נ. אליאב הנדסת תשתיות וקורוזיה בע"מ נ. תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ

21 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים עע"מ 69312-01-25 לפני: כבוד השופטת יעל וילנר כבוד השופט עופר גרוסקופף כבוד השופט יחיאל כשר המערערת: נ. אליאב הנדסת תשתיות וקורוזיה בע"מ נגד המשיבה: תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ תאריך ישיבה: י' באייר התשפ"ה (8.5.2025) ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים מיום 9.12.2024 בת"מ 65692-08-23 שניתן על ידי סגן הנשיא, כבוד השופט ארז יקואל ז"ל בשם המערערת: עו"ד עמית לוין; עו"ד שגיא רבינוביץ' בשם המשיבה: עו"ד אשר אקסלרד; עו"ד יהודה ספז פסק-דין השופט עופר גרוסקופף: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים (סגן הנשיא, כב' השופט ארז יקואל ז"ל) בת"מ 65692-08-23 מיום 9.12.2024, בגדרו נדחתה תביעתה של המערערת. הערעור דנן נסוב על היחס בין המסלול של עתירה מינהלית ובין המסלול של תובענה מינהלית בענייני מכרזים, ובפרט על היקפה של ההלכה שנקבעה בעע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה (9.9.2015) (להלן: עניין קסם מילניום או הלכת קסם מילניום) ולפיה, ככלל, טרם הגשת תובענה מינהלית לפיצויי קיום בגין אי-זכייה במכרז, נדרש התובע להקדים ולתקוף את ההליך המכרזי עצמו במסגרת עתירה מינהלית. במסגרת הלכה זו, נקבעו שני חריגים לכלל האמור: החריג הפרוצדוראלי, שחל מקום בו המציע לא היה יכול להגיש עתירה מינהלית או לקבל סעד באמצעותה, מטעמים שאינם תלויים בו; והחריג המהותי, שחל במקרים בהם מתקיימת פגיעה חמורה בשלטון החוק. במסגרת הליך זה עולה השאלה, האם המקרה דנא נופל לגדר אותם מקרים חריגים שנקבעו בעניין קסם מילניום, בהם התובע פיצויי קיום אינו נדרש להקדים לתביעתו עתירה מינהלית נגד ההליך המכרזי עצמו. רקע והשתלשלות העניינים ביום 22.2.2023 פרסמה המשיבה, תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ, חברת התשתית הלאומית של משק הדלק והאנרגיה (להלן: המשיבה), מכרז פומבי מספר PD23000259 לאספקת רכיבי הגנה קתודית (אנודות ותאי ייחוס למיכלים) (להלן: המכרז או המכרז הראשון). האומדן ביחס למכרז זה, שהוכן על ידי המתכנן עימו עובדת המשיבה בהתבסס על מכרזים קודמים שנערכו בחברה, הועמד על סך של 726,000 ש"ח (ללא מע"מ) (להלן: האומדן הראשון). המערערת, נ. אליאב הנדסת תעשיות וקורוזיה בע"מ, חברה הפועלת בתחום מניעת קורוזיה והגנה קתודית לתשתיות בישראל (להלן: המערערת), הגישה את ההצעה היחידה במכרז על סך של 335,028 דולר (כ-1,220,000 ש"ח) (להלן: ההצעה או ההצעה הראשונה). ביום 23.3.2023 קיימה ועדת המכרזים של המשיבה (להלן: ועדת המכרזים) ישיבה בה הוחלט על פסילת ההצעה הראשונה בשל חריגה מהאומדן, וכן על ביטול המכרז ופנייה לספקי ציוד הגנה קתודית לצורך קבלת הצעות, וזאת בהתאם להמלצת מנהל הפרויקטים מטעם המשיבה (להלן: ההחלטה על פסילת הצעת המערערת ו-מנהל הפרויקטים, בהתאמה). הודעה בדבר פסילת הצעתה נמסרה למערערת ביום 30.3.2023. ביום 3.4.2023 פנתה המערערת למשיבה בבקשה לקבל את האומדן הראשון ואת מועד קביעתו, וכן פירוט הסיבות הקונקרטיות לפסילת ההצעה הראשונה, לרבות חישובים ככל שנעשו. בהמשך לפנייה זו, ולאחר ששילמה המערערת אגרה לשם עיון במסמכי המכרז, ביום 1.5.2023 העבירה המשיבה למערערת את מסמכי המכרז, ובהם: מכתב מנהל הפרויקטים לוועדת המכרזים, ובו המלצתו לפנות לספקים נוספים לשם קבלת הצעת מחיר טובה יותר; פרוטוקול הדיון בוועדת המכרזים בו הוחלט על פסילת ההצעה הראשונה; וכן האומדן הראשון. למחרת, הגישה המערערת את השגותיה בעניין פסילת הצעתה במכרז (להלן: ההשגה). במסגרת ההשגה נטען, כי האומדן הראשון הוכן, ככל הנראה, בשנת 2018 או 2019. אלא, שלמן אותו מועד חלו שינויים מאקרו גלובאליים, שעיקרם מגפת הקורונה ומלחמת רוסיה-אוקראינה, שהשפיעו באופן דרמטי על מחירי המתכות בעולם, ובפרט על עליית מחיר הטיטניום, שהוא המרכיב העיקרי בטובין שהתבקשו המציעים לספק במסגרת המכרז. עוד נטען, כי ישנן עלויות נוספות שלא נלקחו בחשבון באומדן הראשון, שמשקף אומדן של הציוד ההנדסי בלבד, כדוגמת היחלשות ערך השקל מול הדולר, הפער בין מועד התשלום ליצרן למועד קבלת התשלום מהמשיבה, עלות ההשתתפות במכרז ועוד. משכך, נטען, כי האומדן הראשון אינו רלוונטי למחירי הטובין במועד המכרז. בהתאם, ביקשה המערערת, בין השאר, לעצור את התהליך של קבלת הצעות מחיר חדשות, לקבל אומדן עדכני למאי 2023 ולבחון מחדש את ההצעה הראשונה. ביום 17.5.2023, לאחר תזכורת ששלחה המערערת ביום 11.5.2023, דחתה המשיבה בהודעת מייל קצרה את ההשגה (להלן: ההחלטה בהשגה). בהחלטה בהשגה, נטען כי המכרז בוטל בהתאם לדין, וכי ההצעות שהציגה המערערת בהשגה אינן עומדות בהוראות הדין ואינן ישימות. יצוין, כי ההחלטה בהשגה נשלחה מאחראית הייבוא של המשיבה. ביני לביני, ובהתאם להמלצת מנהל הפרויקטים, קיימה המשיבה מכרז סגור, במסגרתו פנתה לרשימת הספקים המאושרים אצלה בבקשה לקבלת הצעות מחיר. בהליך זה, הוגשו שתי הצעות בלבד, מהן רק אחת כשירה שחרגה באופן משמעותי מהאומדן (ההצעה הכשירה הועמדה על סך של 1,398,840 ש"ח) (ראו במוצג מספר 4 לערעור). ביום 10.5.2023 פרסמה המשיבה מכרז פומבי חדש מספר PD23000615 שתנאיו דומים למכרז הראשון (להלן: המכרז השני). המשיבה העמידה את האומדן ביחס למכרז השני על סך של 1,288,998 ש"ח (ללא מע"מ) (להלן: האומדן השני). המערערת הגישה הצעה גם למכרז השני, ולצידה הוגשו שתי הצעות נוספות. ביום 13.6.2023 החליטה ועדת המכרזים לקבל הצעה אחרת, שהייתה ההצעה הזולה ביותר, וביום 26.6.2023 נמסרה למערערת הודעה בנושא. לאחר חלופת תכתובות בין הצדדים ותשלום אגרה לעיון במסמכי המכרז השני, ביום 16.7.2023 הועברו לעיון המערערת חלק ממסמכי המכרז. המערערת הגישה בקשה להשלמת מידע, וביום 27.7.2023, קיבלה לעיונה את האומדן השני (נספח 9 לערעור). ההליך קמא נוכח השתלשלות העניינים האמורה ועל רקע הפגמים שנפלו לטענתה בהתנהלות של המשיבה, הגישה המערערת ביום 29.8.2023 תובענה מינהלית לבית המשפט קמא למתן סעד של פיצויי קיום בסך של 180,234 ש"ח, שמשקף לטענתה את הרווח הצפוי מהמכרז; וכן לשיפוי בסכום של 2,000 ש"ח בשל עלויות השתתפותה במכרז השני (להלן: התובענה). במסגרת התובענה, טענה המערערת כי פסילת ההצעה הראשונה במכרז נובעת מהתנהלות רשלנית, שלא כדין, של המשיבה. בתמצית, נטען, כי ההצעה הראשונה נפסלה על סמך אומדן שאינו עדכני, אינו רלוונטי ושלא שיקלל את התמורות הגלובאליות שחלו למן מועד הכנתו. המערערת סמכה את טענותיה על האומדן השני שהוכן כחודש וחצי בלבד לאחר פסילת הצעתה. נטען, כי בעת שדחתה המשיבה את ההשגה, היה בידיה אומדן עדכני המלמד על חוסר העדכניות של האומדן הראשון, בשים לב לפער של עשרות אחוזים בין האומדנים, כך שהיה ידוע למשיבה כי המערערת צודקת בטענותיה בהשגה. נוכח האמור, טענה המערערת כי היה על המשיבה להכריז עליה כזוכה במכרז הראשון, ומשלא עשתה כן – נגרם לה נזק ממשי בדמות מניעת רווחים, המקים עילת פיצויים. מנגד, המשיבה הגישה בקשה לדחייה על הסף וכן כתב הגנה, בהם טענה שיש לדחות את התובענה על הסף ולחילופין לגופה. לטענתה, נוכח הלכת קסם מילניום, טרם הגשת תובענה מינהלית לפיצוי כספי, נדרשה המערערת להגיש עתירה מינהלית, ומכיוון שלא מתקיים אחד החריגים לכלל זה – יש לסלק את התובענה על הסף. עוד נטען, שיש לסלק את התובענה על הסף גם מחמת שיהוי ומעשה עשוי, בשים לב לחלוף הזמן מההחלטה על פסילת הצעת המערערת ומההחלטה בהשגה, ולכך שנחתם הסכם אספקה עם המציע שזכה במכרז השני. לגופם של דברים, נטען כי לא הוכח שנפל פגם כלשהו בהתנהלותה של המשיבה, כי ההחלטה על ביטול המכרז הראשון התקבלה כדין, וכי אין קשר סיבתי בין אי הזכייה במכרז הראשון ובין הנזק הנטען. בתגובתה לבקשה לדחייה על הסף, טענה המערערת כי המקרה דנא נכנס לגדר החריגים לכלל שהותוו בפסיקה. לעמדתה, המשיבה הסתירה מפניה את האומדן השני, שמהווה נתון מהותי ורלוונטי המקים את העילה הנטענת. משכך נבצר ממנה לעתור נגד המכרז, בהתאם לחריג הפרוצדוראלי שנקבע בעניין קסם מילניום. בשולי הדברים, טענה המערערת גם להתקיימות החריג של פגיעה חמורה בשלטון החוק. יצוין כי הבקשה לסילוק על הסף לא נדונה בנפרד, אלא לפי החלטת בית המשפט קמא מיום 11.2.2024, התובענה התבררה כמכלול. ביום 9.12.2024 ניתן פסק דין, במסגרתו הורה בית המשפט קמא על דחיית התובענה, ופסק הוצאות על סך 10,000 ש"ח לטובת המשיבה. בית המשפט קמא עמד תחילה על התנאים לזכאותו של מציע במכרז לפיצויי קיום, ועל ההלכה שנקבעה בעניין קסם מילניום והחריגים לה. על בסיס אלו, קבע בית המשפט קמא, כי לא מתקיימים החריגים שנקבעו בעניין קסם מילניום, ומשכך המערערת מנועה מהגשת תובענה מינהלית לפיצויי קיום. בית המשפט קמא סמך את מסקנתו, בעיקרם של דברים, על התנהלותה של המערערת בזמן אמת, אשר חלף הגשת עתירה מינהלית השתתפה במכרז השני, ואף לאחר שנודע לה אודות האומדן השני לא הגישה עתירה מינהלית. נקבע, כי לאחר ההכרעה במכרז הראשון, הייתה בידי המערערת תשתית עובדתית מספקת לעתור לבית המשפט, וכי ההחלטה להשתתף במכרז השני "מאפסת" את טענותיה. למעלה מהצורך, ציין בית המשפט קמא כי לא התרשם שעילת התביעה הוכחה לגופה, וכי לא מתקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות הנטענת ובין הנזק הנטען, בשים לסמכותה של המשיבה לבטל את המכרז במקרה בו הוגשה בו הצעה יחידה. על הכרעה זו הוגש הערעור שלפנינו. טענות הצדדים בערעור בערעורה, טוענת המערערת, כי שגה בית המשפט קמא בקביעתו כי לא חל בענייננו החריג הפרוצדוראלי שנקבע בעניין קסם מילניום, שהצדיק נקיטה בהליך תובענה מינהלית מבלי שהוגשה תחילה עתירה מינהלית. נטען, כי המשיבה הסתירה מפני המערערת בזמן אמת נתונים מהותיים וחיוניים, שנדרשו על מנת לעמוד על הפגם המינהלי שנפל בהליכי המכרז הראשון, באופן שמנע מהמערערת להגיש עתירה מינהלית באותה עת; כי עוד בטרם פורסם המכרז השני, ידעה המשיבה שהמערערת צדקה בטענותיה שהאומדן הראשון אינו עדכני; וכי המשיבה מיהרה בקידום הליכי המכרז השני, כך שבמועד בו הועבר למערערת האומדן השני לא היה ניתן עוד להגיש עתירה מינהלית, ומשכך פנתה להגשת תובענה מינהלית. לעניין זה הוסיפה המערערת, כי רק במהלך ההליך המשפטי קמא נודע לה, כי המענה להשגה ניתן מבלי שוועדת המכרזים והייעוץ המשפטי לה נדרשו לטענות, וכי בטרם פרסום המכרז השני התקיים הליך מכרזי סגור. עוד צוין, מעבר לנדרש, כי בענייננו מתקיים גם החריג הנוסף שנקבע בעניין קסם מילניום, והוא פגיעה חמורה בשלטון החוק. לעניין הנמקות בית משפט קמא, טענה המערערת כי ראשית, הבחירה להשתתף במכרז השני אינה "מאפסת" או מאיינת את טענותיה ואת הפגמים שנפלו במכרז הראשון, בפרט כשבאותו מועד המערערת לא ידעה כי בידי המשיבה אומדן עדכני המוכיח את טענותיה. שנית, לעניין המכרז השני, נטען כי המערערת לא הייתה יכולה לבקש לעצור אותו מראש, שכן באותו מועד לא היו ידועים לה נתונים מהותיים רלוונטיים, ובראשם האומדן השני; ואף לא הייתה יכולה לעשות כן לאחר סיומו, שכן הזוכה במכרז השני זכה בו כדין. משכך עמדה בפני מעשה עשוי. במסגרת הערעור, מעלה המערערת גם טענות לעניין התנהלותה של המשיבה במסגרת ההליך קמא, ובפרט, על כך שלא צרפה התכתבויות רלוונטיות ומהותיות ונמנעה מהעדת עדים רלוונטיים. לבסוף, לעמדת המערערת, מתקיים קשר סיבתי בין פסילת הצעתה ובין הנזק שנגרם לה. הצעת המערערת נפסלה בנימוק יחיד והוא חריגה מהאומדן הראשון, וככל שהייתה המשיבה נסמכת על אומדן עדכני (כפי שנעשה במכרז השני) – לא הייתה, לעמדת המערערת, הצדקה שלא להתקשר עימה בהתאם להצעה הראשונה. המשיבה סומכת את טענותיה על פסק דינו של בית המשפט קמא, אשר כולל ממצאים עובדתיים שאין ערכאת הערעור נוטה להתערב בהם. נטען, כי המקרה דנא אינו נופל לגדרי המקרים החריגים בהם ניתן להגיש תובענה מינהלית ללא הגשת עתירה מינהלית תחילה. ראשית, לעניין החריג הפרוצדוראלי שנקבע בעניין קסם מילניום, נטען כי המערערת בחרה לגשת למכרז נוסף תוך כבישת טענותיה ביחס למכרז הראשון, וכי לא נמנע מהמערערת לעתור נגד המכרז הראשון או המכרז השני בזמן אמת. שנית, לעניין החריג של פגיעה חמורה בשלטון החוק, שנקבע בעניין קסם מילניום, נטען, כי המשיבה לא הסתירה כל מידע מהמערערת ועמדה בכל כללי המינהל התקין, הן נוכח החריגה מהאומדן, הן נוכח העובדה שהוגשה הצעה אחת בלבד במכרז, הן בהתאם לשיקול הדעת שעוגן במסמכי המכרז שלא לבחור אף הצעה. עוד טענה המשיבה, כי העובדה שהייתה רשאית שלא לבחור אף הצעה, מאיינת את הקשר הסיבתי בין ביטול המכרז ובין הנזק הנתבע, וממילא המערערת ויתרה על זכויותיה במכרז הראשון עת החליטה להתמודד במכרז השני. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בחומר הכתוב, ושמעתי את טיעוניהם בעל-פה בדיון שנערך לפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הערעור, וכך אציע לחברתי ולחברי לעשות. הדיון להלן נחלק לשני חלקים. בשלב הראשון, נדרש לבחון מההיבט ההליכי, האם בדין נדחתה התובענה המינהלית, מהטעם שזו הוגשה לבית המשפט קמא לאחר ההכרעה במכרז השני, מבלי שהמערערת הגישה קודם לכן עתירה מינהלית נגד ההחלטה במכרז הראשון (או השני). לשם בחינת שאלה זו, אציג תחילה את המסגרת הנורמטיבית, ואת ההלכה שנקבעה בעניין קסם מילניום. על בסיס זה, אדרש לנסיבות המקרה דנא. אם תהיה התשובה לשאלה חיובית, יגיע דיוננו אל קצו והערעור ידחה. אם התשובה לשאלה זו תהיה שלילית, נדרש בשלב השני לטענותיה של המערערת לפיצויי קיום לגופם של דברים. מסגרת נורמטיבית – עניין קסם מילניום בתי המשפט הכירו בזכותו של מציע אשר הפסיד במכרז בשל פגם שנפל בפעולת הרשות המינהלית, לתבוע פיצויים מהרשות, לרבות פיצויי קיום שיעמידו אותו במצב בו היה מצוי אילו פעלה הרשות כדין. זאת, ככל שיוכח כי אלמלא אותו פגם היה בידו לזכות במכרז (ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 689-685 (1993) (להלן: עניין מליבו); עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145, 167-166 (2004); עע"ם 9660/03 עיריית רחובות נ' שבדרון, פ"ד נט(6) 241, 265 (2005); עע"מ 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד, פסקה 17 (6.1.2013) (להלן: עניין קוטלרסקי); עניין קסם מילניום, בפסקאות 7-6 לפסק דינו של השופט עוזי פוגלמן והאסמכתאות שם; דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג: משפט מינהלי כלכלי 176-174 (2013) (להלן: ברק-ארז, כרך ג), לביקורת על האפשרות לפסוק פיצויי קיום ראו, למשל: שם בעמ' 183-182 וע"א 4564/19 אסום – חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 40 (14.6.2021) (להלן: עניין אסום)). ההכרה בסעד פיצויים יוצרת למעשה שני מסלולים פוטנציאליים למציע הטוען לנזק – מסלול אכיפה, במסגרתו מוגשת עתירה מינהלית בבקשה כי בית המשפט יורה על תיקון הפגם הנטען במכרז ועל המציע כזוכה בו; ומסלול פיצויים, במסגרתו מוגשת תובענה מינהלית לפיצויים שעילתה במכרז (פרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: החוק) ופרט 1 לתוספת השלישית לחוק. ראו גם: עע"מ 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ, פסקה 6 (13.8.2007) (להלן: עניין קטימורה); עניין קוטלרסקי, בפסקאות 19-18; עניין קסם מילניום, בפסקה 8; עומר דקל מכרזים כרך שני 306-305, 332 (2006) (להלן: דקל, כרך שני)). היחס בין שני המסלולים נדון והוכרע בעניין קסם מילניום. באותו עניין, סקר בית המשפט (השופטים עוזי פוגלמן, מני מזוז וענת ברון) את פסיקת בתי המשפט בשאלת היחס בין המסלולים האמורים, ובפרט האם עובר להגשת תובענה לפיצויי קיום נדרש תובע לעתור לאכיפת זכייתו במכרז, כמו גם את השיקולים השונים המשפיעים על ההכרעה בשאלה זו. על בסיס אלו נקבע, כי: [...] ככלל, מציע שקופח במכרז לא יוכל לתבוע סעד של פיצויי קיום בגין אי-זכייה במכרז מבלי שיראה כי הקדים לתקוף את ההליך המכרזי עצמו, או כי אפשרות זו נמנעה ממנו מטעמים שאינם קשורים בהתנהלותו-שלו (שם, בפסקה 21 לפסק דינו של השופט פוגלמן, וראו גם בפסקה 27). לצד כלל עקרוני זה, התייחס בית המשפט לשני חריגים, שבהתקיימותם ניתן יהיה לתבוע פיצויים מבלי להקדים לכך הגשת עתירה מינהלית: הראשון, החריג הפרוצדוראלי. חריג זה עניינו במקרים בהם המציע לא היה יכול להגיש עתירה מינהלית או לקבל סעד באמצעותה, מטעמים שאינם תלויים בו. תחת חריג זה, התייחס בית המשפט, למשל, למקרה בו "הנתונים הרלוונטיים הנדרשים [...] נודעים למציע – שפעל בשקידה סבירה כדי לגלותם – בשלב שבו ביטול ההתקשרות עם הזוכה בפועל אינו אפשרי, ועל כן מסלול האכיפה מתייתר למעשה", ובפרט מקום בו הרשות לא סיפקה למציע מידע שהיה דרוש לו (שם, בפסקה 23, וראו גם בפסקה 24. עוד ראו: ת"מ (מנהליים י-ם) 202/05 טי.וי שלוש בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, פסקאות 22 ו-25 (7.3.2007) (סגנית הנשיאה, כב' השופטת יהודית צור) (להלן: עניין טי.וי שלוש), באותו מקרה, דחה בית המשפט את הטענה, כי התובעת לא הייתה יכולה להגיש עתירה מינהלית, וקבע שהתובעת למעשה ויתרה על טענותיה בדבר זכאותה לאכיפת המכרז (ערעור על פסק דין זה נמחק בהסכמה (עע"מ 3411/07)); ת"מ (מנהליים ב"ש) 4929-02-16 דוב'לה למען הסביבה בע"מ נ' עיריית אשקלון, פסקה 6 (11.9.2016) (כב' השופטת רות אבידע) (להלן: עניין דובל'ה למען הסביבה), באותו מקרה נקבע שמתקיים החריג הפרוצדוראלי, מכיוון שההתקשרות הייתה כבר מעשה עשוי; עת"מ (מנהליים חי') 26223-08-22 ר.ס.קיו. שירותים וטרינריים ניידים בע"מ נ' עיריית מעלות תרשיחא - ועדת המכרזים, פסקאות 17-15 (5.1.2023)‏ (כב' השופט נאסר ג'השאן), באותו מקרה נקבע שמתקיים החריג הפרוצדוראלי, שכן במועד בו הוגשה העתירה השירותים בבסיס המכרז הסתיימו, כך שסעד האכיפה הפך לתיאורטי). חריג זה עומד במרכז הדיון דנן. השני, החריג המהותי – פגיעה חמורה בשלטון החוק. חריג זה עניינו במקרים בהם הפגם שנפל בפעולת הרשות המינהלית חמור במיוחד, באופן שמשנה את האיזון בין השיקולים השונים ומטה את הכף לעבר מתן אפשרות לתבוע פיצויים, גם אם המציע לא הקדים לתביעתו עתירה מינהלית. בית המשפט הדגיש כי מדובר בפתח צר, שיש לשמור למקרים שיש בהם משום חומרה מיוחדת (עניין קסם מילניום, בפסקאות 26-25 לפסק דינו של השופט פוגלמן, וראו גם בפסקה 6 לחוות דעתו של השופט מזוז). ההלכה שנפסקה בעניין קסם מילניום והחריגים לה השתרשו בפסיקתנו (ראו, למשל: עניין אסום, בפסקאות 42-41; עע"מ 6552/21 ש.י.א. רפאל פרויקטים בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, פסקה 16 (5.12.2022) (להלן: עניין ש.י.א.). וראו גם בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, מיני רבים: ת"מ (מנהליים חי') 46077-03-13 האחים אבו עיאש בע"מ נ' המכללה האקדמית להנדסה אורט בראודה, פסקה 16 (17.9.2015)‏‏ (כב' השופט עדי זרנקין); ת"מ (מנהליים י-ם) 60676-12-18 אשגר לבניה בע"מ נ' עיריית ירושלים, פסקה 5 (8.5.2019) (כב' השופט רם וינוגרד); ת"מ (מנהליים מר') 44203-06-19 ג.א.ן. תברואה בע"מ נ' מועצה מקומית מטה יהודה, פסקה 13 (1.7.2019) (סגנית הנשיאה, כב' השופטת ורדה מרוז); ת"מ (מנהליים נצ') 45755-11-19 נשוט אחזקות בע"מ נ' החברה לפיתוח קצרין בע"מ, פסקאות 15-13 (24.8.2020)‏‏ (כב' השופטת עינב גולומב)). לצד האמור, הועלתה גם ביקורת כלפי הלכה זו, ובפרט בדבר היקף החריגים והפירוש המצומצם שניתן להם (ראו, למשל: עניין אסום, בפסקה 2 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') חנן מלצר; עניין ש.י.א., בפסקה 3 לחוות דעתו של השופט יוסף אלרון. עוד ראו: אבינועם מגן המשפט האזרחי והמאבק בשחיתות 85-83 (2020)). מצוידים בעקרונות אלו, נעבור עתה לבחינת הערעור דנן. בחינת החריגים שנקבעו בעניין קסם מילניום – מהכלל לפרט טענותיה של המערערת עניינן במכרז הראשון ובהתקיימותו של החריג הפרוצדוראלי. עיקר טיעונה נסב על כך שרק לאחר שהפסידה במכרז השני התברר לה כי המשיבה הסתירה מפניה את "העובדה המהותית והמכרעת בענייננו" ולפיה בטרם ההכרעה בהשגה היה בידי המשיבה אומדן חדש ועדכני (האומדן השני), המאשש את טענותיה של המערערת לעניין האומדן הראשון. לטענתה, הסתרת מידע מהותי זה, מנעה ממנה להגיש עתירה מינהלית בזמן אמת. מבחינה מהותית, ניתן להבחין בין שתי החלטות הנוגעות למכרז הראשון: הראשונה, החלטת ועדת המכרזים, שנמסרה למערערת ביום 30.3.2023, לפסול את ההצעה בשל חריגה מהאומדן; השנייה, החלטת המשיבה מיום 17.5.2025 לדחות את ההשגה שהגישה המערערת. לעמדתי, בבחינת החריג הפרוצדוראלי יש להבחין בין שתי החלטות אלו, וזאת בשים לב לשוני בטענות ביחס לכל אחת מההחלטות, ולשוני בנתונים הרלוונטיים ובמידע הנדרש לשם ביסוס הטענות. אבהיר. ככל שמדובר בהחלטה הראשונה, הרי שנראה כי כל המידע שנדרש למערערת לשם ביסוס טענתה היה ידוע לה בסמוך לאחר ההכרעה במכרז הראשון. למעשה, טענה זו הועלתה עוד בהשגתה של המערערת מיום 2.5.2025 (נספח 6 לכתב התביעה, שצורף במוצג 2 לערעור). בכלל זה, התייחסה המערערת במסגרת השגתה לגובה האומדן הראשון, אל מול התמורות שחלו בסמוך למועד המכרז והשפיעו על מחיר הטובין מושא המכרז, וכן לעלויות נוספות שמשפיעות על ההצעה הכספית במכרז. לכך יש להוסיף, כי מההחלטה בהשגה ניתן, לכאורה, להבין כי המשיבה נתנה דעתה לשאלת עדכניות האומדן ולא מצאה ממש בטענת המערערת. המערערת החליטה שלא להגיש עתירה מינהלית לאחר קבלת ההחלטה על פסילת הצעתה ואף לא לאחר קבלת ההחלטה בהשגה, מכיוון שלעמדתה היו בידיה רק "חשדות והשערות מקצועיות" שלא היה בהן די לשם ביסוס עתירה מינהלית. יובהר, כי על דרך הכלל תחזיות והנחות ביחס לתוצאת העתירה המינהלית אינן יכולות להקנות פטור מהנטל להגישה עובר להגשת תובענה מינהלית (עניין אסום, בפסקה 50). על רקע זה גם ניתן להבין את מסקנת בית המשפט קמא, כי "[...] הנתונים שהיו בידי [המערערת] היוו משום תשתית מספקת להצגת טענותיה בבית המשפט, לשם מאבק על עמדתה כי האומדן במכרז הראשון לא היה סביר בנסיבות העניין" (פסקה 16 לפסק הדין). משכך, ככל שבכך הייתה מתמצת ההשתלשלות העובדתית לעניין המכרז הראשון או ככל שהמערערת לא הייתה פונה למשיבה ומעלה בפניה את השגותיה בזמן אמת – הייתי מגיע למסקנה שלא מתקיים בעניינו החריג הפרוצדוראלי. אלא שכפי שפורט לעיל, ויורחב להלן, בכך לא באו הדברים לידי סיום. שונים הדברים כשבאים אנו לבחון את ההחלטה בהשגה. באותו מועד, על אף שהמשיבה ידעה כי המערערת צודקת בטענותיה כי האומדן הראשון אינו עדכני (הטענה הראשונה), היא דחתה את טענותיה של המערערת בהשגה. כאמור לעיל, זהו מוקד הערעור. בכל הנוגע לטענת המערערת ביחס להחלטה זו, הנתונים הרלוונטיים הנדרשים לשם ביסוס הטענה לא היו ידועים למערערת במועד ההכרעה בהשגתה, והתגלו לה רק בדיעבד עם העברת האומדן השני לעיונה לאחר שהסתיים המכרז השני. משכך, המערערת לא הייתה יכולה להגיש עתירה מינהלית התוקפת את התנהלותה של המשיבה בעת ההכרעה בהשגה, עד לאחר מימוש זכות העיון במכרז השני. רק באותו מועד היא נחשפה למעשה לפער בין המידע ששוקף לה לבין המידע שהיה ידוע למשיבה במועד ההכרעה בהשגה, שהוא זה שמקים את העילה. לכך יש להוסיף את האינדיקציה הנוספת שהתגלתה למערערת רק במהלך ההליך המשפטי בפני בית המשפט קמא, בדבר קיומו של מכרז סגור טרם פרסום המכרז השני. כעולה לעיל, השוני בין הטענה ביחס להחלטה השנייה ובין הטענה ביחס להחלטה הראשונה הוא במוקד. בעוד שהטענה הראשונה מתמקדת מבחינה אובייקטיבית בנכונות האומדן הראשון, הטענה השנייה מתמקדת בהתנהלות המשיבה בכל הנוגע לאופן בחינת השגתה של המערערת. מדובר בנדבך נוסף שנבנה על הנדבך הבסיסי (הטיעון בדבר נכונות האומדן הראשון). משכך, וכדי לבסס טענה זו, נדרשת המערערת לבחון איזה מידע ואילו נתונים עמדו בפני המשיבה אותה עת. כל אלו לא ידעה המערערת ולא יכולה הייתה לדעת במועד בו נמסרה לה ההחלטה בהשגה, ומשכך "האקדח המעשן" שעומד בבסיס הטענה השנייה היה חסר. ודוק, צודקת המשיבה שהאומדן הוא מסמך פנימי וחסוי שאין דרישה להעבירו לצדדים עובר לסיום ההליך המכרזי. מכאן שהעובדה שהאומדן של המכרז השני לא היה בידיעת המערערת במועד בו הייתה יכולה מבחינה מעשית לעתור נגד דחיית השגתה אינה תוצאה של התנהלות פסולה מצד המשיבה. ואולם, לשם ביסוס החריג הפרוצדוראלי לא נדרש אשם מצד עורך המכרז, ואין הכרח להראות כי הסתיר מן המציע שלא כדין, מידע או נתונים. הדגש בבחינת החריג הפרוצדוראלי הוא על היעדר יכולת אפקטיבית של המציע להגיש עתירה מינהלית ולקבל סעד באמצעותה. כך, בין אם היעדר היכולת נובע מהתנהלות פגומה של עורך המכרז, ובין אם מטעמים אחרים. בנסיבות המקרה דנן, במועד ההחלטה בהשגה, המערערת לא ידעה ולא הייתה יכולה לדעת מה הן מכלול האינדיקציות שעמדו בפני המשיבה בעת ההכרעה. המערערת גילתה מידע מהותי זה רק בדיעבד, ומשכך נשללה ממנה היכולת להגיש עתירה מינהלית בעילה זו באותה עת. בכך די על מנת לבסס לטובתה את החריג הפרוצדורלי. זאת ועוד, בנסיבות העניין, נראה כי המערערת פעלה בשקידה ראויה בניסיונה לגלות את מכלול הנתונים הרלוונטיים: היא פנתה למשיבה ביום 3.4.2023, ארבעה ימים בלבד לאחר שנמסרה לה ההחלטה על פסילת הצעתה, בבקשה לקבל, בין השאר, את האומדן הראשון ואת תאריך קביעתו; עוד ביום 2.5.2023, למחרת היום בו נמסרו לה לעיון מסמכי המכרז, היא הגישה את השגתה; ומשטרם קיבלה תשובה להשגתה ובינתיים פורסם המכרז השני – פנתה ביום 11.5.2023 פעם נוספת למשיבה לשם קבלת החלטה בהשגה. מההחלטה בהשגה מיום 17.5.2023, עולה תמונה לכאורית כי המשיבה נתנה דעתה לשאלת נכונות האומדן הראשון ולא מצאה ממש בטענת המערערת לעניין זה, באופן שמחזק את תפיסתה של המערערת שבידיה "חשדות והשערות" בלבד שאינן מבססות עילה מינהלית. למעשה, גם המשיבה אינה חולקת על כך שבאותו מועד המערערת לא הייתה יכולה לדעת על קיומו של האומדן השני, ואף טוענת שאין לצפות כי תגלה את האומדן השני טרם סיום ההליך המכרזי שלשמו הוכן (השוו והבחינו מעניין אסום, בפסקה 46, שם נדחה החריג הפרוצדוראלי, בין השאר, מחמת שהמערערת באותו הליך "יכלה גם יכלה להגיע למידע הדרוש אילו פעלה בשקידה ראויה"). המערערת פעלה באופן מהיר גם לאחר המכרז השני. עוד באותו יום בו נמסרה לה החלטת ועדת המכרזים (יום 26.6.2023), פנתה המערערת בבקשה לעיין במסמכי המכרז, ולמחרת, ולבקשת המשיבה, העבירה אישור העברה בנקאית לצורך תשלום אגרה לעיון במסמכים. בהמשך, פנתה מספר פעמים נוספות למשיבה בתזכורת בנושא, וכן פנתה בבקשה לעיון במסמכים נוספים, לאחר שהועבר אליה מידע חלקי בלבד. רק ביום 27.7.2023, הועבר למערערת מכלול המידע הרלוונטי (נספח 9 לכתב התביעה, שצורף במוצג 2 לערעור). אציין, שיש לתמוה על התנהלות זו של המשיבה ועל פרק הזמן שחלף ממועד ההחלטה במכרז השני (יום 13.6.2023) ועד שהועבר לעיון המערערת האומדן השני (יום 27.7.2023), בפרט משעה שמדובר במכרז פשוט, ובמימוש זכות עיון במסמכי מכרז מעטים יחסית. לטענת המשיבה, יש לראות בהחלטתה של המערערת להשתתף במכרז השני ולא לנקוט בהליך משפטי, כמונעת ממנה מלטעון כעת נגד המכרז הראשון. ראשית, כאמור הטענה המונחת בפנינו מבוססת על נתונים ואינדיקציות שלא היו ידועים למערערת, ולא היו יכולים להיות ידועים לה, במועד קבלת החלטתה על השתתפות במכרז השני. משכך, אין מדובר במקרה בו המערערת "כבשה" טענותיה, וסבורני כי אין בהשתתפות במכרז השני כשלעצמה בכדי ליצור מניעות גורפת מלהעלות כל טענה נגד המכרז הראשון. שנית, עיון בערעור מלמד כי אין המערערת טוענת כי נפל פגם במכרז השני כשלעצמו, במנותק מההליכים שקדמו לו. בכך שונה מקרה זה מהמקרה הרגיל עליו נסמכת המשיבה, בו משתתף במכרז מעלה טענות נגד תנאי אותו מכרז, לאחר שנטל בו חלק ושהיו ידועים לו טרם הגשת הצעתו (ראו, למשל: ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פ"ד נא(5) 643, 646 (1997); עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' מועצה מקומית מג'אר, פ"ד נה(6) 755, 763 (2004) (להלן: עניין אמנון מסילות). השוו: עת"מ (מנהליים י-ם) 536/02 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, פסקה 19 (9.10.2002) (כב' השופט משה גל) (להלן: עניין גילי ויואל עזריה בע"מ)). עוד עולה שאלה, אם לאחר המכרז השני, וכאשר הועבר לעיונה האומדן השני, היה על המערערת לעתור לבית המשפט בעתירה שעניינה המכרז הראשון והמכרז השני יחדיו או בבקשה להארכת מועד להגשת עתירה מינהלית לעניין המכרז הראשון, בהתאם לתקנה 3(ג) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (ראו, גם בפסקה 16 לפסק הדין). אפס, בנסיבות המקרה מדובר באפשרות תיאורטית, שכן קשה לראות אפשרות מעשית שבית משפט היה "מחייה" את המכרז הראשון באותו מועד, בפרט משלא נפל פגם לכאורה במכרז השני ובמציע שזכה בו. הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לפרק הזמן שחלף מהמועד בו החליטה ועדת המכרזים על הזוכה במכרז השני (13.6.2023) ועד למועד בו נמסר למערערת האומדן השני (27.7.2023), ולעובדה שנראה כי במועד זה כבר נחתם הסכם עם הזוכה במכרז השני והמוצרים נרכשו וסופקו (המועדים הללו, המצויים בידיעת המשיבה, לא פורטו לפנינו, ואולם הדבר עולה מהאמור בכתב ההגנה שהגישה המשיבה. ראו פסקה 15 לכתב ההגנה שהוגש בהליך קמא). משכך, נראה שבמועד בו היה בידי המערערת כלל המידע הנדרש לה לשם ביסוס טענתה, היא עמדה בפני מעשה עשוי, כך שסעד של אכיפה לא היה אפשרי עוד (השוו: עניין גילי ויואל עזריה בע"מ, בפסקה 17; עניין טי.וי. שלוש, בפסקה 25; עניין דוב'לה למען הסביבה בע"מ, בפסקאות 6-5). התקיימותו של החריג הפרוצדוראלי בנסיבות דנא נתמכת גם ברציונאליים בגינם יש להקדים עתירה לאכיפת הזכייה במכרז לתובענה מינהלית לפיצויי קיום: האינטרס הציבורי בהגנה על שלטון החוק, המשמיע כי על דרך הכלל יש לאפשר תיקון הפגם המינהלי; שיקולי יעילות וחיסכון במשאבי הציבור; עיקרון הקטנת הנזק; והשוני בכללים הדיוניים בין עתירה מינהלית ובין תובענה מינהלית, בגינם יהיה בירור במסגרת עתירה יעיל יותר (עניין קסם מילניום, בפסקאות 21-15; עניין ש.י.א., בפסקה 19). ראשית, למעשה למשיבה כבר ניתנה אפשרות לתקן את הפגם המקורי (קרי, האומדן השגוי עליו נסמך המכרז הראשון), במסגרת ההשגה שהגישה המערערת. אלא שהמשיבה לא עשתה כן, וזאת על אף שמכלול המידע הרלוונטי עמד בפניה. לכך יש להוסיף, כי לאחר המכרז השני, נראה שממילא לא היה ניתן עוד להחזיר את הגלגל לאחור. שנית, ככל שהייתה מתקבלת עתירה מינהלית מצדה של המערערת לאחר המכרז השני, הייתה קמה לזוכה במכרז השני עילה, לכאורה, להגיש תובענה מינהלית. משכך כלל לא ברור כי היה בכך בכדי לחסוך במשאבי הציבור. שלישית, בענייננו המערערת פעלה לצמצום נזקיה על ידי פנייתה לוועדת המכרזים, וניסיונה למצות את הבירור בהקדם. עוד ניתן לטעון, שגם החלטתה להשתתף במכרז השני – לאחר שהעריכה באופן סביר כי אין בידה טענה ממשית – מהווה משום הקטנת נזק. לבסוף, בשים לב לכך שבענייננו לא נדרשים משיבים נוספים לשם בירור הטענות מושא ההליך, נראה שאין יתרון דיוני מובהק לבירור הדברים במסגרת עתירה מינהלית, חלף תובענה מינהלית. למען הסר ספק ובשים לב לטענותיה של המשיבה לעניין זה (פסקאות 51-48 לכתב התשובה לערעור), אבהיר כי התוצאה השונה אליה הגעתי אינה סותרת את הכלל בדבר התערבות בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיוניות, דבר שכידוע ערכאת הערעור אינה נוטה לעשות (ראו, למשל: עע"מ 1012/12 קופי טיים בע"מ נ' אחוה המכללה באקדמית לינוך, פסקה 7 (22.8.2012); ע"א 4880/19 הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ נ' גזונטהייט, פסקה 90 והאסמכתאות שם (18.7.2022) (להלן: עניין גזונטהייט); עע"מ 5271/24 י.א דעת בע"מ נ' משרד החינוך, פסקה 35 (24.7.2025)). למעשה, כפי שגם הובהר בגדר ההליך קמא, העובדות בעיקרן אינן שנויות במחלוקת. מסקנתי השונה נשענת על ניתוח משפטי ועל המסקנות המשפטיות שניתן להסיק מהממצאים העובדתיים, שיסודם בשיקולים של סבירות והיגיון, בהם אין בהכרח יתרון לערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור (השוו: ע"א 9226/17 פולק נ' ALLIANZ VERSICHERUNGS-AG, פסקה 13 (28.7.2019); עניין גזונטהייט, בפסקה 90). טרם סיום חלק זה, אציין כי אין לכחד כי נראה שהחריגים להלכת קסם מילניום פורשו בצמצום, וככלל בתי המשפט אינם נוטים לקבלם. זאת לא בכדי, בשים לב לטעמים כבדי המשקל שעמדו מלכתחילה ביסודה של ההלכה, ולחשש מהתנהלות אסטרטגית של המציע. אלא שיש להיזהר מלפרש את החריגים האמורים באופן מצומצם יתר על המידה, העשוי להפוך לאות מתה את האפשרות לתבוע פיצויים בתובענה מינהלית מעורך מכרז שפעל שלא כדין. יש להיזהר גם מלהטיל על המציע במכרז את הנטל להגיש עתירה חסרת סיכוי או על סמך בסיס עובדתי חלקי, רק לשם הגשתה ועל מנת לשמר את האפשרות להגיש בעתיד, במידת הצורך, תובענה מינהלית. הרחבת החובה האמורה החלה על משתתף במכרז, עלולה לפגוע ברציונאליים שעומדים בבסיס הלכת קסם מילניום (השוו: עניין ש.י.א., בפסקה 3 לחוות דעתו של השופט אלרון). נוכח האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי בענייננו מתקיים החריג הפרוצדוראלי. בנסיבות אלו, מתייתר הצורך להידרש לטענות המערערת בדבר התקיימות החריג של פגיעה חמורה בשלטון החוק. אציין עם זאת, בתמצית, כי בשים לב לרף המחמיר שנקבע בעניין קסם מילניום, מסופקני אם חריג זה מתקיים. נעבור עתה לשלב השני ולבחינת טענותיה של המערערת לגופן. זכאותה של המערערת לפיצויי קיום אין בכך שהתובענה המינהלית הוגשה כדין, כשלעצמה, בכדי להקים למערערת זכות לפיצויי קיום, קרי פיצוי כספי בשל הרווח שנמנע ממנה עקב העובדה שלא זכתה במכרז. על מנת שתקום למערערת זכות כאמור, היא נדרשת להוכיח שלושה יסודות: יסוד האחריות, כי נפל פגם בהתנהלות הרשות והיא פעלה שלא כדין; קשר סיבתי בין הפגם ובין אי-זכייתה של המערערת במכרז, כך שאלמלא הפגם היא הייתה זוכה במכרז; ויסוד הנזק, כי נגרם למערערת נזק כלכלי, לפי תחשיבים כלכליים מקובלים, בעקבות אי-הזכייה במכרז (עניין מליבו, בעמ' 685; עניין קטימורה, בפסקה 7; דקל, כרך שני, בעמ' 325). נבחן את היסודות כסדרם. יסוד האחריות בכל הנוגע להחלטה על פסילת הצעת המערערת, לא מצאתי כי נפל פגם בהתנהלות ועדת המכרזים, וזאת בשים לב למידע שעמד בפני המשיבה אותה עת, ולפסיקת בית משפט זה לעניין הסתמכות ועדת מכרזים על אומדן. ככלל, האומדן נקבע בהתאם לשיקולים מקצועיים, הוא משקף את ציפיותיו של עורך המכרז, ויכול לשמש ככלי בידי ועדת המכרזים להעריך את סבירותן של ההצעות במכרז. בהתאם לפסיקת בית המשפט, על דרך הכלל, יכולה ועדת המכרזים להסתמך על אומדן שהוכן על ידי בעל מקצוע מתאים, ובמקרה בו הצעה חורגת באופן מהותי מהאומדן – רשאית להורות על פסילתה (בג"ץ 2400/91 בוני בנין ופתוח בפתח-תקוה בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מה(5) 69, 73 (1991) (להלן: עניין בוני בנין); עע"מ 6546/12 בכר נ' פנינת י.ב.א בע"מ, פסקה 28 (14.7.2013); עע"מ 6366/20 קונטאל אוטומציה ובקרה בע"מ נ' אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ, פסקה 80 (20.5.2021) (להלן: עניין קונטאל); עומר דקל מכרזים כרך ראשון 386-384 (2004) (להלן: דקל, כרך ראשון)). כך גם בית המשפט נוטה שלא להתערב בשיקול דעתם של המומחים מטעמה של הרשות המינהלית בכל הנוגע לקביעת גובה האומדן, אלא במקרים נדירים (ברק-ארז, כרך ג, בעמ' 125-124 והאסמכתאות שם). קביעת אומדן, כמו גם האפשרות לפסול הצעה שחורגת ממנו באופן מהותי, עוגנו במפורש בסעיף 9.4 למסמכי המכרז הראשון: An estimate of this Tender's value will have been made prior to the inspection of bids. The Company may, in its discretion, disqualify any bid which deviates significantly from that estimate. ראו גם: תקנות 17א, 21(א1) ו-23 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: התקנות). בענייננו, אין חולק כי ההצעה הראשונה חרגה באופן משמעותי מהאומדן הראשון – פער של כ-70%. בנסיבות אלו, ועל רקע האמור לעיל, נראה שלא נפל פגם בהחלטה המקורית לפסול את הצעת המערערת כשלעצמה, דבר שהוביל למעשה לביטול המכרז הראשון. מסקנה זו נכונה גם במנותק מהעובדה כי במכרז הראשון הוגשה הצעה אחת בלבד, נתון אליו אתייחס בהרחבה בהמשך. שונים פני הדברים בכל הנוגע להחלטת המשיבה בהשגה. אף אם במועד ההחלטה במכרז פעלה המשיבה כדין, במועד ההכרעה בהשגה היו בפניה מספיק אינדיקציות שמעידות כי ההחלטה המקורית התבססה על תשתית עובדתית שגויה, ולכן היה עליה לבחון החלטתה מחדש. טרם אדרש לנסיבות המקרה שלפנינו, ולהחלטה בהשגה לגופה, אבקש להעיר שתי הערות מקדמיות. הראשונה, עסקינן בחברה ממשלתית, הכפופה לדיני המכרזים בהתאם לסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992. מערכת העקרונות והכללים של המשפט המינהלי חלה על מכרזיהן של רשויות השלטון, ובתוך כך גם על חברות ממשלתיות והמשיבה בתוכן (ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762, 768 (1996); עע"מ 5853/05 אחים כלאדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה ח' (16.1.2007); עע"מ 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע – נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ, פסקה 48 (18.4.2017)). השנייה, ובכל הנוגע לשלב המינהלי בו התקבלה ההחלטה, השגה מינהלית משמעה פנייה לרשות המינהלית על מנת לאפשר לה לבחון פעם נוספת החלטה שנתקבלה על ידה, ולתקן, במידת הצורך, פגמים שנפלו בהחלטה המקורית, באופן שיכול לייתר הליכי ביקורת שיפוטית. הליך של השגה מינהלית יכול להיות מעוגן בהוראות החוק הרלוונטי, אך קיימת אפשרות להגיש השגה גם שלא מכוח הוראה מפורשת בחוק (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב: ההליך המינהלי 970-956 (מהדורה שנייה מורחבת, 2011) (להלן: זמיר); יואב דותן ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי כרך א 39 (2022). השוו גם לע"א 3178/12 שלמי נ' מנהל מיסוי מקרקעין נתניה, פסקה 17 לפסק דינו של השופט יורם דנציגר (17.11.2014)). למעשה, פנייה לרשות המינהלית עובר להגשת עתירה לבית המשפט (בין אם נכנה זאת השגה, ובין אם לאו), מתחייבת גם מכוח הכלל בדבר מיצוי הליכים, אשר לפיו נדרש למצות את דרכי הפעולה המקובלות אל מול הרשות המינהלית, טרם פנייה לערכאות שיפוטיות (בג"ץ 267/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר האוצר, פסקה 3 (24.1.2021)‏‏ (להלן: עניין התנועה לאיכות השלטון); בג"ץ 516-08-25 פלוני נ' מפקד מחוז ירושלים במשטרת ישראל, פסקה 6 (1.9.2025); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד: משפט מינהלי דיוני 347-346, 349 (2017) (להלן: ברק-ארז, כרך ד)). למיצוי הליכים ולהליכי השגה יתרונות רבים. הם מאפשרים לרשות המינהלית הזדמנות לתקן טעות שהתגלתה בהחלטה או להתאימה לשינוי הנסיבות; מבחינת האזרח, הליכים אלו זולים ומהירים יותר מביקורת שיפוטית ויש בהם כדי לייתר הליכי ביקורת שיפוטית; באופן שחוסך זמן שיפוטי יקר (עע"מ 6685/15 עיריית תל אביב-יפו נ' אספיאדה בע"מ, פסקה 22 (16.8.2016)‏; עניין התנועה לאיכות השלטון, בפסקה 3; זמיר, בעמ' 955; ברק-ארז, כרך ד, בעמ' 348-347). כללים אלו יפים גם לעניין עבודת ועדת המכרזים. בהתאם לפרקטיקה הנהוגה בדיני מכרזים, מציע שיש בפיו השגה על תוצאות המכרז, מקדים ופונה לוועדת המכרזים ושוטח את טענותיו בפניה, טרם פנייתו לערכאות שיפוטיות. בתי המשפט אף עמדו על חשיבות פרקטיקה זו, לצד סמכותה של ועדת המכרזים לשנות בשלב זה את החלטתה, ככל שהגיעה למסקנה כי אכן נפל בה פגם (ראו: בש"א (מנהליים י-ם) 1096/07 קונקס תחבורה לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התחבורה, אגף התחבורה הציבורית, פסקה 22 והאסמכתאות שם (21.2.2008) (כב' השופט משה סובל). ראו גם החלטתי בעע"מ 5203/18 ג'י וואן טכנולוגיות מיגון בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון (20.8.2018), שם נדונה החלטה של ועדת המכרזים לקבל את השגה. בסופו של יום, בהסכמת הצדדים, בוטלה החלטת ועדת המכרזים, אך מבלי שהיה בכך בכדי לכפור בסמכות הוועדה לשנות מהחלטותיה. לתחולת הכלל בדבר מיצוי הליכים בדיני מכרזים ראו גם: עת"מ (מנהליים ת"א) 26020-03-16 ALSTOM TRANSPORT SA נ' נת"ע – נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ, פסקאות 37-35 (9.5.2016) (סגן הנשיאה, כב' השופט קובי ורדי). על פסק דין זה הוגש ערעור שנדחה, מבלי שבית משפט זה דן בטענה זו לגופה (עע"מ 4607/16); דקל, כרך ראשון, בעמ' 167). אכן תפקידה של ועדת המכרזים אינו מסתיים בשלב ההכרעה במכרז. כך למשל, לאחר שלב ההכרעה במכרז מסדירות התקנות את אפשרותו של משתתף במכרז לעיין במסמכי המכרז, הליך עליו אמונה ועדת המכרזים (תקנות 8א ו-21(ה) לתקנות; ראו בהרחבה: דקל, כרך שני, בפרק 16), ואף ניתן לראות בעיון כשלב מקדים שנועד לאפשר למשתתף לתקוף את תוצאות המכרז, בין השאר באמצעות הגשת השגה לוועדת המכרזים (ברק-ארז, כרך ג, בעמ' 195). ויודגש: רשות מינהלית שקיבלה החלטה רשאית, ולעיתים אף חייבת, לשנות או לבטל את החלטתה, לאחר שאיזנה כראוי בין הטעם לתיקון או לשינוי ובין הפגיעה האפשרית במי שהסתמך על ההחלטה המקורית (סעיפים 15 ו-18 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981; ע"א 3604/13 מנהל רשות המסים נ' אייזינגר, פסקאות 21-14 (10.5.2015); בג"ץ 3070/17 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 18-17 (28.2.2018) (להלן: עניין פלוני); זמיר, פרק 41 ובפרט בעמ' 1384-1383; דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 373-371 (2010) (להלן: ברק-ארז, כרך א). בכל הנוגע לתחולת עיקרון זה בדיני מכרזים ראו גם: ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 24-23 (2002) (להלן: עניין משה"ב)). דברים אלו נכונים, על דרך קל וחומר, כאשר עסקינן בהליך השגה, אשר מלכתחילה נועד על מנת לאפשר לפרט להעלות את טענותיו בפני הרשות המינהלית, ולתת לרשות הזדמנות לתקן פגמים שנפלו, ככל שנפלו, בהחלטתה. היעדר יכולת לתקן החלטה באותו מועד, יאיין הלכה למעשה את הליך ההשגה ואת התכליות והתועלות שבבסיסו (השוו: בג"ץ 7505/98 קורינאלדי נ' לשכת עורכי-הדין בישראל, פ"ד נג(1) 153, 159 (1999); ברק-ארז, כרך א, בעמ' 375). ועתה להחלטה בהשגה לגופה. כפי שפורט לעיל, לאחר ההכרעה במכרז הראשון ומאחר שהצעת המערערת, שהייתה ההצעה היחידה במכרז, נפסלה, פנתה המשיבה לרשימת הספקים המאושרים אצלה (שישה ספקים) בבקשה לקבלת הצעות מחיר. אלא שבהליך זה הוגשה הצעה כשירה אחת בלבד שחרגה באופן משמעותי מהאומדן. בנוסף, ולקראת היציאה למכרז השני, הוכן אומדן חדש (האומדן השני) שהועמד על סך של 1,288,998 ש"ח (ללא מע"מ). מדובר בעליה של 77% בהשוואה לאומדן הראשון, וזאת על אף שמדובר במכרזים שנועדו לאותו עניין ועל אף פרק הזמן הקצר שחלף בין מועדי חתימת האומדנים (כ-3 חודשים). יש לבחון את החלטה של המשיבה – כמו כל רשות מינהלית – בהתאם למועד בו התקבלה, ובהתאם לתשתית העובדתית שעמדה (או צריכה הייתה לעמוד) לנגד עיני הרשות אותה עת (ברק-ארז, כרך א, בעמ' 443). בשונה מהחלטה המקורית על פסילת הצעת המערערת, במועד ההחלטה בהשגה עמדו בפני המשיבה, שתי אינדיקציות משמעותיות המעידות כי האומדן הראשון, שעליו התבססה ההחלטה על פסילת הצעת המערערת, היה לא מדויק, בלשון המעטה. נוכח האמור, במועד ההכרעה בהשגה ידעה המשיבה, או למצער היה עליה לדעת, כי המערערת צודקת בטענותיה כי נפל פגם מהותי באומדן הראשון. וכך נקבע בעניין בוני בניין: יחד עם זאת, ייתכנו מקרים, בהם פער מחירים ניכר, בשילוב עם גורמים ונסיבות אחרים, צריך לעורר ספק באשר לאמינות האומדן, ואז אכן מחויבת ועדת המכרזים לבדוק את סבירותו. בדיקה זו יכולה להיעשות, למשל, על-ידי הזמנת אומדן נוסף מבעל מקצוע אחר, בלתי תלוי. (שם, בעמ' 73, ההדגשה הוספה. ראו גם: דקל, כרך ראשון, בעמ' 386). באופן דומה, נקבע בע"א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ (13.5.2013) (להלן: עניין אולניק):‏‏ מקובל עלי כי במועד בחינת ההצעות היתה ועדת המכרזים רשאית להסתמך על הייעוץ המקצועי שקיבלה ולקבוע כי המערערת עומדת בתנאי הסף הכמותי. אלא, שכפי שנראה להלן, ועדת המכרזים המשיכה ודבקה בעמדתה זו גם לאחר שהוצגו לפניה נתונים אשר היה בהם למצער כדי לעורר חשד בדבר מהימנות הנתונים שמסרה המערערת. בשלב זה, מן הראוי היה כי ועדת המכרזים תמצא לנכון לבחון מחדש את החלטתה, דבר אשר לא נעשה על ידיה (שם, בפסקה 14, ההדגשה הוספה. ראו גם בפסקה 17). דברים אלו יפים לענייננו, על דרך קל וחומר, בשים לב לכך שבמועד ההחלטה בהשגה אכן עמד בפני המשיבה אומדן נוסף המאשש ספקות אלו. אלא שכזאת לא עשתה המשיבה. במסגרת ההחלטה בהשגה נמסר למערערת כך: המכרז שבנדון בוטל בהתאם לדין. לאחר בחינה מחודשת של תנאי המכרז יצאה החברה במכרז פומבי מתוקן. יובהר כי ההצעות שהוצגו במכתבך לא עומדות בהוראות הדין ותקנות חובת המכרזים ומשכך אינן ישימות. מדובר במענה לקוני שאין בו בכדי להעיד, כי המשיבה שבה ובחנה את ההחלטה על פסילת הצעת המערערת, ונתנה דעתה לטענותיה של המערערת, בשים לב לתשתית העובדתית העדכנית שנפרסה בפניה. המשיבה אף לא טענה – לא במסגרת ההליך קמא ולא במסגרת ההליך דנא – כי בחנה את הדברים לגופם פעם נוספת. ודוק, גם אם במועד ההכרעה בהשגה, המשיבה לא הייתה מחויבת ואף הייתה מנועה מלגלות את דבר האומדן השני ואת גובהו למערערת, אין בכך בכדי לפטור אותה מהחובה המוטלת עליה מכוח כללי המשפט המינהלי לשקול אומדן עדכני זה כחלק מהתשתית העובדתית, וממכלול השיקולים הצריכים לעניין. על ועדת המכרזים של המשיבה, כגוף מינהלי וכנאמן הציבור, לקבל את החלטותיה לאחר ששקלה את מכלול השיקולים הרלוונטיים ואיזנה בין האינטרסים השונים, תוך הסתמכות על תשתית עובדתית וראייתית נאותה, מהימנה ומבוררת (עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פסקה מ"ט (24.5.2010)‏‏; עע"מ 7514/21 שמאור מוקד הבטחון הישראלי בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, פסקה 20 (14.3.2022); דקל, כרך שני, בעמ' 53). קבלת ההחלטה בהשגה מבלי לשקול ומבלי לתת משקל ממשי לאינדיקציות החדשות – אינה עולה בקנה אחד עם החובה לקבל החלטה על בסיס תשתית עובדתית וראייתית נאותה והולמת, באופן שמעיד על התחשבות בכלל ההיבטים הרלוונטיים. כך במיוחד מקום שבו הפגמים בתשתית העובדתית יורדים לשורשו של עניין, ושומטים את הקרקע תחת השיקול המרכזי שעמד בבסיס ההחלטה על פסילת הצעת המערערת. בנסיבות המקרה דנא, מכלול השיקולים תמך בקבלת ההשגה ובשינוי ההחלטה המקורית על פסילת הצעת המערערת. כך, בין השאר, לאור השלב המינהלי בו היה מדובר והתכליות העומדות בבסיס הליך ההשגה; האינדיקציות החדשות שעמדו בפני המשיבה שהעידו שנפלה טעות באומדן הראשון עליו הסתמכה; העובדה שהפרט מושא ההחלטה, הוא שפנה למשיבה על מנת לשנות את ההחלטה; והיעדר מציעים נוספים שהסתמכו על ההחלטה (השוו: עניין פלוני, בפסקה 19; ברק-ארז, כרך א, בעמ' 394-393). ויובהר, אין המשיבה יכולה להסתמך על כך שבין מועד הגשת ההשגה (2.5.2023) לבין מועד ההכרעה בהשגה (17.5.2023) פורסם כבר המכרז השני (ביום 10.5.2023). כאמור, האינדיקציות החדשות עמדו בפניה עוד במועד פרסום המכרז השני – פעולה שנעשתה לאחר הגשת ההשגה – והמשיבה היא זו שבחרה להתעלם מהן, ומיהרה לפרסם מכרז חדש, שתנאיו דומים. סיכום ביניים: נוכח האינדיקציות העובדתיות החדשות שעמדו בפני המשיבה במועד ההחלטה בהשגה, לצד החובות המוטלות עליה מכוח כללי המשפט המינהלי – מתקיים יסוד האחריות. גם אם מבחינה פורמאלית אכן ההצעה הראשונה לא עמדה באומדן הראשון; מבחינה מהותית, במועד בו הוגשה ההשגה המשיבה כבר ידעה שהאומדן הראשון אינו נכון (ולראיה, תיקון האומדן במכרז השני, שפורסם כאמור זמן קצר לאחר הגשת ההשגה). אפס, חלף חובתה לבחון מחדש את החלטתה בנסיבות אלו, לא כך פעלה המשיבה, אלא היא המשיכה לדבוק בטעותה. משכך, בשלב זה, יש להמשיך ולבדוק האם צודקת המערערת, כי אלמלא פגם זה היא הייתה זוכה במכרז. יסוד הקשר הסיבתי לשם הוכחת הזכאות לפיצוי, נדרש התובע להוכיח קשר סיבתי בין הפגם הנטען ובין הנזק שנגרם לו. על פניו הוכחת קשר סיבתי במכרזים ציבוריים, מעוררת קושי משמעותי נוכח העמימות המובנית בהליכים אלו, לצד הוראות שונות המקנות שיקול דעת רחב לוועדת המכרזים בקביעת תוצאות המכרז (ראו גם: דקל, כרך שני, בעמ' 326; אורן שבת העתירה המינהלית והסעדים במכרזים ציבוריים 594 (2017)). בית המשפט קמא, קבע כי גם אם במכרז הראשון היה נעשה שימוש באומדן השני, אין הכרח כי הצעתה של המערערת הייתה מוכרזת כזוכה במכרז. נקבע, כי בהתאם לדין, במקרה בו מוגשת הצעה יחידה, עורך המכרז אינו מחויב לבחור בה והוא רשאי להחליט על ביטול המכרז, וכי המערערת ויתרה על זכויותיה במסגרת המכרז הראשון בהחלטתה להתמודד במכרז השני (פסקה 20 לפסק הדין קמא). במסגרת חלקו הראשון של הדיון (בפסקה 24 לעיל), הבהרתי מדוע, בנסיבות המקרה הנוכחי, לא ניתן לראות בהשתתפות המערערת במכרז השני משום ויתור על טענותיה בכל הנוגע למכרז הראשון. משכך אתמקד בשלב זה בנימוק הראשון לקביעתו של בית משפט קמא. במסגרת ההחלטה על פסילת הצעת המערערת, נמסר כי הוחלט על הפסילה "[...] לאחר שחרגה משמעותית מהאומדן אשר הוכן למכרז זה, בהתאם להוראות סעיף 9.4 במסמכי המכרז" (נספח 3 לכתב התביעה, שצורף במוצג 2 לערעור). החלטה זו כלל אינה מתייחסת לעובדה שהוגשה הצעה יחידה למכרז ולנפקות הדברים. באופן דומה, עיון בפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 23.3.2023, במסגרתה הוחלט על פסילת הצעת המערערת (נספח 5 לכתב התביעה, שצורף במוצג 2 לערעור), מעלה כי נושא זה לא עלה בישיבה. הנה כי כן, בעוד שבזמן אמת נראה שהחלטת המשיבה נשענה על האומדן הראשון בלבד, וביטול המכרז היה פועל יוצא של היעדר הצעות כשרות, במסגרת ההליכים המשפטיים נוספה עילה נוספת לביטול המכרז הראשון, והיא הגשת הצעה יחידה. משכך, אפשר לתהות עד כמה נימוק זה השפיע בפועל על החלטת המשיבה לבטל את המכרז הראשון. גם לגופם של דברים, ספק אם נימוק זה יכול לעמוד. תקנה 23(א) ו-(א1) לתקנות קובעת, כי: 23. (א) הוגשה במכרז פומבי הצעה יחידה, או שנותרה הצעה יחידה לדיון לפני ועדת המכרזים, במחיר המרע עם עורך המכרז לעומת אמדן שווי ההתקשרות, רשאית ועדת המכרזים להודיע על כך למגיש ההצעה, ולאפשר לו להגיש הצעת מחיר בתנאים המיטיבים עם עורך המכרז, במועד שתקבע. (א1) הוגשה במכרז פומבי הצעה יחידה, או שנותרה הצעה יחידה לדיון לפני ועדת המכרזים רשאית ועדת המכרזים להחליט על בחירת ההצעה בהתאם לתנאי המכרז או על ביטול המכרז, ואם החליטה כאמור רשאית היא להחליט על עריכת מכרז חדש. בענייננו ועדת המכרזים לא פעלה בהתאם לסמכותה לפי תקנת משנה (א) ולא פנתה למערערת על מנת לאפשר לה להגיש הצעת מחיר משופרת. לצד זאת, תקנת משנה (א1) מקנה לוועדת המכרזים את הסמכות, בנסיבות בהן נותרה הצעה יחידה, להורות על ביטול המכרז ועל עריכת מכרז חדש (ראו גם סעיף 13.4 למכרז הראשון, המקנה למשיבה סמכות חד-צדדית לביטול המכרז, גם לאחר ההכרזה על זוכה). על אף שיקול הדעת הרחב העולה לכאורה מלשון התקנות, בפועל בהתאם לפסיקת בתי המשפט, קיומה של הצעה יחידה במכרז אינו אמור להביא מאליו לביטול המכרז. בהתאם להלכה שהשתרשה, ככל שאין חשש שהמחיר המוצע בהצעה יחידה עולה על מחיר השוק או כי הוגשה הצעה יחידה עקב קנוניה בין המציעים, יש לקבל את הצעה על אף היותה יחידה. משכך, יש לבחון כל מקרה לגופו על רקע מכלול הנסיבות הצריכות לעניין (ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נא(1) 21, 27 (1995); עניין אולניק, בפסקה 18; עע"מ 8340/04 מורדן-שירותי גבייה וייעוץ לרשות בע"מ נ' איגוד ערים לשירותי כבאות אילת-אילות, פסקאות 34-33 (11.4.2005); דקל, כרך שני, בעמ' 134-130; ברק-ארז, כרך ג, בעמ' 145-144). הסדר זה תואם את אינטרס ההסתמכות של המציע היחיד במכרז, כמו גם שיקולי יעילות והוגנות – אם ההצעה היחידה שהוגשה היא סבירה לכאורה, והיעדר הצעות מתחרות אינו תוצאה של תיאום פסול, אין, על פני הדברים, הצדקה להורות על ביטול המכרז. הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לקושי הכרוך בעצם ההחלטה על ביטול מכרז, בפרט מקום בו האלטרנטיבה למכרז הראשון שבוטל היא פרסום מכרז חדש תחתיו, באופן הפוגע בהסתמכות המציע שהתמודד במכרז, והוציא הוצאות לצורך השתתפות בו, ואף עלול לפתוח פתח לשחיתות ולמניפולציות. משכך, יש לנקוט במשנה זהירות בכל הנוגע לאפשרות להורות על ביטול מכרז, וככלל החלטה מסוג זה לא אמורה להתקבל כדבר שבשגרה, פרט למקרים חריגים בהם אין בנמצא דרך חוקית אחרת לריפוי הפגם (עניין משה"ב, בעמ' 27; עע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל ע"י מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נח(6) 170, 178 (2004);‏‏ עע"מ 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל, פסקה 15 (24.8.2015); דקל, כרך שני, בעמ' 131; ברק-ארז, כרך ג, בעמ' 149, 153-151). לעמדתי אין בעובדה שהמכרז כלל הוראה מפורשת לעניין סמכותה של המשיבה לבטל את המכרז בכל שלב, בכדי לפטור אותה מתחולתה של הלכה פסוקה או מחובתה לעשות שימוש בסמכות זו בהתאם לכללי המשפט המינהלי (וזאת הגם שהועלו בפסיקה גם קולות שונים, ראו: עניין אמנון מסילות, בעמ' 762, שם נסמך בית המשפט בין השאר על כך שהמכרז כלל הוראה מפורשת שלפיה המועצה שומרת על זכותה לבטל את המכרז או חלקו בכל שלב). לאור האמור, בנסיבות העניין, משהצעתה של המערערת הייתה ההצעה היחידה במכרז הראשון, וכפועל יוצא גם הזולה ביותר, עומדת לה זכות לכאורית לזכות במכרז, ככל שמדובר בהצעה סבירה, שלא הייתה כל קנוניה בהגשתה. הפסיקה אמנם הכירה באפשרות להורות על ביטול המכרז, במצבים בהם ישנה חריגה מהאומדן (ראו, למשל, רע"א 2793/14 טייפון קבלנים בע"מ נ' הרשות לפיתוח כלכלי תל אביב יפו בע"מ, פסקה 14 והאסמכתאות שם (11.8.2014)). אך משעה שנפגמה אמינותו של האומדן הראשון – ממילא אין המשיבה יכולה להסתמך על טעם זה כדי לבטל את המכרז. בנסיבות העניין שלפנינו, המכרז הסגור שנערך כמו גם האומדן השני מקנים למשיבה כלים להערכת הצעתה של המערערת, באופן שמסייע להתמודד עם חלק מהקשיים שעולים במצב של הצעה יחידה (השוו למצב בו הוגשו למכרז כמה הצעות, אך רק הצעה אחת הוכרזה כשרה. דקל, כרך שני, בעמ' 132-131). אלו, מלמדים כי הצעתה של המערערת הייתה סבירה, ואף נמוכה מהאומדן השני. לראיה, בסופו של דבר התקבלה הצעה שהפער בינה לבין הצעת המערערת זניח (פער של כ-5%). בנסיבות אלו, ולאור אמות המידה שהתווה בית המשפט לביטול מכרז, גם כשמדובר במכרז בו הוגשה הצעה יחידה – נראה שלא הוצג טעם שיש בו בכדי להצדיק את ביטול המכרז בנסיבות המקרה. משכך, מתקיים הקשר הסיבתי בין הפגם לנזק. יסוד הנזק המערערת תבעה סך של 180,234 ש"ח פיצויי קיום נוכח אובדן הרווח שנגרם לה בשל אספקת המוצרים מושא המכרז, וסכום של 2,000 ש"ח, בשל כך שנדרשה לשאת פעמים בעלויות גילוי מסמכי המכרז. סכומים אלו נסמכים על חוות דעת חשבונאית מטעם המערערת, שהוגשה במסגרת ההליך קמא (נספח 11 לכתב התביעה, שצורף במוצג 2 לערעור). המשיבה לא הגישה חוות דעת נגדית, ואף לא סתרה סכום זה. בשל המסקנה אליה הגיע, בית משפט קמא לא נדרש לגובה הנזק הנתבע. בנסיבות העניין, בהיעדר התנגדות לגופם של דברים, ובשים לב לסכום הפיצוי שנתבע ביחס להיקף ההתקשרות (כ-14.2% מההצעה – שיעור סביר בהחלט בהתחשב בכך שעליו לכסות את רכיבי התקורה והרווח) – סבורני כי ניתן לקבל את טענת המערערת לעניין הנזק שנגרם לה. סוף דבר: נוכח האמור לעיל, אם תישמע דעתי, נקבל את הערעור שהגישה המערערת במלואו, כך שיבוטל פסק דינו של בית המשפט קמא. חלף זאת אציע כי נקבע כדלהלן: ראשית, מתקיים בענייננו החריג הפרוצדוראלי שנקבע בעניין הלכת קסם מילניום, ומשכך לא נחסמה בפני המערערת האפשרות להגיש תובענה מינהלית; שנית, נפל פגם בהחלטתה של המשיבה בהשגה שהגישה המערערת, והוכח ברמה הנדרשת, כי מתקיים קשר סיבתי, כך שאלמלא הפגם שנפל בהתנהלות המשיבה הייתה המערערת זוכה במכרז הראשון; שלישית, הוכח יסוד הנזק שנגרם למערערת, ובהתאם יש לחייב את המשיבה לשלם למערערת סך של 182,234 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית על פי חוק ממועד הגשת התביעה (29.8.2023). לבסוף, בשים לב למכלול נסיבות העניין, אציע כי החיוב בהוצאות בבית המשפט קמא יבוטל. במקומו תישא המשיבה בהוצאות המערערת בשתי הערכאות בסכום כולל של 30,000 ש"ח. עופר גרוסקופף שופט השופט יחיאל כשר: מסכים אני לתוצאה שאליה הגיע חברי, השופט ע' גרוסקופף, שלפיה דין הערעור להתקבל. בעיקרו של דבר, ומהטעמים שאפרט להלן, מסכים אני עם חברי כי מתקיים בנסיבות העניין החריג הפרוצדורלי שנקבע ב-עע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה (9.9.2015) (להלן: הלכת קסם מילניום). עם זאת, כפי שאבאר בהמשך, סבורני כי בסיס איתן אף יותר לקבלת הערעור מצוי בהתנהלות המשיבה בדחיית ההשגה (כהגדרתה בחוות דעתו של חברי. גם בהמשך חוות דעתי להלן, אאמץ את המונחים ששימשו בחוות דעתו של חברי), ובהשקפתי כי המשיבה הפרה את חובת ההגינות המוטלת עליה, באופן המשתיק אותה מלטעון כי המערערת אינה רשאית להגיש תובענה מינהלית לפיצויי קיום תוך התבססות על הלכת קסם מילניום. בלב חוות דעתו של חברי וכך גם לעמדתי, מצויה העובדה שלאחר שהחליטה המשיבה לפסול את הצעתה של המערערת, היו בידי המשיבה שתי עובדות חדשות חשובות: הראשונה, תוצאות מעין "מכרז סגור" שערכה המשיבה ושההצעה התקפה היחידה בו הייתה אף גבוהה מהצעתה של המערערת וגבוהה בהרבה מהאומדן הראשון; השנייה, והעיקרית, לצורך המכרז השני שהמשיבה בחרה לפרסם, נמסר לה אומדן מעודכן, שהסכום הנקוב בו עולה בהרבה על האומדן הראשון (שהיה הבסיס להחלטתה לפסול את הצעת המערערת), ואף עולה על הסכום שהציעה המערערת בהצעתה שבמסגרת המכרז הראשון. ובמילים אחרות – בידי המשיבה היו ראיות שמלמדות, באופן חד-משמעי, שהמערערת, בעת שטענה בפניה כי האומדן שעל בסיסו נפסלה הצעתה אינו מעודכן, צדקה בטענתה. בחוות דעתו הבחין חברי בין שתי החלטות נפרדות של המשיבה: האחת, ההחלטה לפסול את הצעת המערערת במכרז הראשון בשל חריגה מהאומדן מיום 23.3.2023 (הוגדרה בחוות דעתו – ההחלטה על פסילת הצעת המערערת); השנייה, ההחלטה לדחות את ההשגה שהגישה המערערת על ההחלטה הראשונה (היא, כהגדרתה בחוות דעתו של חברי – ההחלטה בהשגה). כאן המקום לציין כי המערערת, בטיעוניה, טענה בעיקר (אולם לא רק), כי הואיל ואותן ראיות לא היו בידיה עובר לפרסום המכרז השני, אין לראותה כמי שיכלה לעתור כנגד ההחלטה לפסול את הצעתה (בלא לערוך את ההבחנה שעורך חברי) ולכן חל החריג הפרוצדורלי שנקבע בהלכת קסם מילניום. סבורני כי לו זו הייתה הטענה היחידה שבפנינו, דינו של הערעור היה להידחות. הטעם לכך הוא שלהשקפתה של המערערת עצמה היו בידיה טיעונים מבוססים לשכנע שהאומדן הראשון היה לא מעודכן ומכאן שלא היה מקום לפסול את הצעתה. טיעונים אלו פורטו בהשגה שהגישה והתייחסו, בין היתר, למגמות מחירי הטיטניום בעקבות מגפת הקורונה ומלחמת רוסיה-אוקראינה, ולנתונים בדבר היחלשות ערך השקל מול הדולר. על כן, כפי שיכלה המערערת להעלות טיעונים אלו על הכתב, במסגרת השגתה; היה בידיה, לאחר שהשגתה נדחתה, להעלותם על הכתב במסגרת עתירה לבית המשפט המנהלי (לרבות תוך תמיכת טיעוניה בחוות דעת מומחה מתאימה). אכן, הראיות שלא היו בידיה של המערערת באותה העת (ואין טענה שיכלו להיות בידיה), היה בהן כדי להקל על קבלתה של עתירה כאמור. ואולם, גילוי ראיה חדשה בלבד, טובה ככל שתהא, אינו מספיק לצורך ביסוס תחולתו של החריג הפרוצדורלי על פי הלכת קסם מילניום, באם גם ללא אותה ראיה חדשה היה בידי בעל הדין לבסס עתירה ראויה לבית המשפט. ההבחנה שעורך חברי, בין ההחלטה על פסילת הצעת המערערת לבין ההחלטה בהשגה, משנה מהותית את התמונה. זאת, שכן ככל שאמורים הדברים בתקיפתה של ההחלטה בהשגה, מהוות הראיות החדשות ובמרכזן האומדן השני, לא ראיה אלא חלק מהותי מעילת התביעה. אבאר. תקיפת ההחלטה על פסילת הצעת המערערת מתמקדת בפגם שנפל באומדן הראשון, דהיינו, בטענה שהאומדן לא שיקף מחיר ריאלי ולפיכך פסילת הצעת המערערת על בסיסו הייתה פגומה. לעומת זאת, תקיפת ההחלטה בהשגה מתמקדת בעילה שונה: כאשר מתייחסים באופן נפרד להחלטה בהשגה, המשיבה היא מי שדחתה השגה שבליבה הטענה שהאומדן אינו מעודכן ואינו מייצג את מחיר השוק, כאשר באותה עת היה מונח בפניה האומדן השני שנערך עבורה לצורך קיום המכרז השני (שפורסם ביום 10.5.2023, שבעה ימים לפני שנשלחה למערערת דחיית ההשגה) ואשר אישש את טענות המערערת (וכן תוצאות אותו "מכרז סגור" שקיימה בתקופת הביניים). בנסיבות אלו ולעניין ההחלטה בהשגה, קיבלה המשיבה החלטה העומדת בניגוד מוחלט לתשתית העובדתית שבידיה, דבר המקנה עילה מנהלית מוכרת לתקיפתה של ההחלטה. ביחס לעילה זו, האומדן השני אינו בגדר ראיה בלבד – הוא המסד העובדתי שעליו בנויה העילה עצמה. הנה כי כן, באשר לעילת התקיפה ביחס להחלטה בהשגה, הרי כפי שהובהר לעיל, לא ניתן לחלוק כלל על כך שהעובדות הרלוונטיות לא היו ידועות למערערת וגם לא היו יכולות להיות ידועות לה. מכאן שחל בנסיבות דנן, באופן מובהק, החריג הפרוצדורלי שנקבע בהלכת קסם מילניום, כפי שנקבע בחוות דעתו חברי. יחד עם זאת, כפי שציינתי בראשית דבריי, סבורני כי בנסיבות העניין דנן ישנו בסיס מוצק עוד יותר לזכותה של המערערת להגיש תובענה מנהלית כנגד המשיבה, ביחס להחלטה בהשגה: קביעה שהמשיבה מושתקת מלטעון אחרת. מוצא אני לנכון לעמוד על הדברים הן משום שקיים קושי מסוים להתייחס לתשובה שניתנה לפנייתה של המערערת כ-"החלטה", שכן מתברר שוועדת המכרזים לא דנה כלל בפניית המערערת, והן משום שסבורני שהאופן בו נהגה המשיבה ראוי להתייחסות נרחבת יותר. כידוע, הלכה היא כי על עורכו של מכרז ציבורי מוטלת חובת הגינות ותום לב מוגברת, שהיא מחמירה אף יותר מחובת תום הלב המוטלת על צד למשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה (ראו: ע"א 2642/19 מועצה מקומית הר אדר נ' מרכז קניות דוד ויונתן בע"מ, פסקה 34 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (7.2.2021) (להלן: עניין הר אדר); עע"מ 5408/12 ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ, פ"ד סו(1) 407, 434 (2013) (להלן: עניין ברק 555); עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקאות ח' ו-ט' לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (16.1.2007)). עוד נקבע בפסיקתנו כי חובת הגינות זו באה לידי ביטוי גם במישור הדיוני, כך שבניגוד לבעל דין פרטי, הכפוף לאמת מידה של "אדם לאדם – אדם", נדרשת הרשות הציבורית ל-"מידת חסידות" אף כשהיא הנתבעת (ע"א 5008/16 המוסד לביטוח לאומי נ' מגן דוד אדום לישראל, פסקה 32 לפסק דינו של השופט ד' מינץ (6.12.2018)). על רקע האמור לעיל, קבעה הפסיקה כי פעולה מטעם רשות העולה כדי הפרה של חובת ההגינות המוטלת עליה, עשויה להקים מניעות המשתיקה אותה מהעלאת טענות מסוימות (ראו, למשל: שם, פסקאות 34-33 לפסק דינו של השופט ד' מינץ; ע"א 3290/23 עזבון המנוח אמין מנסור ז"ל נ' מדינת ישראל משרד הביטחון, פסקה 33 לפסק דיני (30.7.2025); ע"א 7793/19 מדינת ישראל – רשות הפיתוח נ' עזבון המנוח סאלם עקל ז"ל, פסקה 33 לפסק דינו של השופט ג' קרא (8.5.2022)). בענייננו, נפסלה הצעתה של המערערת, בנימוק הבא: "הרינו להודיעכם בזאת כי ועדת המכרזים של החברה החליטה על פסילת הצעתכם למכרז שבנדון לאחר שחרגה משמעותית מהאומדן אשר הוכן למכרז זה, בהתאם להוראות סעיף 9.4 במסמכי המכרז." (הדגשה הוספה – י' כ'). דחיית השגת המערערת על ההחלטה הראשונה, נעשתה בהודעת מייל קצרה שנשלחה מאחראית הייבוא של המשיבה, בה צוין כדלקמן: "המכרז שבנדון בוטל בהתאם לדין. לאחר בחינה מחודשת של תנאי המכרז יצאה החברה במכרז פומבי מתוקן. יובהר כי ההצעות שהוצגו במכתבך לא עומדות בהוראות הדין ותקנות חובת המכרזים ומשכך אינן ישימות". ודוק, כשזוכרים כי במוקד השגתה של המערערת עמדה טענתה בעניין האומדן הראשון, וכי שבעה ימים לפני משלוח המענה הלאקוני שצוטט לעיל, הייתה בידי המשיבה ראיה ברורה שהמערערת צודקת בנטען בהשגתה ושהאומדן הראשון אכן היה לא מעודכן ושגוי, קשה להלום (בלשון עדינה שבעדינות) את התשובה שניתנה על-ידי המשיבה, שלמעשה מתמצת בחמש מילים ("המכרז שבנדון בוטל בהתאם לדין"). ויודגש: אינני אומר כי המשיבה הייתה חייבת לחשוף בפני המערערת את האומדן השני, שהוא מסמך פנימי שאין חובה להעבירו לצדדים עובר לסיום ההליך המכרזי. ברם, לא זה שנדרש ממנה. גם מבלי לחשוף את האומדן השני, יכולה הייתה המשיבה, ולהשקפתי אף הייתה חייבת, להודיע למערערת, כי לאחר בחינה מחודשת נמצא שטענותיה לעניין האומדן נכונות. המשיבה יכלה בנסיבות אלו להחליט לחזור בה מהחלטתה לפסול את הצעתה של המערערת וייתכן שיכלה גם לשוב ולהחליט להעדיף לצאת למכרז חדש (למשל משום היותה של הצעתה של המערערת הצעה יחידה). ברם, לו הייתה מקיימת המשיבה את חובת ההגינות המוטלת עליה ומגלה למערערת שהתברר לה שטענות המערערת לעניין האומדן הראשון מבוססות, ולמרות זאת היא עודנה שוקלת להחליט לפסול את ההצעה ולצאת למכרז חדש, היה עליה ליתן למערערת זכות לטעון בפניה קודם לקבלת החלטה כזו, ובכל מקרה – המערערת יכולה הייתה להגיש עתירה כנגד ההחלטה האמורה. אוסיף ואציין, מעבר לצורך (נוכח נסיבות העניין) כי לדעתי, אף לולא הייתה מגישה המערערת השגה כלל, משהמשיבה פסלה את הצעתה בנימוק של חריגה משמעותית מהאומדן (ובנימוק זה בלבד), וכך אף כתבה למערערת, הייתה מוטלת על המשיבה החובה, משהתברר שהנימוק שהיה בסיס להחלטה הינו מוטעה, לפנות ביוזמתה ולגלות את הדבר למערערת (למצער, כל עוד אותה החלטת פסילה הינה אקטואלית). המשיבה, בכך שבחרה לכמוס את המידע הרלוונטי ולהשיב כפי שהשיבה למערערת, מנעה ממנה את האפשרות לעתור כנגד החלטתה של המשיבה (שלא לחזור בה מהחלטתה לפסול את הצעתה של המערערת ולהמשיך במהלך היציאה למכרז החדש). בנסיבות אלו, אין לאפשר למשיבה להיבנות מהתנהלותה הפסולה ולטעון כי המערערת מנועה מהגשת תובענה מנהלית לפיצויי קיום: המשיבה הפרה בברור את חובת ההגינות המוטלת עליה כעורכת מכרז (ראו והשוו, לעניין חובת הגילוי של ועדת המכרזים: עניין הר אדר, פסקה 34 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז; עניין ברק 555, בעמ' 434), ולהשקפתי, בעטיה של הפרה זו, מושתקת היא מלטעון כי המערערת לא הייתה רשאית להגיש תובענה מנהלית, בהתבסס על הלכת קסם מילניום. אשר על כן, סבורני כי המערערת הייתה רשאית להגיש תובענה מנהלית כנגד המשיבה ולעתור במסגרתה לפיצויי קיום, וכי המשיבה מנועה מלטעון אחרת. אשר לשאלה האם התקיימו יסודות תביעתה של המערערת כנגד המשיבה, הנני מצטרף לאמור בחוות דעתו של חברי, השופט ע' גרוסקופף, על נימוקיה. כמו כן, אבקש להותיר לעת מצוא את שאלת הפרשנות המצמצמת או המרחיבה לעניין החריגים שנקבעו בהלכת קסם מילניום. יחיאל כשר שופט השופטת יעל וילנר: אני מסכימה לפסק דינו של חברי, השופט ע' גרוסקופף, כמו גם לעיקרי הערותיו של חברי, השופט י' כשר. אדגיש כי לטעמי, לא בכל מקרה בו הפרה הרשות את חובת ההגינות המוטלת עליה כעורכת מכרז, היא תהא מושתקת מלטעון כי המציעה שנפגעה מהפרת חובה זו, אינה צולחת את המשוכה הדיונית שנקבעה בהלכת קסם מילניום. אני סבורה כי עלינו לנקוט משנה זהירות בקביעת השתק כאמור, שמא נמצא עצמנו מאחדים את עילת התביעה עם המשוכה הדיונית הנדרשת כדי להגישה. יעל וילנר שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט עופר גרוסקופף. *** טרם חתימת פסק הדין נמסרה הבשורה המרה על פטירתו בטרם עת של חברנו היקר, השופט ארז יקואל ז"ל, אשר על פסק דינו נסב הערעור שלפנינו. תנחומינו הכנים לבני משפחתו. ניתן היום, ‏א' בניסן התשפ"ו (‏19.3.2026). יעל וילנר שופטת עופר גרוסקופף שופט יחיאל כשר שופט