ק.מ. מדף 4 בע"מ נ. רשות מקרקעי ישראל

12 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 6945/21 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערערת: ק.מ. מדף 4 בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. רשות מקרקעי ישראל 2. קבוצת אבן השהם בע"מ 3. אלמוג ב.ז. בניה והשקעות בע"מ ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 13.10.2021 בעת"מ 21839-10-21 שניתן על ידי כבוד השופט העמית ק' ורדי בשם המערערת: עו"ד מיטל בן בסט; עו"ד טלי דלויה; עו"ד שחר לוי בשם המשיבה 1: עו"ד תהילה רוט בשם המשיבה 2: עו"ד אורן סלעי בשם המשיבה 3: עו"ד דורון דן פסק-דין השופט נ' סולברג: ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, בעת"מ 21839-10-21, מיום 10.3.2021 (השופט העמית ק' ורדי), שבגדרו נדחתה עתירת המערערת, חברת ק.מ. מדף 4 בע"מ (להלן: החברה), להאריך את המועד להגשת הצעות במכרז שבו השתתפה. לצד הערעור, הגישה החברה גם בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור. רקע עובדתי בתמצית ביום 10.3.2021 פורסם באתר האינטרנט של המשיבה 1 – רשות מקרקעי ישראל (להלן: רמ"י) – מכרז מספר תא/92/2021, שכותרתו: "הזמנה לקבלת הצעות במכרז פומבי לרכישת זכויות חכירה לתכנון ולבניה (כ- 120 יח"ד + שטחי תעסוקה ומסחר) ברחוב טבנקין, גבעתיים". בסעיף 3.2 לתנאי המכרז, שעניינו ב"אופן בחירת הזוכה במכרז", נקבע, כי המכרז יערך בשיטה דו-שלבית. בשלב הראשון, יבחרו 3 ההצעות הכשרות הגבוהות ביותר מבין ההצעות שהוגשו, ובשלב השני, ינתן לאותם מציעים שהעפילו לשלב זה, פרק זמן בן 45 ימים, לשיפור הצעותיהם. עוד נקבע, כי במהלך תקופה זו יוכלו המעפילים לצרף להצעתם מציעים נוספים, ששיעור אחזקותיהם לא יעלה על 75% מסך כל האחזקות שבהצעה המשופרת. בנוסף נקבע, כי מציע שיבחר שלא לשפר את הצעתו כאמור, תעמוד הצעתו המקורית בעינה, גם ביחס לשלב השני של המכרז. ביום 23.8.2021 נפתחה תיבת המכרזים, ולמחרת היום, 24.8.2021, הודיע יו"ר ועדת המכרזים ברמ"י, ל-3 המציעות שהצעותיהן נמצאו כגבוהות ביותר, כי הן עוברות לשלב השני. 3 המציעות היו אלה: החברה; המשיבה 2 – קבוצת אבן שוהם בע"מ; והמשיבה 3 – אלמוג ב.ז. בניה והשקעות בע"מ. במסגרת ההודעה נמסר עוד, כי בהתאם לתנאי המכרז, רשאיות המציעות להגיש עתה הצעות משופרות, בתוך 45 ימים; עד יום 4.10.2021. בהמשך, ביום 3.10.2021, נודע לרמ"י כי נפלה טעות באופן חישוב 45 הימים שהוקצבו לשלב השני, ועל כן, נשלחה הודעת עדכון למציעות, שלפיה המועד האחרון להגשת ההצעות המשופרות – ידחה ליום 11.10.2021. ביום 4.10.2021, סמוך ונראה למועד האחרון, פנתה החברה לרמ"י, בבקשה לקבל מידע על אודות "מיקום הצעתה מבין 3 ההצעות הכשרות הגבוהות ביותר". במענה מאותו יום הבהירה רמ"י, כי לא ניתן לחשוף מידע כאמור, עד לאחר הכרזה על זהות הזוכים. בחלוף יומיים, ביום 6.10.2021, שבה החברה ופנתה לרמ"י, הפעם בבקשה למתן ארכה בת 90 ימים להגשת ההצעות המשופרות. החברה טענה, כי מחמת "מיעוט ימי העבודה" בתקופה זו, אשר נפלה ברובה על חגי תשרי, היא מתמודדת עם "קושי בלתי סביר", שאינו מאפשר עמידה במועד האמור. החברה ציינה עוד, כי היא שוקדת על איתור משקיע מוסדי שיצורף להצעתה, ואין די בפרק הזמן שנקבע להגשת ההצעות המשופרות – 45 ימים בלבד – כדי להשלים "תהליך מורכב" זה. עוד הוסיפה החברה, כי היא מבקשת לקבל את התייחסות ועדת המכרזים ברמ"י, בנוגע לאי-בהירות מסוימת, אשר נפלה לשיטתה בסעיפי המכרז, הסותרים לכאורה זה את זה. למחרת היום, 7.10.2021, פנתה החברה שוב, "באופן בהול", וחזרה על טענותיה האמורות. בפנייה זו, שבה החברה גם על בקשתה מיום 4.10.2021, שכאמור נדחתה, לקבלת מידע באשר למיקום הצעתה, בין 3 ההצעות שעברו את השלב הראשון במכרז. ביום 10.10.2021 דנה ועדת המכרזים בפניות החברה, והחליטה כך: "פניית החברה מיום 4.10 נענתה ע"י המרחב, על דעת הועדה. ביחס לפניית המציע מיום 6.10, נבהיר כי ועדת המכרזים לא רואה כל סתירה בין סעיפים 3.2. ל-8.2 מאחר וסעיף 3.2 מדבר על הליך בין 3 ההצעות הגבוהות ואילו סעיף 8.2. מדבר על הצעות זהות. יתרה מכך, יצוין למעלה מן הצורך, כי פרק הזמן להגיש שאלות הבהרה מעין זו היה טרם המועד האחרון להגשת הצעות ולא כעת". בעקבות תשובה זו, ועוד באותו היום, הגישה החברה עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. בעתירתה ביקשה החברה, כי בית המשפט המחוזי יורה לרמ"י, ליתן לה ארכה בת 90 ימים להגשת ההצעות המשופרות, וכן למסור מידע בנוגע למיקום הצעתה, מבין 3 ההצעות שעברו את השלב הראשון של המכרז. עוד ביקשה החברה, להורות לרמ"י ליתן החלטה מנומקת ביחס לטענתה כי נפלה סתירה בהוראות המכרז. לצד העתירה, ביקשה החברה כי ינתן צו ביניים, שלפיו יִדָחֶה המועד האחרון להגשת ההצעות המשופרות, עד לאחר הכרעה בעתירה גופה, וכן צו ארעי, במעמד צד אחד, אשר יורה על הקפאת הליכי המכרז, עד לאחר מתן החלטה בבקשה למתן צו ביניים. ביום 11.10.2021 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה למתן צו ארעי במעמד צד אחד, אך בד בבד קבע, כי עד למועד הדיון "ההצעות לא ייפתחו", וככל שהחברה תזכה בעתירתה, יתאפשר לה להגיש הצעה חדשה, חלף הצעתה המקורית. כן נקבע, כי 2 הזוכות האחרות במכרז, המשיבות 3-2, יצורפו כמשיבות להליך. במקביל לכך, ועוד בטרם שהחלטת בית המשפט המחוזי הובאה לידיעת ועדת המכרזים, נפתחה תיבת ההצעות על-ידי הוועדה. ביני לביני, הגיע דבר קיומה של ההחלטה לוועדת המכרזים, וזו עצרה את המשך קידום המכרז, ונמנעה מלהכריז על זוכה סופי. אם כן, הגם שהתיבה נפתחה, בפועל לא נעשה כתוצאה מכך דבר; הלכה למעשה, מאותו זמן ואילך – הוקפאו הליכי המכרז. בדיון על-פה שהתקיים ביום 12.10.2012, חזרה בה החברה משניים מהסעדים שנתבקשו על-ידה, כך שעל הפרק נותרה רק בקשתה למתן ארכה בת 90 ימים להגשת הצעות משופרות – הוא השלב השני של המכרז. פסק הדין של בית המשפט המחוזי ביום 13.10.2021, דחה בית המשפט המחוזי את העתירה. תחילה, נפסק כי החברה לא הצביעה על פגם מינהלי, שעשוי להצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים, אשר בחרה שלא להאריך את המועד להגשת הצעות משופרות. נקבע בהקשר זה, כי אמנם נכון היה שוועדת המכרזים תתייחס באופן ברור וספציפי, בהחלטתה מיום 10.10.2021, לבקשת הארכה, אך משלא ניתנה ארכה במפורש, שקול הדבר לדחיית הבקשה. על כן, "גם אם מדובר בפגם, לא מדובר בפגם כזה המצדיק את קבלת העתירה". מעבר לכך, נפסק כי כבר ממועד קבלת מסמכי המכרז, נודעו לחברה המועדים שנקבעו בו, לרבות העובדה כי אותם 45 ימים שנקבעו לטובת הגשת הצעות משופרות, נופלים על חגי תשרי. נקבע אפוא, כי היה בידיה "לתכנן מראש את צעדיה ולפנות למציע מוסדי כבר בשלב המכרז ולשלב אותו באפשרות שאם תעבור לשלב השני ותתקיים אופציה שכזו, יהיה תכנון, ולפחות ראשוני, של אפשרות צירופו כמציע". ואולם, בפועל החברה לא פנתה לרמ"י בשאלות הבהרה, ולא העלתה את טענותיה אלה מראש, מיד עם פרסום המכרז. התנהלותה של החברה, כך בית המשפט המחוזי, עולה אפוא כדי שיהוי, והיא אף יוצרת מניעוּת והשתק. בית המשפט המחוזי הוסיף, כי היעתרות לבקשת החברה גם תפגע בעקרון השוויון, שכן המשיבות 3-2 הסתמכו על המועדים שנקבעו במכרז, השקיעו משאבים לעמוד במועדים הללו, ויכול להיות שאם היו יודעות שתינתן ארכה להגשת הצעות משופרות, היו מצליחות גם הן להשיג הצעות טובות יותר עבורן. עוד צוין, כי הפגיעה בשוויון, נוגעת גם למציעים פוטנציאליים אחרים, שיתכן כי החליטו, נוכח תנאי המכרז, כי לא יוכלו לעמוד במועדים, ובשל כך, כבר מלכתחילה לא ניגשו למכרז. נוסף לכך נקבע, כי המשיבה 3, על-פי טענתה, הספיקה להתקשר בינתיים עם מציע נוסף שהצטרף להצעתה, כך שמתן ארכה להגשת הצעות משופרות, בשלב זה, יפגע באינטרס ההסתמכות שלה. לבסוף נקבע, כי עתירת החברה איננה אלא בקשה למתן ארכה אישית וספציפית, בשל כישלונה-שלה לצרף מציע נוסף להצעתה, בתוך פרק הזמן שנקבע לכך, וזאת מבלי שעלה בידה להצביע על אי-סבירות בהוראות המכרז או בפעולות וקביעות ועדת המכרזים. נפסק אפוא, כי אין מקום להעתר לעתירה, וזו נדחתה, תוך חיוב החברה בהוצאות, בסך כולל של 30,000 ₪. עם מתן פסק הדין, ונוכח הצהרת החברה על כוונתה לפנות בערעור לבית משפט זה, הורה בית המשפט המחוזי על הקפאת קידום המכרז; עד יום 20.10.2021. ביום 18.10.2021 הוגש הערעור שבכותרת, ולצדו בקשה למתן סעד זמני בערעור, ולמתן צו ארעי עד להכרעה בבקשה למתן סעד זמני. בו ביום, הוריתי על המשך הקפאת ההליכים במכרז עד למתן החלטה אחרת, ועל הגשת תגובת המשיבות לבקשה למתן סעד זמני. טענות המערערת בערעור החברה סבורה, כי בפסק הדין נפלו מספר שגגות המצדיקות את ביטולו, ואת מתן הסעד המבוקש – ארכה בת 90 ימים להגשת הצעות משופרות במכרז. לטענת החברה, פרק הזמן שנקבע לשלב שיפור ההצעות, 45 ימים בלבד – איננו סביר. לטענתה, צירוף מציעים הוא הליך מורכב, שדרוש פרק זמן משמעותי להשלמתו. בענייננו, פרק הזמן אף מצומצם יותר, שכן באותם 45 ימים חלו חגי תשרי, ועל כן, לא נותרו לה, כמו גם ליתר המציעים, אלא 20 ימי עבודה בלבד, לשיפור ההצעות. כן נטען, כי למרות שעלה בידי המשיבה 3 לצרף להצעתה מציע נוסף – הדבר אינו מעלה או מוריד, שכן בעת בחינת השאלה האם תנאי במכרז הוא סביר, אם לאו, מוטל על בית המשפט לבחון את התנאי באופן אובייקטיבי; לא סובייקטיבי. עוד טוענת החברה, כי החלטת ועדת המכרזים שלא להאריך את המועד להגשת הצעות משופרות פוגעת בשוויון בין מציעות שלהן "קשר עסקי מוקדם עם משקיע מוסדי", דוגמת המשיבה 3, שבנקל יכולות היו לצרף מציע מוסדי נוסף; לבין מציעות שאינן מקיימות קשר מוקדם שכזה, כגון החברה, שאכן לא עלה בידה לצרף מציע מוסדי נוסף, בפרק הזמן הקצר שהוקצב לכך. החברה מוסיפה, כי הפגיעה בשוויון מתקיימת גם מזווית אחרת – בין מציעות שלאל-ידן להגיש הצעה משופרת מבלי לצרף מציע נוסף, דוגמת המשיבה 2, לבין מציעות שאין ביכולתן להגיש הצעה משופרת, אלא באמצעות צירוף מציע נוסף, דוגמת החברה. לגביה, לדבריה, ולגבי חברות שכמותה, "סד [ה]זמנים" שנקבע הוא "בלתי אפשרי לביצוע". עוד לטענת החברה, קביעת בית המשפט המחוזי, שכביכול היה ביכולתה לפעול לאיתור מציע נוסף כבר מרגע פרסום המכרז – נעדרת "אחיזה במציאות", מפני שהליך צירוף מציעים כרוך בעלויות גבוהות, ומשמעויות עסקיות מורכבות, שאין כל ציפייה או היגיון כלכלי להטיל אותן על מציע העושה את צעדיו הראשונים במכרז, ואינו יודע מתי יעבור לשלב השני של המכרז, אם בכלל. החברה מוסיפה וטוענת, כי נפל פגם גם בהחלטת ועדת המכרזים, בכך שלא התייחסה במפורש לבקשתה להאריך את המועד להגשת הצעות משופרות, ולא הפעילה את שיקול דעתה בעניין זה, בהתאם לסמכות המסורה לה, על-פי הוראות המכרז, ועל-פי כללי המשפט המינהלי. כן נטען, כי הקביעה שלפיה החברה ניהלה את הליכיה בשיהוי – שגויה היא. לטענת החברה, עסקינן במכרז המנוהל על-פי מודל חדש: 'מכרז יזום' המפוצל לשני שלבים, באופן שלא היה מוכר למערערת עד כה. רק בעיצומו של השלב השני של המכרז, כך החברה, התברר כי ההליך לאיתור מציע/משקיע נוסף, בפרט גורם מוסדי שיוכל להיכנס להשקעה לטווח ארוך, עשוי להימשך זמן ממושך. בנוסף נטען, כי בעת שניגשה למכרז, לא ניתן היה לדעת שאותם 45 ימים 'יפלו' על חגי תשרי, שכן מידע זה ניתן היה להסיק רק במועד שבו ניתנה ההודעה על המציעות שצלחו את השלב הראשון והעפילו לשלב השני – מועד שהתברר רק בדיעבד, וכלל לא היה בשליטת החברה. לפיכך, כך הטענה, לא היה מקום לקבוע כי פניית החברה, בעיצומו של השלב השני, לוקה בשיהוי. לכך מוסיפה החברה, כי התנהלותה לא לקתה בשיהוי אובייקטיבי או סובייקטיבי, על-פי אמות המידה שנקבעו לכך בפסיקה, ואף אם דבק שיהוי מסוים בהתנהלותה, אין מדובר בפגם חמור שבעטיו היה מקום לדחות את העתירה המינהלית. לבסוף טוענת החברה, כי לא היה מקום לסלק את עתירתה מחמת מניעות והשתק. כאמור, לשיטתה, כלל לא נדרש היה להניח, בשלבים מוקדמים יותר של המכרז, כי השלב השני של המכרז יחול במהלך חגי תשרי; ממילא, עד כה אין ידיעה מי זכה בשלב השני, יכול אף שהחברה עצמה היא שזכתה בו. מכאן, שאין מדובר בהעלאת טענות על-ידי משתתף שהתאכזב מאי-זכייתו במכרז, שאז יתכן שניתן היה לטעון להשתק ומניעות. החברה מבקשת אפוא, כי נורה על ביטול פסק הדין, ועל מתן ארכה להגשת הצעות משופרות, ביחס לשלב השני של המכרז. בהתאם להחלטתי מיום 18.10.2021, הגישו המשיבות את תגובותיהן לבקשה למתן סעד זמני בערעור, ובהן טענו כי סיכויי הערעור נמוכים, וכי גם 'מאזן הנוחות' אינו נוטה לטובת החברה. כפי שיפורט להלן, ולנוכח התוצאה שאליה הגעתי – דחיית הערעור גופו, וכפועל יוצא גם דחיית הבקשה למתן סעד זמני עמו – איני רואה צורך לפרט את טענות המשיבים. דיון והכרעה מכוח הסמכות הנתונה לנו על-פי תקנה 138(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ח-2018, החלה גם לגבי העניין דנן, לפי תקנה 34 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 – אציע לחברי לדחות את הערעור על יסוד האמור בו, וזאת אף מבלי צורך להורות על הגשת סיכומי הצדדים לערעור לגופו. אפתח ואומר, כי אכן, טוב היתה עושה ועדת המכרזים, אם בהחלטתה מיום 10.10.2021 – שבה נדחתה הטענה בדבר סתירה בהוראות המכרז – היתה מבהירה במפורש, כי גם הבקשה להארכת מועד נדחית, תוך התייחסות לטענה כי פרק הזמן שנקבע לשלב השני איננו מספיק. מכל מקום, הגם שלא כך נעשה, וכפי שקבע בית המשפט המחוזי, ברי כי משעה שלא ניתנה החלטה מפורשת וישירה, המורה על מתן ארכה כמבוקש, הרי שהמועד המקורי שנקבע במכרז – נותר על כנו. ואכן, כך גם הבינה החברה, שמיהרה לפנות לבית המשפט המחוזי, בבקשה למתן סעד כאמור. דומני אפוא, כי בנסיבות העניין, ניתן לראות בהעדר ההתייחסות המפורשת השמטה מקרית גרידא, ולא מעשה מכוון של ועדת המכרזים, מחמת אי-רצון לדון בבקשת הארכה. כך או כך, לא שוכנעתי כי "נפל פגם מהותי אשר יורד לשורש תפקידה ומחויבויותיה של ועדת המכרזים" בכך ש"התעלמה" מבקשת הארכה, ושלא כטענת החברה. גם אם נפל פגם כלשהו באי-מתן החלטה פורמלית הדוחה את בקשת הארכה, הרי שלא מדובר בפגם מהותי, אשר עשוי להצדיק תוצאה אחרת, לבד מדחיית הערעור, וזאת מן הנימוקים שיובאו להלן. המערערת מלינה, בעיקרו של דבר, על המסלול שנקבע בנוסח המכרז, שלפיו פרק הזמן שניתן לשיפור ההצעות בשלב השני, הוא 45 ימים. בהקשר זה טוענת החברה, כי פרק הזמן האמור איננו סביר, שכן אין די בו כדי להגיש הצעה משופרת, וזאת בהתחשב בתהליך המורכב של צירוף מציעים נוספים, ובפרט אם מדובר במציעים מוסדיים. כפועל יוצא, נטען כי קיימת הצדקה להתערב גם בהחלטת ועדת המכרזים, משזו לא קיבלה את הבקשה להארכת מועד. דא עקא, טענה זו – גם אם היה בה ממש – אינה יכולה להישמע מפי מציע במכרז, שסכר את פיו 'בזמן אמת', ממועד פרסומו ולכל אורך 'חיי' המכרז, ורק לבסוף, בשעת בין-ערביים, עם דמדומי חמה, בחר להעלות טענות כלפי המכרז ותנאיו. כפי שנקבע פעמים רבות בפסיקה: מציע הטוען לפגם בתנאי כלשהו מתנאֵי המכרז, מצופה כי יעלה את טענותיו בהזדמנות הראשונה הנקרית לפניו, מיד עם פרסום המכרז, שאחרת יכול שיהא מושתק מלטעון ביחס לפגם זה בעתיד (ראו מהעת האחרונה: עע"ם 1338/21 חנן אום אלפחם, חברה למתן שירותי בית ורווחה בע"מ נ' משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, פסקה 41 לפסק-דיני (6.10.2021); כן ראו: עומר דקל, מכרזים – כרך ראשון, 398-396 (2004) (להלן: דקל)). בעניין דנן, השתלשלות העניינים אינה מותירה מקום לספק, כי החברה לא פעלה כנדרש, ובניגוד למצופה ממציע במכרז, המבקש לטעון כלפי הוראה מהוראותיו. כפי שאפרט מיד, מחדלהּ של החברה, הימנעותה מהעלאת טענותיה כלפי הוראות המכרז מיד עם פרסומו, על אף הפגם שלשיטתה נפל בהן, מקימה כלפיה חומת השתק ומניעות, כזו החוסמת אותה מלהעלות טענות אלה גם כיום. מעבר לכך, התנהלותה מול עורכת המכרז אף לוקה בשיהוי, אשר הצדיק כשלעצמו את דחיית העתירה, ובהתאם גם את דחיית הערעור. נְשַׁוֶּוה לנגד עינינו את עיקרי העובדות: המכרז מושא הערעור, על הוראותיו, פרטיו ודיניו, פורסם בחודש מרץ 2021; לוחות הזמנים שנקבעו במכרז, לרבות משך הזמן שהוקצה לשלב שיפור ההצעות – 45 ימים – היו גלויים וידועים לכל; משתתפי המכרז, למגדול ועד קטן, הסתמכו על מידע זה, כלכלו צעדיהם בהתאם, ופעלו על-פיו. גם החברה עצמה, באותה עת לא ראתה כל פגם בפרק הזמן שנקצב להגשת ההצעה המשופרת; למצער – השלימה עם הוראה זו, ובחרה שלא לפנות לעורכת המכרז, רמ"י, בשאלות הבהרה או בכל דרך אחרת, ביחס לאותה הוראה. גם בהמשך, לאחר שביום 24.8.2021 הודיעה רמ"י למערערת על העפלתה לשלב השני, ובמסגרת זו שבה וציינה, ב'רחל בתך הקטנה', כי המועד שנקצב להגשת הצעה משופרת הוא 45 ימים בלבד, לא פצתה החברה את פיה. באותו שלב, כבר ידעה החברה, ללא צל של ספק, מהו המועד המדויק להגשת ההצעה המשופרת, ויכולה היתה גם לחשב כי בפרק הזמן שנותר להגשת ההצעה יחולו חגי תשרי. ואולם, כאמור, גם בשלב זה בחרה החברה שלא לפנות לרמ"י בשאלות הבהרה ולא בכל דרך אחרת. לא זו אף זו: ביום 3.10.2021 שלחה רמ"י הודעה נוספת, שבה הודיעה על דחיית המועד להגשת ההצעות המשופרות, מיום 4.10.2021, עקב טעות בחישוב מניין הימים, ליום 11.10.2021. גם בשלב זה לא טרחה החברה לפנות לרמ"י בבקשת ארכה, אף שמדובר היה בהודעה שנשלחה בשעת השי"ן ממש. הווי אומר, אם רמ"י לא היתה דוחה את המועד בשל טעות החישוב במניין הימים, לא היה כל פתחון-פה למערערת, שכן המכרז היה בא אל קיצו, והחברה היתה ניצבת לפני 'מעשה עשוי'. אם בכך לא די, הרי שגם בפנייתה הראשונה של החברה לרמ"י, מיום 4.10.2021, לא התבקשה ארכה, ואף לא נשמעו בה טענות כלפי משך התקופה שנקבעה לשלב שיפור ההצעות; בקשתה היחידה של החברה בפנייתה זו, היתה לחשוף את מיקומה בין 3 ההצעות שהוגשו בשלב הראשון. רק ביום 6.10.2021 – 5 ימים בלבד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות המשופרות, כחצי שנה לאחר פרסום המכרז – ומשכשלה החברה בניסיונותיה לצרף מציע נוסף, לטובת שיפור הצעתה, הועלתה, לראשונה, הטענה כי פרק הזמן שנקצב הריהו קצר ובלתי סביר. משלא נענתה פנייתה בחיוב, הגישה החברה את עתירתה, יום אחד בלבד לפני המועד האחרון שנקבע לפתיחת תיבת ההצעות. מן האמור עולה בבירור, כי בקשת החברה אינה אלא לשנות, בדיעבד, כמעט 'לאחר מעשה', את תנאי המכרז, אף שאלה היו ידועים לה מראש, והכּל מחמת כישלונהּ להגיש הצעה משופרת. ודוק, אם אכן סברה החברה כי פרק זמן של 45 ימים אינו ריאלי, היה עליה לפנות בצורה מסודרת לעורכי המכרז, ולהעלות טענות אלו בשלב מוקדם יותר, לכל המאוחר במסגרת שאלות ההבהרה; לא להמתין ל'זמן פציעות'. דא עקא, החברה בחרה שלא לעשות כן, טענותיה לא הועלו בשלב המתאים, לא נשלחו על-ידה שאלות הבהרה, ולא נעשתה פנייה מטעמה לרמ"י לבירור העניין. באותו זמן, יתר המשתתפים, ואולי גם מציעים פוטנציאליים, הסתמכו על תנאי המכרז ככתבם וכלשונם, ופעלו – או בחרו שלא לפעול – בהתאם. מוכן אני להניח לטובת החברה, כי כאשר ניגשה למכרז לא ידעה מתי יחל השלב השני של המכרז, וממילא לא יכלה להעריך כי פרק הזמן האמור 'יפול' על חגי תשרי. דא עקא, משעה שנמסר לה, כבר ביום 24.8.2021, כי הצעתה עברה לשלב השני, ברי כי מאותו שלב ידעה היטב מהו 'היום הקובע', וכמה 'ימי עבודה' נותרו באמתחתה לאיתור מציע נוסף. אף על-פי כן, בחרה החברה, וטעמיה עמה, שלא לפנות בדחיפות לרמ"י בבקשת ארכה, גם לא בשלב זה, וכמו כן לא עתרה לבית המשפט המחוזי מבעוד מועד, לקבלת סעד כאמור. החברה התבוננה מן הצד, בעוד המציעות האחרות פועלות באופן נמרץ להגיש הצעות משופרות במועדן, ולמעשה לא עשתה דבר. אם כן, שתיקתה של החברה, והעדר פעולה מצדה, לתיקון הפגם הנטען במועד המתאים, מונעת ממנה, ומשתיקה אותה מלטעון לפגמים במכרז בשלב מתקדם זה. מושכלות-יסוד הן, כי "אדם, אשר שתק בזמן שהגיש הצעתו למכרז, מוותר על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו [...] כל הגשת הצעה על הכרוך בה דורשת מאמץ והשקעה ניכרים. על-כן לא יהא זה הוגן, אם משתתף במכרז, הרואה בו פגם מתחילתו, ישתוק, אך יתריע על כך, לאחר שהתברר לו שלא זכה. יש בכך חוסר הגינות הן כלפי המזמין והן כלפי המשתתפים האחרים" (בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל – משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 49 (1982)). מאותם טעמים, דין הערעור להידחות גם מחמת שיהוי. פנייתה הראשונה של החברה לוועדת המכרזים, כאמור, נעשתה רק ביום 6.10.2021: למעלה מחצי שנה לאחר פרסום המכרז; כחודש וחצי מיום שנודע לה שעברה לשלב השני; ו-5 ימים בלבד לפני המועד האחרון להגשת הצעות משופרות. בתקופה זו, שקדו המשיבות 3-2 על הגשת הצעות משופרות, ו'ישרו קו' עם לוח הזמנים הצפוף. סבורני, כי נסיבות אלו, מצדיקות גם הן את דחיית הערעור, מחמת השיהוי שדבק בפניית החברה לרשות. אמנם, השימוש השכיח בדוקטרינת השיהוי נוגע לאיחור בפניית העותר, בגשתו לערכאות, אך בפסיקה הוכרה האפשרות לעשות שימוש בדוקטרינה זו, גם ביחס לשיהוי עוד קודם לכן, בפנייה לרשות המינהלית, שהרי גם שיהוי בפנייה זו, עלול לפגוע באינטרס ההסתמכות של הרשות ושל צדדים שלישיים (ראו, למשל, עע"ם 9168/11 פלוני נ' משרד הפנים, פסקה 22 (25.11.2013); בג"ץ 2188/12 שאהין נ' מדינת ישראל (26.6.2013); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1077-1076, ה"ש 33 (מהדורה שנייה, 2011). אוסיף, כי אין בידי לקבל את טענת החברה, שלפיה תנאי המכרז, ואי-מתן ארכה על-ידי ועדת המכרזים, פוגעים בעקרון השוויון. אין חולק, כי עקרון השוויון הוא מנשמת אפו של ההליך המכרזי (ראו, למשל: עע"ם 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' ברוך, פסקה 24 (5.4.2011)). הגשמת עקרון זה, בהקשר המכרזי, נעשית באמצעות מתן שוויון הזדמנויות, ומתן תנאים שווים, למציעים פוטנציאליים שונים. אלא מאי? עמדת החברה אינה מביאה לשוויון הזדמנויות, כי אם לשיפור עמדות. את טענת החברה, כי תנאי המכרז אינה שוויוניים, משום שהם מקלים עם מציע שיש לו קשר מוקדם עם גורם מוסדי, כגון המשיבה 3, או מקלים עם מציע שאינו זקוק לצירוף מציעים נוספים, כגון המשיבה 2 – אין לקבל. בבסיס טענה זו, עומדת הנחת-יסוד מוטעית, כי עקרון השוויון מחייב את עורך המכרז להתחשב בנתוני הרקע שיש לכל מציע ומציע, בעת קביעת הוראות המכרז; דהיינו: לקבוע תנאים שונים למציעים שונים, על מנת להביאם לנקודת פתיחה שווה. דא עקא, ההליך המכרזי לא נועד לשם כך; אין לדרוש מעורך המכרז להעמיד את כל המשתתפים בו בנקודת פתיחה זהה, ו'לאזן' בין נתוני הרקע שלהם. משל למה הדבר דומה? לטענה שלפיה תנאֵי מכרז מסוים מקלים יותר עם העשיר, שהפרוטה מצויה בכיסו, מאשר עם אדם דל-אמצעים, שיתקשה לגייס ממון שיאפשר את השתתפותו במכרז. אין זו דרך פעולתם של מכרזים, ואין זו הדרישה מעורך המכרז. תפקידו של זה האחרון, הוא לפרסם מכרז פומבי, שהוראותיו ברורות, ואשר תנאיו וכלליו גלויים וידועים לכולי עלמא. לאחר מכן, יוכל כל מציע החפץ להשתתף במכרז, להביא עמו בתרמילו את יתרונותיו היחסיים, כמו גם חסרונותיו, ויהא עליו להעריך את סיכוייו, ביחס למציעים אחרים. משכך, בענייננו, היה על החברה לשקול, בטרם ניגשה למכרז, את האפשרות שתזדקק לצרף מציע נוסף אם וכאשר תעפיל לשלב השני, ואת מידת יכולתה לעשות כן, בפרק הזמן שהוקצב לכך. כך עשו המציעות האחרות, כך היה גם על החברה לעשות. יפים לעניין זה דברים שנאמרו בעע"ם 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר החשב הכללי, פסקה 6 (25.4.2007), אשר נדמה כי נכתבו לגבי ענייננו-אנו: "מטבע הדברים, אין לצפות לזהות מוחלטת בין המשתתפים במכרז מבחינת נתוני הרקע שלהם ומבחינת תנאי הפתיחה שהם מביאים איתם אל המכרז. ההבדלים בין המשתתפים, ככל שהם נוגעים לפרמטרים שהינם חיצוניים למכרז, אינם יכולים על כן להיחשב כפגיעה בעיקרון השוויון ובלבד שתנאי המכרז עצמם שומרים על תחולה שוויונית והוגנת של הדרישות כלפי כלל המשתתפים [...] אכן, עיקרון השוויון הוא מנשמת אפו של הליך המכרז [...] ויש להקפיד הקפדה יתרה לקיימו בכל תג ותו הנוגע להליך זה. עם זאת, אין לדרוש מעורך המכרז כי יציב את כל המשתתפים בנקודת זינוק זהה, ככל שהדבר נוגע לנתוני רקע שהינם חיצוניים למכרז". אשר על כן, הטענה כי תנאי המכרז אינה שוויוניים, משום שהמציעים השונים הם בעלי רקע שונה – דינה להידחות. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף, מקום שבו שאר המציעות – המשיבות 3-2 – הסתמכו על תנאי המכרז, כלכלו צעדיהן בהתאם, הגישו הצעות משופרות, והמשיבה 3 אף התקשרה בהסכם מחייב עם מציע נוסף. בנסיבות אלה, בקשת החברה להאריך את המועד להגשת הצעות משופרות, לא זו בלבד שאינה מגשימה את עקרון השוויון, היא אף חותרת תחתיו. הֵעתרות לבקשה זו, תביא לשיפור מצבה של החברה בלבד, על-פני המציעות האחרות במכרז, ותפגע באינטרס ההסתמכות שלהן. עם תוצאה זו – אין להשלים. ודוק: אי-הגשת הצעה משופרת מצד החברה, איננה מסכלת את השתתפותה בשלב השני של המכרז; כאמור לעיל, משלא הוגשה הצעה משופרת, תוסיף הצעתה המקורית לעמוד על כנה, במתכונתה הראשונה. ממילא, גם בנתון זה יש כדי להקהות את טענות החברה. לבסוף אציין, למעלה מן הדרוש, כי גם לגופו של עניין אין מקום להתערבות שיפוטית בפרק הזמן שנקבע במכרז להגשת ההצעות המשופרות, או בהחלטת ועדת המכרזים שלא ליתן למערערת ארכה כבקשתה. כידוע, בית משפט זה אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה, והתערבותו בהחלטות כאמור תהא שמורה למקרים חריגים, אם נמצא כי ועדת המכרזים סטתה סטייה מהותית מכללי היסוד של דיני המכרזים (עע"ם 8172/20 סאבא נ' מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל, פסקה 19 (07.04.2021); עע"ם 5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ' סלימאן, פסקה 14 (3.1.2019)). לא שוכנעתי, כי העניין שלפנינו, בא בקהלם של מקרים חריגים אלו. ענייני קביעת מועדים, מידות ושיעורים, מצויים בליבת שיקול הדעת של עורך המכרז; כל עוד אלו חלים באופן שוויוני על כלל המציעים – התערבותו של בית המשפט בכגון דא, תהא במשורה. גם ההחלטה אם להאריך מועדים, אם לאו, מצויה בליבת שיקול הדעת של ועדת המכרזים, ובית המשפט לא ימיר את שיקול דעתה בעניינים כגון דא, בשיקול דעתו-שלו. לכך אוסיף, כי העובדה שהמשיבות 3-2 הצליחו להגיש את הצעותיהן במלאות אותם 45 ימים, והמשיבה 3 אף התקשרה עם מציע מוסדי נוסף במשך אותו זמן, מכרסמת כרסום משמעותי בטענת החברה, כי פרק הזמן שניתן שיפור ההצעות, הוא קצר מידי או בלתי סביר. אשר על כן, מן הטעמים שפורטו לעיל, איני רואה כל הצדקה להותיר את הערעור תלוי ועומד, ולהכריע אך בבקשה למתן סעד זמני. מסקנתי היא אפוא, כי דין הערעור להידחות כבר בשלב מקדמי זה, אף מבלי להורות על הגשת תשובה מטעם המשיבות – וכך אציע לחברַי כי נעשה. ממילא, הבקשה למתן סעד זמני מתייתרת מאליה. למען הסר ספק, הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 18.10.2021 – מבוטל. עוד אציע, כי החברה תישא בהוצאות המשיבות, בסך של 7,000 ₪ לכל אחת. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג. ניתן היום, ‏י"ד בכסלו התשפ"ב (‏18.11.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 21069450_O02.docx במ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1