אמיל רפאילוב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6952/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6952/07 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל המערער: אמיל רפאילוב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה ב-תפ"ח 2024/05 מיום 1.7.2007 שניתן על ידי סגן הנשיא מ' נאמן, השופט מ' פינקלשטיין והשופט כ' סעב תאריך הישיבה: כ' בשבט התש"ע (4.2.2010) בשם המערער: עו"ד אביגדור פלדמן בשם המשיבה: עו"ד מאיה חדד פסק-דין השופטת מ' נאור: המערער, אמיל רפאילוב, הורשע בכך שרצח את דניאלה חייט ז"ל (להלן: המנוחה) ונדון למאסר עולם. הוא מערער על הרשעתו, ולחלופין טוען הוא כי היה מקום להטיל עליו עונש מופחת בגדרי סעיף 300א לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). תמצית העובדות 1. בין המערער לבין המנוחה היה קשר שכלל גם יחסי מין. תחילתו של הקשר כשנה וחצי לפני המועד בו נרצחה המנוחה. המערער היה בתחילת הקשר בן 16.5 בערך, בעוד המנוחה הייתה מבוגרת ממנו: היא הייתה כבת 31. למנוחה היו ארבעה ילדים. היא לא הייתה נשואה. שתי המשפחות – משפחתה של המנוחה ומשפחתו של המערער – התנגדו לקשר בין השניים. מן הראיות עולה כי המנוחה גילתה אובססיביות לגבי המערער ודרשה להתמיד בקשר עמו, בעוד המערער ביקש בשלב מסוים להתרחק. המנוחה נהגה להגיע לבית הוריו של המערער ולחולל שם מהומה. על פרטי מעשיה אעמוד ביתר הרחבה כשאדון בסוגית העונש המופחת. זמן קצר לפני שנרצחה, התלוננה המנוחה במשטרה על כך שהמערער שלח אש בדירתה. המערער נעצר ושוחרר למעצר בית, בו אמור היה לשהות בעת הרצח. הרצח ארע ביום ב' בשבוע, ה-28.2.2005. המנוחה הומתה בחניקה ביד. גופתה – שעל נסיבות מציאתה אעמוד בהמשך הדברים – נקברה בחורשה הנמצאת כקילומטר וחצי מביתו של המערער. הגופה הייתה לבושה בתחתונים וחזייה בלבד. 2. המערער נעצר בסמוך לאחר שבני משפחתה של המנוחה דיווחו על העדרה. תחילה, הוא טען באזני חוקריו כי אין לו מושג היכן המנוחה וכי לא עשה דבר. עם זאת, כאשר הפגישו החוקרים בין אבי המערער לבין המערער (ת/18) האשים האב את בנו בביצוע הרצח. בתגובה, המערער פרץ בבכי אך לא הכחיש את מעורבותו. רק לאחר מספר דקות התעשתו השניים ובשלב זה אבי המערער העלה גרסה, אותה "אימץ" המערער בשלב מאוחר כגרסתו, ולפיה אדם בשם אילן – שהוא חברו של המערער – הוא שביצע את הרצח. המערער הושם בתא עם שני מדובבים. למדובבים סיפר כי חנק את המנוחה במו ידיו ביער וקבר אותה בבור (ת/6). אחד המדובבים הבטיח למערער כי הוא, המדובב, יעלים את הגופה כשישתחרר ממעצרו, וביקש מהמערער הנחיות כיצד להגיע לגופה. המערער נתן למדובבים הנחיות ואף צייר להם מעין מפה. הוא ציין כי ליד המקום בו נקברה הגופה יש מיקרוגל שבור, וכי הוא קבר את המנוחה כשהיא לבושה רק בתחתונים וחזייה. המפה שצייר המערער צולמה על ידי החוקרים, והמקור הוחזר למדובבים. על פי ההנחיות ובעזרת המפה, נמצאה הגופה על ידי חוקרי המשטרה ביום 5.3.2005, בסמוך למיקרוגל השבור. 3. המערער נפגש עם מי שהיה אז בא כוחו. לאחר מפגש זה אמר המערער למדובבים כי המנוחה עודנה בחיים. המערער גם לקח מהם את המפה ושרף אותה, אלא שלמשטרה נשאר צילום. לאחר מכן מסר המערער למדובבים גרסה שנייה לפיה היה עמו אדם נוסף, וכי אותו אדם רק כרה את הקבר בו קברו את גופת המנוחה. על גרסה זו חזר המערער בפני חוקרי המשטרה. עם זאת, בפני החוקרים הציג המערער גרסה שלישית לפיה היו לו שותפים גם לרצח עצמו, כאשר השותף המרכזי, לטענת המערער, היה אותו אילן שהוזכר לעיל. המערער ואילן – אשר מבוגר מהמערער בכ-5 שנים – היו חברים. גם אילן – בדומה למערער – הציג מספר גרסאות בנוגע לרצח וגם הוא נע בין הודיה בשותפות למעשה לבין כפירה. עם זאת, בסופו של דבר אילן לא הועמד לדין. בעימות בין המערער לבין אילן (נ/19) המערער טען כי הוא ואילן ביצעו את הרצח בצוותא חדא והפציר באילן להודות גם כן. נוסף לגרסאות הללו, המערער גם שחזר את מעשה הרצח. 4. עוד יש לציין כי המערער אישר באזני אחותו רחל– בעוד השוטרת יעל מסוורי נמצאת בטווח שמיעה – כי הוא הרוצח. כך נרשם במזכר שנערך בעניין זה. "בתאריך הנ"ל בסמוך לשעה 21:50 בסיום עדותה של רחל רפאילוב הוכנס אמיל לחדר לשיחה קצרה עם אחותו. אני עמדתי בחצר בצמוד לדלת הכניסה בחלק הפנימי של החדר. רחל שאלה את אמיל, באמת עשית את זה? ואמיל אמר לה כן. רחל שאלה אותו עם מי עשית את זה ואמיל אמר לה לבד. מה זה חשוב עם מי? הייתי לבד!" (ת/54) השוטרת מסוורי חזרה על התוכן האמור במזכר זה בעדותה בבית המשפט, וגם המערער אישר בעדותו כי הוא אמר לאחותו שהוא ביצע את הרצח לבדו (עמ' 175 לפרוטוקול). משפטו של המערער בבית המשפט המחוזי 5. נגד המערער הוגש כתב אישום לבית המשפט המחוזי בחיפה. בתשובתו לאישום, שניתנה בכתב, טען המערער לאי-קבילותן של חלק מהודאות החוץ שלו, ובמיוחד הודאותיו בפני המדובבים. המערער טען כי הודאות אלה לא ניתנו מרצונו הטוב והחופשי; כי הן ניתנו בשל שימוש באמצעי פסול; וכי תוכנן אינו אמת. בית המשפט דחה את הטענות בעניין אי-הקבילות, וממצאיו מקובלים עלי. עוד טען המערער בתשובתו לאישום כי הוא ניסה ללא הצלחה לסיים את הקשר עם המנוחה וטען ל"התעללות ממושכת של המנוחה בו ובבני משפחתו". תלונתה בעניין ההצתה שהייתה בביתה היא, לדבריו, חלק מאותה התעללות. כך גם אירוע בו התעמתה המנוחה עם אמו וסבתו של המערער, אירוע שגם עליו עוד ארחיב מעט את הדיבור. בשאר העובדות שנטענו נגדו – מעשה הרצח עצמו – כפר המערער. בהבהרה נוספת שניתנה בכתב לגבי התשובה לאישום טען המערער כי שיקר עת הודה בפני המדובבים ובפני חוקריו. לטענתו, על המקרה ידע מפי מי שבפועל רצח את המנוחה – חברו אילן. זה היה גם קו ההגנה של המערער בעדותו. 6. התרשמותו של בית המשפט הייתה, וכך עלה גם מעדויות שונות, שאילן סובל מ"מוגבלויות". כאמור, קו ההגנה של המערער היה כי מי שביצע את הרצח היה אילן, שנוכח לדעת כי המנוחה מתעללת במערער – חברו. המערער טען בבית המשפט המחוזי כי אילן רצח את המנוחה בלא שהמערער ביקש ממנו לעשות זאת ובלא שהמערער ידע על תוכניותיו. לאחר מעשה, כך גרסת המערער, הופיע אילן בביתו של המערער, שהיה במעצר בית, וסיפר לו על אשר עשה. אילן סיפר למערער פרטים שונים לגבי אופן ההמתה ומקום הקבורה, וכך ידע המערער למסור פרטים אלה למדובבים ולחוקריו. לטענת המערער הוא עצמו לא נטל כל חלק במעשה. 7. בקצרה ייאמר כי בית המשפט המחוזי לא קיבל את גרסתו של המערער והרשיעו על סמך הודאותיו השונות, להן מצא דבר מה נוסף בפרטים שמסר המערער לחוקרים. בפרט נתן בית המשפט משקל למפה שצייר המערער למדובבים ולהסברים שנתן להם, מידע שאכן הוביל את החוקרים למציאת הגופה מבלי שנדרשה לצורך כך נוכחותו של המערער. בין חברי המותב בבית המשפט המחוזי נתגלעו חלוקי דעות בשאלת חלקו, אם בכלל, של אילן בעניין ההמתה. עם זאת, שלושת חברי המותב היו תמימי דעים כי המערער השתתף ברצח. סגן הנשיא נאמן ציין כי אין הוא סבור שבמסגרת הכרעת הדין יש צורך לקבוע אם אילן נכח בעת שהמערער חנק את המנוחה במו ידיו. בבחינת למעלה מן הצורך, לשיטתו, ציין סגן הנשיא כי נראה לו שאילן היה עם המערער בעת ביצוע הרצח. יתכן, כך קבע, שהיה עם השניים אפילו אדם נוסף ששמו עלה בחלק מן הגרסאות. בכל אלה אין, כך קבע סגן הנשיא, כדי להפחית מאשמתו של המערער בביצוע הרצח בו הואשם. סגן הנשיא נאמן דחה טענת אליבי שהעלה המערער לפיה הוא היה בביתו בעת הרצח. טענה זו נדחתה על ידי סגן הנשיא הן בשל כך שעדי האליבי לא היו מהימנים עליו, והן מפני שהמערער עצמו אמר לד"ר קריינין, אשר מסר עדות מטעם המערער, כי הוא יצא עם חבר ליער. המערער גם אמר לד"ר קריינין כי המנוחה רדפה אחריו ואחרי חברו ואז החבר חנק אותה. עוד אמר המערער כי טוב שהחבר עשה כן, כי המערער עצמו רצה כבר שהמנוחה תמות. אילולי גרם חברו למותה, כך ציין המערער באזני ד"ר קריינין, היה הוא עצמו עושה כן. בדברים אלה, כך ציין סגן הנשיא נאמן, מוטט המערער עצמו את הטענה כי ביום הרצח שהה בביתו בהתאם לתנאי צו מעצר הבית. סגן הנשיא נאמן קבע עוד כי לאחר שהמנוחה השתוללה בסמוך לביתו ופגעה בבני ביתו בקללותיה ובהתקפתה על בנות משפחתו, החליט המערער – כפי שציין במשטרה – כי המנוחה צריכה למות וכי עליו להמיתה. סגן הנשיא קבע כי המערער לקח את המנוחה למקום הרצח ושם חנק אותה במו ידיו כדי להמיתה. לעניין הרשעתו ברצח, כך לפי סגן הנשיא – אין זה משנה אם היו עם המערער אחרים אם לאו. 8. השופט סעב ציין כי אין הוא יכול להסכים למסקנה שאילן ואולי אדם נוסף נכחו באירוע הרצח. דברים אלה מבוססים, לטענתו, על הנחות בלבד. הרשעת המערער מבוססת על הודייתו בתוספת ראיות מוצקות אחרות. ראיות אלה מייתרות את הצורך בקביעה עובדתית בעניין נוכחותו של אילן בעת האירוע. השופט פינקלשטיין ציין כי אין מקום להעדיף את האפשרות שאילן נכח והיה שותף לביצוע הרצח, אף שגם אין לשלול אפשרות זו. השופט פינקלשטיין גרס כי עדיף ששאלה עובדתית זו תישאר ללא הכרעה, שכן אין בית המשפט חייב בקביעת מסמרות לגביה. 9. נראה כי בסופו של יום אין בהכרעת הדין קביעה פוזיטיבית בעניין חלקו של אילן, אם בכלל, בפרשה. עם זאת, יש ויש קביעה ברורה לגבי השתתפותו של המערער ברצח, בין כמבצע יחיד ובין כשותף לעבירה. המערער טען כי אילן – והוא בלבד – אחראי לרצח. אילן לא היה צד למשפט ולא הייתה לו אפשרות להתגונן. לכן הזכרתי אותו בשמו הפרטי בלבד. אך מובן הוא כי מה שייאמר להלן בעניין האפשרות שאילן נטל חלק במעשה הנורא הוא רק לצורך הדיון בעניינו של המערער, ואיני באה להטיל אשמה על מי שלא היה צד למשפט. טענות המערער בערעור 10. בפתח נימוקי הערעור מציין בא כוחו של המערער, עו"ד אביגדור פלדמן – שלא ייצג את המערער בבית המשפט המחוזי – כי "בשלב הנוכחי, לאחר הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, לא יטען המערער כי לא היה נוכח בעת ביצוע הרצח יחד עם אילן – זאת מבלי שמשמעות הדבר תהא הודאה בכך שצדק בית המשפט המחוזי בקביעת עובדה זו. תחת זאת המערער יצא מנקודת המוצא שנקבעה בבית המשפט המחוזי. אין לפנינו עוד ערעור על הממצא שבעובדה כי המערער נכח בעת הרצח". בבחינה למעלה מן הצורך, אעיר כי המסקנה שהמערער נכח במקום הרצח עת שהמעשה התבצע היא, לדעתי, בלתי נמנעת ממספר סיבות: ראשית, לאור התיאור המדויק שמסר המערער של מקום קבורת הגופה, תיאור אשר הביא למציאת הגופה בלא שהמערער נכח בעת שזו אותרה; שנית, לאור פרטים מזהים רבים שמסר המערער; ושלישית, לאור דברי המערער לד"ר קריינין, עליהם עמד כאמור בית המשפט המחוזי. 11. טענתו המרכזית של עו"ד פלדמן בערעור זה היא שמהראיות עולה תזה חלופית לזו שאומצה על ידי בית המשפט המחוזי, תזה לפיה אילן הוא שחנק את המנוחה. עו"ד פלדמן משליך יהבו על שני מסמכים שנערכו על ידי השוטר מעודה (להלן: מעודה) – דו"ח המעצר נ/43 ודו"ח הפעולה נ/42, המתייחסים שניהם ליום 7.3.2005 בשעה 00.50. נ/42 נכתב בשעה 01.15, ו-נ/43 נכתב מעט מאוחר יותר בשעה 1.30. כפי שציין מעודה בעדותו בפני בית המשפט שני הדו"חות מתייחסים לאותו אירוע ויש לקרוא אותם יחד. ב-נ/42 נאמר: "בתאריך ובשעה הנ"ל יחד עם השוטר הרשום מעלה על פי קצין חקירות נסענו לכתובת הנ"ל על מנת לאתר בחור בשם אילן [שם משפחה – מ.נ.] אשר חשוד ברצח של דניאלה חייט כאשר הגעתי לכתובת דפקתי בדלת ואמו של אילן... פתחה את הדלת לאחר מכן הזדהינו בפניה כשוטרים ע"י תעודת מינוי משטרתית לאחר מכן שאלתי את אמו של אילן אם הוא בבית והיא אמרה לנו שהוא בבית לאחר מכן נכנסנו אחריה לבית וראיתי את אילן... ישן על מזרון ברצפה לאחר מכן הערנו את אילן ואמרנו לו שהוא צריך לבוא איתנו לתחנת משטרה לצורך חקירה לאחר מכן כאשר הוא סיים להתלבש יצאנו מחוץ לבית ואז שמתי על אילן אזיקים על הידיים והודעתי לו שהוא עצור על רצח לאחר מכן הנ"ל אמר שהוא יודע לאחר מכן אמרתי לו שכל מה שהוא יגיד יכול לשמש נגדו ראיות בבית משפט ושהוא יכול לשתוק והנ"ל אמר לי שהוא יגיד לי מה קרה ואז סיפר לי שהוא ישן אצל אמיל בבית ואז הגיעה דניאלה לבית והחילה לצעוק ואמיל אמר לו שיש בעיה אז הם לקחו את דניאלה אל הקרוואנים ושם הוא חנק את דניאלה ולאחר מכן אמיל חנק את דניאלה כי הוא חשב שהיא עדיין חיה לאחר מכן הם חפרו בור בסכין וקברו את דניאלה לאחר מכן שאלתי אותו אם היו עוד אנשים במקום והוא אמר שיש בחור בשם רחמים שאומר שהוא היה יחד עם אמיל כי הוא חבר טוב של אמיל אבל הוא לא עשה כלום והוא אמר שהוא רצח אותה כדי להיות עם אמיל בסיום כאשר הגענו לתחנה העברתי את הנ"ל להמשך חקירות. לידיעתך." בפריט של תגובת העצור ב-נ/43 נרשם: "אני רצחתי אותה חנקתי אותה". 12. על סמך דו"ח זה טוען עו"ד פלדמן כי תיתכן תזה חלופית לפיה המערער עמד מנגד בזמן ביצוע האקט, ולא נחלץ לעזרתה של המנוחה, בעוד חברו הטוב מבצע בה מעשים איומים. תזה זו מכונה על ידי עו"ד פלדמן "תסריט המעורבות הפסיבית", והיא מחייבת לדבריו של עו"ד פלדמן את זיכויו של המערער, ולו מחמת הספק. לדברי עו"ד פלדמן, בהעדר קביעה פוזיטיבית בפסק דינו של בית המשפט המחוזי לגבי השתתפותו או אי השתתפותו של אילן בביצוע המעשים, לא ניתן לקבוע מעבר לספק סביר מהו חלקו היחסי של אילן ומה חלקו היחסי של המערער במעשים שבוצעו במנוחה. לכן, כך עו"ד פלדמן, גם לא ניתן לקבוע מעבר לספק סביר האם חלקו היחסי של המערער מקיים את יסודות עבירת הרצח. אכן, ממשיך עו"ד פלדמן, אין לכחד כי קיים חשש שאם נכח המערער במקום בעת ביצוע הרצח, אזי ייתכן כי הוא ביצע את הרצח – בין כמבצע יחיד בין כמבצע בצוותא. עם זאת, לדברי עו"ד פלדמן, בחשש זה לא די על מנת להרשיע את המערער. 13. על פי תזת המעורבות הפסיבית של עו"ד פלדמן, המערער עבר עבירה קלה הרבה יותר מרצח, דוגמת עבירה של 'לא תעמוד על דם רעך'. לטענת עו"ד פלדמן, לאור דבריו של אילן, ניתן גם לטעון כי מעשיו של המערער מהווים ניסיון בלתי צליח – חניקתה של המנוחה לאחר שזו כבר הייתה מתה כתוצאה ממעשיו של אילן. אולם, לדברי עו"ד פלדמן, הרשעתו של המערער בניסיון בלתי צליח הינה האופציה המחמירה ביותר האפשרית. עו"ד פלדמן מצביע גם על כך שאילן, כמו המערער, הודה כי רצח את המנוחה. לאחר מכן, שוב בדומה לעניינו של המערער, אילן חזר בו. עם זאת את אילן לא העמידה המשיבה לדין, בעוד המערער הובא לדין, והמשיבה עומדת על הרשעתו. 14. ראוי לציין כי לאחר הדיון על פה בעניינו של המערער, ובשל כך שהיה חוסר בתיק המוצגים, העבירה המשיבה לבית המשפט, על פי החלטתו, חומרי חקירה שונים. בדיעבד הסתבר כי חלק מחומרי החקירה לא היו בפני בית המשפט המחוזי. כפי שצוין בהחלטתנו מיום 8.3.2010, התעלמנו מכל ראיה שלא הוגשה לבית המשפט המחוזי. עם זאת, למען הסדר הטוב, התבקש עו"ד פלדמן להודיע אם יש לו הסתייגות כלשהי מהגשת חומרי החקירה הללו לבית משפט זה. עו"ד פלדמן הודיע ביום 21.4.2010 כי הוא אינו מסתייג מהגשת החומרים, אך ביקש להשלים דברים. לפנים משורת הדין, אפשרנו לו להגיש השלמת טענות בכתב. 15. בהשלמת הטיעון שלו טען בא כוח המערער כי מצפייה בשחזור הרצח של אילן, שוב לא יכול להיות ספק כי אילן נכח במקום בעת ביצוע הרצח. יתרה מכך, לטענת בא כוח המערער, שחזורו של אילן מדויק יותר משחזורו של המערער. משכך, המסקנה המתבקשת, לטענת בא כוח המערער, היא שמצב הראיות נגד אילן ונגד המערער הינו זהה, ורק המשטרה היא שהטתה את החקירה לכיוונו של המערער. לטענת בא כוח המערער, חוקרי המשטרה שכנעו את אילן כי הרוצח הוא המערער, וספק אם אילן היה חוזר מהודאתו ברצח אילולא הלחץ שהפעילו עליו חוקרי המשטרה. עוד טוען בא כוח המערער כי כאשר נגד שני נאשמים ישנן ראיות זהות, ובית המשפט אינו יכול להכריע מי מבין השניים ביצע את המעשה, הלכה היא כי יש לזכות את שני הנאשמים. לכן, לאחר שנגד אילן לא הוגש כתב אישום, יש לזכות את המערער. לחילופין, לגרסת בא כוח המערער, אם לא יזוכה המערער, על בית משפט זה לכל הפחות להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שהאחרון ייתן דעתו לשאלת תפקידו של אילן בהתרחשויות. המשיבה, בתשובתה להשלמת הטיעון של בא כוח המערער, גורסת כי שני שחזורי הרצח של אילן הם מבולבלים, וכי חוסר היכולת של אילן להוביל את חוקרי המשטרה למקום הגופה חיזקה את הספק לגבי עצם היותו של אילן במקום. בנוסף, לטענת המשיבה, יש להתחשב באישיותו החריגה של אילן – אשר הודה כי סיפק בעבר אליבי כוזב למערער בתיק בו הואשם המערער בהצתת ביתה של הקורבן. דיון והכרעה 16. אקדים מסקנה לניתוח ואומר כי גם בהנחה הנוחה ביותר למערער העולה ממכלול גרסאותיו של אילן, אין מנוס מן המסקנה כי המערער הוא – למצער – שותף לעבירת הרצח. 17. אין לנו צורך לקבוע, לטעמי, אם המשיבה צדקה בכך שנמנעה מלהעמיד גם את אילן לדין. המשיבה התרשמה כי אילן לקח על עצמו בשלב מסוים אשמה לא-לו, וכי הוא, להבדיל מן המערער, אינו יודע פרטים מוכמנים. אילן הוביל את החוקרים למקום המרוחק כ-80 מטרים ממקום מציאת הגופה. הוא גם טען כי המנוחה נקברה כשהיא בבגדיה, כאשר למעשה היא נקברה בתחתונים וחזייה בלבד. אילן גם טעה לגבי צבע התחתונים. אולם, לצורך ההליך שלפנינו מוכנה אני לצאת מן ההנחה הנוחה ביותר למערער הניתנת לביסוס בחומר הראיות. לפי הנחה זו, המערער ואילן לקחו יחד את המנוחה אל הקרוואנים (כפי שתיאר אילן ב-נ/42). כשהגיעו אל המקום המיועד, אילן חנק את המנוחה. לאחר מכן גם המערער חנק את המנוחה מתוך מחשבה (מוטעית) כי היא עדיין חיה. אחרי שחנקו אותה, השניים חפרו בור וקברו את המנוחה. ב"סרט אילם" זה העולה מ-נ/42 אין מנוס מן המסקנה שמדובר בשניים הפועלים יחדיו, דהיינו מבצעים בצוותא של הרצח. 18. על "הסרט האילם" המתואר ב-נ/42 מבקש עו"ד פלדמן למעשה להוסיף נדבכים לגביהם אין שום ראיה ועדות. עו"ד פלדמן מבקש לטעון כי אילן הפתיע את המערער, אשר נכח בזירה, בכך שחנק את המנוחה. עוד מבקש עו"ד פלדמן להוסיף לעולה מ-נ/42 כי לא הכוונה לרצוח את המנוחה הייתה הסיבה לכך שהשניים (ואולי גם אדם נוסף) לקחו את המנוחה לאן שלקחו אותה. בלי תוספות אלה ל"סרט האילם" המתואר על ידי אילן לא ניתן לדעתי לקבל את התזה שמעלה עו"ד פלדמן, ויש לראות את הדברים המתוארים על ידי אילן – בהנחה הנוחה למערער – כפשוטם. זה המקום להזכיר שוב כי על פי עדותו של המערער בבית המשפט, הוא כלל לא היה בזירת הרצח בעת הרצח – אלא בביתו. ממילא לא מסר המערער דבר על פעולה "מפתיעה" של אילן; ממילא אין הוא מסביר מדוע הלכו השניים עם המנוחה למקום הרצח. אם כן, המערער, באמצעות סניגורו, מציג לפנינו גרסה עובדתית שונה מן הגרסה שהוצגה על ידו בבית המשפט המחוזי. 19. בפסיקה ניתן להצביע על מגמות שונות ביחס לשאלה כיצד ראוי להתייחס לגרסאות עובדתיות חלופיות במשפט הפלילי. הדברים חודדו, כמדומני, במאמרו של ד"ר ד' ביין, אז שופט בית המשפט המחוזי בחיפה, "קו הגנה קיצוני וגירסאות חלופיות במשפט פלילי: עמדות והצעות" (הפרקליט מג 286 (1997) (להלן: ביין)). ביין מצביע על קשת מצבים בהם יכולה לעלות שאלה של גרסאות עובדתיות סותרות. דוגמא אחת של ביין היא מקרה בו הנאשם מסר במשטרה גרסאות סותרות ובמשפטו שתק. דוגמא אחרת המובאת על ידו היא מקרה בו בערכאה הראשונה הנאשם מכחיש כל מעורבות בעבירה המיוחסת לו, ובית המשפט דוחה את הגנתו ומרשיעו. לאחר מכן, בערעור, מבסס הסנגור את קו ההגנה על עמדה עובדתית חלופית, קיצונית פחות, וטוען להעדר יסוד נפשי אצל המערער, קיומו של קינטור או סייג כלשהו לאחריות פלילית. ביין מצביע על כך שכאשר נאשם נוקט קו הגנה קיצוני – למשל, הכחשה גורפת של מעורבות בעבירה המיוחסת שלו – ממילא הוא מונע מעצמו את האפשרות להעיד על עובדות היכולות לבסס קו הגנה חלופי מתון יותר, כגון שלא היה לו יסוד נפשי. ביין סוקר בהרחבה גישות שונות בפסיקה לעניין קווי הגנה וגרסאות חלופיות. לטעמו, הזרם המרכזי בפסיקה – נכון למועד כתיבת המאמר – מוכן לשקול, במקרה של דחיית קו הגנה קיצוני, כל טענת הגנה חלופית: לא רק טענות הנוגעות ליסודות העבירה שבהם חובת הבאת הראיות חלה על התביעה; אלא גם טענות העוסקות בסייגים לאחריות פלילית, שבהם חובת הבאת הראיות – אך לא נטל השכנוע – חלה על הנאשם. עם זאת, טענות הגנה חלופיות אלה יישקלו רק אם ניתן למצוא להן סימוכין בחומר הראיות שהובא, בין על ידי התביעה ובין על ידי הסנגוריה. ואולם, לפי ביין, למרות שהזרם המרכזי בפסיקה מוכן באופן עקרוני לשקול טענות הגנה חלופיות מצידו של נאשם אשר נקט בקו הגנה קיצוני, באופן מעשי המשמעות של נקיטת קו הגנה קיצוני היא, דרך כלל, חוסר סיכוי לזכות בטענה החילופית. הסיבה לכך היא שבמקרים בהם ננקט קו הגנה קיצוני, לנאשם קשה, אם לא בלתי אפשרי, להציג ראיות עליהן ניתן יהיה לבסס את טענותיו החילופיות. למשל, בכל הקשור להוכחת מחשבה פלילית, בלא ראיות לסתור, עשוי בית המשפט לקבוע כי מתקיימת בעניינו של הנאשם 'חזקת המודעות'. כאשר מדובר בסייגים לאחריות פלילית, מצבו של הנאשם קשה עוד יותר מכיוון שהחובה להביא ראיות מוטלת עליו, ולכן הסבירות שהוא יצליח להרים את נטל הראיה בכגון דא נמוכה במיוחד. עוד לעניין הסוגיה של גרסאות עובדתיות חלופיות ראו מאמרו של השופט יצחק עמית, "על הצורך בשינוי בהליך הפלילי", הסניגור 83 5, 9 (2004). 20. מאמרו של ביין נכתב לפני שנים מספר, ובחרתי להביא מעט מן הפסיקה מהשנים האחרונות. דומה כי ניתן לזהות שלוש גישות מרכזיות בפסיקה של בית משפט זה לעניין היחס העקרוני לגרסאות עובדתיות חלופיות במשפט הפלילי. לפי גישה אחת ניתן לבחון גרסאות עובדתיות חלופיות של מערערים, אך גרסאות אלה יבססו ספק סביר רק אם הן סבירות, ואין די בכך שמדובר בגרסאות אפשריות. לדוגמא, באחת הפרשות קבעה הנשיאה ביניש: "הסניגור [טוען – מ.נ.] כי בית המשפט קמא נמנע מלבחון אפשרויות לפיהן אנשים אחרים... הם שביצעו את מעשה ההצתה. הסניגור הזכיר ארבעה אנשים אשר יש להם לכאורה מניע להצית את הבית... אולם, באזכור שמותיהם של אנשים שיש להם מניע לכאורה לפגוע במתלוננת אין די כדי לעורר ספק סביר בדבר אשמתו של המערער. הראיות הנסיבתיות קושרות את המערער לביצוע מעשה ההצתה. אמנם... כאשר בית המשפט בוחן קיומן של ראיות נסיבתיות, עליו לפסול קיומה של אפשרות הגיונית אחרת שאינה קושרת את הנאשם למעשה העבירה (ראו למשל: ע"פ 6359/99). אולם, אין בהעלאת השערות היפותטיות אשר אינן מבוססות בחומר הראיות כדי לעורר ספק סביר בדבר אשמתו של נאשם (ראו: ע"פ 261/83 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 570; ע"פ 2316/98 הנ"ל בעמ' 816)." (ע"פ 5793/02 דוד נ' מדינת ישראל, פסקה 6 לפסק הדין (טרם פורסם, 27.10.2003)). בפרשה אחרת, ע"פ 5041/04 אמונה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.10.2005) (להלן: פרשת אמונה), נדון מקרה בו, כמו בעניינו, הודה המערער במשטרה, ולהודייתו נמצא דבר מה נוסף הנדרש להרשעתו על סמך עדותו. בעדותו בבית המשפט טען המערער כי בצאתו מן הבית ראה אדם אחר, שאת זהותו אין הוא מוכן לחשוף, ממית את המנוח. אמר על כך השופט ג'ובראן: "אין גם בגרסתו של המערער אודות 'האדם האחר', בו לכאורה חזה המערער ממית את המנוח, כדי לערער את מהימנות הודאתו, או אף כדי ליצור ספק סביר שמא לא היה זה המערער שהמית את המנוח. אין די בהעלאתה של אפשרות חלופית, שאיננה מעוגנת במציאות, על-מנת לערער את מערכת הנסיבות, לפיהן הורשע המערער וליצור בה ספק סביר. לשם יצירת ספק סביר, על המערער להציג מסקנה חלופית סבירה למסכת הראיות, אשר הסתברותה 'סובסטאנטיבית ולא אפסית' (ראו ע"פ 409/89 מדינת ישראל נ' אמיל רוימי, פ"ד מד(3) 465, 471) ואשר מערערת את מסכת הראיות בצורה כזו, שלא תוכל לעמוד על רגליה מסקנה חד-משמעית בדבר אשמתו של המערער (ראו ע"פ 1003/92 אמין בן סעיד רסלאן נ' מדינת ישראל, (לא פורסם); ע"פ 3974/92 מוריס אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 595)." (ההדגשה במקור) גישה שנייה בפסיקה שוללת את הצגתן בערכאת הערעור של גרסאות עובדתיות שלא הוצגו ונדונו בבית המשפט המחוזי. לדוגמא, ב-ע"פ 8005/04 אברוטין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 29.3.2007) טען המערער כי יש לקבל את גרסתו העובדתית החלופית, אשר הוצגה לראשונה בערעור, ולא את הקביעות של בית המשפט המחוזי. השופט דוד חשין שלל את טענת המערער וקבע כי אין סיבה לקבל את גרסתו של המערער על פני קביעות בית המשפט המחוזי וזאת, בין השאר, מכיוון שאותו מערער לא חשף עצמו – בבית המשפט המחוזי – לחקירה נגדית בנוגע לטענותיו (פסקה 43 לפסק הדין). בפרשה אחרת, ע"פ 3471/08 אבו נאב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 8.1.2009) (להלן: פרשת אבו נאב), הכחיש המערער באופן גורף את המעשים שיוחסו לו בכתב האישום – דקירה בסכין. בית המשפט המחוזי לא קיבל את גרסתו וקבע כי המערער ביצע את המעשים שיוחסו לו. בערעור שינה המערער את גרסתו העובדתית, וניסה לטעון כי הוא אכן ביצע את הדקירות, אולם כי עשה כן מתוך הגנה עצמית. בית משפט זה סרב לאפשר למערער להיבנות מטענה זו. כך נאמר מפי שופטת חיות: "ככל שהטענה מועלית כטענה ערעורית, אין לקבלה משום שהיא נוגדת לחלוטין את הגרסה העובדתית ואת קו ההגנה שעל פיו נוהל המשפט בבית המשפט המחוזי ומשום שלא ניתנה לבית המשפט המחוזי אפשרות לדון ולברר טענה זו על פי התשתית העובדתית הנדרשת לגביה. ככל שמדובר בעתירה למשפט חוזר לצורך העלאת הטענה בדבר הגנה עצמית (ונראה כי על אפשרות זו הושם הדגש בטענותיו של המערער בפנינו), דין הטענה להידחות הן מן הטעם הפורמאלי עליו עמדנו לעיל והנוגע לכך שהליך הערעור איננו ההליך המתאים להעלאת טענה זו, והן מן הטעם המהותי שכן גם לגופו של עניין המערער לא הצביע על עילה בדין המצדיקה קיום משפט חוזר. אכן, המקרה שבפנינו הוא מקרה מובהק בו מבקש מערער בעקבות חלופי סנגורים בשלב הערעור ובמידה רבה של "חוכמה לאחר מעשה", לאמץ קו הגנה חדש (הגנה עצמית) בסוברו עתה, לאחר ההרשעה, כי אילו נקט בקו הגנה זה מלכתחילה, היתה התוצאה שונה." (פסקה 7 לפסק הדין) גישה שלישית בפסיקה מהווה גישת ביניים לגבי קו הגנה קיצוני שלא התקבל. ביטוי לגישה זו ניתן למצוא, למשל, בדברי השופט רובינשטיין ב-ע"פ 9613/04 בן סימון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 4.9.2006), וכך נאמר שם: "גירסה שקרית של נאשם אינה מטילה, מינה וביה, חובה על בית המשפט להעלות גירסאות אחרות, שיש בהן כדי לגרום לזיכויו. ואולם, ייתכנו מקרים בהם יהא על בית המשפט לבחון אפשרויות סבירות שונות, אף אם לא הועלו על ידי הנאשם ואין הן מתיישבות עם קו ההגנה שבחר הנאשם (ע"פ 410/71 הורוביץ נ' מדינת ישראל פ"ד כו(1) 624, 628 (השופט - כתארו אז - לנדוי); ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל פ"ד מא(3) 617, 632 (המשנה לנשיא בן פורת)); אכן ראוי, כי גם במקרה בו ברור לבית המשפט שהגירסה אותה מסר הנאשם שקרית היא, יבחן את מכלול הראיות נגדו בקפידה, שמא עולה ספק סביר באשמתו... במקרים בהם ניתן להסביר את הראיות על דרך תרחיש תמים, יש לזכות את הנאשם מחמת הספק. ברם, באותה מידה פשיטא, כי גם תרחיש תמים זה ייבחן בתנאי שקיימת תשתית ראייתית עובדתית לו בחומר הראיות (ע"פ 261/83 לוי נ' מדינת ישראל פ"ד לח(1) 570, 575- 576 (השופט בך); ע"פ 6179/02 דוד נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופטת ביניש)). אין די בהעלאתה של אפשרות חלופית, שאינה מעוגנת במציאות (ע"פ 5041/04 אמונה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופט ג'ובראן)), כפי שיארע בנסיבות שונות, שעה שמועלית גרסה מן הגורן ומן היקב. להשלמת התמונה אוסיף, כי כאשר בפני הערכאה הדיונית עמדו עדויות ראיה ישירות, קבלתה של גירסה חלופית המועלית בערכאת הערעור תהיה קשה עשרת מונים מאשר מקרה בו הונח לפני הערכאה הדיונית אך מכלול של ראיות נסיבתיות." (פסקה ט' לפסק הדין) דברים דומים אמר השופט גרוניס ב-ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד: "על בית-המשפט לשאול עצמו אם הנסיבה או הנסיבות שהוכחו פותחות פתח למסקנה שונה מזו שהתביעה טוענת לה, קרי מסקנה שאינה מפלילה, לפיכך נאמר כי כאשר מוצגות ראיות נסיבתיות של ממש לחובתו של הנאשם, עליו ליתן הסבר תמים, שאינו מסבכו בעבירה (ע"פ 233/89 גרסטל נ' מדינת ישראל [4]). עם זאת אף אם הנאשם איננו מציע הסבר המתיישב עם חפותו, על בית-המשפט לבחון מיוזמתו שלו הסברים אפשריים כאלה (ע"פ 543/79 נגר נ' מדינת ישראל [5], בעמ' 140. והשוו ע"פ 240/84 חטיב נ' מדינת ישראל [6], בעמ' 36). יתרה מזו, על בית-המשפט לבחון אפשרויות סבירות שונות, אפילו אין הן מתיישבות עם טענות ההגנה (ע"פ 410/71 הורוביץ נ' מדינת ישראל [7], בעמ' 628; ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל [8], בעמ' 632. וראו גם ע"פ 50/64 אל-נבארי נ' היועץ המשפטי לממשלה [9], בעמ' 81-80). במקרים שניתן להסביר בהם את הראיות הנסיבתיות על דרך תרחיש תמים, יש לזכות את הנאשם מחמת הספק. מובן שגם תרחיש תמים ייבחן על-פי שיקולי היגיון וניסיון חיים, ואין די באפשרות דמיונית ויוצאת-דופן כדי להביא לזיכוי (ראו ע"פ 261/83 לוי נ' מדינת ישראל [10], בעמ' 576-575)." (ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5) 221, 228א-ג (2002)) 21. הנה כי כן, אף שניתן למצוא בפסיקה גישות שונות ביחס לשאלה של נקיטת קו הגנה קיצוני שקרס – ואפשר והגישות השונות מוכתבות על ידי מערכות שונות של עובדות – הרי גם לאותן גישות המוכנות לפתוח פתח רחב בפני נאשם ששיקר להעלות קווי הגנה חלופיים, אותם קווי הגנה צריכים להיות מעוגנים בראיות וסבירים. נשוב אפוא לגרסה החדשה שהעלה המערער באמצעות בא כוחו עו"ד פלדמן, היא תזת "המעורבות הפסיבית". כאמור, גרסתו החדשה של המערער אינה מתבססת על עדותו שלו – המערער הרי טען בעדותו שהיה בביתו בעת הרצח – אלא על דבריו של אילן בחקירה. גרסתו של אילן ב-נ/42 מתארת, כאמור, תסריט ובו שניים הולכים יחדיו עם המנוחה למקום כלשהו ומבצעים יחדיו רצח, כשהאחד חונק במו ידיו את המנוחה והשני "מוודא הריגה". לאחר מכן השניים קוברים יחדיו את גופת המנוחה. גרסה זו, כתזה שמעלה המערער, הונחה לראשונה לפתחו של בית משפט זה מפי הסניגור. לדעתי, אין אנו יכולים לקבל על יסוד הראיות שהוצגו במשפט זה את התזה החלופית. גם אם נלך לקראת המערער כברת דרך ארוכה על יסוד המצוי בחומר הראיות, ונניח לטובתו כי גרסתו של אילן ב-נ/42 משקפת את שאירע, לא די בכך כדי להפוך על פיה את התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. הסיבה לכך היא, כפי שציינתי לעיל, כי גם אם המתואר ב-נ/42 משקף את המציאות, המערער עדיין אחראי לרצח כמבצע בצוותא. הדרך היחידה "להתגבר" על גרסה זו המתארת מבצעים בצוותא הייתה שהמערער ימסור גרסה – שתשכנע את בית המשפט באמיתותה – כי אילן עשה מה שעשה תוך שהוא מפתיע את המערער, וכי למרות ההפתעה קבר המערער את גופת המנוחה יחד עם אילן. בהתחשב בשלל ההודאות של המערער אשר הוזכרו לעיל, ובמשקלן הרב בהצטברותן, אפילו היה המערער עולה על דוכן העדים ומציג בפני בית המשפט המחוזי את גרסתו החדשה היה על בית המשפט לדחותה. המערער לא הציג את גרסתו בפני בית המשפט המחוזי, גרסה שעל פניה נראית דמיונית, שאין בה הגיון פנימי ואין בה כדי להעלות ספק סביר בנוגע לכך שהמערער הוא (למצער) מבצע בצוותא. לכן, אין המערער יכול ליהנות מקו ההגנה האלטרנטיבי אותו העלה לראשונה בערעור, ולדעתי, על פי כל הגישות שתיארתי לעיל, ראוי לדחות את קו ההגנה החלופי. 22. בבחינה למעלה מן הצורך למקרה זה, לא מן המותר להפנות לדברים שנאמרו על ידי השופט ברק לעניין מתן הזדמנות סבירה להתגונן לצורך הרשעה על פי עובדות שונות מהנטען בכתב האישום: "בענין שלפנינו טען מר וגמן כי אילו כלל כתב האישום המקורי נגד עוזר אישום בדבר קשר להונות את חברת הביטוח, היה מנסה להוכיח - אם בחקירתו את זוארץ ואם על-ידי הבאת עדים נוספים - כי לא שוחח עם זוארץ על דמי הביטוח, שכן אין זה סביר כי עוזר יסכים להמתין לקבלת שכרו עד שחברת הביטוח תשלם את דמי הביטוח. על קו הגנה זה ניתן להשקיף משתי נקודות מבט. בהתאם לנקודת המבט הראשונה, עולה קו הגנה זה בקנה אחד עם קו ההגנה המקורי של עוזר. כזכור טען עוזר בי כלל לא קשר קשר עם זוארץ. משלא קשר עמו קשר כלל, פשיטא שלא שוחח עמו על דמי הביטוח. על-פי נקודת מבט זו, כלול קו ההגנה החדש בקו ההגנה המקורי, וכשם שניתנה לעוזר הזדמנות סבירה להתגונן כנגד האישום המופיע בכתב האישום, כן ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן כנגד האישום בו הורשע. אך תיתכן נקודת מבט שנייה. בהתאם לאפשרות השנייה, יתכן ועוזר היה משנה את קו הגנתו, והיה מודה בשיחה עם זוארץ, אך היה מנסה להראות כי בשיחה זו לא עלה נושא הביטוח כלל. האם יש לומר, לאור אפשרות זו, כי לא ניתנה לעוזר הזדמנות סבירה להתגונן ? לדעתי התשובה היא בשלילה, ומשני טעמים. ראשית, מר וגמן לא העלה אפשרות זו לפנינו, ואין אנו רשאים או חייבים לבנות קו הגנה לנאשם שבעצמו אינו עושה כן ; שנית, משמעותה של אפשרות זו היא, כי אילו היה כתב האישום מייחס לנאשם קשר שונה מזה שיוחס לו למעשה, היה הנאשם נמנע מלשקר, והיה מעלה גרסה חדשה לחלוטין. לדעתי, נאשם המעלה להגנתו גרסת שקר הנדחית על-ידי בית-המשפט, המרשיעו על-פי העובדות שהוכחו, אפילו אלה לא פורטו בכתב האישום, לא ישמע בטענה כי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה לומר את האמת. הדיון הפלילי אינו משחק, ועמדות הצדדים אינן עמדות במשחק, אשר ניתן לשנותן ולהזיזן כחיילים על לוח שח. קו ההגנה בו בוחר נאשם הוא ענין רציני, על הסיכויים והסיכונים שבו. משבחר הנאשם בקו הגנה המכחיש לחלוטין כל מעשה קשר, אין הוא יכול לטעון כי נמנעה ממנו הזדמנות סבירה להתגונן בכך כי קשר אמנם קשר, אך אין זה הקשר שבו הורשע. מטעמים אלה - דיוניים ומהותיים כאחד - הנני מסכים לקביעתו של חברי כי מאחורי טענתו של עוזר כי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן, אינה עומדת כל פגיעה ממשית." (ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606, 615-616 (1979)). הדברים צוטטו על ידי גם בהקשר של השפעת מחדל בעניין גילוי חומר חקירה על האפשרות להתגונן (ע"פ 10179/01 ג'אברין נ' מדינת ישראל, פסקה 14 לפסק דיני (טרם פורסם, 12.3.2007)). אכן המשפט אינו משחק, ואין די – גם במשפט הפלילי – להעלות תזות עובדתיות חלופיות לגביהן לא הייתה לתביעה הזדמנות לחקור, וממילא לא הייתה לערכאה הדיונית אפשרות להתרשם, כדי להביא לזיכויו של נאשם. דומה שזו רוח הדברים בפסק דינה של השופטת חיות בפרשת אבו נאב, אשר הוזכרה לעיל. 23. נחזור לנקודת ההתחלה: המערער הודה ברצח שוב ושוב, ואין נפקא מינה אם בחלק מגרסאותיו טען שהיה לבדו ובאחרות טען שהיה לו שותף או שותפים. הודאתו הקצרה בפני אחותו, אשר צוטטה לעיל (ת/54), עשויה אמנם להתיישב עם עשיית המעשה יחד עם שותף, אך יש לה כשלעצמה עוצמה רבה. מדובר בהודיה בפני אדם קרוב, כשהמערער מאמין שאחרים לא שומעים אותו. בין אם ניסה לחפות על אדם נוסף עליו לא רצה לספר לאחותו ובין אם לאו, את עצמו הוא מפליל. אחותו אינה איש מרות, ולהודאה זו משקל רב במיוחד. כפי שצוין לעיל, בעדותו במשפט הזוטא (עמ' 175 לפרוטוקול) אישר המערער כי אמר לאחותו שהוא ביצע את הרצח לבד. המערער – אשר כאמור החזיק במשפטו בגרסה לפיה הוא היה בביתו בזמן הרצח – לא סיפק כל הסבר מניח את הדעת לשאלה מדוע הוא אמר לאחותו כי הוא ביצע את הרצח. גם העימות, אשר הוזכר לעיל, בין המערער לבין אילן הוא בגדר הודייה של המערער ברצח. בעימות זה המערער טוען למעשה בפני אילן כי הוא ואילן ביצעו את הרצח יחדיו (לדוגמא, במהלך העימות המערער עושה שימוש חוזר ונשנה בלשון רבים: "הרגנו", "קברנו" וכו'), והוא מציע לאילן להודות. לכן, מעימות זה עולה, לכל הפחות, כי המערער ביצע את הרצח בצוותא עם אילן. ראיה נוספת העולה כמעט כדי הודייה הינה המפגש הראשון בין אבי המערער לבין המערער (ת/18). כפי שניתן להיווכח מצילום המפגש, מיד עם פגישתם האשים אבי המערער את המערער כי הוא ביצע את הרצח, ואף הטיח בבנו כי לא כך הוא גידל אותו, ולא זה החינוך שהוא העניק לו. בתגובה, המערער פרץ בבכי ולא הכחיש את מעורבותו. רק לאחר מספר דקות התעשתו השניים ובשלב זה אבי המערער העלה גרסה אותה אימץ המערער בשלב מאוחר יותר כגרסתו הוא, ולפיה אילן הוא שביצע את הרצח. בנוסף להודיות המערער, ראוי גם לעמוד על שלוש נקודות נוספות אשר מערערות את סבירות גרסתו החדשה של המערער לפיה הוא היה מעורב באופן פסיבי ברצח. ראשית, אין לשכוח שהסכסוך עם המנוחה היה של המערער, לא של אילן. המערער לא סיפק כל הסבר מניח את הדעת לשאלה מדוע אילן ביצע רצח במסגרת סכסוך שאין לו בו דבר וחצי דבר. שנית, טענת המערער – או למעשה טענת הסניגור – לפיה הרצח הפתיע את המערער היא מוקשה. כפי שצוין, המנוחה נרצחה בחניקה ביד. חניקה אינה אירוע פתאומי כגון יריית אקדח. מדובר בהתרחשות שלוקחת פרק זמן כלשהו. לכן, טענת הסניגור כי המערער הופתע אינה סבירה: למשל, מדוע לא פעל לעצור את אילן? למצער – מדוע לא גער באילן והבהיר לו כי אין הדבר לרצונו? שלישית, ככל שניתן להתרשם מחקירותיו השונות, המערער מסר לחוקריו ולמדובבים פרטים מאוד מדויקים על אירוע הרצח, חלקם פרטים מוכמנים. על כן נקבע, כאמור, כי יש בחומר הראיות דבר מה נוסף למכביר. אין יסוד להתערב בממצא שהמערער היה (למצער) אחד המבצעים העיקריים. על כן יש לדחות את הערעור על ההרשעה. הערעור על העונש 24. המערער טען בפני בית המשפט המחוזי וחזר וטען לפנינו, כטענה חלופית לערעורו על הרשעתו, כי יש להטיל עליו עונש שאינו עונש החובה של מאסר עולם וזאת בשל כך שהתקיימו בו תנאי סעיף 300א(ג) לחוק העונשין. סעיף זה קובע: עונש מופחת 300א. על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה: (א) ... (ב) ... (ג) כשהנאשם היה נתון במצב של מצוקה נפשית קשה, עקב התעללות חמורה ומתמשכת בו או בבן משפחתו, בידי מי שהנאשם גרם למותו. 25. מטרת סעיף 300א(ג) הינה לתת לבית המשפט שיקול דעת להפחית – במקרים המתאימים לכך – מעונשו של אדם שהורשע ברצח, אך נקבע כי הוא ביצע את המעשה מתוך מצוקה נפשית קשה עקב התעללות חמורה ומתמשכת בנאשם או בבני משפחתו מצד מי שהנאשם גרם למותו. ואולם, לא כל מערכת יחסים אלימה תצדיק הפחתה בעונש של אדם שהורשע ברצח. עמד על כך השופט מצא באחת הפרשות: "... לא כל מצוקה נפשית שאליה נקלע מבצע רצח נכנסת לגדר החריג שנקבע בסעיף 300א(ג). כך גם לא כל התנהגות פוגענית מצד הקורבן כלפי מי שגרם למותו עולה כדי "התעללות חמורה ומתמשכת". בית המשפט המחוזי קבע בגזר-דינו, כי לא הוכח כי המערער היה במצב נפשי קשה. עיגון למסקנה זו מצוי בחוות-דעת הפסיכיאטר המחוזי אשר בדק את המערער. גם מעדות המערער עצמו לא ניתן להסיק כי הוא היה נתון במצוקה נפשית קשה, כמשמעה בסעיף 300א(ג). בצדק, לדעתי, קבע בית המשפט המחוזי כי אף בעלבונות הרבים שספג המערער מאת המנוחה לא ניתן לראות משום התעללות חמורה... על אף היותה של מערכת היחסים קשה ואלימה, הן פיזית והן מילולית, אין ספק כי יחסה של המנוחה כלפי המערער אינו עולה כדי "התעללות חמורה ומתמשכת". הכרה בכך, שהתנהגות מעין זו שלה טען המערער, מהווה התעללות שבכוחה להצדיק הטלת עונש מופחת, תהווה הרחבה בלתי ראויה של החריג הקבוע בסעיף 300א(ג) לחוק העונשין, אשר יש ליישמו בזהירות מרובה ובמקרים מיוחדים ונדירים בלבד (ראו דברי השופט קדמי בע"פ 4419/95 חדד נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 752, 767)." (ע"פ 1191/02 פלוני נ' מדינת ישראל, סעיף 11 לפסק הדין (טרם פורסם, 30.3.2003)) בפרשת אמונה, שהוזכרה לעיל, אמר השופט ג'ובראן דברים דומים: "מטרתו של סעיף 300א (ג) לחוק העונשין הינה לאפשר לבית-המשפט שיקול-דעת לגרוע מעונשו של מי שהורשע ברצח, באם נקבע, כי ביצע את המעשה מתוך מצוקה נפשית קשה עקב התעללות חמורה ומתמשכת מצד מי שהמורשע גרם להמתתו, בו או בבני משפחתו. במקרה דנן, קבע אמנם בית-המשפט, כי אכן התרשם, כי המנוח יצר אווירת אלימות במשפחה, אולם אלימות זו הייתה על "אש קטנה" ואין מדובר באלימות קשה ומתמשכת... המשקל הרב המוקנה לערך קדושת החיים בחברתנו משמעותו, כי לא כל מסכת של אלימות, אף אם מדובר באלימות קשה, תצדיק הפחתה בעונשו של מי שהורשעו ברציחתו של מפעיל האלימות..." 26. המקרה שלפנינו אינו אחד מאותם מקרים בהם יש להטיל עונש מופחת לפי סעיף 300א(ג) לחוק העונשין, וזאת מכיוון שמערכת היחסית שבין המנוחה והמערער לא עלתה כדי "התעללות חמורה ומתמשכת" עקב מצוקה נפשית קשה. אבהיר את דבריי. על מנת לבסס את טענתו, המערער הביא חוות דעת של ד"ר קריינין, לפיה הרדיפה האובססיבית של המנוחה אחרי המערער והעובדה כי המנוחה הציקה לבנות משפחתו, בשילוב עם כך שהמערער סובל מהפרעה הסתגלותית קשה ומתמשכת ואישיות אנטיסוציאלית – הקטינו בצורה משמעותית את יכולתו של המערער להימנע מלבצע את המעשה. בית המשפט המחוזי דחה מכל וכל את מסקנתו של ד"ר קריינין, וקבע כי לא הוכחה כלל התנהגות מתעללת ממושכת של המנוחה במערער. אדרבא, המערער קיבל מהמנוחה הנאות כספיות ואחרות. על כן, בית המשפט לא היה מוכן להגדיר את מעשי המנוחה כהתעללות ממושכת. זאת אף זאת – חוות דעתו של ד"ר קריינין לא היתה מקובלת על כל שופטי המותב, ובכך די כדי לשלול את טענת המערער כי יש להטיל עליו עונש מופחת. עוד טענה ההגנה כי יום לפני הרצח ארע עימות מילולי ופיסי בין המנוחה לבין אביו, אמו וסבתו של המערער. לטענת המערער, במסגרת עימות זה המנוחה הגיעה לחצר ביתו והחלה לצעוק. למרות שאבי המערער צעק למנוחה לעזוב, לטענת המערער המנוחה המשיכה לצעוק ולקלל את בני המשפחה והיא אף נקטה באלימות פיזית – לטענת המערער המנוחה הפכה ארון נעליים בפתח ביתו והכתה את אמו וסבתו. האם והסבתא לא העידו בפני בית המשפט המחוזי, אך מוכנה אני לצאת מן ההנחה כי תיאורו של המערער בעניין זה נכון הוא. ואולם, גם בהנחה שכל טענות המערער בעניין זה אמת הן, אין זו אותה ההתעללות חמורה וממושכת היכולה להביא להפחתה בעונש. פירוש כגרסת המערער יביא להרחבה משמעותית של החריג הקבוע בסעיף 300א(ג) ולכך שהרסן יותר ומעשים של מה בכך יצדיקו – במובן של קבלת טענת ענישה מופחתת – פגיעה בחיי אדם. אין מקום אפוא לקבל את טענת המערער לפיה יש להטיל עליו עונש מופחת לפי סעיף 300א(ג) לחוק העונשין. סוף דבר 27. דחיתי את תזת "המעורבות הפסיבית" שהציג המערער בפני בית משפט זה: שלל הודאותיו של המערער, בשילוב עם חומר הראיות האחר בתיק, אינן מותירות ספק כי המערער ביצע את הרצח – למצער – כמבצע בצוותא. בנוסף, לא מצאתי מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה מערכת היחסים שבין המערער למנוחה לא נכנסת בגדר "התעללות חמורה ומתמשכת", ולכן אין לקבל את טענת המערער לפיה יש להטיל עליו עונש מופחת לפי סעיף 300א(ג) לחוק העונשין. אציע לחברי לדחות את הערעור על ההרשעה ועל העונש. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ט"ז בתמוז, התש"ע (28.6.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07069520_C12.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il