החלטה בתיק ע"פ 6952/02
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 6952/02
בפני: כבוד השופטת ד' ביניש
כבוד
השופט א' ריבלין
כבוד
השופטת א' חיות
המערער: פלוני
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור על הכרעת הדין
וגזר הדין שניתנו בבית המשפט
המחוזי
בתל-אביב-יפו בת"פ 1135/00 מיום 2.5.2002
על
ידי כבוד השופטים: ד' בר-אופיר, ה' אחיטוב-הרטמן,
נ'
לידסקי
בשם
המערער: עו"ד
משה מרוז;
עו"ד
יואב שיניצקי
בשם
המשיבה: עו"ד תמר פרוש
פסק-דין
השופטת א' חיות:
1. זהו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט
המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד סגן הנשיא ד' בר-אופיר, והשופטים ה' אחיטוב-הרטמן ונ'
לידסקי), בו הורשע המבקש בעבירות של מעשים מגונים ואינוס בכוח, באיומים, תוך ניצול
מצב המונע התנגדות, בקטינה בת למטה מגיל שש-עשרה.
הערעור מופנה כנגד הרשעתו של המבקש
בעבירת האונס, וכן כנגד חומרת העונש.
העובדות ופסק-הדין של בית משפט קמא
2. כתב האישום, שהוגש נגד המערער לבית המשפט
המחוזי בתל-אביב-יפו, מגולל סיפור קשה.
האירועים נשוא האישום התרחשו בשנים
1995-1994. באותה עת, התגוררה משפחת המערער בשכנות למשפחתה של המתלוננת, והמערער,
שהיה אז נער כבן ארבע-עשרה, שימש לעיתים קרובות שמרטף למתלוננת, שהיתה אז כבת חמש
או שש שנים.
במספר מועדים שאינם ידועים, ובעת ששימש
כשמרטף, ביצע המערער, לפי המתואר בכתב האישום, מעשים מגונים במתלוננת לשם גירוי
וסיפוק מיניים. מעשים אלה כללו, על-פי כתב האישום, הסרת החיתול מגופה, השכבתה על
הרצפה או על המיטה, וחיכוך אבר-מינו באבר-מינה, לעיתים עד כדי סיפוק מיני. עוד
נאמר בכתב האישום, כי במספר מקרים אף החדיר המערער את איבר-מינו לאבר-מינה של
המתלוננת, וכתוצאה מכך זב דם מאבר מינה. כתב האישום מוסיף ומייחס למערער שימוש
בכוח, תוך ניצול מצב המונע התנגדות וכן ביצוע המעשים תוך שהוא מאיים על המתלוננת
לבל תספר לאיש את אשר אירע.
בגין מעשים אלה, הואשם המערער, כאמור,
בעבירה של אינוס קטינה בת למטה מגיל שש-עשרה, בעבירה של מעשה מגונה בקטינה, והכל
בכוח, באיומים ותוך ניצול מצב המונע התנגדות.
בבית המשפט המחוזי הודה המערער בעובדות
הנוגעות למעשים המגונים המיוחסים לו, והמחלוקת התמקדה בשאלה האם התגבשו יסודות
עבירת האונס. בעניין זה טען המערער, וכך הוא טוען גם היום, כי לא חדר אל גופה של
המתלוננת.
3. בית המשפט המחוזי שמע עדויות מפי הצוערת
רונית שחר ומפי ד"ר חן קוגל מהמרכז הלאומי לרפואה משפטית, אשר בדק את
המתלוננת וערך חוות-דעת; כמו-כן, העידו בפניו אמהּ של המתלוננת, דודתה וחוקרת
הילדים, יעל עוזיאל. עדות המתלוננת, כפי שתועדה בידי החוקרת בשתי הזדמנויות, וכן
דו"ח ההתרשמות של החוקרת מעדות זו (ת/7, ת/8, ת/9), הוגשו אף הם כראיה בהתאם
לסעיף 9 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955.
מטעם ההגנה העידו המערער עצמו, רפ"ק
סיני ניר וד"ר פיליפס המומחית.
בית המשפט המחוזי, בפסק-דין מפורט, בחן
את מכלול הראיות והעדויות שבאו בפניו, והרשיע את המערער בשתי העבירות המיוחסות לו.
בהכרעת הדין ציין בית משפט קמא כי
המתלוננת לא העידה, אמנם, באופן ברור על חדירה, אך תיארה בפני חוקרת הילדים, עד
כמה שילדה בגילה יכולה לתאר, מעשים מהם ניתן להסיק כי התרחשה לפחות ראשית חדירה.
המתלוננת סיפרה בעדותה כי המערער:
"היה אומר לה להתפשט. להוריד את החיתול וזה היה כואב לה
ואח"כ היה יורד לה דם – לשאלה איפה היה מכאיב לה – אומרת שאיפה שעושים פיפי.
לא זוכרת איך זה קרה שהכאיב לה – אח"כ היה יורד לה דם היה מפסיק והיה שם לה
ישר את הטיטול היה יורד לה דם מאיפה שעושים פיפי אז היה מקלח אותה ואח"כ היה
שם לה את הטיטול הדם היה באמבטיה".
בעת שאירעו המעשים היתה המתלוננת כבת חמש
או שש שנים, ובעת שמסרה את העדות היתה כבת אחת-עשרה.
סיוע לעדותה של המתלוננת מצא בית המשפט
בחוות-דעתו של ד"ר קוגל, ממנה עולה כי צירוף הממצאים שנתגלו בבדיקתה של
המתלוננת – הרחבת מפתח קרום הבתולים, קיומה של "מגרעת שנץ" בקרום
הבתולים והתעבות של הרירית – מצביע על חדירה לאבר מינה. בית המשפט נתן דעתו לחוות
דעתה ולעדותה של ד"ר פיליפס, מטעם ההגנה, אשר סברה כי הממצאים אינם מתיישבים
עם החדרת אבר-מין או אצבעות לאבר-המין של הנפגעת. אולם – כך קבע בית משפט קמא –
ד"ר פיליפס לא בדקה את המתלוננת, ומסקנותיה נסמכו על המסמכים שהובאו בפניה
בלבד. ד"ר קוגל, לעומת זאת, ביצע בדיקה גופנית במתלוננת, ובנסיבות המקרה, כך
סבר בית המשפט המחוזי, יש להעדיף את חוות-דעתו.
בית המשפט המחוזי אף עמד על חוסר
העקביות בגרסת המערער ועל חוסר מהימנותה, בציינו כי בעת תשאול שנערך למערער בתחנת
המשטרה, לגביו נרשם על-ידי הצוערת שחר המזכר ת/ 1, השיב המערער, פעמיים, בחיוב
לשאלה האם היתה חדירה, אך לאחר-מכן הסביר כי אינו יודע "אם מדובר בחדירה כמו
בין גבר ואשה...".
בנסיבות אלה, קבע בית המשפט כי הוכח
שהיתה, למצער, ראשית חדירה, אשר די בה, לפי הפסיקה, כדי להקים יסוד זה של עבירת
האונס (ראו ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי,
פ"ד מח(1) 302).
4. לנוכח הרשעתו של המערער בעבירות שיוחסו
לו, גזר בית המשפט על המערער עונש של חמש שנות מאסר, מתוכן שלוש שנות מאסר לריצוי
בפועל והיתר על תנאי. כמו-כן הוטל על המערער צו מבחן, לפיו יהא נתון בפיקוח קצין
מבחן למשך שנה אחת מעת שחרורו ממאסרו. המערער אף חויב בתשלום פיצוי בסך 30,000 ₪
למתלוננת.
הטענות בערעור
5. הערעור שבפנינו מופנה, כאמור, נגד ההרשעה
בעבירת האונס, וכן כנגד חומרת העונש.
אשר להרשעה בעבירת האונס, טענתו המרכזית
של הסנגור היא, כי אין בנמצא די ראיות על-מנת לקבוע שמערער אכן החדיר את אבר מינו
לאבר-מינה של המתלוננת. הוא מציין, כי המערער הכחיש רכיב זה של העבירה, ואף
המתלוננת סיפרה שאינה זוכרת האם חדר המערער לגופה. חוות הדעת הפתולוגית, שהוגשה
על-ידי ד"ר קוגל מטעם התביעה, אין בה, לדעת הסנגור, כדי לשכנע, במידת הודאות
הנדרשת לשם הכרעה בפלילים, כי נתקיימו יסודות עבירת האונס. במיוחד כך, כאשר אל מול
חוות דעת זו עומדת חוות הדעת של ד"ר פיליפס, המומחית מטעם ההגנה.
אשר לעונש, טען הסנגור כי לאור מכלול
נסיבות המקרה, אין מקום להשית על המערער עונש של מאסר בפועל, וזאת לנוכח הודייתו
של המערער בביצוע המעשים המגונים, החרטה העמוקה שהביע, גילו הצעיר והזמן הרב שחלף
מאז ביצוע העבירות. הסנגור הוסיף והדגיש, כי המערער לא הסתבך בעבירה נוספת כלשהי
מאז ועד היום, וכי הוא מקבל טיפול פסיכולוגי ומשקם את חייו, בעבודה ובלימודים.
דיון
6. הכלל הוא, כי להוציא מקרים יוצאים מן
הכלל, אין בית משפט זה, כערכאת ערעור, נוהג להתערב בממצאים עובדתיים של הערכאה
הדיונית, אשר ראתה ושמעה את העדויות והתרשמה מהן באופן בלתי אמצעי.
ממצאיו ומסקנותיו של בית המשפט המחוזי,
במקרה שלפנינו, מושתתים על אדנים מוצקים ועל ניתוח מעמיק ויסודי של חומר הראיות
שבא בפניו. בית המשפט סבר כי עדותה של המתלוננת, בפני חוקרת הילדים, שחלק מתוכה,
הנוגע במישרין לענייננו, הבאתי לעיל, היתה מהימנה. כמו-כן, ראה בית המשפט להעדיף
את חוות-דעתו של ד"ר קוגל, על-פני חוות-דעתה של ד"ר פיליפס, המומחית
מטעם המערער, שלא בדקה את המתלוננת. בית המשפט אימץ את קביעותיו של ד"ר קוגל
לפיהן, ממצאי הבדיקה, ובמיוחד הצטברותם של הממצאים, מתיישבים עם המסקנה כי אכן
היתה חדירה לאבר-מינה של המתלוננת. לכך מצטרפת קביעתו של בית המשפט המחוזי, כי
המבקש, למעשה, הודה "בשפה רפה" בעובדות המקימות את עבירת האונס.
ממצאיו ומסקנותיו אלה של בית משפט קמא
מעוגנים היטב בחומר הראיות, ולא מצאנו כל מקום להתערב בהם.
לפיכך, אני סבורה כי דין הערעור על
ההרשעה בעבירת האונס, להידחות.
7. לא כן באשר לערעור על חומרת העונש.
מלאכת הענישה, במקרה זה, אינה קלה, ולא
בכדי מתפרשֹ גזר-הדין של בית המשפט המחוזי על פני למעלה משלושים עמודים, בהם נסקרו
ונשקלו שיקולי הענישה כולם.
העבירות בהן הורשע המערער הן חמורות
ביותר.
לבית המשפט המחוזי הוגש תסקיר אודות
המתלוננת, המתאר את המצוקה הקשה, הסבל והפחדים שהיו והינם מנת חלקה, כתוצאה ממעשיו
של המערער.
כל אלה, מתווספים למסכת חיים קשה
ואומללה, שהיא נחלת המתלוננת, ממילא, בשל סיבות נוספות שאינן קשורות למערער.
בצדק הדגיש בית המשפט המחוזי, כי התופעה
של עבירות מין המבוצעות בגילאים צעירים פושה במקומותינו ומצריכה התמודדות הולמת.
מאידך גיסא, לא התעלם בית המשפט המחוזי
מן השיקולים לקולא שיש לשקול עקב גילו הצעיר של המערער בעת שביצע את המעשים בהם
הורשע, ועקב הזמן הרב שחלף מאז.
תסקיר המבחן שהוגש בעניינו של המערער,
לבית המשפט המחוזי, מלמד כי מאז בוצעו העבירות החמורות נשוא האישום, אכן מנהל
המערער אורח-חיים נורמטיבי, הכולל לימודים ועבודה, וכי הוא חש צער וחרטה עמוקה על
מעשיו. עוד עולה מן התסקיר, כי בעת שהיה כבן 8, עבר המערער עצמו התעללות מינית
מידי נרקומן בשכונת מגוריו.
נקודה נוספת בעלת משמעות, העולה מן
התסקיר, היא הקשר הקבוע והאינטנסיבי של המערער עם פסיכולוג, וקיומה של חוות-דעת
פסיכולוגית ממנה עולה ההערכה כי המערער אינו לוקה בהפרעה פדופילית או בסטייה מינית
כלשהי, וכי אין חשש להישנות המעשים בהם הורשע.
בסיכום חוות דעתו ציין שירות המבחן כי על
אף חומרת העבירות בהן הורשע המערער, הרי לאור מכלול הנסיבות האמורות יש לאפשר לו
להמשיך בתהליך הטיפולי, תוך המשך מעקב במסגרת צו מבחן.
בית המשפט המחוזי לא קיבל המלצה זו בסברו
כי חומרת המעשים שביצע המערער מחייבת הטלת עונש של מאסר בפועל.
8. בתסקיר מבחן מעודכן שהוגש בפנינו, חוזר
שירות המבחן ומציין את מחויבותו של המערער לתהליך הטיפולי בו הוא מצוי, אשר נושא
פירות. השירות שב וממליץ לאפשר למערער להמשיך בתהליך הטיפולי תחת פיקוח שירות
המבחן, למשך שנתיים ומציין כי על-פי הערכת הפסיכולוג המטפל, המערער אינו מהווה
סכנה לציבור ויכול לשלוט היטב בדחפיו. כמו-כן, מציין שירות המבחן בתסקיר כי קטיעת
התהליך הטיפולי עלולה לחבל בתוצאותיו וכי הרצף בטיפול דרוש, על-מנת לאפשר למערער
להמשיך ולעבד תכנים הנוגעים להסתבכותו וכן לטראומה האישית שעבר בילדותו.
המקרה שלפנינו, אכן, מעלה שיקולים כבדי
משקל לחומרא ולקולא, לעניין קביעת העונש ההולם.
כמו בית משפט המחוזי, אף אנו סבורים כי
אין מקום לקבל את המלצת שירות המבחן כלשונה, שכן על המערער ליתן את הדין על מעשיו
החמורים, בדרך של מאסר בפועל. מסקנה זו מבוססת על רעיון הגמול, העומד לעיתים ביסוד
הענישה הפלילית, בעיקר כאשר מדובר במעשה פשע חמור המצריך הוקעה והבעת סלידה
ושאט-נפש ממנו (ע"פ 490/89 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד
מה(4) 93). כמו-כן, מוצדק ודרוש המאסר בפועל, במקרה זה, להרתעת הרבים, בשל כך
שבשנים האחרונות אנו עדים להתפשטותה של תופעה מדאיגה, לפיה הקורבנות בעבירות מין
הינם ילדים וילדות רכים מאד בשנים, ואף מבצעי העבירות צעירים בהרבה ממה שהכרנו עד
כה.
על תופעה זו עמד בית משפט זה בע"פ 4890/01
פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 594:
"לצערנו, עדים אנו בשנים האחרונות להתגברות מעשי האלימות, בכלל,
ומעשי התעללות מינית ועבירות מין, בפרט. לא פחות מדאיגה העובדה כי גילם של
העבריינים אף הוא הולך ופוחת... חשוב עד מאד כי ידעו כל נער ונערה בישראל כי אין
לפגוע בכבודו של אדם וכי גופם של כל ילד או ילדה אינם הפקר. ידעו הכל, כי עבריין,
גם אם קטין הוא, הפוגע בגופם ובכבודם של ילד או ילדה ומנצל את כוחו לרעה כלפיהם,
צפוי לשאת בתוצאות העונשיות של מעשהו..." (שם, בעמ' 606).
במקרה שלפנינו, התאפיינו מעשיו של המערער
בכיעור מיוחד, לא רק בשל גילה הרך של המתלוננת אלא גם בשל העובדה שהמערער מעל
באמון, אשר ניתן בו עת הופקד לשמש כשמרטף למתלוננת, וכן בשל העובדה כי השתמש בכוח
ובאיומים לביצוע זממו בשורה של מעשים, שנמשכו לאורך זמן.
יחד עם זאת, יש לזכור כי המערער אכן ביצע
את המעשים כאשר הוא עצמו היה צעיר בשנים וכי מאז חלפו כשמונה שנים, אשר במהלכן היה
המערער משוחרר ממעצר וניהל אורח חיים נורמטיבי לחלוטין, מבלי שהסתבך עם החוק ולוּ
בעניין פעוט כלשהו. אמרנו, כי גילם הצעיר של קורבנות העבירה ומבצעי העבירות,
מצביעה על תופעה מדאיגה שיש לתת עליה את הדעת, אך לא ניתן להתעלם מכך שככל שמבצע
העבירה צעיר יותר, עולה משקלו של ההיבט השיקומי, ובייחוד כך הוא כאשר מדובר בבחור
צעיר, אשר פרט לעבירות נשוא האישום, אין עומדות לחובתו הסתבכויות פליליות נוספות.
לכך יש להוסיף את העובדה, שהמערער נטל
אחריות לפחות למעשים המגונים המיוחסים לו, הביע חרטה עמוקה וכנה ואף מתמיד בטיפול
פסיכולוגי אינטנסיבי, הנושא פירות ומסייע לו לשקם את חייו ולעבד את הטראומה המינית
שעבר הוא עצמו בהיותו ילד בן שמונה.
מתוך מכלול השיקולים שפורטו לעיל, ועל
מנת ליתן למערער סיכוי להשתקם והזדמנות להמשיך בעתיד, שאיננו רחוק מדי, בתהליך
הטיפולי בו החל, ראינו לנכון לקצר את תקופת המאסר בפועל שהוטלה עליו ולהעמידה על
שנתיים בלבד.
סוף דבר – הצעתי היא לדחות את הערעור על
ההרשעה, ולקבל את הערעור על חומרת העונש, במובן זה שעונשו של המערער יועמד על חמש
שנות מאסר, מתוכן שנתיים לריצוי בפועל ושלוש שנים על-תנאי שלא יעבור, בתוך שלוש
שנים מיום שחרורו ממאסר, עבירה מן העבירות שבהן הורשע או עבירה שיסודותיה דומים.
יתר חלקי גזר הדין, שניתן על-ידי בית המשפט המחוזי, יישארו בעינם, לרבות המלצתו של
בית המשפט המחוזי, עליה אנו סומכים את ידינו, לאפשר למערער, עד כמה שהדבר אפשרי
במסגרת שימצא בה, להשתלב במסגרת טיפולית נאותה ולקבל טיפול נפשי-שיקומי בונה.
ש
ו פ ט ת
השופטת ד' ביניש:
אני מסכימה.
השופט א' ריבלין:
אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א'
חיות.
ניתן היום, ב' באייר תשס"ג (04.05.03).
ש ו פ ט ת ש ו פ
ט ש ו פ ט ת
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02069520_V03.doc
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il