגוסט 2016 ישירות מהמשיב, בירושלים. כמו כן, המערערת הצהירה בתצהיר כי המשיב אחראי על תשלום חובותיה לבנק ולמור. כפי שיפורט גם להלן, בעוד שהמערערת אינה חולקת על כך שחתמה על המסמכים האמורים מרצונה החופשי, לטענתה היא מעולם לא קיבלה מהמשיב סכום של 350,000 דולר, כפי שנאמר בכתב ההבנות, וממילא לא קיבלה סכום של 700,000 דולר, כפי שהצהירה בתצהיר. בין מועד החתימה על כתב ההבנות וייפוי הכוח ובין מועד עריכת התצהיר, ביום 5.9.2016 נרשמה לזכותו של המשיב הערת אזהרה על הדירה בדבר הימנעות מעשיית עסקה (להלן: הערת האזהרה). הערת האזהרה נרשמה מכוח הסכם "התחייבות להמנע מלעשות עיסקה", אשר נערך ונחתם באותו היום על ידי המשיב מכוח ייפוי הכוח שניתן לו, ובו נקבע כי המערערת מתחייבת שלא לבצע עסקה בדירה ללא הסכמת המשיב בכתב, וכי הערת האזהרה נועדה להבטיח את התחייבות זו (להלן: מסמך ההתחייבות). עם חלוף הזמן התברר כי המשיב לא מילא את חלקו בכתב ההבנות. כך, אין מחלוקת כי המשיב מעולם לא שילם את הסכומים שהתחייב לשלם על מנת לפרוע את חובותיה של המערערת לבנק ולמור בהתאם לסעיפים 1 ו-3 לכתב ההבנות. כמו כן, המשיב לא פעל על מנת למכור את הדירה לצד שלישי, והוא אף לא רכש אותה בעצמו. בנסיבות אלו, ושעה שהצטברו חובותיה הכספיים, החלה המערערת לפעול בשנית על מנת למכור את הדירה בעצמה. בהמשך לכך, ביום 2.6.2017 נחתם בין המערערת לבין מיכאל פלג ואלון בר-גיל (להלן: הקונים) הסכם למכירת הדירה בכפוף למחיקת הערת האזהרה. לצורך העניין, פנה בא-כוח המערערת למשיב על מנת לבחון באילו תנאים הוא יהיה מוכן למחוק את הערת האזהרה הרשומה לטובתו. במסגרת שיחותיו עם בא-כוח המערערת, כפי שאלו תוארו בפסק הדין של בית משפט קמא (לעיל ולהלן: פסק הדין), המשיב התנה את מתן הסכמתו למחיקת הערת האזהרה בכך שהמערערת תחזיר לו את הסכומים ששילם לשם פירעון חובותיה, וכן תפצה אותו על הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מההתקשרות עמה (פסקאות 99-92 לפסק הדין). יצוין, כי בשיחותיו עם בא-כוח המערערת ציין המשיב כי סכומים אלו מוערכים על ידו בכמיליון דולר (פסקה 94 לפסק הדין). על רקע זאת, הגישה המערערת ביום 18.6.2017 תובענה על דרך של המרצת פתיחה לסעד הצהרתי, במסגרתה התבקש בית המשפט להצהיר, בין היתר, כי הערת האזהרה שנרשמה לטובתו של המשיב, וכן ייפוי הכוח, בטלים. למען שלמות התמונה יצוין, כי בישיבת קדם משפט שהתקיימה ביום 24.1.2018 הסכימו הצדדים כי יוגש כתב תביעה מתוקן אשר יתנהל בסדר דין רגיל. פסק הדין של בית משפט קמא ביום 25.8.2021 דחה בית משפט קמא את תביעתה של המשיבה, וזאת בכפוף לקביעה כי הערת האזהרה תימחק ממרשם המקרקעין ככל שהמערערת תפרע את חובה למשיב מיום 28.8.2016, שהועמד על סך של 350,000 דולר (להלן: החוב). לאחר שסקר את ההסכמות שהתגבשו בין הצדדים עד למועד הגשת התובענה, קבע בית המשפט קמא כי מכוח כתב ההבנות וייפוי הכוח לא הייתה מניעה משפטית לרישום הערת האזהרה לזכותו של המשיב במועד רישומה בלשכת המקרקעין (5.9.2018), וזאת על מנת להבטיח את החזר החוב. כן ציין בית משפט קמא כי המערערת ידעה כבר ביום רישום הערת האזהרה, או בסמוך לכך, על רישומה וכי היא בחרה שלא לפנות לרשם המקרקעין בבקשה למחיקתה במועד זה. בית המשפט הוסיף וקבע כי לא ניתן לקבל את טענותיה של המערערת לפיהן היא מעולם לא קיבלה 350,000 דולר מהמשיב, וכי הצהרותיה במסגרת כתב ההבנות היו שקריות. בקביעה זו נסמך בית משפט קמא הן על עדותו של מור, אשר העיד כי המערערת ציינה בפניו כי היא קיבלה כסף מהמשיב, הן על החזקה לפיה אדם החותם על מסמך אינו יכול לטעון כי לא קרא את המסמך או כי לא ידע על מה חתם. בית המשפט קבע כי על מנת לסתור את החזקה היה מוטל על המערערת נטל כבד להוכיח כי לא ידעה על מה חתמה, ואילו בענייננו המערערת מאשרת כי חתמה על כתב ההבנות, ייפוי הכוח והתצהיר מרצונה החופשי; לא טענה כי חתימתה נעשתה תחת לחץ או איומים; ולא הוכיחה כי לא הבינה את התוכן של המסמכים. מעבר לכך, המערערת לא הצליחה לחלץ הודאה מהמשיב כי הוא לא העביר לה את הסכומים האמורים. בנסיבות אלו נקבע כי לא עלה בידי המערערת לסתור את החזקה לפיה קראה והבינה את תוכנם של המסמכים עליהם חתמה. ואולם, למרות שבית משפט קמא לא מצא פגם ברישום הערת האזהרה במועד רישומה, נקבע כי מדובר בהערת אזהרה "צופה פני עתיד" במובן זה שהיא נועדה להבטיח את פירעון החוב (פסקה 105 לפסק הדין). לעניין זה בית המשפט הבהיר כי בניגוד לטענות המשיב, הלה לא הצליח להוכיח שלמערערת עומד חוב נוסף כלפיו; שנגרמו לו נזקים כתוצאה מההתקשרות עמה; או שהערת האזהרה נועדה להבטיח את רווחיו מרכישתה של הדירה על ידי צד שלישי. על כן, בית המשפט התרשם כי ניסיונותיו של המשיב לקבל סכומים העולים על גובה החוב על מנת למחוק את הערת האזהרה אינם עולים בקנה אחד עם חובת תום הלב, שכן מטרתם לכאורה הייתה לנצל את העובדה שרשומה לטובתו הערת אזהרה שלילית, על מנת לסחוט ממנה סכומי כסף נוספים, העולים על החוב כלפיו. על רקע האמור לעיל, בית משפט קמא קבע כי מאחר שרישומה של הערת האזהרה נעשה על מנת להבטיח את פירעון החוב, ולטובת מטרה זו בלבד, הרי שיש להורות על מחיקתה של הערת האזהרה בכפוף לפירעון החוב האמור. טענות הצדדים בערעור שלפנינו טוענת המערערת שקביעתו של בית משפט קמא כי הערת האזהרה נרשמה כדין על מנת להבטיח את פירעון החוב אינה יכולה לעמוד. ראשית, נטען כי המערערת מעולם לא קיבלה את הסכום האמור מהמשיב. כך ניתן ללמוד, לגישתה של המערערת, בין היתר מהניסיון של המשיב לנצל את מצבה על מנת לסחוט ממנה סכומי כסף נוספים עבור מחיקת הערת האזהרה, וכן מהעובדה שכאשר נשאל המשיב על גובה החוב של המערערת, הוא נתן תשובות סותרות. שנית, המערערת סבורה כי אף אם ייקבע שהיא קיבלה מהמשיב את הסכום האמור, הרי ששגה בית המשפט בקביעתו כי המשיב היה רשאי לרשום הערת אזהרה שנועדה להבטיח את פירעון החוב. לעניין זה המערערת גורסת כי לא ניתן לעשות שימוש במקרקעין על מנת להבטיח החזר הלוואה שלא בדרך של משכנתא, וכי רישום הערת האזהרה אינו נועד לשמש כבטוחה להחזר הלוואה, אלא אך לשמש אזהרה לרוכשים עתידיים. שלישית ולחלופין, המערערת טוענת כי מאחר שבית המשפט לא סיווג את מהות התשלום של המשיב לידי המערערת, לא מן הנמנע כי מדובר בתשלום שהמשיב אינו זכאי לקבל חזרה, למשל משום שמדובר בהשקעה שלא נשאה פרי או במתנה. לבסוף, המערערת סבורה כי בנסיבות העניין רישום הערת האזהרה נעשה על ידי המשיב בחוסר תום לב ובניגוד להסכמות בין הצדדים, ולכן דינה להימחק. מנגד, המשיב סבור כי אין מקום להתערב בפסק הדין של בית המשפט המחוזי. לגישתו, קביעותיו העובדתיות של בית המשפט, ובפרט הקביעה לפיה העביר למערערת סכום של 350,000 דולר, נשענות על תשתית ראייתית איתנה, ואין מקום להתערב בהן. כך במיוחד שעה שעל המערערת מוטל נטל ראייתי מוגבר, שכן היא טוענת טענות עובדתיות העומדות בניגוד להצהרותיה בכתב ההבנות ובתצהיר, ואף טוענת למעשה מרמה מצד המשיב. לצד זאת, המשיב סבור כי בדין קבע בית משפט קמא כי הערת האזהרה נועדה על מנת להבטיח את פירעון החוב של המערערת כלפיו. לבסוף, המשיב גורס כי אין מקום לקבל את טענתה של המערערת על כך שניתן ללמוד מהתנהלותו לאחר שנמצאו רוכשים לדירה כי הוא מעולם לא העביר לה את התשלום האמור. לגישתו, מדובר בשלבים שונים של העסקה, וממילא התנהלותו לאחר שנמצאו קונים לדירה אינה יכולה להביא לביטול תוקפה של הערת האזהרה או לגרוע מחובתה של המערערת להשיב את החוב. בדיון שהתקיים לפנינו ביום 25.6.2023 חזרה המערערת על עיקר טיעוניה והוסיפה כי חתימתה על כתב ההבנות נעשתה מתוך אמון שגוי שנתנה בכך שהמשיב יעביר אליה את הכסף בהמשך. בנסיבות אלו, המערערת סבורה כי חלף המשקל המכריע שנתן בית משפט קמא להצהרותיה בכתב, ראוי היה לתת משקל משמעותי לראיות שמלמדות, לגישתה, על כך שהמשיב מעולם לא העביר לה 350,000 דולר. לעומת זאת, המשיב חזר על כך שלמרות הקשיים שמצא בית משפט קמא בהתנהלותו, נדרש להפריד בין התנהלות זו ובין שאלת החוב של המערערת. יצוין, כי במהלך הדיון הצענו לצדדים לסיים את ההליך על דרך של פשרה, ואולם שעה שמאמצים אלו העלו חרס, לא נותר לנו אלא להכריע בערעור. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בחומר הכתוב, ושמעתי את טיעוניהם בעל-פה בדיון שנערך לפנינו, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעור, ולהצהיר כי דין הערת האזהרה להימחק בלא תנאי, וכך אציע לחברי ולחברתי לעשות. התובענה בה עסקינן היא תביעה לסעד הצהרתי, כאשר בשלב הנוכחי המחלוקת האופרטיבית בין הצדדים מתייחסת לשאלה אם מחיקת הערת האזהרה צריכה להיות מותנית בתשלום חוב בסכום של 350,000 דולר, אשר המערערת חבה, על פי קביעת בית המשפט המחוזי, למשיב. ויובהר, אין לפנינו תביעה כספית, במסגרתה דורש המשיב את פירעון החוב האמור, או כל סכום כספי אחר שלשיטתו המערערת חייבת לו. במוקד הערעור שלפנינו עומדות שתי טענות מרכזיות של המערערת – האחת, כי חרף הצהרותיה בכתב ההבנות ובתצהיר, היא מעולם לא קיבלה 350,000 דולר מהמשיב; השנייה, כי אף אם ייקבע שהיא קיבלה לידיה את הסכום האמור, עדיין יש להורות על מחיקתה של הערת האזהרה, מבלי להתנות זאת בהחזר החוב, שכן רישומה נעשה בניגוד להסכמות בין הצדדים ובחוסר סמכות. טענותיה של המערערת הן טענות חלופיות, אשר די בקבלת אחת מהן על מנת להצדיק את קבלת הערעור. כך, שכן אם יקבע שאין חוב (דהיינו תתקבל הטענה האחת), יש למחוק את הערת האזהרה, בהתאם לסעיף 132(א)(2) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) ("עילת ההערה בטלה"), וזאת גם אם נרשמה בשעתו כדין; ואם יקבע שרישומה נעשה שלא כדין, הרי שיש למחוק את הערת האזהרה בהיותה בטלה, וזאת גם אם קיים חוב כזה או אחר של המערערת כלפי המשיב. מטעמים שאפרט בהמשך, סבורני כי השאלה הראשונה – האם המערערת קיבלה מהמשיב סכום של 350,000 דולר, היא שאלה קשה, אשר לא התלבנה בצורה שלמה בפסק דינו של בית משפט קמא (ראו פסקאות 32-28 להלן). לעומת זאת, השאלה השנייה – האם הערת האזהרה נרשמה כדין, היא שאלה שניתן להכריע בה בצורה חדה במסגרת ההליך שלפנינו. לפיכך, אם תשמע דעתי, נבסס את ההכרעה בהליך דנן על קביעות המתייחסות לשאלה השנייה בלבד, ונותיר את ההכרעה בשאלה הראשונה, כמו גם הכרעה בכל מסכת ההתנהלות הכספית שבין הצדדים, לעת מצוא. מאחר שכך, אפתח את הדיון בהצגת עמדתי ביחס לשאלה השנייה, על פיה יש לשיטתי לחרוץ את דינו של הערעור. האם המשיב היה רשאי לרשום את הערת האזהרה לטובתו? באשר למהותה של הזכות המוקנית לאדם הרושם הערת אזהרה מכוח סעיף 126 לחוק המקרקעין, שררה מחלוקת – מן העבר האחד, ישנם הגורסים כי רישום הערת האזהרה מקנה לרושמה זכות קניינית או למצער זכות מעין-קניינית; ואילו מן העבר השני, ישנם הסבורים כי הערת האזהרה אינה בבחינת "זכות במקרקעין" (ראו: ע"א 558/88 איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ, פסקאות 23-16 (26.4.1994); אבי וינרוט דיני קניין – פרקי יסוד 227-224 (מהדורה שנייה 2020)). אין צורך שנרחיב במחלוקת זו בהקשר הנוכחי, שכן עסקינן במחלוקת בין שני הצדדים הישירים להערת האזהרה, ולא בהשלכותיה כלפי צדדים שלישיים. בין כך ובין כך, בשונה מזכויות אחרות במקרקעין, אשר הן בגדר "חי הנושא את עצמו", דהיינו זכויות היכולות להתקיים אף לטובת אדם שאין לו זכויות אחרות ביחס למקרקעין, הערת אזהרה לעולם אינה עומדת בפני עצמה. כפי שהבהיר המחוקק בסעיף 126 לחוק המקרקעין עצמו, המדובר בשעבוד של מקרקעין התומך בזכותו של אדם שבעל אחת מהזכויות במקרקעין ("בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה". להלן: בעל זכות במקרקעין) התחייב כלפיו בכתב "לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה". ומכלל ההן נלמד גם הלאו: מי שלטובתו לא עומדת זכות שבעל זכות במקרקעין יעשה עמו עסקה במקרקעין או ימנע מלעשות בהם עסקה, אינו יכול לרשום הערת אזהרה, וזאת גם אם יוכיח כי בעל זכות במקרקעין חייב כלפיו בחיוב שאינו נוגע למקרקעין, כגון חיוב כספי או חיוב הנוגע לנכס אחר. כך, אפילו אם הסכימו בעל הזכות במקרקעין ואותו אדם שתירשם הערת אזהרה, ומקל וחומר, כאשר לא הסכימו על כך (ראו: ע"א 6145/19 גלריית קריאף מרדכי תל-אביב נ' סמדג'ה, פסקה 10 (6.5.2021) (להלן: עניין גלריית קריאף); נינה זלצמן ועופר גרוסקופף "משכון זכותו החוזית של רוכש מקרקעין" ספר ויסמן 133, 175-174 (2002) (להלן: זלצמן וגרוסקופף)). ויובהר, כאשר עומדת לאדם זכות מכוח הסכם בכתב שתיעשה עמו עסקה במקרקעין או שלא תיעשה עם אחר עסקה במקרקעין הרי שזכותו לרישום הערת אזהרה אינה דורשת קבלת הסכמה נפרדת של בעל הזכות במקרקעין לרישום הערת האזהרה, אלא אם הותנה כך בין הצדדים (ראו סעיף 126(ב) לחוק המקרקעין, וכן עניין גלריית קריאף, שם; זלצמן וגרוסקופף, בעמ' 169). ממשוכלות יסוד אלה עולה כי על מנת שתירשם הערת אזהרה לטובת המשיב אין די בכך שיוכיח קיומו של חוב כספי לטובתו, ואף לא שיראה כי ניתן לו ייפוי כוח המקנה לו את הכוח לרשום הערת אזהרה. כך שהרי, כידוע, ייפוי כוח אינו אלא מכשיר המקנה כוחות הדרושים לצורך ביצוע עסקה, וככזה אין בו כדי להקנות זכויות החורגות מעסקת היסוד אותה הוא מיועד לאפשר (בלשונו של השופט דב לוין ז"ל "ייפוי כוח אינו עומד בפני עצמו, ואין לו כל משמעות ותוקף כשהוא לעצמו" (ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446, 460 (1990)). רישום הערת אזהרה לטובת המשיב יכול היה להתבצע אם, ורק אם, ניתנה לטובתו התחייבות של המערערת (שאין חולק כי היא בעלת זכות במקרקעין) לביצוע עסקה במקרקעין עמו או להימנע מביצוע עסקה במקרקעין עם אחר. נקרב איפוא מבטנו לעובדות המקרה דנן, כפי שנקבעו על ידי בית משפט קמא, על מנת לברר אם התקיימה דרישה זו. המשיב אינו טוען כי נכרת בינו לבין המערערת הסכם במסגרתו התחייבה האחרונה להקנות לו זכות במקרקעין. ודוק, כיום אין חולק כי בין הצדדים נערך הסכם ביחס למקרקעין, הלוא הוא כתב ההבנות. אלא שהסכם זה נועד לאפשר למשיב "לטפל בנכס" (כלשון סעיף 5 לכתב ההבנות), דהיינו להביא למכירתו, בין אם לצד שלישי ובין אם לעצמו (ככל שיחליט לרכוש אותו). במילים אחרות, כתב ההבנות (וכנגזר מכך, גם ייפוי הכוח) הקנה למשיב מעמד של סוכן, הרשאי למכור את הנכס (ובכלל זה לעצמו), אך לא הביא עדיין למכירת הנכס למאן דהוא. אפס, אין חולק כי המשיב לא מכר את הנכס בהתאם לכוחות שהוקנו לו בכתב ההבנות ובייפוי הכוח, לא לצד שלישי ולא לעצמו. במצב דברים זה, אין עסקה למכירת הנכס אותה הערת האזהרה יכולה להבטיח, וממילא היא לא נרשמה על מנת להבטיח עסקה שכזו. טענת המשיב, הלכה למעשה, היא שהערת האזהרה נרשמה על מנת להבטיח התחייבות שלילית שניתנה לו על ידי המערערת, דהיינו התחייבות מצידה שלא לבצע עסקה בנכס ללא הסכמתו. בגין התחייבות כזו ניתן לרשום הערת אזהרה לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין, ועל פי פסיקת בית משפט זה, להערת אזהרה שכזו יש מעמד הזהה לזה של הערת אזהרה אשר נרשמה להבטחת התחייבות להקניית זכות במקרקעין (ראו: ע"א 3042/19 עו"ד אביחי ורדי, נאמן לנכסי החייב יצחק יפה נ' רייכמן (29.12.2020) (להלן: עניין הנאמן ורדי)). אם כן, השאלה אותה יש לבחון היא אם אכן ניתנה במקרה דנן התחייבות שלילית מסוג זה על ידי המערערת. המסמך בכתב אשר ביחס אליו נרשמה הערת האזהרה אינו כתב ההבנות, אלא מסמך ההתחייבות. מסמך ההתחייבות לא נחתם על ידי המערערת עצמה, אלא על ידי המשיב, וזאת משני הצדדים: הן כזכאי מכוח ההתחייבות והן בשם המערערת כמתחייבת. חתימת המשיב בשם המערערת נעשתה מכוח ייפוי הכוח שניתן לו – דהיינו, מכוח מעמדו כשלוח של המערערת. בית משפט קמא סבר כי בכך די על מנת להקנות תוקף למסמך ההתחייבות, וזאת לאור נוסחו של ייפוי הכוח, אשר הוא רחב מאד, ומקנה למשיב גם את הסמכות לתת ולרשום הערות אזהרה שליליות. ואולם, על מנת שמסמך ההתחייבות יהיה בר תוקף לא די בכך שהמשיב היה בעל הכוח המשפטי בהתאם לייפוי הכוח להתחייב בשם המערערת, אלא נדרש לשכנע כי למשיב עמדה הזכות, בהתאם למערך ההסכמות שבינו לבין המערערת, ליצור התחייבות שכזו. כך, מאחר שמדובר במערכת היחסים שבין שולח (המערערת) לשלוח (המשיב), ואם השלוח נטל לטובת עצמו באמצעות ייפוי הכוח זכויות החורגות מאלה שהוקנו לו, הרי הוא בגדר מי שהפר את חובת הנאמנות, והשולח זכאי לתרופות הניתנות בשל הפרת החוזה (סעיף 9(א) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק השליחות); אהרן ברק חוק השליחות 1112-1087 (מהדורה שנייה 1996) (להלן: ברק)). כך, למשל, שלוח הרוכש לעצמו מקרקעין שיופה כוחו למכרם, וזאת למרות שידע שהדבר לא הותר לו (השוו: סעיף 8(3) לחוק השליחות), ורשם לטובת עצמו הערת אזהרה, רכישתו כפופה לסיכון שהעסקה תבוטל על ידי השולח לאחר שהעובדות יתבררו לו, וככל שכך יקרה, פשיטא כי דין הערת האזהרה להתבטל (ראו: סעיף 132(א)(2) לחוק המקרקעין; סעיף 9(ב) לחוק השליחות; ברק, בעמ' 1095-1094 ו-1103). זאת ועוד, במקרים מתאימים עשוי ניסיון השלוח לעשות עסקה עם עצמו להוות חריגה מתחום ההרשאה, אשר אין לה כלל תוקף ביחסים המשפטיים שבין השולח והשלוח, אלא אם אישר אותה השולח בדיעבד על פי סעיף 6(א) לחוק השליחות (השוו: ע"א 8098/09 כהן נ' בנק איגוד לישראל בע"מ - סניף חדרה, פ"ד סה(2) 330, 360-357 (2012)). מכאן, שעלינו לבחון לא רק אם ייפוי הכוח נתן למשיב את הכוח לערוך את מסמך ההתחייבות, אלא גם את השאלה אם המשיב רשאי היה לערוך את מסמך ההתחייבות, בהתאם להסכמות שבינו לבין המערערת. את זכותו לערוך את מסמך ההתחייבות מבסס המשיב על כתב ההבנות. לשיטתו מסמך זה, וביחוד לשון סעיף 5 שבו, הקנו לו את הזכות ליטול לעצמו התחייבות שלילית ביחס למקרקעין, דהיינו התחייבות להימנע ממכירתם ללא הסכמתו בכתב, המשמשת להבטחת מכלול התחייבויות המערערת כלפיו. טענה זו, בוודאי בצורתה הגורפת, לא ניתן לקבל. אין בכתב ההבנות התייחסות מפורשת להתחייבות שלילית שנתנה המערערת למשיב, ואף מנסיבות המקרה, לא ניתן להעלות שהמערערת התחייבה כלפי המשיב כי המקרקעין ישמשו כבטוחה להחזר הלוואות שהעמיד לה בעבר – לא באמצעות שעבוד חיובי, כדוגמת משכנתה, ולא באמצעות שעבוד שלילי, כדוגמת התחייבות להימנע מעסקה עד שיפרע החוב כלפיו (לשעבוד שלילי כאמצעי להבטחת חוב ראו: עניין הנאמן ורדי; זלצמן וגרוסקופף, בעמ' 178-175; נינה זלצמן "'שעבוד שלילי' (התחייבות לא לשעבד נכס) ‏כבטוחה לאשראי" עיוני משפט לא 115 (1008)). לכל היותר ניתן, ואף זאת לא בנקל, להעלות מנוסחו הרחב של סעיף 5 לכתב ההבנות, ומהקשר הדברים בו ניתן, התחייבות משתמעת להקנות למשיב בלעדיות במכירת הנכס. לצורך הדיון מוכן אני אף להניח, מבלי לטעת מסמרות, כי התחייבות שכזו עשויה, בנסיבות מתאימות, להקנות זכות לרישום הערת אזהרה להבטחתה (וזאת, בהינתן שמעמדו של המשיב על פי כתב ההבנות לא היה כמתווך בלבד). ואולם, גם אם נניח את כל אלה, הרי שרישום הערת אזהרה להבטחת בלעדיות זו, אף אם לא היווה הפרה של חובת הנאמנות בה חייב שלוח (עניין שאף אותו אבקש להותיר בצריך עיון), בוודאי שאינו יכול להצדיק הותרתה בעינה כיום. כך, מאחר שהמשיב הפר ברגל גסה את כתב ההבנות, נמנע מלבצע איזו מהתחייבויותיו לפיו, ובכלל זה לא הביא לא לפירעון חובות המערערת ולא למכירת הנכס. בצדק קבע על כן בית משפט קמא כי אין עומדת לו כיום הזכות "לטפל בנכס". מכאן, שגם אם היינו מניחים לטובת המשיב כי מסמך ההתחייבות מעגן כדין התחייבות לבלעדיות שניתנה לו (וכאמור, זו הנחה מוקשית), עדיין לא היה בכך כדי להצדיק את הותרת הערת האזהרה בעינה, משעילתה – ההתחייבות לבלעדיות במכירת הנכס, פקעה זה מכבר. המסקנה העולה מהניתוח לעיל, היא שהמערערת לא נתנה כל התחייבות כי המקרקעין ישמשו כבטוחה להשבת חובותיה כלפי המשיב – לא התחייבות חיובית (לה המשיב לא טען) ואף לא התחייבות שלילית (לה טען המשיב, אך מבלי לעגן טענה זו בעובדות). בהיעדר התחייבות כזו מצד המערערת, לא רשאי היה המשיב לנצל את ייפוי הכוח שניתן לו על מנת לייצר התחייבות שכזו. לפיכך, בין אם נפרש בצמצום את מסמך ההתחייבות, ככזה שהקנה הערת אזהרה שלילית המוגבלת להבטחת הזכות שניתנה למשיב לפעול למכירת הנכס מכוח מסמך ההבנות (וזאת על דרך של "פרשנות מקיימת" מכוח סעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים)), בין אם נראה בעריכתו של מסמך ההתחייבות חריגה מההרשאה שניתנה למשיב על ידי המערערת (אשר הייתה למכור את הנכס, ולא להקנות לעצמו בטוחות בו), ובין אם נראה בעריכתו של מסמך ההתחייבות הפרה של חובת הנאמנות (ממנה התנערה המערערת משעמדה על השימוש שעושה המשיבה בהערת האזהרה), אין ההתחייבות השלילית שניתנה מכוחו יכולה לשמש להבטחת חובותיה הכספיים של המערערת למשיב, ככל שחובות כאלה קיימים. במצב דברים זה, ובהינתן קביעתו המוצדקת של בית משפט קמא כי המשיב איננו מחזיק עוד בזכות לפעול למכירת המקרקעין מכוח כתב ההבנות, כך שהערת האזהרה בוודאי אינה יכולה להבטיח זכות זו, דינה של הערת האזהרה שנרשמה לטובת המשיב להימחק. האם המערערת קיבלה לידיה 350,000 דולר מהמשיב? האמור לעיל די בו על מנת להכריע כי דין הערעור להתקבל. יחד עם זאת, בהינתן שהצדדים הציבו בראש טיעוניהם את השאלה הראשונה – שאלת 350,000 הדולר שהמשיב טוען כי נתן בהלוואה למערערת, ובשים לב לכך שבית משפט קמא הכריע במחלוקת ביניהם בעניין זה, מצאתי לנכון לייחד מספר פסקאות גם לשאלה זו. לשיטתי, מן הראוי להותיר עניין זה ללא הכרעה, ולא רק מהטעם שאינו נדרש להכרעתנו. אבהיר את הלך מחשבתי. במסגרת פסק הדין בית המשפט קבע, כממצא עובדתי, כי המערערת קיבלה לידיה 350,000 דולר מהמשיב. קביעה זו נסמכה בעיקרה על הצהרותיה של המערערת בכתב ההבנות ובתצהיר כי קיבלה לידיה את הסכום האמור. כן התבסס בית משפט קמא על עדותו של מור שהמערערת ציינה בפניו כי קיבלה מהמשיב סכומי כסף (פסקאות 78-63 לפסק הדין). על פני הדברים, התבססותו של בית המשפט קמא על הצהרותיה המפורשות של המערערת בכתב ההבנות ובתצהיר, לפיהן היא קיבלה 350,000 דולר מהמשיב, מבוססת היטב בדין. לאורך השנים העניק בית משפט זה משקל משמעותי ואף מכריע להצהרות מעין אלו, שכן חזקה על אדם החותם על מסמך כי הוא קרא אותו והסכים לתוכנו (ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט 113, 117 (1965); ע"א 8510/09 בנק הפועלים בע"מ נ' נויברג, פסקה 4 (24.11.2011); ע"א 4530/10 בנק הפועלים בע"מ נ' זועבי, פסקה 11 (10.2.2015)). לאור זאת, נקבע כי על המבקש לסתור את החזקה מוטל נטל להוכיח את גרסתו בראיות פוזיטיביות כ"אפשרות קרובה" (ע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד(3) 591, 594 (2000); ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נח(2) 145, 149 (2003); ע"א 1333/14 מיטרי נ' דוברונסקי, פסקה 29 (28.7.2015)). בעוד שהלכות אלו ניתנו אגב מקרים בהם הטענה של בעל הדין הייתה כי לא קרא את המסמך עליו חתם או כי לא הבין את משמעותו, בענייננו הקושי בקבלת טענותיה של המערערת אף מתחדד שעה שאין מחלוקת כי המערערת קראה את כתב ההבנות ואת התצהיר והבינה את משמעותם. זאת ועוד, המערערת אינה טוענת כי חתמה על כתב ההבנות ועל התצהיר כתוצאה מלחץ שהופעל עליה מצד המשיב או מי מטעמו (סעיף 17 לחוק החוזים), או על רקע מצוקה שניצל המשיב (סעיף 18 לחוק החוזים), ואף אינה מעלה כל טענה אחרת הנוגעת לגמירות דעתה עת חתמה על המסמכים האמורים. למעשה, אף בשלב זה של ההליך, המערערת לא הצליחה להעמיד לפנינו הסבר מניח את הדעת ביחס לנסיבות או הטעמים שהובילו אותה, מחד גיסא, להצהיר בכתב ההבנות ובתצהיר כי קיבלה 350,000 דולר מהמשיב, בעוד שמאידך גיסא, אלו מעולם לא הגיעו לידיה. זאת ועוד, קושי נוסף המתעורר ביחס לאפשרות לקבל את טענותיה של המערערת בעניין זה נוגע לכך כי המדובר בטענה בעל פה הנוגדת את האמור במסמך בכתב (ראו: סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני הקובע כי: "טענה ותביעה נגד מסמך בכתב בנוגע לדברים האמורים, אף אם איננה עולה על עשר לירות, צריך להוכיח במסמך בכתב או ע"י הודאתו או פנקסו של הנתבע"; וכן ע"א 100/87 סלאמה נ' בשיר, פ"ד מו(2) 409, 417 (1992); ע"א 913/20 חלאילה נ' טאהא, פסקה 13 (9.6.2022)). לאור זאת, ושעה שאין בידיה של המערערת מסמך בכתב התומך בגרסתה, קיים קושי עקרוני בקבלת טיעוניה. למרות הקשיים שתוארו לעיל, לא ניתן להתעלם מכך שבנסיבות העניין הקביעה כי המערערת קיבלה לידיה את הסכום האמור אינה חפה מקשיים משמעותיים. למעשה, ניתן להצביע על מספר אינדיקציות אשר מחזקות את טענתה של המערערת כי בניגוד להצהרותיה, בפועל, היא לא קיבלה מהמשיב סכום של 350,000 דולר: היעדרן של ראיות נוספות להעברת 350,000 דולר לידי המערערת: למעט הצהרותיה של המערערת במסגרת כתב ההבנות והתצהיר, לא קיימות ראיות נוספות המבססות את העברת מלוא הסכום האמור מהמשיב לידיה במזומן, כפי שנטען על ידו. כך, הגם שבמסגרת עדותו של מור, עליה הסתמך בית משפט קמא, הוא ציין כי המשיב העביר לידי המערערת סכום כסף מסוים, מור הבהיר כי אינו יודע מה גובה התשלום שקיבלה המערערת מהמשיב, ובפרט, אם מדובר במלוא הסכום אותו היה אמור המשיב להעביר אליה לפי כתב ההבנות אם לאו (פסקה 67 לפסק הדין). נוסף על כך, ובשים לב לעובדה שמדובר בסכום כסף משמעותי, ניתן היה לצפות כי המשיב יוכל להמציא אסמכתא כלשהי להעברת הסכום לידי המערערת, בין אם כזו המאששת את דרך השגת הכסף לה טען ובין אם כזו המאששת את העברתו לידי המערערת. ודוק, הגם שאין בהיעדרה של אסמכתא כאמור כדי לסתור באופן מוחלט את גרסתו של המשיב, הדבר מעורר, לכל הפחות, ספקות ביחס לגרסתו (השוו: ע"א 288/08 לוין נ' בלום, פסקה 12 (8.11.2009); ע"א 113/18 רחמים נ' כונס הנכסים הרשמי, פסקה 3 (6.6.2019)). הפער בין התצהיר ובין המציאות: כאמור, קביעתו של בית משפט קמא כי המערערת קיבלה מהמשיב סכום של 350,000 דולר מבוססת בעיקרה על הצהרותיה של המערערת בכתב ההבנות ובתצהיר. ואולם, לא ניתן להקל ראש בכך שאין מחלוקת בין הצדדים כי קיים פער בין הצהרותיה של המערערת בתצהיר ובין המציאות – ובלשון פשוטה, שהתצהיר, אשר נוסח על ידי המשיב, ונחתם על ידי המערערת, כולל עובדות שקריות. כך, המשיב העיד בבית משפט קמא כי חרף הצהרתה של המערערת בתצהיר על כך שהוא העביר לה בתקופה שבין חודש אפריל לחודש אוגוסט 2016 סכום של 350,000 דולר, לא רק שהוא לא שילם את הסכום האמור, אלא שהוא אפילו לא הכיר אותה באפריל 2016 (פסקה 85 לפסק הדין). בהמשך לכך, אין כיום טענה של המשיב כי העביר למערערת סכום כולל של 700,000 דולר, כפי שעולה מהתצהיר, ואף לשיטתו נתן לה 350,000 דולר בלבד. בנסיבות אלו, מתערערת החזקה כי ניתן לסמוך על האמור במסמכים שהכין המשיב, מכוח חתימת המערערת עליהם. וזהו הקושי עליו יש לתת את הדעת: אם ההצהרה שהוכנה על ידי המשיב, ונחתמה על ידי המערערת ב- 14.9.2016, כוללת נתונים כוזבים, כיצד ניתן לסמוך, לעניין קבלת התשלום בסך של 350,000 דולר, על האמור בה, או על האמור בכתב ההבנות שהוכן אף הוא על ידי המשיב, ונחתם על ידי המערערת כשלושה שבועות לפני כן (ב-28.8.2016)? התנהלותו של המשיב לאחר שנמצאו קונים לדירה: כפי שמתואר בהחלטתו של בית משפט קמא, לאחר שנודע למשיב על כך שהמערערת סיכמה עם הקונים על רכישת הדירה, הוא ניסה, בחוסר תום לב, לנצל את קיומה של הערת האזהרה לטובתו על מנת לסחוט מהמערערת סכומי כסף נוספים החורגים מגובה החוב. כך, כאשר פנה אליו בא-כוח המערערת על מנת למצוא הסדר שיאפשר את מחיקתה של הערת האזהרה, ציין המשיב כי הוא יסכים לכך רק אם המערערת תשלם סכום של כמיליון דולר(!), וזאת בטענה כי סכום זה משקף את גובה החוב של המערערת כלפיו (פסקה 94 לפסק הדין). כמו כן, והגם שבמהלך שיחותיו עם המערערת ובא-כוחה ציין המשיב שהוא כבר מכר את הדירה לגורם שלישי, ושכדי לבטל את עסקה זו נדרש יהיה לשלם פיצוי מוסכם בסך של כמיליון ש"ח, קבע בית משפט קמא כי המשיב לא יזם או ביצע בשום שלב עסקה בדירה (פסקה 109 לפסק הדין). התמונה המצטיירת מהמתואר לעיל מלמדת על ניסיון חוזר ונשנה של המשיב לנצל את האמור בכתב ההבנות ואת הערת האזהרה שנרשמה מכוחו על מנת לסחוט מהמערערת סכומי כסף שאינם מגיעים לו (ראו פסקאות 119-117 לפסק הדין). ודוק, הגם שאין קשר ישיר בין התנהלותו של המשיב לאחר שנמצאו רוכשים לדירה לבין השאלה אם שילם למערערת סכום של 350,000 דולר בהתאם לכתב ההבנות עובר לרכישתה, לא ניתן להתעלם מהחשש שמא גם הדרישה להשבת החוב היא למעשה ניסיון נוסף לנצל את ההצהרה של המערערת בכתב ההבנות על מנת לקבל תמורה שאין הוא זכאי לה. ההתנגשות בין המשקל הנכבד, הכמעט קונקלוסיבי, שיש ליחס להודאות בכתב במקרה הרגיל, מחד גיסא, לבין נסיבותיו הייחודיות של המקרה דנן, מאידך גיסא, מצדיקה להתרשמותי עיון נוסף, מדוקדק ומעמיק מזה שקיים בית משפט קמא. אילו היה עניין זה חיוני לצורך הכרעה, מחויבים היינו לקיים בחינה זו, ולהכריע לכאן או לכאן. משנמצא כי דין הערעור להתקבל על בסיס קו טיעון אחר, ובהיותם של שני קווי הטיעון חלופיים, סבורני כי נכון יהיה שנבהיר כי השאלה העובדתית אם המערערת קיבלה מהמשיב סכום של 350,000 דולר לא הוכרעה במסגרת ההליך דנן, ולפיכך מכלול זכויות וטענות הצדדים ביחס אליה שמורות להם. סוף דבר: לו תישמע דעתי, יתקבל הערעור, במובן זה שהוראת בית המשפט בדבר מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת המשיב תהפוך למוחלטת, ולא תותנה בתנאי שקבע בית משפט קמא (תשלום 350,000 דולר למשיב). כן אציע כי חיוב המערערת בהוצאות המשיב יבוטל, ואילו המשיב יישא בהוצאות המערערת בשתי הערכאות בסכום של 60,000 ש"ח בתוספת מע"מ. ש ו פ ט השופט י' כשר: מסכים אני עם חברי, השופט ע' גרוסקופף, כי דין הערעור להתקבל. יחד עם זאת, נימוקיי שונים במידת מה מנימוקיו, כמבואר להלן. בתביעה בה ניתן פסק הדין נושא הערעור דנן, ביקשה המערערת להורות על מחיקת הערת אזהרה שנרשמה, לטובת המשיב, על דירת מגורים אשר בבעלותה (להלן, בהתאמה: הערת האזהרה ו-הדירה). הערת האזהרה נרשמה ביום 5.9.2016, ועניינה בהתחייבות להימנע מעשיית עסקה. הרישום נעשה בהתאם למסמך קצרצר, נושא כותרת "התחייבות להמנע מלעשות עסקה", שהצדדים לו הינם המערערת והמשיב. המשיב חתם על המסמך הנ"ל (להלן: מסמך ההתחייבות לצורך רישום הערת האזהרה), בשם שני הצדדים לו, כאשר חתימתו בשם המערערת נעשתה מכוח ייפויי כוח כללי בלתי חוזר עליו חתמה המערערת ביום 28.8.2016 (להלן: ייפוי הכוח הבלתי חוזר). אציין כבר עתה כי בכל הנוגע למהות ההתחייבות שבגינה מתבקשת הערת האזהרה, נאמר במסמך ההתחייבות לצורך רישום הערת האזהרה, כי: "...צד א' [המערערת – י' כ'] התחייב להימנע מלעשות עסקה בדירה ללא הסכמת צד ב' ([המשיב – י' כ'] בכתב, ולהבטחת התחייבות זו של צד א, תרשם הערת אזהרה לטובת צד ב על הדירה". הא ותו-לא. בית המשפט קמא קבע כי מכוח מסמך הנושא כותרת "כתב הבנות", שנחתם בין הצדדים ביום 28.8.2016 (להלן: כתב ההבנות) וייפויי הכוח הבלתי חוזר, שנחתם באותו היום, "נראה... כי לא הייתה כל מניעה משפטית כי הנתבע ירשום הערת אזהרה לטובתו, וזאת להבטחת התשלום/ההלוואה/'ההשקעה' בסך 350,000 דולר אשר לשיטתו הוא נתן לתובעת בסמוך לאותו מועד וטרם חתימת התובעת על המסמכים הנ"ל" (פסקה 55 לפסק דינו של בית המשפט קמא). בהמשך פסק דינו, מבהיר בית המשפט קמא כי קביעתו דלעיל מתייחסת למועד רישומה של הערת האזהרה ולא למועד מאוחר יותר (וראו פסקאות 61 ו-62 לפסק דינו של בית המשפט קמא). נזכיר, והדברים מפורטים בפסק דינו של חברי, כי דבר אותו תשלום בסך של 350,000 דולר מצוין בכתב ההבנות (בסעיף 4 נכתב כי המערערת "מאשרת עם חתימתה על מסמך זה שקיבלה משמעון חן סך של $350,000"), והכחשתה של המערערת כי קיבלה סכום זה בפועל שנויה במחלוקת בין הצדדים. כחברי, סבור גם אני כי את שאלת זכותו של המשיב לרשום הערת אזהרה על הדירה יש לבחון לאור ההסכמות בין הצדדים. לדעתי, הראיות שהיו בפני בית המשפט קמא מלמדות כי אותה הסכמה בין הצדדים כללה שורת התחייבויות שנטל על עצמו המשיב כלפי המערערת, כולל פירעון חובות שונים לצדדים שלישיים, תשלום מקדמה בסך של 350,000 דולר, וטיפול בדירה ומכירתה. עוד סבור אני שמהראיות עולה כי ההסכם כלל הסכמה של המערערת לכך שהמשיב יהיה זכאי להשבת הסכומים שישולמו על ידו במסגרת חיוביו על פי ההסכם (לרבות הסך של 350,000 דולר), מדמי המכר שיתקבלו בעת שימכור את הדירה עבור המערערת ובשמה. הגם שהדברים לא נכתבו במפורש בכתב ההבנות, הם עולים לדעתי מסעיף 5 לו, הקובע כי: "שירה [המערערת – י' כ'] חתמה על יפוי כח כללי בלתי חוזר לטובת שמעון כדי שיוכל לטפל בנכס הנ"ל ולעשות בו כרצונו, לממש, לחייב, ולזכות" (ההדגשה הוספה – י' כ'). זאת, כאשר אותו מסמך כולל, כאמור, קביעה לפיה: "שירה [המערערת – י' כ'] מאשרת עם חתימתה על מסמך זה שקיבלה משמעון חן סך של $350,000". עיון בעדותה של המערערת בפני בית המשפט קמא, מלמד שהמערערת מודה בהתקשרות שתוכנה כמתואר לעיל. כך, בעמוד 199 שורות 3-16 לתמלול הפרוטוקול המוקלט של הדיון מיום 18.2.2021 (להלן: הפרוטוקול), בתשובה לשאלתו של ב"כ המשיב "איך הוא [הכוונה למשיב – י' כ'] מבטיח את עצמו כדי שהכסף יוחזר לו?", השיבה המערערת, כדלקמן (בהתייחס לאשר סוכם עובר לחתימה על כתב ההבנות): "...במוצאי שבת חזר, ביקש ממני לבוא שוב, אמר שהוא חשב על הדברים והוא לא רוצה כרגע לקנות את הדירה, הוא לא חושב שהוא מעוניין בעצמו לקנות את הדירה, והוא מבטיח לקדם את המכירה שלה ולהעביר לי סכום שנדרש לי בגיאורגיה כאיזושהי מקדמה, ולשם כך נלך ביום ראשון לעורך דין ונבטיח את זה שאותו סכום כסף יהיה אחר כך ממכירת הדירה. אותו סכום כסף שהוא נותן לי כתשלום ראשוני. זה היה הדיבורים באוויר, עד שניגשנו לאותו עורך דין בבניין כלל" (ההדגשה הוספה – י' כ'). המערערת חזרה על הדברים, בניסוחים דומים, בהמשך עדותה (וראו לדוגמא בעמוד 207 לפרוטוקול, שורות 2-10; ובעמוד 230 לפרוטוקול, שורות 24-25 לפרוטוקול), וכן העידה על הסכמה (או שמא רק "הצעה" או "דיבור") לפיו שכרו של המשיב בגין פועלו יהיה על דרך קבלת חלק מתמורת המכירה של הדירה, ככל שזו תעלה על הסך של מיליון דולר (וראו בעמוד 229 לפרוטוקול, שורות 1-16; בעמוד 230 לפרוטוקול, שורות 18-19; ובעמוד 232 לפרוטוקול, שורה 17). סבורני שבנסיבות אלו, בהנחה שהאמור בכתב ההבנות בדבר תשלום שביצע המשיב למערערת, בסך של 350,000 דולר, עובר לחתימה על כתב ההבנות, הינו אמת, היה המשיב זכאי לרשום הערת אזהרה על הדירה, בדבר הימנעות מביצוע עסקה בה שלא בהסכמתו, וזאת להבטחת כלל זכויותיו על פי ההסכם, לרבות זכותו להיפרע מדמי המכר בעת מכירת הדירה על ידו. ההסכמה כי המשיב יזכה להשבת כספים שיעביר וישקיע, מדמי המכר שיתקבלו בעת שימכור את הדירה, יחד עם ההסכמה שהסכום שיצליח להביא ממכירת הדירה הוא שיקבע גם את התמורה שיקבל בגין מאמציו, מצדיקים לדעתי את המסקנה האמורה גם בהיעדר אמירה מפורשת בכתב ההבנות (אציין כי עובדה שאגב החתימה על כתב ההבנות ועל ייפוי הכוח הבלתי חוזר, מצאו הצדדים לנכון גם שהמערערת תבטל ייפויי כוח שנתנה קודם לכן לאדם אחר – מר מור – למכור את הדירה, מחזקת את המסקנה האמורה). אלא שסיפור המעשה לא הסתיים ברישום הערת האזהרה ובחודש יוני 2017 הגישה המערערת, לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, תובענה, בדרך של המרצת פתיחה, למחיקתה של הערת האזהרה (ביום 25.10.2017 הוגשה תובענה מתוקנת אף היא בדרך של המרצת פתיחה). בין סעדיה החלופיים של התובענה נתבקשה גם הצהרה שלפיה "המשיב הפר בהפרה יסודית את התחייבויותיו החוזיות והאחרות כלפי המבקשת, ועל כן וככל שהשתכללו בין הצדדים חוזים מחייבים, אלו בטלים ומבוטלים, והמבקשת משוחררת מכל התחייבות שניתנה על ידה, ככל שניתנה, למשיב". בגוף התובענה נטען, בין היתר, כי ככל שנכרת הסכם מחייב בין הצדדים, המשיב הפר את ההסכם בהפרות יסודיות, בכך שלא קיים ולו חיוב בודד מהחיובים שלקח על עצמו. בית המשפט קמא קבע כי למעט תשלום סך של 350,000 דולר, המשיב אכן לא קיים ולו חיוב אחד מהחיובים שלקח על עצמו, וכי המשיב גם אינו מתכוון לקיים מי מאותם חיובים בעתיד (וראו סעיפים 112-105 לפסק דינו של בית המשפט קמא). מסקנתו של בית המשפט קמא מקביעותיו אלו היתה שדין הערת האזהרה להימחק אולם זאת בכפוף לפירעון הסך של 350,000 דולר. במסקנה זו טעה לדעתי בית המשפט קמא. נקודת המוצא הינה שהמשיב לא רשם משכנתא על הדירה להבטחת החיוב הכספי לו הוא טוען – 350,000 דולר. יתר על כן, הערת האזהרה נרשמה על בסיס מסמך ההתחייבות לצורך רישום הערת האזהרה, שנוסח על ידי המשיב (או עבורו), חתום על ידי המשיב בלבד (הן בשם עצמו והן בשמה של המערערת), ואשר אין בו אזכור ולו ברמז לקיומו של חיוב כספי כלשהו שההתחייבות להימנע מביצוע עסקה נועדה להבטחתו. בנסיבות אלו, לא ניתן לראות את ההתחייבות להימנע מביצוע עסקה, אלא כקשורה להסכם בין הצדדים בכללותו ולאו דווקא להבטחת פירעון הסך של 350,000 דולר שהמשיב טוען לו. ברם, ההסכם בין הצדדים אינו קיים עוד. הדבר עולה גם מפסק דינו של בית המשפט קמא, בקבעו שהמשיב הפר את כל חיוביו לפי ההסכם, שאין למשיב כוונה לקיים בעתיד מי מהחיובים המוטלים עליו וכי לכן זכותו של המשיב מצטמצמת לזכות לפירעון הסך של 350,000 דולר. המשיב אף אינו מערער על כל אותן קביעות וגם לא על צמצום זכותו כאמור. בנסיבות אלו אין לדעתי כל קושי לקבוע כי ההסכם בין הצדדים בוטל על ידי המערערת, בעת שהוגשה התובענה לבית המשפט (על הגשת תביעה כמגלמת הודעת ביטול חוזה, ראו: ע"א 3172/15 שלו נ' זיגר, פסקה 30 לפסק דינו של השופט י' דנציגר והאסמכתאות שם (15.6.2017)), ובית המשפט קמא, בקביעותיו, ביסס את תוקפה של הודעת הביטול. השקפתו של בית המשפט קמא לפיה למרות שהמשיב הפר את כל חיוביו, הרי עדיין עומדת לו הערת האזהרה להבטחת השבת הסך של 350,000 דולר, אינה מנומקת ולדעתי – מוטעית. כדי להגיע לתוצאה זו יש להניח שניתן להפריד את ההסכם בין הצדדים לחלקים וכי לחלק שנוגע לתשלום הסך של 350,000 דולר ולהשבתו מדמי המכר, יש קיום עצמאי גם בנפול כל יתר מרכיביו של ההסכם וכן כי בהקשרו קיימת הסכמה של המערערת כי לא תבוצע בדירה כל עסקה עד להשבת הסכום האמור למשיב, והכל במנותק מביטולו של ההסכם כולו. במילים אחרות: על המשיב היה לטעון ולשכנע כי ההסכם בין הצדדים, על פי פירושו הנכון, קבע כי גם אם יפר המשיב את כל חיוביו האחרים, עדיין לא תוכל המערערת לבצע כל עסקה בנכס ללא הסכמתו, וזאת כדי להבטיח את השבת הסך של 350,000 דולר למשיב. לקביעה שכזו אין כל בסיס. יתר על כן, המשיב עצמו, כפי שהודגש לעיל, בחר שלא לרשום משכנתא על הנכס בגין החיוב הכספי הנטען ובדרך זו להפריד את עניינו של אותו חיוב מיתר הוראות ההסכם (וכעולה מהאמור לעיל ספק אם יכול היה לעשות כן, אף לו רצה). יצוין כי שאלת תוקפה והשלכותיה של הערת האזהרה אינה מתעוררת, בנסיבות דנן, במישור שבין בעל הנכס לבין נושיו (אגב הליך חדלות פירעון, כפי שהיו הנסיבות בפסק הדין המנחה לעניין השלכות הערת אזהרה בדבר התחייבות להימנע מביצוע עסקה, בנסיבות כאמור – ע"א 3042/19 הנאמן על נכסי יפה נ' רייכמן (29.12.2020) (להלן: עניין רייכמן)), או במישור שבין בעל הנכס לבין צד שלישי הטוען לרכישת הזכויות בו. המחלוקת בענייננו הינה בין הצדדים המקוריים להתקשרות החוזית. בנסיבות אלו קל במיוחד לבחון את המחלוקת על פי המערכת החוזית שבין הצדדים והשאלה החוזית אותה הצבנו לעיל – האם על פי ההסכם שבין הצדדים, גם כאשר המשיב מפר את כל חיוביו (למעט תשלום הסך של 350,000 דולר), וההסכם מבוטל בגין כך, עדיין קיימת התחייבות של המערערת, כלפיו, להימנע מביצוע עסקה בדירה בלא הסכמתו, עד להשבת הסך של 350,000 דולר? כפי שציינתי לעיל, אין כל בסיס למתן תשובה חיובית לשאלה זו. בנסיבות אלו גם אין כל צורך לבחון את גדריה של ההלכה שנקבעה בעניין רייכמן, סוגיה שיכול ויהיה טעם לעסוק בה, בנסיבות המתאימות. התוצאה היא שעם ביטולו של ההסכם, נשמט הבסיס תחת הערת האזהרה ודינה להימחק, כפי שתבעה המערערת, וזאת אף אם שילם המשיב את הסך של 350,000 דולר ואף אם הינו זכאי להשבתו. באשר למחלוקת בעניין עצם ביצוע התשלום בסך של 350,000 דולר, הייתי מציע להסתפק בקביעה לפיה לאור הכרעתנו אין לראות בקביעותיו של בית המשפט קמא בעניין זה, משום קביעות מחייבות היוצרות השתק פלוגתא והערכאה המשפטית שתדון במחלוקת זו, אם וכאשר, תוכל להכריע בעניין כחכמתה. ש ו פ ט השופטת ר' רונן: אף אני מסכימה עם חבריי כי דין הערעור להתקבל. עניינו של הערעור הוא בבקשה למחיקת הערת אזהרה. הערת אזהרה נרשמת כאשר מוכח לרשם להנחת דעתו כי בעל זכות במקרקעין "התחייב לעשות בהם עסקה או להימנע מלעשות בהם עסקה..." (סעיף 126 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). הערת אזהרה מבוססת אם כן על התחייבות בהסכם (שבהתאם לסעיף 126 הנ"ל יכול להיות מגולם בהרשאה בלתי חוזרת, בהסכמה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית). ההתחייבות שעל בסיסה נרשמה הערת האזהרה נושא הערעור היא ההסכם בין הצדדים המגולם במסמך התחייבות להימנע מלעשות עסקה אליו הפנו גם חבריי. בית משפט קמא קבע כי המשיב הפר את החיובים שהוא קיבל על עצמו כלפי המערערת בהסכם ביניהם. במסקנה זו אין מקום להתערב ולמעשה המשיב עצמו איננו חולק עליה. מקובלת עלי גם מסקנתו של חברי השופט י' כשר לפיה ההסכם בין הצדדים בוטל כדין על ידי המערערת בהגשת התביעה (בה נטען בין היתר כי ככל שהיה הסכם בין הצדדים, הוא בטל ומבוטל לאור ההפרות היסודיות שלו על ידי המשיב). מאחר שההסכם שמכוחו נרשמה הערת האזהרה מלכתחילה – בוטל כדין על ידי המערערת, אין עוד מקום לרישומה של הערת האזהרה שנסמכה על הסכם זה. כפי שהובהר – הערת אזהרה משקפת התחייבות של בעל הזכות במקרקעין לעשות עסקה או להימנע מלעשות עסקה. משאין עוד עסקה – אין גם בסיס לקיומה של הערה לגביה, ולכן דינה של הערת האזהרה להימחק, כפי שהמערערת עתרה. די בכך כדי לקבל את הערעור, וזאת מבלי להכריע במחלוקות האחרות שהתגלעו בין הצדדים, אשר יתבררו – ככל שיהיה בכך צורך – במסגרת הליכים עתידיים. ש ו פ ט ת הוחלט פה אחד על קבלת הערעור, כאמור בפסקה 33 לחוות דעתו של השופט ע' גרוסקופף. ניתן היום, ‏ז' בחשון התשפ"ד (‏22.10.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת ________________________ 21069520_Y07.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il'' 1