פלוני נ. שר החינוך

1 7 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 694/23 לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט י' כשר כבוד השופטת ר' רונן העותרות: 1. פלונית 2. עמותת יה"ל – יעוץ והדרכה לאלרגיות מזון נ ג ד המשיבים: 1. שר החינוך 2. שר הביטחון 3. מנכ"ל משרד הביטחון 4. מנכ"ל משרד החינוך 5. ראש אגף כוח אדם – צבא ההגנה לישראל 6. קצין חינוך ראשי – צבא ההגנה לישראל 7. ראש האגף הבטחוני – חברתי, משרד הביטחון 8. מנהלת תיכון ממלכתי אזורי "אשל הנשיא" עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרות: עו"ד גלעד יצחק בר-טל בשם המשיבים: עו"ד יונתן ציון מוזס פסק-דין השופט י' כשר: עניינה של העתירה דנן בהשתתפותם של תלמידי תיכון עם אלרגיה מסכנת חיים למזון ב-"שבוע הגדנ"ע". רקע הדברים העותרת 1 (להלן: העותרת) היא תלמידת כיתה י"א עם אלרגיה מסכנת חיים לחלב בקר. ביום 2.1.2023 נשלח לתלמידי שכבת י"א ולהוריהם מכתב מאת הצוות החינוכי בבית הספר בו לומדת העותרת, שעניינו ביציאתם של תלמידי השכבה ל-"שבוע הגדנ"ע" (להלן: פעילות הגדנ"ע או הפעילות), בבסיס צבאי בשדה בוקר, במהלך חודש פברואר 2023. למכתב צורף מסמך הנושא את הכותרת "המענה הרפואי באימון גדנ"ע – עדכון", ובו פירוט של רשימת מצבים רפואיים "הפוסלים מהשתתפות בגדנ"ע", בהם נמנית אלרגיה מסכנת חיים למוצרי מזון. ביום 9.1.2023 פנתה העותרת, באמצעות באי-כוחה, לשר החינוך, שר הביטחון והרמטכ"ל, על מנת שיתירו את השתתפותה בפעילות חרף מצבה הרפואי. ביום 24.1.2023, בטרם נמסר מענה לפנייה זו, הוגשה העתירה דנן. כבר עתה יצוין כי הסוגיה שעניינה השתתפותם של תלמידים עם אלרגיות מסכנות חיים בפעילות הגדנ"ע הובאה לאחרונה לפתחו של בית משפט זה במסגרת עתירה קודמת, שהוגשה במהלך חודש מאי 2022, על-ידי תלמידת תיכון בעלת אלרגיה מסכנת חיים לחלב, וכן על-ידי העותרת 2 (בג"ץ 3224/22 פלונית נ' שר החינוך (25.5.2022) (להלן: העתירה הקודמת)). בית משפט זה הורה על דחיית העתירה, בין היתר בשל מועד הגשתה, שלא אפשר את בירורה כראוי. בצד זאת, נכתבו הדברים הבאים: "לא ניתן לסיים מבלי לציין את התרשמותנו כי העתירה העלתה סוגיה הראויה להתייחסותם של העושים במלאכה. לכאורה, דומה כי פעילות תלמידים עם אלרגיה מסכנת חיים בגדנ"ע 'נופלת בין הכיסאות' – בשים לב לכך שנהלי צה"ל מאפשרים ככלל גיוס של צעירים וצעירות עם אלרגיות כאמור, ובד בבד נהלי משרד החינוך מאפשרים אף הם את השתתפותם בפעילויות חוץ-בית-ספריות, לרבות טיולים שנתיים. חרף האמור לא נמצא פתרון לשילובם של אלה בפעילות גדנ"ע – הכוללת פן צבאי ופן חינוכי כאחד. למעשה, על פני הדברים, נראה כי המניעה להשתתף בפעילות זו – הגם שהיא משלבת כאמור מאפיינים מרכזיים של שירות צבאי ושל פעילות חוץ-בית-ספרית מסוג טיול – מעלה קושי. זאת, מבלי לגרוע מעמדת המדינה באשר לצורך בהבטחת בריאותם ושלומם של כלל התלמידים הנוטלים חלק בפעילות זו. על רקע דברים אלו, ומבלי לטעת מסמרות, טוב יעשו המשיבים אם יתנו על כך את הדעת ויבחנו את הדברים לקראת העתיד לבוא, והכל ברוח החתירה לשילוב מקסימאלי. בהקשר זה אין אלא לשוב על המובן מאליו – השאיפה לשילובם של אנשים עם מגבלות רפואיות בכלל המסגרות הציבוריות היא ערך חברתי וציבורי חשוב, המתחייב מן ההכרה בעקרון השוויון ובכבוד האדם" (שם, בפסקה 9 לחוות דעתה של חברתי, השופטת ברק-ארז). טענות הצדדים בעיקרו של דבר, העותרות בעתירה דנן טוענות כי למיטב ידיעתן, מאז מתן פסק הדין בעתירה הקודמת, הגורמים הרלוונטיים לא קיימו אף דיון בניסיון למצוא פתרון הולם לשילובם של תלמידים בעלי אלרגיות מסכנות חיים למזון בפעילות הגדנ"ע. עוד נטען בעתירה, בין היתר, כי מניעת השתתפותה של העותרת בפעילות מהווה הפליה פסולה על רקע מצב רפואי, באופן המנוגד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998. בנוסף, נטען כי הפלייתה של העותרת מנוגדת להוראות חוזר מנכ"ל משרד החינוך שכותרתו "התנהלות מוסדות החינוך והצהרונים לשם הבטחת בריאותם של תלמידים הסובלים מאלרגיות למוצרי מזון, הוראה קבע מספר 0042 – החלפה מיום 21.11.2017" (להלן: הוראות חוזר מנכ"ל משרד החינוך) בו נכתב כי יש להימנע מאפליה או החרגה על רקע האלרגיות האמורות. באשר לעניינה הפרטני של העותרת, נטען כי מדובר בנערה היוצאת לכל פעילות חוץ-בית-ספרית אחרת. במישור הרפואי, הודגש כי העותרת מעולם לא חוותה התקף אנפילקטי; כי היא נושאת עמה מזרק אפיפן למען הזהירות בלבד; וכי היא בעלת סבילות לחלב פרה בכמות של 12 מ"ל ליום. על רקע האמור, התבקש בעתירה צו המורה למשיבים לבוא וליתן טעם מדוע לא יאפשרו לעותרת לקחת חלק בפעילות הגדנ"ע יחד עם חבריה לשכבת הלימודים; מדוע לא יבוטל מעיקרו המסמך שכותרתו "המענה הרפואי באימון גדנ"ע – עדכון"; ומדוע החל מיום מתן פסק הדין בעתירה הקודמת ועד היום, טרם התכנסו המשיבים למציאת פתרונות לשילובם תלמידים הסובלים מאלרגיה בפעילות. ככל ולא ימצא כל סעד אחר, התבקש בעתירה, במונחים של בקשה למתן צו ביניים, כי תימנע יציאת כלל חבריה של העותרת לפעילות הגדנ"ע, וזאת עד אשר יימצא פתרון הולם שיאפשר את הצטרפותה של העותרת לפעילות. מיד עם הגשת העתירה, הוריתי למשיבים להגיש תגובה מקדמית מטעמם, תוך שציינתי כי: "טוב יעשו המשיבים... אם ידגישו בתגובתם את הצעדים שננקטו, אם בכלל, בעקבות פסק הדין ב[עתירה הקודמת]". ביום 30.1.2023 הוגשה תגובה מקדמית מטעם המשיבים, בגדרה פורט כי פעילות הגדנ"ע מועברת על-ידי צה"ל בבסיסי הצבא בהתאם לפקודות ונהלי הצבא בלבד, וכי אין מדובר בפעילות חוץ-בית-ספרית רגילה עליה חלות הוראות חוזר מנכ"ל משרד החינוך. כך, נטען כי על פי ההוראה המעודכנת של מפקדת קצין רפואה ראשי בצה"ל (להלן: מקרפ"ר), ישנם מספר מצבים רפואיים שאינם מאפשרים השתתפות בפעילות, בהם תגובה רב מערכתית למזונות מכל סוג. בנוסף, צוין כי בהתאם לנהלי מקרפ"ר, השתתפותם של תלמידים בעלי אלרגיה מסכנת חיים למוצרי מזון תתאפשר אך ורק בכפוף לחובת נשיאת מזרק אפיפן, ובהתקיימם של שני תנאים מצטברים – האחד הוא הימצאותו של מטפל בכיר (רופא או פרמדיק, מטעם צה"ל או מטעם בית הספר) ורכב פינוי צמוד לכל אורך האימון; השני הוא הימצאותו של בית חולים במרחק 30 דקות נסיעה או פחות מבסיס הגדנ"ע. יחד עם זאת, נטען כי שני הבסיסים הקבועים בהם מתקיימות כיום פעילויות הגדנ"ע מרוחקים כ-40 דקות נסיעה ומעלה מבתי החולים הסמוכים להם, ומשכך אינם עומדים בתנאי האחרון. על כן, נטען כי בשלב זה לא ניתן לאפשר את השתתפותם של תלמידים בעלי אלרגיה מסכנת חיים למוצרי מזון בפעילות המתקיימת בבסיסי הקבע. המשיבים מוסיפים ומדגישים כי בסמוך לאחר מתן פסק הדין בעתירה הקודמת, ובעקבות האמור בו, החלו הגורמים הרלוונטיים לבחון כיצד ניתן לאפשר לאוכלוסיות נוספות, אשר מנועות כיום מהשתתפות בפעילות הגדנ"ע מטעמים רפואיים, להשתתף בפעילות זו. בהקשר זה נטען כי הליך הבחינה הוביל לעדכון הנחיות מקרפ"ר, וכי ביום 8.9.2022 פורסמו הנחיות מעודכנות המאפשרות לתלמידים עם סוכרת המטופלת באינסולין להשתתף באימונים בכפוף לתנאים מסוימים שנקבעו. באשר לתלמידים בעלי אלרגיות מסכנות חיים למוצרי מזון, נטען כי בימים אלו נערכת עבודת מטה בסוגיה, בגדרה נבחנות שתי דרכי פעולה אפשריות. המשיבים טענו כי הדבר כרוך במורכבות לוגיסטית רבה, המצריכה התאמות ושינויים מצד משרד הביטחון בתיאום האגף הביטחוני-חברתי במשרד הביטחון ומשרד החינוך. בתוך כך, הודגש כי הגורמים המוסמכים: "יפעלו במאמץ לסיים את עבודת המטה המשותפת ולגבש המלצות בנושא ככל הניתן עד לתחילת שנת הלימודים הבאה, באופן אשר יאפשר לתכנן את תכנית האימונים עבור שנת הלימודים התשפ"ד בהתאם להמלצות עדכניות אלה". בהינתן האמור, סוברים המשיבים כי הסעד העקרוני שהתבקש הוא מוקדם, באופן המצדיק את דחיית העתירה. באשר לעניינה הפרטני של העותרת – כעולה מתגובת המשיבים, גורמי הרפואה בצה"ל סבורים כי קיימת אי-בהירות ביחס למצבה הרפואי, ובכלל זה לשאלת הזדקקותה למזרק אפיפן. המשיבים ציינו כי אם העותרת אכן זקוקה למזרק, לא ניתן לאפשר את השתתפותה בפעילות; לעומת זאת, אם הגורם הרפואי האזרחי המלווה את העותרת סבור כי מצבה אינו מחייב נשיאת מזרק, ובכפוף לאישור הוריה כי הם מסכימים לכך שתשתתף בפעילות ללא מזרק כאמור, אזי לא תהיה כל מניעה לאפשר את השתתפותה. המשיבים מציינים כי הצעה זו הועברה ביום 29.1.2023 לבא-כוח העותרת, וכי בו ביום הודיעה העותרת כי אין בידה להסכים לכך. בנסיבות אלה, סוברים המשיבים כי יש להורות על מחיקת העתירה ככל שהיא נוגעת לסעד זה. כפי שציינתי בהחלטתי מיום 31.1.2023, בנסיבות העניין, ועל אף הצער שבדבר, לא ראיתי להיעתר לבקשה למתן צו ביניים. יחד עם זאת, הוריתי לעותרים להגיש התייחסותם לתגובה המקדמית מטעם המשיבים, ובכלל זה לאפשרות כי תימחק העתירה, בהינתן עבודת המטה המתוארת בתגובה המקדמית מטעם המשיבים, תוך שמירת זכותם לעתור בשנית עם סיום עבודות המטה הנזכרות בתגובה. ביום 5.3.2023 הודיעו העותרות כי הן עומדות על עתירתן. לשיטתן, משעה שתגובת המשיבים אינה כוללת כל הצהרה על מועד פרסום מתווה פעילות חדש, יש להוסיף ולדון בעתירה, ולמצער להורות למשיבים למסור הודעת עדכון אודות עבודת המטה המתנהלת בתוך 90 יום. דיון והכרעה בנסיבות העניין, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה, במתכונתה הנוכחית, להידחות על הסף. בהינתן ההשתלשלות הדיונית המפורטת לעיל, ובכלל זה העובדה שהפעילות מושא העתירה כבר התקיימה, מבלי שהוצא צו ביניים בעתירה – אין חולק כי הסעדים הנוגעים להשתתפות העותרת בשבוע הגדנ"ע יחד עם חבריה לשכבת הלימודים אינם אקטואליים עוד. כמו כן, בעתירה מבוקש כי נוציא צו שיורה למשיבים "להתייצב ולהשיב מדוע מיום מתן פסק הדין בבג"צ 3224/22 אשא ניתן ביום 25.5.2022 ועד היום, טרם התכנסו המשיבים למציאת פתרונות לשילובם של תלמידים הסובלים מאלרגיה למזון באימוני הגדנ"ע". כפי שפורט לעיל, מתגובת המשיבים עולה כי לאחר מתן פסק הדין בעתירה הקודמת, החלה עבודת מטה משולבת בצה"ל ובמשרד החינוך במטרה לאפשר השתתפותם של תלמידים עם מגבלות רפואיות בפעילות הגדנ"ע. הליך בחינה זה אף הניב תוצאות ראשוניות בדמות עדכון הנוהל הנוגע להשתתפותם של תלמידים עם סוכרת המטופלת באינסולין בפעילות הגדנ"ע. לצד זאת, פורט כי החלה גם עבודת מטה בעניין תלמידים עם אלרגיות מסכנות חיים למוצרי מזון (ואף התבצע עדכון בהנחיות מקרפ"ר בנוגע לכך), וכי ייעשה מאמץ לגבש המלצות בנדון, ככל הניתן, עד לתחילת שנת הלימודים הבאה, בשים לב למורכבות הלוגיסטית הכרוכה בכך. משאלו הם פני הדברים, דומה כי יש בצעדים שננקטו כדי ליתן מענה לחשש העקרוני שהביעו העותרות, לפיו הגורמים הרלוונטיים לא נתנו דעתם לסוגיה מאז מתן פסק הדין בעתירה הקודמת. משכך, נראה כי גם הסעד המבוקש בעניין עבודת המטה אינו רלוונטי עוד. אמנם, בהתייחסות שהוגשה מטעם העותרות, מבוקש כי נורה למשיבים למסור הודעת עדכון אודות עבודת המטה המפורטת בתגובה מטעמם. עם זאת, משהציגו המשיבים מסגרת זמנים משוערת לגיבוש ההמלצות בנושא, ובהינתן העובדה שהשתתפות העותרת בשבוע הגדנ"ע איננה רלוונטית עוד – אינני רואה הצדקה להותיר את העתירה דנן, במתכונתה הנוכחית, תלויה ועומדת. למותר לציין, שככל שלעותרות יהיו השגות בנוגע לתוצרי עבודת המטה, פתוחה בפניהן הדרך להגיש לבית משפט זה עתירה חדשה, על יסוד תשתית עובדתית עדכנית, ובכפוף לכל דין. בהינתן האמור, הסעד היחיד בעתירה שנותר אקטואלי הוא הסעד המבקש לבטל את המסמך שכותרתו "המענה הרפואי באימון גדנ"ע – עדכון" מיום 1.6.2021, אשר לאורו נמנעה השתתפות העותרת בשבוע הגדנ"ע. נוכח האמור לעיל ביחס לעבודת המטה המבוצעת כעת, במסגרתה נבחנים פתרונות אפשריים להשתתפות תלמידים על אלרגיות מסכנות חיים בשבוע הגדנ"ע – נראה כי בעת הזו הדיון בסעד המבוקש הוא מוקדם. בנסיבות המקרה, יש מקום לאפשר את השלמתו של הליך הבחינה המקצועי ואין מקום, לעת הזו, להתערבות שיפוטית. מהטעמים המפורטים לעיל, דין העתירה להידחות. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: בנסיבות המתוארות על-ידי חברי, נוכח העובדה כי הסעדים העיקריים שפורטו בעתירה אינם אקטואליים עוד ובשים לב לעבודת המטה שהוצגה, אני מסכימה לדחיית העתירה. לצד זאת אוסיף בתמצית כי ניתן לצפות שעבודת המטה אכן תושלם בהתאם ללוח הזמנים שעליו דיווחו המשיבים. יש לזכור כי כל מקרה שבו נמנע מתלמיד או תלמידה הסובלים מאלרגיה שילוב בפעילות הפתוחה בפני כלל חבריהם כרוך בוויתור כואב וקשה מבחינתו של הפרט הנוגע בדבר. ש ו פ ט ת השופטת ר' רונן: אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט י' כשר, ולהערותיה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' כשר. ניתן היום, ‏י"ח באייר התשפ"ג (‏9.5.2023). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 23006940_L06.docx נה מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1