עליג'ן בשימוב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6952/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6952/10 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט נ' הנדל המערער: עליג'ן בשימוב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט גורפינקל) מיום 11.5.10 (הכרעת דין) ומיום 19.9.10 (גזר דין) בתיק ת"פ 20547-03-10. תאריך הישיבה: כ"ט בטבת תשע"א (5.1.11) בשם המערער: עו"ד יעקב שקלאר בשם המשיבה: עו"ד מאיה חדד פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט גורפינקל) מיום 11.5.10 (הכרעת דין) ומיום 19.9.10 (גזר דין) בתיק ת"פ 20547-03-10. במוקד ההליך, בקשת המערער להתיר לו לחזור בו מהודייתו בהסדר טיעון בבית המשפט המחוזי. רקע ב. ביום 11.3.10 הוגש נגד המערער - יליד 1991 אשר עלה לישראל מתורכמניסטן בשנת 2005 - כתב אישום, בו נטען כי ביום 18.2.10 פגש (יחד עם אחר שזהותו אינו ידועה) את המתלונן בקיוסק בחולון. השלושה ישבו לשתות, אך כעבור 30 דקות, כאשר הלך המתלונן אל מאחורי הקיוסק להתפנות, תקפו אותו השניים, הכו אותו מכות נמרצות ושדדו את תיקו. המערער הואשם בקשירת קשר לביצוע פשע ובשוד בנסיבות מחמירות. לאחר תקופת מעצר קצרה שוחרר המערער בתנאים מגבילים, והוא יוצג על ידי עו"ד אלפסה מטעם הסנגוריה הציבורית. ביום 11.5.10 הגיעו הצדדים להסדר טיעון, עבירת הקשר נמחקה (וכך גם הקביעה כי המתלונן איבד את הכרתו), המערער הודה במיוחס לו והופנה לעריכת תסקיר. והנה, בשיחה עם קצין המבחן הכחיש המערער ששדד את המתלונן (כשם שהכחיש זאת בחקירתו במשטרה). לגירסתו, במהלך הישיבה בקיוסק המתלונן הוא שהטריד אותו וביקש ממנו כסף, ומשלא נעתר לו "ביקש המתלונן כי יסור הצדה ואז החל להתקוטט עמו". המערער הכחיש מפורשות כי שדד את המתלונן, וכן את מעורבותו של אדם נוסף באירוע. נוכח הפער בין הגירסה שמסר המערער לשירות המבחן לבין כתב האישום בו הודה, נמנע שירות המבחן ממתן המלצה כלשהי. ג. ביום 12.7.10 נקבע מועד לטיעונים לעונש, ואולם עו"ד אלפסה ביקש לדחות את הדיון לצורך עריכת תסקיר משלים. בית המשפט דחה את הבקשה בקבעו: "בתיק זה הושג הסדר טיעון... אולם בבואו לראיון בפני קצין המבחן, תאר הנאשם גירסה שונה מהעובדות המפורטות בכתב האישום, ולא לקח על עצמו אחריות לאירועים... הסניגור מבקש לשלוח את הנאשם פעם נוספת לקצין המבחן, אולם אינני רואה מקום לעשות כן. הנאשם מסר גירסה עובדתית לפני קצין המבחן שבה הוא מתנער מכל אחריות לאירועים, ולאור זאת לא נמצא מקום להתערבות טיפולית, ואינני רואה צורך להפנות את הנאשם שוב לשירות המבחן העמוס ממילא בתיקים רבים נוספים". בהסכמת הצדדים נדחתה שמיעת הטיעונים לעונש, ואלה נשמעו בדיון ביום 7.9.10. שני הצדדים הציגו את השיקולים הרלבנטיים השונים. לענייננו חשובים דברי הסניגור: "התסקיר מגלה שהנאשם לא לקח אחריות, אך הנאשם לא חזר מהודייתו"; ודברי המערער: "אני מצטער שעשיתי את המעשה, זה פעם ראשונה שלי, מבקש סליחה". ביום 19.9.10 השית בית המשפט על המערער שנתיים מאסר בפועל (בניכוי 31 ימי מעצר), שנת מאסר על תנאי ופיצוי למתלונן (בסך 5,000 ₪). בגזר הדין התייחס בית המשפט גם לפערי הגירסאות, אך ציין "כי הנאשם הודה בעובדות כתב האישום כלשונן, לא חזר בו מהודאה זו..." (ההדגשה הוספה - א"ר). במועד הדיון ביקש הסניגור לעכב את ביצוע עונש המאסר, "כדי לשקול ערעור ולצורך התארגנות", אך בקשתו נדחתה. ד. ביום 22.9.10 הוגש הערעור שלפנינו (על ידי בא כוחו החדש של המערער, עו"ד שקלאר), ובצדו בקשה לעיכוב ביצוע. הטענה העיקרית ביסוד הערעור היתה, כי הודיית המערער במשפטו היא הודיית שווא. נטען, כי המערער עולה חדש "שהעברית שבפיו דלה", כלל לא הבין במה הודה במשפט, כי את גירסתו האמיתית לגבי הסתבכות בקטטה מסר לקצין המבחן, וכי רק אז למד שלמעשה כבר הודה בכתב אישום המייחס לו שוד. נאמר, כי הסניגור שמונה למערער לא דיבר את שפתו; כי נוכח קשיים בעברית נאלץ המערער (בעבר) לשוב לתורכמניסטן כדי להשלים את לימודיו התיכוניים; כי בדיון בו הודה המערער לא נכח מתורגמן; כי כתב האישום המתוקן לא הוסבר לו; כי הסניגור הקודם פעל באופן לא ראוי, שעה שתחת לבקש חזרה מהודיה ביקש לערוך תסקיר משלים; ולבסוף, כי שגה בית המשפט, אשר חרף מודעותו לגירסה שמסר הנאשם לקצין המבחן, קיבל הודיה בגירסה מפלילה אחרת מפי סניגורו, וזאת מבלי לברר את הפער בין הגירסאות. נטען, כי קביעת בית המשפט בגזר הדין, שהנאשם "לא חזר בו מהודאה זו" אינה נכונה - שכן לאחר ההודיה בבית המשפט הציג המערער גירסה שונה לקצין המבחן. הוטעם, כי בנסיבות אלה, של נאשם שאינו דובר עברית, אשר "נכפה" עליו (על ידי הסנגוריה הציבורית) - כנטען - עורך דין שאינו דובר את שפתו, ובהינתן פערי הגירסאות, היה על בית המשפט לברר את העניין מיוזמתו. לחלופין נטען לגבי חומרת העונש. ה. ביום 7.10.10 קיימה חברתי השופטת חיות דיון בבקשה לעיכוב ביצוע. בתום הדיון הורה בית המשפט על קבלת תגובתו של עו"ד אלפסה לטענות המערער. ביום 19.10.10 נדחתה הבקשה. בהחלטתה מציינת השופטת חיות: "בתגובתו, מציין עו"ד אלפסה כי העברית השגורה בפי המבקש היא ברמה שאיפשרה תקשורת הולמת עימו במלוא מובן המילה. כן מציין עו"ד אלפסה כי בטרם ההחלטה על הסדר הטיעון הוא ערך מספר מפגשים עם המבקש בביתו, בנוכחות בני משפחתו הדוברים עברית ברמה של שפת אם, וכי לאחר שהוצגו בפני המבקש כל האפשרויות, הוא בחר באפשרות של הסדר טיעון... עו"ד אלפסה מציין עוד כי המבקש נכח בדיונים בבית המשפט ואף אמר את דברו בסוף הטיעונים לעונש כפי שנרשם בפרוטוקול הדיון. כמו כן מציין עו"ד אלפסה בתגובתו כי ההחלטה שלא לבקש חזרה מהודיה לאחר עיון בתסקיר הייתה על דעת המבקש, וכי הבקשה שהוגשה באותו שלב לבית המשפט לקבלת תסקיר משלים הוגשה בתיאום עם המבקש, על-מנת שהוא מצידו יוכל לתקן את התייחסותו לעבירה בפני שירות המבחן... לבסוף, טוען עו"ד אלפסה כי מעולם לא נאמר לו על-ידי המבקש כי הוא אינו מבין את הנאמר והמתרחש בדיונים, וכי התרשמותו בהקשר זה הייתה הפוכה". השופטת חיות התייחסה גם לתגובת עו"ד שקלאר למכתבו של עו"ד אלפסה, ואולם החליטה לדחות את הבקשה לעיכוב ביצוע, בעיקר נוכח תגובתו של עו"ד אלפסה ונוכח דברי המערער עצמו בבית המשפט המחוזי (הן עצם ההודאה בכתב האישום המתוקן; והן דבריו בתום הטיעונים לעונש). ו. לקראת הדיון בערעור ערך שירות המבחן תסקיר משלים. התסקיר נדרש להשתלבות המערער בבית הכלא, ונאמר בו שהמערער "הודה באופן חלקי במיוחס לו בפני העובדת הסוציאלית המטפלת בו, שלל עבירה של שוד בנסיבות האירוע אולם הודה כי נקט באלימות כלפי אדם אקראי שפגש ואשר התגרה בו בעודו שיכור לאחר שישבו יחדיו לשתות". בדיון עצמו (ביום 5.1.11) חזר עו"ד שקלאר על טענות הערעור, ובין היתר הוסיף (ככל הנראה בעקבות החלטת השופטת חיות), כי הודאת המערער שנרשמה בפרוטוקול בית המשפט היא "נוסח קבוע לפרוטוקול" אשר ניתנה ללא נוכחות מתורגמן. נטען, כי עו"ד אלפסה חטא במקרה דנא לתפקידו, מבלי לפגוע בו מעבר לכך, וכי אין לייחס משקל לעמדה שהציג בפני השופטת חיות: הן נוכח ניגוד העניינים בו הוא מצוי בשלב זה, והן נוכח אי האפשרות לבררה לגופה בהליך שיפוטי. כן הוזכר, כי בניגוד לדברי עו"ד אלפסה, גם להורי המערער "אין מושג בעברית ברמה של שפת אם". לשיטת עו"ד שקלאר, בקשת הסליחה בתום הטיעונים לעונש באה לפי הוראת הסניגור, וללא הבנה אמיתית של המתרחש. ז. באת כוח המדינה (עו"ד חדד) טענה, בהגינותה, כי אכן: "מוטב היה שביהמ"ש היה עורך בירור לאור הדברים שנאמרו. לצערנו זה לא נעשה, ואנו לא יודעים לומר מה היה טיב הבירור. הדברים לא משתקפים מהפרוטוקול ולכן אני לא מבקשת מביהמ"ש להתייחס לזה כנתון. העובדה שביהמ"ש היה צריך לברר את זה אינה שנויה במחלוקת אך הנקודה שצריכה להיבחן היא אחרת. השאלה אם החסר הזה מצדיק לקבל את עתירתו ולהורות על חזרה מהודאה". לשיטת המשיבה, עיתוי הגשת הבקשה - לאחר מתן גזר הדין הכולל מאסר בפועל - "הוא מאוד מחשיד". עו"ד חדד התייחס לטענות עו"ד אלפסה לגבי טיב התקשורת עם המערער, הזכירה כי בכל זאת מדובר באדם הנמצא בישראל "לפחות שנתיים וחצי", וכי אף לגופו של עניין קיימות ראיות המחזקות את הגירסה בה הודה. שני הצדדים נדרשו גם לשאלת חומרת העונש. דיון והכרעה ח. לאחר העיון - ולא בלי התלבטות - אציע לחברי להיעתר לערעור, ולהתיר למערער לחזור בו מהודייתו. סעיף 153 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב - 1982 מאפשר לבית המשפט להתיר לנאשם לחזור בו מהודייתו: "153. חזרה מהודיה (א) הודה הנאשם בעובדה, אם בהודיה שבכתב לפני המשפט ואם במהלך המשפט, רשאי הוא בכל שלב של המשפט לחזור בו מן ההודיה, כולה או מקצתה, אם הרשה זאת בית המשפט מנימוקים מיוחדים שיירשמו". ככלל, אפשרות זו קיימת גם בשלב הערעור (ע"פ 635/05 דענא נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 12 לפסק דינו של השופט ד' חשין; רע"פ 7292/04 שרמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). ואולם, אם באופן כללי "ההשקפה המקובלת בפסיקה היא, כי חזרה מהודיה תתאפשר בנסיבות חריגות בלבד" (ע"פ 3227/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) - השופט פוגלמן), המשוכה גבוהה הרבה יותר כאשר מדובר בחזרה מהודיה בשלב הערעור. "עיתוי הגשת הבקשה לחזור מן ההודיה מהוה שיקול מכריע בבחינת בקשתו של הנאשם לחזור בו מן ההודיה שמסר" (עניין דענא, שם). ט. הפסיקה הבחינה בין מקרים בהם הוגשה בקשה לחזור מהודיה לפני מתן גזר הדין (שאז יש מקום לגישה ליברלית מעט יותר), לבין בקשה המוגשת לאחר מתן גזר הדין: "היסוד להבחנה בין פסקי הדין בהם יושמה הגישה המקובלת והמחמירה יותר ובין פסק הדין בעניין סמחאת [בו ננקטה גישה מקילה יותר - א"ר] נעוץ, בעיקרו של דבר, בעיתוי הגשתה של הבקשה לחזרה מהודיה: בעוד שברובם המכריע של פסקי הדין שיישמו את הגישה המחמירה דובר היה בנאשמים אשר ביקשו לראשונה לחזור בהם מהודיותיהם לאחר שנגזר דינם ובמסגרת ערעור שהגישו; הרי שבעניין סמחאת דובר בנאשם שביקש לחזור בו מהודייתו עובר לגזירת הדין..." (ע"פ 5583/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) - פסקה 5 השופט פוגלמן). "ככלל, אין לאפשר לנאשם לבחון אם העונש שנגזר במסגרת הסדר טיעון עונה על ציפיותיו המוקדמות, ואם ייראה לו שהעונש כבד מדי - לחזור בו מן ההודיה" (עניין דענא - השופטת נאור). עמד על כך השופט בך: "מתן היתר לנאשם לחזור בו מהודאתו בנסיבות כגון אלה במקרה דנן, עשוי לפתוח פתח לתופעה מאד בלתי רצויה: נאשם, שהודה באשמה, לאחר שהוסבר לו על ידי סניגורו, כי כך יזכה לעונש קל יותר, או לאחר שהסכים לעיסקת טיעון עם התביעה, יקבע את עמדתו בהתאם לגזר הדין שיושת עליו. אם העונש הינו קל, אזי ישלים עמו, אך אם הוא נראה כבד בעיניו, יבקש לבטל הודאתו מהטעם, שהיא לא נמסרה 'מרצון טוב וחפשי', ויתבע ברור משפטו לגופו של ענין. 'אפשרות תמרון' זו אינה משרתת את טובת הציבור ואת דרישות הצדק" (ע"פ 945/85 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(2) 572, 579). בסופו של יום, "הלכה היא כי ערכאת ערעור תתיר לנאשם לחזור בו מהודאתו רק במקרים חריגים ונדירים, בהם מתרשם בית המשפט כי קיים חשש ממשי שהודאת הנאשם נעשתה בניגוד לרצונו האמיתי, ואולי אף בניגוד לאמונתו הכנה בחפותו" (רע"פ 104/00 אלהייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם) - השופטת שטרסברג-כהן). כל הדברים הללו ברורים ומובהקים, ומיוסדים על השכל הישר ונסיון החיים. י. לדידנו, וכאמור לא בלי התלבטות, נוכח תולדות הפרשה ושלב הפניה לבית המשפט לעניין זה, מתקיים - לפחות במידה מסוימת - "חשש ממשי שהודאת הנאשם נעשתה... בניגוד לאמונתו הכנה בחפותו". חשש זה מבוסס, בעיקר, על דברי המערער לקצין המבחן (עובר לגזר הדין), ולעובדת הסוציאלית בבית הכלא (לאחר הגשת הערעור לבית משפט זה); ועמם, גם על פערי התקשורת - אשר ככל הנראה אין חולק לגבי קיומם במידה מסוימת. ואולם, במסירת גירסה שונה לקצין המבחן אין די; ולפערי הגירסאות וקשיי השפה מצטרפות בעניינו גם נסיבות "אובייקטיביות" המצדיקות, לדידנו, לאפשר למערער לחזור בו מהודייתו. ולא למותר לשוב ולהזכיר, כי אף לשיטת באת כוח המשיבה "העובדה שבית המשפט היה צריך לברר את זה [את הגירסאות הסותרות שמסר המערער - א"ר] אינה שנויה במחלוקת". בעיקר מכוונים הדברים כלפי חובותיו של בית המשפט בבואו לאשר הסדרי טיעון. אתייחס לשתי נקודות בעייתיות לאורך ציר הזמן. חובותיו של בית המשפט המתבקש לאשר הסדר טיעון י"א. נקודה בעייתית ראשונה מצויה - כך נראה - בדיון (ביום 11.5.10) בו הודה המערער בכתב האישום המתוקן. במועד הדיון הציגה באת כוח המדינה את ההסדר, ובא כוח המערער אמר: "ההסכמה בינינו שאנו מבקשים תסקיר... הסכמה על פיצוי... הנאשם מודה בכתב האישום המתוקן". מפי הנאשם נרשם: "אני מודה בכתב האישום המתוקן". בכל הנוגע לדיון זה חיים אנו מפי הפרוטוקול. אמנם, יתכן שאין הפרוטוקול משקף את כל התמונה; ואולם, זהו התיעוד היחיד עליו אנו יכולים להסתמך, והתמונה המשתקפת ממנו אינה לגמרי משביעת רצון. כידוע, עקרון-על במשפט הפלילי הוא, שאין בית המשפט חייב לקבל כל הודיה של נאשם (ראו סעיף 154 לחוק סדר הדין הפלילי). לעיקרון זה משנה חשיבות, בסיטואציה המורכבת של הסדרי טיעון. מדובר בנסיבות טעונות בעבור כל הצדדים (בראש וראשונה לגבי הנאשם, בחינת פשיטא; אך גם לגבי התביעה - ראו לדוגמה בג"צ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם)). הצדדים טרודים עד למעלה ראש בחישובים ובשיקולים, בהערכת סיכונים וסיכויים, ציפיות ושאיפות - ריאליות יותר או פחות (למורכבות ראו בין היתר א' גזל, "הסדרי טיעון ובעיית החף" משפטים ל"ה (תשס"ה) 1). נזכור, כי לנאשם המשמעות היא הרשעה בדין, על כל משמעויותיה (כמובן תוך "רווח" מסוים בתיקון כתב האישום), ולא כל הנאשמים שוים, יש מהם שההחלטה להודות מובנת להם מן הנסיבות, ויש מהם שהיא קשה עליהם. גם התביעה החוסכת בתהליך הראייתי, שלפעמים אינו קל, צריכה (וחייבת) לשקול היטב את האינטרס הציבורי, שלא רק חיסכון בזמן לה ולבית המשפט הוא משמיע, אלא בראש וראשונה אכיפת החוק כהלכתה. מורכבות זו במיוחד מטילה, כמובן, גם חובות שונות על בית המשפט: "בטרם יקבל בית-המשפט את הודיית הנאשם, יסביר לו בית-המשפט כי הוא אינו קשור להסדר הטיעון, וכי קיימת אפשרות שלא יגזור עליו את העונש המוסכם בינו לבין התביעה. בית-המשפט יוודא כי ההודיה היא הודיית אמת, וכי הנאשם הבין את משמעות הודייתו ואת התוצאות הצפויות בעקבותיה... " (ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז (1) 577, 611 - השופטת, כתארה אז, ביניש). י"ב. בענייננו, פרוטוקול הדיון מיום 11.5.10, והכרעת הדין שניתנה בסופו, אינם מבטאים חובות אלה דיין, אף שנוכל להניח את העומס וסדר היום הגדוש שבהם פועל בית המשפט. ברגיל (ראו ע"פ 532/71 בחמוצקי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 543, 546) נדרשת הפסיקה לחובת בית המשפט להסביר לנאשם, "כי הוא [בית המשפט - א"ר] אינו קשור להסדר הטיעון" (חובה שאמנם רלבנטית פחות בנסיבות תיק זה); אך חשובה לא פחות היא חובת בית המשפט לוודא, "כי ההודיה היא הודיית אמת, וכי הנאשם הבין את משמעות הודייתו ואת התוצאות הצפויות בעקבותיה": "צדק בית המשפט קמא כשקבע בהחלטתו כי בנסיבות בהן מתוקן כתב אישום במסגרת הסדר טיעון, הרי זה מחובתו של בית המשפט לוודא כי הנאשם מודע למיוחס לו בכתב האישום המתוקן ואינו מקבל על עצמו את ההסדר מתוך ציפייה בלתי מבוססת בנוגע לעונש שיוטל עליו" (ע"פ 5102/10 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם) - הנשיאה ביניש). כדי לסבר את האוזן נזכיר, כי בבואו לאשר הסכם ממון בין בני זוג על בית המשפט לוודא "שבני הזוג עשו את ההסכם או את השינוי בהסכמה חפשית ובהבינם את משמעותו ואת תוצאותיו" (לשון סעיף 2(ב) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג - 1973); קל וחומר שעליו לוודא זאת שעה שמדובר בהסכמת נאשם להודות בכתב אישום, אשר משמעותו עלולה להיות מאסר מאחורי סורג ובריח. זכיותיו הדיוניות של הנאשם בכף המאזניים, והן טעונות שמירה, ואף אם את הדגל הדיוני, כשהנאשם מיוצג, צריך סנגורו להרים – על בית המשפט "ליטול פיקוד" מאחריותו לעשיית המשפט. י"ג. אכן, לחובה זו חשיבות רבה יותר, כאשר מדובר בנאשם ששפתו אינה עברית - אך בכל מקרה היא מוטלת על בית המשפט אף אם הנאשם מיוצג (השוו בש"פ 501/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' מאיו (לא פורסם); לחשיבות התרגום בהליכים פליליים, ולתוצאות האפשריות של פגמים בעניין זה, ראו לאחרונה ע"פ 8974/07 לין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) - ובפרט חוות דעתו של השופט דנציגר). בענייננו, אין אינדיקציה לכך שבית המשפט וידא, כי המערער עצמו אכן יודע אל נכון במה הוא מודה. סבורני איפוא, כי בהינתן הפרוטוקול שלפנינו, ובהכירנו את הגירסה שמסר המערער לקצין המבחן מיד לאחר מכן, משקלה הראשוני של ההודיה ממנה מבקש המערער לחזור אינו גבוה דיו מתחילה. י"ד. בעייתיות נוספת, מאוחרת יותר בציר הזמן, מצויה לדעתי ביחסו של בית המשפט לסתירה בין ההודיה בעובדות כתב האישום לבין הגירסה שנמסרה לקצין המבחן. סבורני, כי כאשר בית משפט נתקל בסתירה מסוג זה עליו לבררה, ולדרוש מהנאשם הסבר לגביה. חובתו הכללית של בית המשפט לדרוש ולחקור, מקבלת משקל מוגבר כאשר ישנן אינדיקציות המעוררות חשד או חשש להודיה שאינה אמיתית או רצונית (לעניינו, פערי השפה והגירסה הסותרת שנמסרה לקצין המבחן). כך נזדמן לי לומר במקרה אחר, שאף בו עלתה שאלה של הודיה בעייתית (באותו מקרה הנאשם כבר חזר בו פעם אחת מהודיה), אם כי שם נדחתה הטענה לגופה: "זה המקום לומר, כי במקרים בהם היתה חזרה מהודיה 'בסיבוב ראשון' והנאשם שב ומבקש להודות, על בית המשפט להתייחס בחשדנות להודיה נוספת ולבחון אותה בזכוכית מגדלת. לטעמי בנדון דידן היה עדיף כי בית המשפט, נוכח השתלשלות הדברים, יפנה למערער ישירות ויברר עמו את עמדתו, כפי שעשה בסיבוב הראשון, ולא עשה הפעם..." (ע"פ 10478/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה ט"ו). לדידי, ראוי להימנע ממצב בו מזכיר בית המשפט פעמיים, שהנאשם מוסר גירסה אשר אינה עולה בקנה אחד עם כתב האישום בו הודה (כך בהחלטה מיום 12.7.10, וכך בגזר הדין), אך אין אינדיקציה לניסיון מצדו לברר את העניין. אכן, אין סתירה זו מעידה שדווקא הגירסה שנמסרה לקצין המבחן היא הנכונה, ואיננו אומרים זאת כלל כמובן. ואולם, מקום שההרשעה מבוססת אך על הודיה (ללא שמיעת עדויות), ובודאי שעה שקיים לכאורה חשש לפערי תקשורת - ראוי היה לברר את הפער בין שתי הגירסאות. מודע אני לכך, שמדובר במטלה נוספת המוטלת על ערכאות דיוניות עמוסות לעייפה; גם מודע אני לכך, שיתכנו מקרים בהם נאשמים שהודו הודיות אמת ימשיכו לספר (לחבריהם, לשירות המבחן, לאסירים אחרים ולעתים אולי גם לעצמם) שהם אינם "באמת" אשמים. לכן, במקרים של הסדר טיעון, אל מול הזמן שנחסך לבית המשפט אשר אינו צריך לשמוע ראיות ולהכריע ביניהן בפסק דין מנומק, עליו להקדיש תשומת לב רבה לבירור אמיתות ההודיה, ובמידת הצורך (לדוגמה, כאשר הוא מתייחס בהחלטותיו לגירסה סותרת שנמסרה לאחר ההודיה) - גם לנמק את דבריו. בחלק מן המקרים הללו אין מנוס משמיעת ראיות. סוף דבר ט"ו. סוף דבר, החלטנו להתיר למערער לחזור בו מהודייתו, וממילא בטל גם פסק הדין קמא. אכן, אין טענות המערער מוכיחות מתוכן כי מסר הודיית שווא, ודברי סניגורו ודבריו שלו בסיפת הדיון אינם נעלמים מעימנו; אך נוכח סימני השאלה, ומאחר שאין אינדיקציה כי בית המשפט קמא נדרש לבירורם - נראה כי זו התוצאה ההוגנת. ברי כי כיון שהמערער מצוי במאסר מאז ספטמבר 2010, יש חשיבות מרובה לבירור מהיר של התיק. לעת הזאת אנו מורים, כי המערער יישאר במעצר למשך אחד עשר ימים מיום מתן פסק דין זה, במהלכם תוכל המשיבה להגיש בקשה מתאימה באשר למעצר או לחלופה לבית המשפט המחוזי, ובית המשפט – ואנו מקדימים לו תודה – ידון בה בהקדם האפשרי ביותר. ט"ז. בטרם חתימה, ובשולי הדברים, אבקש להדגיש ולהסיר כל ספק: אין בתוצאה המוצעת כדי ללמד כל עיקר, שאנו מקבלים את טענות עו"ד שקלאר לגבי התנהלותו של עו"ד אלפסה או לגבי טיב הייצוג המשפטי שהעניק למערער. נהפוך הוא, בית משפט זה (בהחלטת השופטת חיות) נתן משקל רב לדבריו של עו"ד אלפסה, ואף אנו לא ביססנו את החלטתנו על הכרעה בין טענות הסניגורים בעניין זה. הכרעתנו בתיק זה מיוסדת, לאמיתה, על אותן עובדות ואותם מסמכים שאינם במחלוקת - וכפי שנאמר מעלה (בשאלה האם קיים בית המשפט המחוזי בירור ממצה יותר מזה שתועד בפרוטוקול), יתכן שיש בתיק יותר ממה שהונח בפנינו; אך מטבע הדברים לכך איננו יכולים להידרש, ואין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות. י"ז. הערעור מתקבל איפוא לפי האמור. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מצרף את דעתי לדעתו של חברי השופט א' רובינשטיין. אף לטעמי, מן התמונה שנפרסה לנגד עינינו עולה חשש בדבר אמיתות הודאת המערער, וכן עולים סימני שאלה מסוימים בדבר ההליך ההודאה ואישור הסדר הטיעון בבית המשפט. על כן, התוצאה הראויה והצודקת במקרה דנן, לאחר בחינת כלל השיקולים וסימני השאלה שהועלו היא להתיר למערער לחזור בו מהודייתו. לאור המקרה שלפנינו חשוב לחזור ולהדגיש את חשיבות תפקידו של בית המשפט בכל הנוגע לאישור הסדרי טיעון, כפי שעמד על כך חברי השופט א' רובינשטיין. לפני בחינת תוכנו של הסדר הטיעון מחויב בית המשפט לבדוק את הודאת הנאשם ונסיבות מתן ההודאה. בית המשפט צריך לבחון האם הודית אמת היא, והאם הנאשם הבין את משמעות הודייתו ואת השלכותיה. "משאיששה בדיקתו של בית המשפט את כנות ההודאה, ייגש לבחינת ההסדר עצמו" (ע"פ 2153/02 אידלברג נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (לא פורסם, 7.12.2006)). יפים לעניין זה דבריו של הנשיא מ' שמגר: "האחריות המשפטית והמוסרית להטלת העונש היא של בית המשפט. התביעה הכללית חופשית להחליט את מי להעמיד לדין ועם מי לערוך עיסקה, אך משנמסרת ההכרעה לבית המשפט הוא איננו יכול להפוך למעין מאשרר נוטריוני של הסכמים, בלי לתת דעתו לתוכנם ולזיקתם לנושא שבפניו. בית המשפט איננו זרועה הארוכה של התביעה או של הסניגוריה, ואיננו פועל לעולם לפי תכתיביהם, ללא שיקול דעת עצמאי ..., אך מובן שבית המשפט יתן דעתו לעיסקה, ואם אין טעמים מיוחדים השוללים זאת, הוא בדרך כלל גם יכבד אותה; אך עצם העובדה שהתביעה נתנה הסכמתה לעיסקה, איננה באה לשלול שיקול דעתו של בית המשפט" (ע"פ 2043/91 פלוני נ' מדינת ישראל(לא פורסם)). במחקר מקיף שפורסם לאחרונה על ידי השופט ד"ר עמי קובו, בספרו נאשמים בלתי עקביים בבית המשפט – מודים באשמה וטוענים לחפותם (2009), ונוגע לענייננו אנו, דן המחבר באריכות בתופעת נאשמים אשר מודים באשמה בבית המשפט ובמקביל טוענים לחפותם, נאשמים אלו מכונים על ידו "נאשמים בלתי עקביים". במסגרת מסקנותיו ממליץ המחבר לערוך רפורמה בכל הנוגע להליך ההקראה והתשובה לאישום, ובמסגרת זאת מדגיש המחבר את חשיבות ההבנה של הנאשם את האישומים כנגדו ובמה הוא מודה (שם, עמ' 451), וכן את חשיבות תפקידו של בית המשפט בכל הנוגע לבירור אמיתות ההודאה, והאם היא ניתנה באופן חופשי ומרצון. דומה שחלק ממצאיו של המחבר, ביחוד בכל הנוגע להבנת כתב האישום על ידי הנאשם ותפקיד השופט באישור הסדר הטיעון, צריכים היו להיות מיושמים הלכה למעשה, שהרי זה תפקידו של בית המשפט מימים ימימה בכל הנוגע לאישור הסדרי טיעון, וכולי תקווה כי פסק דין זה ירענן את ההלכות הידועות לכולנו בדבר חשיבות תפקידו של בית המשפט באישור הסדרי טיעון. בשולי הדברים, אחזור ואדגיש את דבריו של חברי השופט א' רובינשטיין כי ייתכן מאוד ופני הדברים היו שונים בפועל, במהלך הדיונים בבית המשפט המחוזי, אך לפנינו נמצא מה שתועד בפרוטוקול הדיון, וסימני השאלה שעולים ממנו ומשאר נסיבות המקרה דנן מצדיקים, לא בלי התלבטות, את קבלת הערעור. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: מסכים אני עם התוצאה אליה הגיע חברי השופט א' רובינשטיין. רצוני להבהיר כי אין לשים את מרב הדגש על החשש שמא הודאת הנאשם נעשתה בניגוד לאמונתו הכנה בחפותו. העיקר הוא השתלשלות ההליכים בבית משפט קמא, אליה התייחס חברי. בהסדר טיעון ואף שלא במסגרתו של הסדר טיעון, אמון בית המשפט על כך שהודאת הנאשם בין כתליו תיעשה מרצון ותשקף נכונה את גרסתו. במילים אחרות, עליו לבדוק האם הנאשם אכן מודה. בדרך כלל, אין צורך בבחינת העניין מעבר לשלב ההודיה. ברם, היה אם צץ סימן שאלה – בשל האמור בתסקיר או במסגרת הטיעונים לעונש – מתפקידו של בית המשפט לברר עם הנאשם או סנגורו האומנם ההודיה הודאה היא. אל לו להסתפק בשלב ההודאה שניתנה בתשובה לכתב האישום. ודוק. היה אם יתברר שהנאשם אינו מודה – אין זה אומר בהכרח שיש להתיר לו לחזור בו מהודאתו. הפסיקה אמרה את דברה בנדון. אולם, כל עוד מלאכתו של בית המשפט טרם הסתיימה, עליו להידרש גם לנקודה זו. למעשה, זוהי גם מלאכתו. כאן, עלו בבירור במהלך הדיון סימני שאלה באשר לעמדת הנאשם ביחס להודאתו בעובדות, ועל כן ניתן היה לברר זאת טרם מתן גזר הדין. אומנם, נכון הוא שאין בנמצא הוראת חוק המחייבת את בית המשפט לבדוק את העניין בכל שלב ושלב. אולם, זו מתבקשת לנוכח העובדה שההודיה מהווה הבסיס להכרעת הדין – קרי, אשמת הנאשם. אם נוסיף לכך את קשיי השפה עמם מתמודד המערער – שרק עוצמתם שנויה במחלוקת בין הצדדים – נסללת הדרך לקבלת הערעור. בכך אין למתוח ביקורת על בית משפט קמא, אך ייתכן מאוד שבדיקה במועד הייתה מייתרת את הערעור או לכל הפחות משנה את אופיו. במקרה דנא, החיבור כאמור בין המדד הסובייקטיבי לבין המדד האובייקטיבי – דורש התערבות. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ח' בשבט תשע"א (13.1.11). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10069520_T04.doc עש+רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il